Pres. F. Bianchi, Est. P. Malanetto
Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Societa’ Cooperativa e altri (Avv.ti V. Barosio, F. Dell’Anna, C. M. Cicchetti) c. Comitato Celebrazioni per il Centocinquantesimo anniversario dell’unità d’Italia – Comitato Italia 150 (Avv.ti L. Gili, R. Montanaro) e altri

ammissibile la qualificazione dei consorzi stabili, nelle gare di servizi e forniture, sulla base delle qualificazioni delle consorziate designate esecutrici

1. Contratti della P.A. – Gare – Appalto integrato – Progettista – Lex specialis – Avvalimento – Applicazione- Requisiti di ordine generale ex art. 49 D.Lgs. 163/2006 – Possesso – Obbligo – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gare – Requisiti di ordine generale – Dichiarazioni – Amministratore nominato il giorno stesso della presentazione dell’offerta – Omessa dichiarazione – Esclusione – Obbligo – Non sussiste

3. Contratti della P.A. – Gare – Requisiti di ordine generale – Regolarità fiscale – Debiti non liquidi- Esclusione – Obbligo – Non sussiste

4. Contratti della P.A. – Gare – Consorzi stabili – Qualificazione – Sulla base delle qualificazioni delle consorziate esecutrici – Ammissibilità – Negli appalti di lavori, servizi e forniture – Ragioni

5. Contratti della P.A. – Gare – Requisiti di ordine generale – Accreditamento presso il Casellario dell’Autorità di Vigilanza – Omissione – Esclusione – Obbligo – Non sussiste

6. Responsabilità e risarcimento – Gare d’appalto – Mancata aggiudicazione – Colpa della P.A. – Dimostrazione – Obbligo – Non sussiste

7. Responsabilità e risarcimento – Gare d’appalto – Mancata aggiudicazione – Danno risarcibile – Mancato utile – Prova – Necessità – Danno curriculare – Liquidazione in via presuntiva – Amminissibilità

1. In tema di gare per l’affidamento di appalto integrato di lavori, l’Amministrazione può richiedere, al progettista qualificato, di rendere le stesse dichiarazioni prescritte per l’impresa ausiliaria di cui all’art. 49 D.lgs. 163/2006, tenuto conto che il medesimo progettista viene ad essere responsabile in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

2. Non va escluso il concorrente che abbia omesso di presentare la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 relativo all’amministratore nominato lo stesso giorno di presentazione delle offerte. Trattandosi infatti di caso limite, è sufficiente che il soggetto assolva all’obbligo dichiarativo in sede di gara, integrando la documentazione originariamente presentata.

3. Non sussiste una situazione di irregolarità tributaria definitivamente accertata qualora i debiti tributari non siano esigibili in quanto non liquidi. Ne consegue che non va escluso il concorrente che ha dichiarato di aver avuto più contenziosi tributari precisando che di questi taluni hanno portato ad una annullamento degli atti impositivi emessi nei suoi confronti, altri hanno portato ad un saldo del dovuto e, per altri, è stata diffidata l’agenzia delle entrate a procedere alla liquidazione del dovuto, proprio per consentire di eliminare la pendenza ostativa alla partecipazione a gare.

4. Nelle gare di appalto di servizi e forniture, il consorzio stabile può qualificarsi anche sulla base delle qualificazione possedute dalle consorziate designate esecutrici del servizio. Non osta a tale circostanza la previsione di cui all’art. 35 d.Lgs. 163/2006, la cui applicabilità, oltre ad essere subordinata all’emanazione del regolamento attuativa, va letta contestualmente al successivo art. 36 che detta una articolata disciplina che consente la sommatoria delle qualifiche dei singoli consorziati ai fini della qualificazione. In tale contesto ciò che è demandato al regolamento non è la riproposizione di un meccanismo che è nel sistema, quanto di esercitare la facoltà di introdurre distinzioni nel medesimo. Né del resto può ammettersi, prima dell’entrata in vigore del regolamento, l’introduzione per via giurisprudenziale di un limite non evincibile dal dato normativo e contrario ai criteri generali che hanno guidato l’emanazione del codice quali quelli della massima partecipazione e della tendenziale omogeneizzazione della disciplina delle varie tipologie di appalti.

5. L’omesso accreditamento di una impresa presso il Casellario dell’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici di lavori servizi e forniture non costituisce requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione.

6. Al fine dell’individuazione dei profili di responsabilità, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, non occorre individuare una specifica colpa dell’amministrazione, tenuto conto, anche alla luce della sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010 in causa C-314/2009, che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non è subordinata alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice.

7. Ai fini della determinazione del quantum risarcitorio in caso di mancata aggiudicazione, qualora il concorrente non dimostri la percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, non può ottenere alcun risarcimento sotto tale profilo. Del resto il 10% presuntivo non è neppure un valido elemento presuntivo essendo dato anacronistico (desunto, come parametro equitativo, dalla disciplina del recesso unilaterale dettata dall’allegato F della l. 2248/1865), poiché è notorio, alla luce degli elevati ribassi che si palesano nelle procedure di gara, che del tutto eccezionale è oggi un contratto da cui l’aggiudicatario ricavi simile margine di utile. Al contrario può senz’altro riconoscersi il danno curriculare, pacificamente risarcibile in via equitativa in dipendenza del solo accertamento della peculiare posizione di certo aggiudicatario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1031 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Societa’ Cooperativa in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito da Set Up S.r.l., Co.Ge.Fa S.p.A., Allestimenti Arianese s.r.l., Consorzio THP (The A.& E. Italian Partnership), nonché Set Up s.r.l., Co.GE.FA s.p.a. e Consorzio THP in proprio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Vittorio Barosio, Fabio Dell’Anna, Claudia Maria Cicchetti, con domicilio eletto presso l’avv.to Vittorio Barosio in Torino, corso G. Ferraris, 120;

Comitato Celebrazioni per il Centocinquantesimo anniversario dell’unità d’Italia – Comitato Italia 150, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Gili, Riccardo Montanaro, con domicilio eletto presso l’avv.to Luigi Gili in Torino, via Vela, 29;

Ed.Art. S.r.l. Impresa generale di Costruzioni – Restauro – conservazione siglabile Ed.Art. s.r.l. – in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Gozzo Impianti S.p.A., Codelfa S.p.A., Bodino S.p.A., Nussli Italia S.r.l., nonché Studiogonnet Srl, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Golder Associates S.r.l., Studio Associato di Architettura Orsini di Cesare e Maria Pia Orsini, Arch. Gritella Gianfranco, Studio Architetto Gritella Gianfranco & Associati, Arch. Dionigio Loredana, Arch. Milani Andrea, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Carlo Merani, Filippo Andrea Giordanengo, con domicilio eletto presso l’avv.to Carlo Merani in Torino, via Pietro Micca, 21;

con il ricorso introduttivo:

della determinazione 30.7.2010, n. 11.1.1332, citata nella nota del RUP 2.8.2010, prot. 11.3.1334, con la quale il vice-presidente esecutivo del Comitato Italia 150 ha aggiudicato in via definitiva la procedura di appalto integrato per l’affidamento, la progettazione, l’esecuzione dei lavori ed allestimento delle mostre previste per i 150 anni dell’Unità d’Italia al raggruppamento temporaneo di imprese avente come capogruppo mandataria la Ed.Art. srl; ha classificato il RTI ricorrente al secondo posto della graduatoria; ha approvato i verbali delle operazioni di gara; ha disposto in via d’urgenza l’avvio dell’esecuzione delle prestazioni dedotte in gara per la parte relativa alla progettazione esecutiva,

dei verbali della Commissione giudicatrice e gli ulteriori atti dell’Amministrazione, ivi compresa la dichiarazione del responsabile del procedimento in data 26.7.2010, allegata al verbale della seduta riservata n. 4 del 27.7.2010; degli ulteriori provvedimenti della Stazione appaltante che hanno approvato l’operato della Commissione di Gara; della nota del RUP in data 7.7.2010; della nota 21.7.2010; dei provvedimenti e dei verbali con i quali la Stazione appaltante ha consegnato anticipatamente le opere e le progettazioni;

con i motivi aggiunti:

della nota 3.8.2010 prot. 11.3.1341;

del verbale 4.8.2010 prot. 11.3.1342;

di ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto, consequenziali o comunque connesso,

nonché per la dichiarazione dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per la condanna al risarcimento dei danni

con il ricorso introduttivo:

della determinazione 30.7.2010, n. 11.1.1332, citata nella nota del RUP 2.8.2010, prot. 11.3.1334, con la quale il vice-presidente esecutivo del Comitato Italia 150 ha aggiudicato in via definitiva la procedura di appalto integrato per l’affidamento, la progettazione, l’esecuzione dei lavori ed allestimento delle mostre previste per i 150 anni dell’Unità d’Italia al raggruppamento temporaneo di imprese avente come capogruppo mandataria la ED.ART.srl; ha classificato il RTI ricorrente al secondo posto della graduatoria; ha approvato i verbali delle operazioni di gara; ha disposto in via d’urgenza l’avvio dell’esecuzione delle prestazioni dedotte in gara per la parte relativa alla progettazione esecutiva,

dei verbali della Commissione giudicatrice e gli ulteriori atti dell’Amministrazione, ivi compresa la dichiarazione del responsabile del procedimento in data 26.7.2010, allegata al verbale della seduta riservata n. 4 del 27.7.2010; degli ulteriori provvedimenti della Stazione appaltante che hanno approvato l’operato della Commissione di Gara; della nota del RUP in data 7.7.2010; della nota 21.7.2010; dei provvedimenti e dei verbali con i quali la Stazione appaltante ha consegnato anticipatamente le opere e le progettazioni;

con motivi aggiunti:

della nota 3.8.2010 prot. 11.3.1341;

del verbale 4.8.2010 prot. 11.3.1342;

di ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto, consequenziale o comunque connesso,

nonché per la dichiarazione dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, dell’obbligo dell’Amministrazione di aggiudicare l’appalto integrato per cui è causa al RTI ricorrente e quindi stipulare in contratto con l’RTI ricorrente o, in subordine, di rinnovare integralmente la gara, e per la condanna al risarcimento dei danni;

con i due ricorsi incidentali:

del verbale di gara in data 6 luglio 2010 nella parte in cui è stata disposta l’ammissione della ricorrente in via principale alla verifica delle offerte tecniche; dei verbali di gara in data 8 luglio 2010/12 luglio 2010/20 luglio 2010/ 27 luglio 2010 nella parte in cui è stata valutata l’offerta tecnica della ricorrente principale che non avrebbe dovuto essere ammessa e nelle parte in cui è stato fatto proprio il giudizio del R.U.P. con riferimento al possesso dei requisiti di capacità economica –finanziaria e tecnico- organizzativi in capo al ricorrente in via principale;

del bando di gara e del disciplinare di gara nelle parti e per le ragioni meglio spiegate in diritto;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2010 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori Compaiono gli avv.ti Barosio e Dell’Anna per la ricorrente; Montanaro per Comitato Italia 150; Merani e Giordanengo per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Parte ricorrente ha adito l’intestato TAR impugnando gli atti in epigrafe e deducendo, con ricorso principale e successivi motivi aggiunti, i seguenti vizi:

1) Violazione di legge con riferimento sia alle prescrizioni di gara previste a pena di esclusione dal disciplinare di gara sia all’art. 49 del d.lgs. 163/2006 in tema di avvalimento, sia alle disposizioni di cui al punto VI.3 ultimo capoverso del bando di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione e travisamento dei fatti.

Addebita in particolare la ricorrente all’amministrazione resistente di aver ritenuto ammissibile l’offerta della controinteressata la quale, in relazione alla progettazione, si è limitata ad “indicare” un progettista esterno senza ricorrere all’istituto dell’avvalimento;

2) Violazione di legge con riferimento alle prescrizioni sulle modalità di compilazione dei documenti di gara previste a pena di esclusione dal disciplinare e dal modello Allegato “C”; incompetenza; eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione e travisamento dei fatti.

Contesta la ricorrente che l’aggiudicataria sia effettivamente in possesso, così come dichiarato, dei requisiti di qualificazione prescritti dalla legge di gara a pena di esclusione, in particolare di quelli economico-finanziari;

3) Violazione della lex specialis, con particolare riferimento alle prescrizioni contenute nel punto 2 lett a), c), c.1), v.7), v.8), v.11) e a p. 12 del disciplinare con riferimento all’art. 38 co. 1 lett. b) e c) del d.lgs. 163/2006, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e erronea valutazione per travisamento dei fatti; risulterebbero in particolare omesse le dovute dichiarazioni concernenti i requisiti morali di soggetti a vario titolo a ciò tenuti (ex amministratori, procuratori) in virtù delle cariche ricoperte e dei poteri esercitati nelle società partecipanti all’RTI aggiudicatario;

4) Violazione di legge con riferimento alle prescrizioni a p. 12 del disciplinare e al paragrafo “n.b.” dell’allegato B, nonché violazione di legge con particolare riferimento all’art. 1 del d.l. 692/82 in materia di “modello GAP”, per mancata allegazione del suddetto modello da parte di taluni dei componenti l’RTI aggiudicatario;

in subordine lamenta parte ricorrente

5) Violazione degli artt. 84 e 48 co. 1 del d.lgs. 163/2006 e dei principi in materia di funzionamento delle Commissioni di gara, del punto 2 pag. 19 del disciplinare nonché la violazione della par condicio tra concorrenti e dei principi di buon andamento e imparzialità della PA, dell’art. 97 Cost. e il difetto di motivazione, in quanto la valutazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa sarebbe stata effettuata dal solo presidente di commissione nella sua qualità di responsabile del procedimento, in violazione della collegialità della valutazione nonché concedendo una illegittima proroga del termine assegnato all’aggiudicataria per la prova dei requisiti di qualificazione.

Con ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha ulteriormente dedotto i seguenti motivi:

6) Violazione di legge con riferimento alle prescrizioni del disciplinare di gara e ai principi di evidenza pubblica nella selezione del contraente nonchè della par condicio, difetto di motivazione e eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà e perplessità degli atti di gara, evidenziando che il disciplinare prevedeva quattro elementi di valutazione tecnica, con riferimento a differenti allestimenti; tra questi un ruolo fondamentale rivestivano le opere previste per la mostra “Stazione Futuro”; la stazione appaltante, pur avviando d’urgenza la progettazione esecutiva, ha escluso da tale avviamento la suddetta mostra, con ciò sostanzialmente modificando l’oggetto del contratto.

Chiede pertanto l’accoglimento del ricorso, con annullamento degli atti impugnati e declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato dalla stazione appaltante, con ordine di rinnovazione della gara, ovvero subentro nel contratto o ancora risarcimento del danno, da quantificarsi nell’utile atteso dalla commessa e nelle spese di partecipazione sostenute o, in subordine, da determinarsi in via equitativa.

Con primo ricorso incidentale la controinteressata ha impugnato gli atti in epigrafe lamentando:

1) Violazione di legge con riferimento all’art. 53 co. 3 del d.lgs. 163/2006 da parte del bando di gara là dove il medesimo dovesse essere interpretato nel senso di non consentire la mera “indicazione” di un progettista esterno in sede di offerta;

2) Violazione del punto 2 lett. g) del disciplinare e dell’art. 48 d.lgs. 163/2006, nonché eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in particolare per difetto di istruttoria e mancata dimostrazione dei requisiti di partecipazione da parte della mandante Set Up s.r.l.;

3) Violazione della sezione III. 2 del bando di gara e del punto 2 lett. l del disciplinare di gara nonché eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per difetto di istruttoria e mancanza di poteri rappresentativi in capo all’incaricato da parte della ricorrente di effettuare il sopralluogo prescritto dalla legge di gara a pena di esclusione;

4) Violazione del punto 2 lett. c) del disciplinare di gara e dell’allegato b) della lex specialis, nonché dell’art. 38 lett. c) del d.lgs. 163/2006, eccesso di potere in tutte la figure sintomatiche, per difetto di istruttoria per mancata presentazione della dichiarazione prescritta dall’art. 38 d.lgs. 163/2006 da parte dell’amministratrice Lucia Capone.

Con secondo ricorso incidentale la controinteressata lamenta:

5) Violazione dell’art. 38 co. 1 lett. g) del d.lgs. 163/2006 e violazione della lex specialis di gara, nonché violazione dell’art. 3 del d.lgs. 163/2006, e eccesso di potere per sussistenza in capo alla ricorrente di una violazione tributaria definitivamente accertata;

6) Violazione di legge con riferimento agli artt. 35 e 48 del d.lgs. 163/2006 nonché manifesta contraddittorietà e illogicità della condotta dell’amministrazione resistente, in quanto al consorzio stabile THP, parte dell’RTI ricorrente, ha documentato i requisiti prescritti ai fini della partecipazione con riferimento ad attività svolte dalle consorziate in proprio;

7) Violazione di legge con riferimento all’art. 53 del d.p.r. 554/99 nonché eccesso di potere perché il suddetto consorzio non risulta “accreditato” presso il Casellario dell’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici di lavori servizi e forniture.

Chiede pertanto respingersi il ricorso principale.

L’analisi delle censure procede dai motivi di ricorso principale poiché, benché la ricorrente incidentale abbia evidenziato possibili cause di esclusione della ricorrente principale dalla procedura, è pacifico che solo i due RTI in giudizio hanno partecipato alla procedura, classificandosi la ricorrente al secondo posto, sicchè entrambe le parti mantengono interesse ad una eventuale reciproca esclusione.

Si ritiene che il primo motivo di ricorso sia fondato e, per contro, infondato il connesso primo motivo di ricorso incidentale che contesta, sotto il medesimo profilo, la legge di gara.

Recita l’art 53 co. 3 del d.lgs. 163/2006:

“Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”.

Sulla specifica questione del “progettista indicato” nell’appalto integrato si è recentemente espresso il giudice d’appello (Cons. St. sez. V 13.10.2010 n. 7471), riformando una decisione di questo TAR. Ritiene il collegio di adeguarsi nel caso di specie alla giurisprudenza del giudice superiore. Ha statuito il Consiglio di Stato che: “l’art. 53 terzo co. del codice dei contratti espressamente consente agli operatori economici, i quali non siano in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti, la facoltà di “avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta”, in alternativa alla possibilità di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese. Tale espressione deve essere letta in relazione di complementarietà con l’art. 49 medesimo e con gli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18 che consentono al concorrente, in relazione ad una specifica gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.”

Prosegue il Consiglio di Stato argomentando, nel caso specifico, sia alla luce della lex specialis di gara, sia sostenendo la riconducibilità al concetto di “operatore economico” e “concorrente” utilizzato dalle direttive in materia di avvalimento anche del singolo progettista “indicato”, nonché avvalorando la legittimità della possibile scelta della stazione appaltante di circoscrivere all’ipotesi di “avvalimento” in senso tecnico l’individuazione di un “professionista indicato” esterno all’impresa concorrente; tanto resterebbe valido anche qualora dovesse accedersi ad una più ampia lettura del disposto normativo che ammetta, in ragione della peculiarità della prestazione del professionista-progettista nonché dell’evoluzione storica dell’istituto, una mera “indicazione” del progettista esterno che prescinda dall’avvalimento.

Quest’ultima argomentazione confuta innanzitutto, ai fini del presente giudizio, la tesi di cui al primo motivo di ricorso incidentale; sostiene infatti la ricorrente incidentale che, qualora la legge di gara venisse interpretata nel senso che “l’indicazione del progettista” è vincolata ad un’ipotesi di “avvalimento”, lo stesso bando si porrebbe in contrasto con l’art. 53 del d.lgs. 163/2006. Come evidenziato nella citata pronuncia del Consiglio di Stato l’art. 49 e l’art. 53 del d.lgs. 163/2006 devono e possono essere letti coordinandoli tra loro sicchè ben è possibile che la stazione appaltante, nell’ambito della sua discrezionalità nell’individuare le condizioni di gara, limiti la possibilità di “indicare” un professionista esterno al caso in cui venga utilizzato l’istituto dell’avvalimento.

Occorre pertanto preliminarmente valutare se, nella presente vicenda, il dettato della legge di gara autorizzi la lettura, propugnata nel ricorso principale, che circoscrive le ipotesi di valida “indicazione di progettista esterno” ad ipotesi di avvalimento.

Pare al collegio che la tesi di parte ricorrente sia fondata poiché ogni punto della legge di gara riferibile all’ “indicazione” del professionista esterno invoca contemporaneamente e univocamente l’avvalimento ed in questi soli termini configura l’indicazione di un soggetto esterno.

Il punto h) a p. 5 del disciplinare, là dove elenca la documentazione che “a pena di esclusione” (cfr. p. 2 del disciplinare) deve essere contenuta nella busta, indica tre sole alternative di dichiarazione da parte del concorrente (da h1 a h3) in relazione ai requisiti di qualificazione della progettazione esecutiva:

“h1) dichiarazione di possedere in proprio i requisiti di cui ai punti III.2.2) lett. b) e III.2.3 lett. e), f) e g) del bando riportati alle successive lettere. V1), v2), v3) e v4);

ovvero, h2) di non possedere in proprio i requisiti di cui ai punti III.2.2) lett. b) e III.2.3 lett. e), f) e g) del bando e di concorrere in Raggruppamento Temporaneo con uno o più soggetti di cui all’art. 90 co. 1 lett. d), e),f), fbis), g) e h) d.lgs. 163/2006, in possesso dei predetti requisiti, riportati alle successive lett. v1), v2), v3 e v4);

ovvero h3) di non possedere in proprio i requisiti di cui ai punti III.2.2 lett. b) e III.2.3 lett. e), f) e g) del bando e di volersi avvalere, ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 163/2006 e previa redazione delle dichiarazioni inerenti l’avvalimento di cui alla successiva lett. s), di uno o più soggetti di cui all’art. 90, c.1, lett. d), e), f), fbis), g), h), d.lgs. 163/2006, nominativamente indicati in sede di offerta, in possesso dei predetti requisiti, riportati alle successive lett. v1), v2), v3 e v4.”

Appare chiaro, già da un punto di vista formale, che tre e solo tre sono le alternative ammesse dal disciplinare, e dettate quali prescrizioni a pena di esclusione; esse implicano o il possesso in proprio della qualificazione per la progettazione, o la costituzione di un RTI con soggetti qualificati, ovvero ancora “l’indicazione nominativa” di progettisti di cui ci si deve “avvalere”, con contestuale prescrizione di compilare tutta la documentazione inerente l’avvalimento in senso tecnico.

Sostengono parte resistente e parte controinteressata che la lettura delle fattispecie deve tenere conto del successivo paragrafo, nelle cui “pieghe” sarebbe evincibile una generica ipotesi di “indicazione”, anche a prescindere dall’avvalimento.

Prosegue infatti sul punto la legge di gara:

“Si precisa che gli operatori economici in possesso dell’attestazione SOA per prestazioni di sola esecuzione devono possedere i requisiti previsti per i progettisti riportati alle successive lett. v1), v2), v3) e v4), attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i progettisti di cui all’art. 90, c.1, lett. d), e), f), fbis), g), h), d.lgs. 163/2006.

Gli operatori economici in possesso dell’attestazione SOA per prestazioni di progettazione e costruzione devono possedere i requisiti previsti per i progettisti riportati nelle successive lett. v1), v2), v3), v4), attraverso l’associazione o l’indicazione in sede di offerta di un progettista scelto tra i soggetti di cui all’art. 90 c. 1 lett. d), e), f), fbis), g), h), d.lgs. 163/2006, laddove i predetti requisiti non siano dimostrati attraverso il proprio staff di progettazione”.

Deve innanzitutto evidenziarsi che il sovra riportato dictum, anche solo da un punto di vista letterale-topografico, è inserito nel bando non quale “ulteriore” modalità di “indicazione del progettisti” bensì quale precisazione alla luce della quale devono essere lette e conformate le tassative modalità riportate nell’elenco “chiuso” immediatamente precedente; il bando si incarica di esplicitare che le uniche tre possibili modalità di presentazione dell’offerta in relazione alla progettazione appena elencate si combinino con il possesso e il non possesso dell’attestazione SOA per la progettazione; in particolare se il concorrente non possiede tale attestazione il medesimo, anche se per ipotesi avesse progettisti nel suo staff, dovrà necessariamente costituire un RTI (ipotesi h2) ovvero “indicare” un progettista esterno di cui “avvalersi” (ipotesi h3 nella quale, si ribadisce, è chiarito inequivocabilmente che all’”indicazione nominativa” si affianca l’avvalimento); per la diversa ipotesi in cui il concorrente possieda l’attestazione SOA anche per la progettazione ben potrà utilizzare tutti e tre i moduli partecipativi, ossia il proprio staff di progettazione, l’RTI e l’indicazione-avvalimenti di un progettista esterno in possesso dei requisiti di cui all’art. 90 d.lgs. 163/2006.

L’interpretazione proposta trova conferma nella successiva lett v) del disciplinare riferita alle dichiarazioni che devono essere presentate, sempre a pena di esclusione, del soggetto incaricato della progettazione ove, prima appunto di elencare le dichiarazioni prescritte per il progettista, sostanzialmente si ricapitolano le modalità di individuazione del progettista, sempre dando per assunto che tre e solo tre siano i moduli partecipativi (cfr. p 8 del disciplinare) del progettista: “ciascun progettista facente parte dello staff di progettazione, in caso di operatore economico in possesso di attestazione SOA per progettazione ed esecuzione ovvero partecipante in Raggruppamento Temporaneo con l’operatore economico concorrente o del quale quest’ultimo intende avvalersi, ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 163/2006, indicato nominativamente già in sede di offerta, in caso di operatore economico in possesso di attestazione SOA per sola esecuzione..” Nuovamente la legge di gara presuppone tre sole possibilità (distinte dalla disgiuntiva o/ovvero) ricapitolate alla luce della qualificazione o meno in proprio del concorrente anche per la progettazione: la realizzazione con il proprio staff, l’RTI, ovvero l’indicazione nominativa previo avvalimento. Quest’ultima che costituisce un’unica ipotesi, tant’è che non si legge “del quale intende avvalersi ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006” ovvero “indicato”, bensì un’unica fattispecie, come già il punto h3), ossia l’”indicazione” di un soggetto avvalso.

Si ritiene pertanto che la dizione della legge di gara, come già nel simile caso deciso dal giudice d’appello, autorizzasse, a pena di esclusione, due sole possibilità di individuazione di progettisti esterni allo staff, per le società prive di attestazione SOA per la progettazione: l’RTI ovvero l’indicazione nominativa di un soggetto in avvalimento.

Così intesa la legge di gara è pacifico che l’aggiudicataria la abbia violata: essa ha “indicato” un progettista esterno senza utilizzare l’istituto dell’avvalimento; diviene altresì ultroneo valutare se, in termini generali ed alla luce dell’art. 53 del d.lgs. 163/2006, residui spazio per una “indicazione” del progettista che prescinda dall’avvalimento poiché, come evidenziato, era quantomeno la legge di gara a porre il vincolo dell’avvalimento e tale vincolo non è ex se distonico con il complessivo sistema del d.lgs. 163/2006.

Individuate le modalità ritenute necessarie a pena di esclusione per la partecipazione, la stazione appaltante non poteva ovviamente disattenderle ai fini dell’ammissione dei concorrenti.

Ulteriore violazione della legge di gara si rinviene poi, come censurato con il terzo motivo di ricorso principale, in relazione alla mancata prescritta dichiarazione da parte del signor Adriano Ferro, ex amministratore della Bodino s.p.a., mandante dell’RTI aggiudicatario, cessato dalla carica di consigliere amministratore delegato in data 27.8.2008, e quindi nel triennio antecedente la pubblicazione del bando.

Deve premettersi che non pare invocabile, nel caso di specie, l’orientamento, certamente correttamente più attento alla sostanza che alla forma, che ha visto alcune delle pronunce del giudice di appello affermare che la mancanza di talune delle dichiarazioni prescritte dall’art. 38 del d.lgs. 163/2006 non è di per sé sola causa di esclusione da una gara se nel concreto si riscontra che i soggetti per i quali esse sono state “omesse” non versavano in alcuna delle condizioni ostative alla partecipazione. Anche in questo caso non può infatti prescindersi dalla circostanza che la legge di gara, nel caso di specie, univocamente prescriveva che: nella busta A “a pena di esclusione” dovevano essere contenuti i “seguenti documenti” … 2 c), “c1) dichiara che non vi sono soggetti cessati dalla carica ai sensi dell’art. 38 c.1 lett. c) d.lgs. n. 163/2006, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando ovvero dichiara che, in riferimento ai soggetti cessati dalla carica ai sensi dell’art. 38 c.1 lett. c) d.lgs. n. 163/2006 nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara (2007/2009), non sono state pronunciate sentenze di condanna…” ecc..

Pertanto era la legge di gara a prescrive la immediata presentazione della suddetta documentazione “a pena di esclusione” e tale prescrizione, non impugnata, non pare ex se contestabile (né per altro la legge di gara è stata impugnata per questo aspetto) là dove tende a favorire una immediata presentazione delle prescritte dichiarazioni, a prescindere dalla loro veridicità sostanziale. D’altro canto “il diritto comunitario non osta a che la selezione imponga adempimenti formali a pena di esclusione, in funzione di accelerazione” (C. Stato sez. VI, 24.6.2010, n. 4016); ancora “la sezione non intende deflettere dalle consolidate acquisizioni della giurisprudenza di questo Consiglio, secondo cui la violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione dalla lex specialis esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio che non può essere superato dall’opposto principio del favor partecipationis (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567; sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254)” (C. Stato sez. V 6498/08).

Alla luce del suddetto principio deve considerarsi che anche gli indirizzi più sostanzialisti debbono tuttavia coordinarsi nel caso specifico con un preciso e non contestato dictum della legge di gara.

Parte ricorrente lamenta, nel terzo motivo di ricorso, tutta una serie di presunte omesse dichiarazioni con riferimento a soggetti a vario titolo muniti di poteri di rappresentanza nell’ambito dell’RTI aggiudicatario; la contestazione parte dall’assunto che ogni “rappresentante”, come tale includendo anche semplici procuratori, sia per ciò solo tenuto e rendere le suddette dichiarazioni. L’assunto prova troppo poichè, benché paia condivisibile quella giurisprudenza che, con precipue finalità anti-elusive, considera tenuti a dichiarare i requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006 anche i soggetti che, pur privi della formale carica di amministratore, siano di fatto investiti di ampi poteri gestori, la tesi presuppone appunto l’allegazione e prova che si tratti di soggetti muniti di tali “ampi poteri” da essere assimilabile ad un amministratore e non concerne qualsivoglia procuratore.

Tanto premesso, tuttavia, la censura coglie nel segno, come evidenziato, limitatamente alla specifica posizione del signor Adriano Ferro.

Si evince infatti dalla visura camerale in atti della Bodino s.p.a (doc. 20 di parte ricorrente) che in data 27.8.2008 veniva a cessare dalla carica di “consigliere amministratore delegato” il signor Ferro Adriano, con ampi poteri appunto consoni alla qualifica di “consigliere amministratore delegato”. E’ pacifico che, in relazione a detto soggetto, la Bodino s.pa. non ha presentato la prescritta dichiarazione né soccorre all’uopo, come già evidenziato, la circostanza che l’aggiudicataria abbia depositato in giudizio la dichiarazione resa dal signor Ferro (cfr. doc. 31 di parte controinteressata da cui si evince conferma che il Ferro è “amministratore cessato” nel triennio della Bodino s.p.a.).

Come si evince dal doc. 19 di parte ricorrente per la Bodino s.p.a. è stata resa le seguente dichiarazione (p. 4 del modello): “che, in riferimento ai soggetti, di seguito riportati, cessati dalla carica di cui all’art. 38 c.1 lett. c) d.lgs. 163/2006 e s.m.i., nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara non sono state pronunciate sentenze….: ERRICHIELLO GIOVANNI, direttore tecnico nominato con atto dell’8.2.2006, durata in carica per tre anni”.

Ne deriva che la Bodino s.p.a., con riferimento ai soggetti cessati dalla carica, ha reso una dichiarazione specificamente riferita ad Errichiello Giovanni, omettendo ogni dichiarazione con riferimento a Ferro Adriano.

La ritenuta fondatezza degli esposti due motivi di ricorso pare idonea e sufficiente all’assorbimento delle ulteriori doglianze di cui al ricorso principale.

Poiché tanto porta all’accoglimento del ricorso principale devono essere valutati i motivi di ricorso incidentale.

Quanto al primo motivo, già se ne è ritenuta l’infondatezza analizzandolo congiuntamente al primo motivo di ricorso principale.

Con il secondo motivo di ricorso incidentale si contestano i requisiti di qualificazione della Set up s.r.l. Afferma la ricorrente che la legge di gara prescriveva che i requisiti di partecipazione dovessero essere proporzionati alla quota di partecipazione a eventuale raggruppamento temporaneo o consorzio concorrente e la Set up s.rl. ha partecipato in RTI con la Allestimenti Arianesi dichiarando di svolgere il 74,78% della prestazione “forniture allestimenti e scenografie” mentre il 25,22% della prestazione era di competenza della Allestimenti Arianesi. A fronte di ciò la Set up s.r.l. documentava il possesso dei requisiti di qualificazione solo in relazione agli allestimenti e nulla documentava in relazione alle scenografie; per contro la società avrebbe dovuto documentare il 74,78% dei requisiti di qualificazione con riferimento tanto agli allestimenti che alle scenografie.

Il punto g) del disciplinare prevede i requisiti di qualificazione relativi alla voce complessivamente denominata “allestimenti e scenografie” per la quale si richiedeva la prova di un fatturato globale di € 4.000.000,00; anche per questo punto si ribadisce il principio che per i componenti di RTI concorrenti i requisiti di qualificazione devono essere proporzionati alla quota di partecipazione al raggruppamento ma si puntualizza che la prestazione di cui ai punti g 2.1 (almeno un allestimento di mostre o musei o manifestazioni fieristiche di importo inferiore a € 800.000,00) e g.2.2 (almeno una scenografia per rappresentazioni teatrali o opere liriche di importo non inferiore a € 100.000,00) non era frazionabile a pena di esclusione.

Come evidenziato dalla difesa di parte ricorrente dall’offerta risulta la Allestimenti Arianese avrebbe dovuto svolgere il 100% delle prestazioni inerenti il requisito non frazionabile relativo alla scenografia, requisito pertanto da questa sola dimostrato al 100%, fermo il possesso da parte dell’RTI complessivamente dei requisiti globali richiesti.

Il motivo si ritiene pertanto infondato.

Il terzo motivo di ricorso incidentale è stato espressamente rinunciato dalla controinteressata.

Il quarto motivo di ricorso incidentale censura l’offerta dell’aggiudicataria per la mancata presentazione della dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006 in relazione alla signora Lucia Capone, amministratore della Edil Atellana soc. cooperativa, altra mandante dell’RTI ricorrente.

La vicenda dell’amministratore Capone (che ha presentato in giudizio la prescritta dichiarazione) presenta una assoluta peculiarità; costei è stata nominata amministratore lo stesso giorno di scadenza del termine di presentazione delle offerte. E’ pacifico che non rivestiva tale qualità al momento della presentazione dell’offerta e certamente per tale ragione in quel momento non avrebbe potuto né dovuto rendere alcuna dichiarazione, che è stata correttamente resa dall’amministratore in quel momento in carica. Obietta parte controinteressata che la ricorrente avrebbe tuttavia dovuto presentare una dichiarazione integrativa attestante i requisiti in capo a Lucia Capone l’ultimo giorno di scadenza del bando; pare al collegio che simile onere non sia imponibile alla ricorrente. In particolare non si evince dagli atti ad esempio in quale ora la Capone sia risultata nominata amministratore, sicchè neppure è possibile valutare se materialmente, dopo tale nomina, residuasse un margine di tempo utile per presentare alla stazione appaltante la prescritta dichiarazione. E’ per contro pacifico e documentale che nessun intento elusivo può esservi stato nella scelta di tale momento di nomina, poichè pacificamente Lucia Capone è in possesso dei prescritti requisiti che ha debitamente attestato in giudizio (doc. 41 di parte ricorrente).

Ritiene il collegio che, per la peculiarità della situazione, il motivo di ricorso incidentale non possa trovare accoglimento, non potendosi che intendere l’onere di dichiarare il prescritto requisito, in tale specifico caso limite, successivamente integrabile nel corso della gara; altrimenti opinando si rischia di concludere nel senso della assoluta impossibilità di partecipazione della ricorrente alla gara, pur in assenza di sostanziali preclusioni alla medesima.

Con secondo ricorso incidentale parte controinteressata ha lamentato la sussistenza in capo alla ricorrente di una violazione tributaria definitivamente accertata che ne avrebbe imposto l’esclusione. Come documentato in atti (doc. da 48 a 50 bis di parte ricorrente), e ampiamente motivato dalla commissione nel verbale di gara del 27.7.2010 (cfr. doc. 13 di parte ricorrente), risulta che la ricorrente ha avuto più contenziosi tributari, regolarmente denunciati negli atti di gara; di questi taluni hanno portato ad una annullamento degli atti impositivi emessi nei confronti della ricorrente, altri hanno portato ad un saldo del dovuto e, per altri, la ricorrente risulta aver “diffidato” l’agenzia delle entrate a procedere alla liquidazione del dovuto all’esito di un contenzioso ad essa parzialmente favorevole, proprio per consentire alla ricorrente di eliminare la pendenza ostativa alla partecipazione a gare. La stessa ricorrente ha autorizzato l’agenzia delle entrate a disporre una compensazione con un credito IVA dalla medesima vantato.

Ne consegue che il debito tributario non pare obiettivamente esigibile, in quanto non liquido. Evidenzia parte ricorrente incidentale come la pacifica giurisprudenza del giudice d’appello ritiene irrilevanti le giustificazioni di carattere soggettivo in relazione alle inadempienze tributarie; la attestata mancata liquidazione del credito da parte dell’ufficio, pur a fronte di una diffida, non può essere qualificata giustificazione “soggettiva”; essa è piuttosto un dato “oggettivo” ed indipendente dalla ricorrente in quanto estranea alla sua sfera di dominio.

Si ritiene dunque sul punto corretto l’operato della commissione che ha ammesso la ricorrente in gara.

Infondato pare anche il sesto motivo di ricorso incidentale, con il quale si censura l’operato della commissione nella parte in cui ha ammesso il consorzio stabile THP, mandante dell’RTI ricorrente, che si è qualificato tramite i requisiti dei propri consorziati.

Evidenzia la ricorrente incidentale che l’art. 35 del d.lgs. 163/2006, in relazione ai requisiti di qualificazione dei concorrenti di cui all’art. 34 lett. c) (i consorzi stabili) ammette, solo e limitatamente all’organico, ai mezzi d’opera e alla disponibilità delle attrezzature, che siano computati cumulativamente in capo al consorzio anche i requisiti delle consorziate; tanto non varrebbe quindi per i diversi requisiti di carattere tecnico-finanziario, come avvenuto nel caso di specie.

Trascura la ricorrente incidentale che lo stesso art. 35 rinvia all’emanando regolamento per la qualificazione dei consorzi e che è immediatamente seguito dall’art. 36 che, se pure in materia di appalti di lavori, detta una articolata disciplina che consente la sommatoria delle qualifiche dei singoli consorziati ai fini della qualificazione.

Come noto il nuovo regolamento, cui rinvia l’art. 35, benché adottato, non è allo stato ancora entrato in vigore; ritiene tuttavia al collegio che non possa trascurarsi il contesto sistematico in cui la disciplina si colloca e che tale contesto induca a ritenere la sommatoria dei requisiti ammissibile.

Non ignora il collegio che il Consiglio di Stato sez. V nella pronuncia 6598/2008 ha statuito:

“a) la norma sancita dal più volte menzionato art. 36, co. 7, si limita a riprodurre analoga disposizione prevista dall’art. 11, l. n. 109 del 1994 relativamente ai soli contratti di appalto di lavori pubblici;

b) il codice degli appalti ha, in parte qua, innovato ammettendo in generale che i consorzi stabili possano partecipare a tutte le gare di appalto (di servizi, forniture e lavori) limitando però la possibilità che il consorzio si avvalga delle qualificazioni possedute dalle imprese consorziate nei soli casi di appalti di lavori;

c) il sistema della qualificazione delle imprese riguarda storicamente solo quelle impegnate nel settore dei lavori pubblici; tanto è vero questo che ai consorzi generici operanti nel settore dei servizi e delle forniture si applica l’art. 35 del d.lgs. n. 163 cit. in forza del quale solo i requisiti delle attrezzature e dell’organico medio sono dimostrabili tramite le consorziate mentre, per tutto il resto, sono i consorzi che devono dimostrare di possedere in proprio i requisiti richiesti.

Deve concludersi pertanto nel senso che la possibilità che il consorzio stabile si qualifichi sulla base delle qualificazioni possedute dalla singole imprese consorziate, prevista dall’art. 36, co.7, d.lgs. n. 163 del 2006, si riferisce ai soli contratti di appalto di lavori.”

La tesi non pare condivisibile.

Pare innanzitutto non corretta l’affermazione secondo cui “il comma 7 dell’art. 36 si limita a riprodurre analoga disposizione prevista dall’art. 11 della l. 109/94”.

Si riporta il testo dell’art. 11 della l. 109/94:

“I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei lavori ai soggetti di cui all’articolo 10, comma 1, lettere b) e c) (consorzi stabili), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 gennaio 1991, n. 55, o dal regolamento di cui all’articolo 8, comma 2, della presente legge, salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.”

La norma risulta quindi identica non all’art. 37 co. 6, che articola dettagliatamente i criteri per realizzare la sommatoria dei requisiti dei consorziati nell’appalto di lavori, quanto piuttosto proprio all’art. 35 del d.lgs. 163/2006, dettato in relazione alla restanti tipologie di appalti.

Recita infatti testualmente tale ultimo articolo: “I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c) (consorzi stabili), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Se si esclude l’ovvia differenza del richiamo ai diversi e coevi testi regolamentari la dizione è identica.

L’art. 11 della l. 109/94 è poi stato attuato nel d.p.r. 554/99 con l’art. 97, il quale, al comma2, ha, in linea di principio, introdotto la facoltà di sommare i requisiti delle consorziate ai fini della qualificazione; neppure sotto questo profilo la normativa appare identica all’art. 36 co. 7 ove, pur sancendo in generale articolati meccanismi di sommatoria delle qualifiche dei consorziati, si specificano requisiti minimi imposti in capo a ciascun consorziato; il testo dell’art. 97 del d.p.r. 554/99 si ritrova infatti non nell’art. 36 co. 7 del codice, bensì nell’art. 94 del nuovo regolamento.

Neppure pare condivisibile la tesi per cui l’art. 36 comma 7 non possa che riferirsi “solo agli appalti di lavori” poiché esso espressamente regolamenta quantomeno anche i contratti di “progettazione e costruzione”.

In definitiva pare più logica una lettura coerente tanto del vecchio articolo 11 della l. 109/94 quanto del nuovo articolo 35 del d.lgs. 163/2006, che si pongono in perfetta simmetria e continuità nei seguenti termini: là dove il legislatore ha lasciato spazi alla successiva regolamentazione ha in effetti inteso ammettere che quest’ultima potesse imporre requisiti più stringenti di qualificazione (prescrivendone ad esempio dei minimi in capo alle consorziate esecutrici), eccezionali rispetto alla naturale conseguenza, consona al principio tanto del favor partecipationis che dell’integrazione organica dei consorziati nel consorzio stabile, della naturale facoltà di sommatoria dei requisiti dei consorziati; si è poi premurato, direttamente in sede legislativa, di precisare che il regolamento non avrebbe potuto comunque porre limiti al meccanismo della mera sommatoria dei requisiti dei consorziati quanto alla disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera, e dell’organico.

Nella sostanza la mancanza del regolamento non è la circostanza che impedisce che operi il naturale meccanismo della sommatoria ma piuttosto il “vuoto” che impedisce l’introduzione di eccezionali limiti al favor partecipationis, in difetto appunto di espressa disposizione di legge o di regolamento.

Coerentemente poi l’art. 277 co. 4 del regolamento in corso di pubblicazione ha stabilito che, in tema di servizi e forniture: “Per la partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo sono sommati; i restanti requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori.” Per il primo aspetto il regolamento si limita a riprendere il disposto normativo; per il secondo aspetto si avvale della facoltà implicita nel dettato normativo di porre parametri specifici e più stringenti di qualificazione. Ciò che è demandato al regolamento, quindi, si ribadisce, non è di riproporre un meccanismo che è nel sistema, quanto di esercitare la facoltà di introdurre distinzioni nel medesimo. Infine, al di là della circostanza che nel caso di specie risulterebbero essere stati rispettati i parametri dettati dal nuovo regolamento, essendo stati indicati per la qualificazione i requisiti delle consorziate indicate come esecutrici, prima dell’entrata in vigore del regolamento non si comprende come possa essere introdotto per via giurisprudenziale un limite non evincibile dal dato normativo e contrario ai criteri generali che hanno guidato l’emanazione del codice quali quelli della massima partecipazione e della tendenziale omogeneizzazione della disciplina delle varie tipologie di appalti; né sembra coerente immaginare che, come anche osservato nella citata pronuncia del giudice d’appello, il legislatore del codice abbia sì inteso innovare “ammettendo in generale che i consorzi stabili possano partecipare a tutte le gare di appalto (di servizi, forniture e lavori)” e dall’altra porre implicite barriere alla partecipazione dei medesimi. Ancora ha osservato la ricorrente che la norma di fatto impedirebbe ai consorzi stabili di prima costituzione proprio in vista di una gara di “auto qualificarsi”; è per vero che i medesimi potrebbero ricorrere all’avvalimento ma pare anche in tal caso poco congruente imporre tale ulteriore onere a soggetti che già hanno ritenuto di costituirsi in automa struttura stabile ben distinta dai singoli partecipanti proprio ai fini della gara.

Non si ritiene quindi che il motivo possa trovare accoglimento.

Con ultimo motivo di ricorso incidentale l’aggiudicataria censura la mancata esclusione della ricorrente per omesso accreditamento della stesso presso il Casellario dell’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici di lavori servizi e forniture. Si ritiene che tale omissione, se pure potrebbe comportare l’addebito di irregolarità amministrative alla ricorrente, non costituisca ovviamente requisito di partecipazione a pena di esclusione.

I motivi dei due ricorsi incidentali devono pertanto essere complessivamente respinti.

Ne consegue l’annullamento degli atti impugnati per accoglimento del ricorso principale.

A tale accoglimento non si ritiene tuttavia che possa fare seguito l’accoglimento della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato tra l’amministrazione e l’RTI controinteressato.

Certamente non ricorre nel caso di specie nessuna delle gravi violazioni di cui all’art. 121 co. 1 del codice del processo amministrativo.

L’art. 122, applicabile, consente margini di valutazione in relazione alla declaratoria di inefficacia del contratto alla luce dei contrapposti interessi.

Si evince dagli atti di gara che l’oggetto, “procedura relativa all’appalto integrato per l’affidamento della progettazione esecutiva, dell’esecuzione dei lavori e dell’allestimento delle mostre, nonché delle prestazioni annesse alle manifestazioni previste per i festeggiamenti dei 150 anni dell’unità d’Italia che si svolgeranno all’interno dell’edificio H delle Officine Grandi Riparazioni di Torino”, è connesso a tempistiche stringenti e predefinite; se l’attività posta a base di gara è finalizzata alla realizzazione di mostre ed eventi pre-programmati con tempi stringenti, di appuntamenti predefiniti nonché a prestazioni sostanzialmente uniche una volta scelto il tipo di allestimento da progettare e quindi eseguire, la cronologia dei lavori assume ex ante la naturale caratteristica di essere scandita da termini essenziali, caratteristica per altro nota a tutti i concorrenti.

In accoglimento delle tesi difensive tanto della controinteressata che dell’amministrazione resistente, si ritiene quindi sussistere un superiore interesse pubblico che giustifica il mancato travolgimento del contratto, poiché l’opposta soluzione rischierebbe, alla luce delle esigenze e tempistiche già evidenziate nella procedura ben prima dell’instaurarsi del contenzioso, di non dare tutela sostanziale a nessuno, rendendo il lavoro, così come complessivamente concepito a monte per la gara non più realizzabile in tempo utile.

Né vale obiettare che le tempistiche potrebbero essere ridefinite.

Benchè ciò non sia astrattamente nè teoricamente impossibile ritiene tuttavia il collegio, a fronte della difesa dell’amministrazione che ribadisce la cogenza delle ragioni cronologiche semplicemente insistendo nelle tempistiche palesate nella procedura e non costruite ai fini del giudizio, di non potersi sovrapporre alle valutazioni dalla medesima espressa. Sin dal bando si è infatti chiarito che i festeggiamenti cui la gara è connessa si svolgeranno dal 17 marzo al 20 novembre 2011 e il successivo “disallestimento” si svolgerà dal 21 novembre al 31 dicembre; si legge poi che il sopralluogo obbligatorio dovrà effettuarsi entro il 30.6.2010; risulta quindi allegato un cronoprogramma. Né le tempistiche, ex se insite in qualunque programmazione di lavori, sono si per sé suscettibili di slittamento essendo come ovvio la prestazione legata ad una manifestazione di anniversario che ha senso se e solo se realizzata al momento dello stesso.

Da un lato quindi la “pre-definizione” della cogenza dei termini rispetto al giudizio esclude una loro artefatta rappresentazione limitata a questo contesto; dall’altro solo l’amministrazione in sede difensiva avrebbe potuto rinunciare ai termini dalla stessa pre-definiti, senza che ciò paia ulteriormente sindacabile dal tribunale.

Né infine rileva la presentazione da parte della ricorrente, questa sì effettuata ai fini della discussione, di documentazione tecnica di parte volta a dimostrare la teorica possibilità di una rimodulazione delle tempistiche; simile giudizio non potrebbe trarsi da mera attività difensiva di parte ma dovrebbe passare per un approfondimento tecnico d’ufficio svolto in contraddittorio (con connesso ulteriore allungamento dei tempi del giudizio, che porterebbero il medesimo ancor più a ridosso dell’inizio delle manifestazioni); pare ovvia la strutturale differenza tra una tesi addotta a scopi difensivi a valle del giudizio instaurato e la individuazione di elementi predefiniti come strutturali in una procedura, individuati dell’amministrazione nella propria insindacabile discrezionalità a prescindere da un giudizio pendente.

Non trovando quindi spazio la tutela in forma specifica alla luce dell’allegato interesse pubblico al completamento dell’attività così come nelle more iniziata, parte ricorrente non può che vantare un interesse di carattere risarcitorio.

Al fine dell’individuazione dei profili di responsabilità, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, e quindi di una possibile colpa in capo all’amministrazione, si prende atto dei principi palesati dal giudice comunitario nella pronuncia Corte di Giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010 in causa C-314/2009 secondo cui: “è importante rilevare che il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto ‘considerando’ della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità. Tale analisi risulta corroborata dal contesto e dall’obiettivo generale del mezzo di ricorso inteso al riconoscimento di un risarcimento, previsto dalla direttiva 89/665. Infatti, secondo una costante giurisprudenza, gli Stati membri, pur essendo tenuti a prevedere mezzi di ricorso che consentano di ottenere l’annullamento di una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice contraria alla normativa sugli appalti pubblici, sono legittimati, in vista dell’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665, a prevedere per questo tipo di ricorsi termini ragionevoli da osservarsi a pena di decadenza, e ciò per evitare che i candidati e gli offerenti possano in qualsiasi momento allegare violazioni della normativa suddetta, obbligando così l’amministrazione aggiudicatrice a riprendere l’intera procedura al fine di rimediare a tali violazioni. Inoltre, l’art. 2, n. 6, secondo comma, della direttiva 89/665 riconosce agli Stati membri la facoltà di prevedere che, dopo la conclusione del contratto successiva all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso siano limitati alla concessione di un risarcimento. In tale contesto, il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito dalla citata direttiva, soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice. Come rilevato dalla Commissione europea, poco importa al riguardo che, a differenza della normativa nazionale esaminata nella citata sentenza 14 ottobre 2004, Commissione/Portogallo, la disciplina in questione nel presente procedimento non faccia gravare sul soggetto leso l’onere della prova dell’esistenza di una colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, bensì imponga a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, limitando i motivi invocabili a tal fine. Infatti, quest’ultima normativa genera anch’essa il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante. Orbene la situazione sarebbe contraria all’obiettivo della direttiva 89/665, enunciato all’art. 1, n. 1, ed al terzo ‘considerando’ di quest’ultima, consistente nel garantire l’esistenza di mezzi di ricorso efficaci e quanto più rapidi possibile contro le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici in violazione della normativa sugli appalti pubblici….l’accertamento della fondatezza di una domanda di risarcimento proposta dall’offerente pretermesso a seguito dell’annullamento di tale decisione da parte di un giudice amministrativo non può, per parte sua, essere subordinato ad una valutazione del carattere colpevole del comportamento dell’amministrazione aggiudicatrice chiamata in causa. Tenuto conto delle considerazioni che precedono la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.”

Il principio è tanto più calzante nel caso di specie in quanto si è ritenuta non accoglibile la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto riconoscendo un allegato interesse pubblico e precludere il risarcimento in forma specifica.

Residua pertanto la valutazione dell’esistenza del danno e del quantum risarcitorio.

Come già in precedenza essendo due sole le concorrenti ammesse alla gara ed essendosi la ricorrente classificata seconda, nonché non ritenendosi valide le censure che ne avrebbero potuto indurre l’esclusione, la ricorrente ha “perso” una aggiudicazione.

Da qui un danno che nella sua esistenza non pare discutibile; più problematica la sua quantificazione.

Parte ricorrente ha innanzitutto espressamente riservato di documentare le spese di partecipazione alla procedura, senza poi provvedere ad assolvere a tale prova, sicchè sul punto nulla può esserle riconosciuto.

Invoca poi la ricorrente l’applicazione del parametro equitativo del 10% della base d’asta al netto del ribasso invalso nella giurisprudenza amministrativa a titolo di quantificazione forfetaria di mancato utile. Premesso che parte ricorrente ha omesso di documentare l’entità reale e non ipotetica del mancato utile si evidenzia, come anche ritenuto nella pronuncia TAR Brescia 24.11.2010 n. 4552 e nella più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato che: “ai fini della determinazione del quantum risarcitorio, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione di una gara, il criterio del 10% del prezzo a base d’asta – se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che un’impresa ritrae dall’appalto – non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, poiché rischierebbe di rendere il risarcimento dei danni più favorevole per l’imprenditore dell’impiego del capitale; appare invece preferibile l’indirizzo che esige la prova, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5098). Tale principio trova oggi conferma nell’art. 124 del Codice del processo amministrativo che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) “subito e provato”.

Nel presente giudizio, preso atto che la ricorrente non ha offerto parametri precisi quanto alla quantificazione dell’utile perduto, e ritenuto che il 10% non sia neppure un valido elemento presuntivo essendo dato anacronistico (desunto, come parametro equitativo, dalla disciplina del recesso unilaterale dettata dall’allegato F della l. 2248/1865), poiché è notorio, alla luce degli elevati ribassi che si palesano nelle procedure di gara, che del tutto eccezionale è oggi un contratto da cui l’aggiudicatario ricavi simile margine di utile, vi è tuttavia da evidenziare che parte ricorrente ha anche invocato il danno curriculare e versa nella peculiare posizione di certo aggiudicatario in assenza della controinteressata.

Il danno curriculare è pacificamente ritenuto risarcibile dalla giurisprudenza e nel caso di specie è certo poiché la mancata esecuzione della prestazione pregiudica i vari componenti dell’RTI ricorrente che non potranno in futuro spendere l’esecuzione del contratto posto in gara a titolo di qualificazione; e tale danno, se si considera anche la peculiarità e “unicità” dell’oggetto della gara, ha una sua significativa rilevanza.

Si ritiene pertanto il medesimo equitativamente valutabile, unitamente all’utile perduto anche valutato in percentuale minima, nell’importo del 3% della base d’asta al netto del ribasso offerto, oltre accessori.

Il risarcimento spetta a ciascun componente l’RTI in proporzione alla sua percentuale di partecipazione al medesimo.

Stante l’evidente complessità della vertenza, che involge più opinabili profili di diritto, nonché il mancato integrale accoglimento delle domande di parte ricorrente, sussistono validi motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – sezione prima –

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

accoglie il ricorso principale nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e per gli effetti annulla gli atti impugnati;

respinge i ricorsi incidentali;

respinge la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e/o subentro nel medesimo;

condanna il Comitato Italia 150 a risarcire, a ciascuno dei componenti dell’RTI ricorrente in proporzione alla rispettiva partecipazione, il danno, da quantificarsi secondo i seguenti criteri:

3% della base d’asta al netto del ribasso offerto (19,88%) oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla sentenza al soddisfo;

compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Alfonso Graziano, Referendario

Paola Malanetto, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2010

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 19/11/2010 n.4165 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Martino
Cav s.p.a. (Avv. A. Clarizia) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pratiche commerciali scorrette – Individuazione – Operatore – Comportamento sporadico – Irrilevanza – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Servizi autostradali – Concessionario – Professionista – Qualificazione – Ragioni.

3. Concorrenza e mercato – AGCM – Altra autorità di regolazione – Competenza concorrente –Ammissibilità – Conflitto – Disciplina settoriale – Applicabilità – Ragioni.

4. Concorrenza e mercato – Impresa – Servizi – Esternalizzazione– Controllo – Necessità – Ragioni – Correttezza e buona fede del professionista.

1. Ai fini dell’applicazione delle norme in materia di pratiche commerciali scorrette, per “pratica commerciale” non si intende un comportamento, sporadico ed isolato, adottato dal professionista nei confronti del consumatore, bensì una prassi, un protocollo ovvero uno stile di condotta, suscettibile di ripetersi nel tempo, in quanto espressione di una determinata organizzazione ovvero di una strategia di impresa.

2. Una società concessionaria di pubblico servizio – nella specie autostradale- può qualificarsi quale “professionista” ai sensi del Codice del Consumo poiché svolge una attività di interesse economico. Infatti, tali concessionari svolgono la loro attività sulla base di un piano economico – finanziario, tale da conseguire, nel tempo, quantomeno l’equilibrio di gestione.

3. Nell’ipotesi in cui si delinea un contrasto tra la disciplina di un settore affidato alla vigilanza di una Autorità di regolazione e il modello di “professionista diligente”, così come individuato dall’AGCM deve farsi applicazione delle norma di chiusura di cui all’art. 19, comma 3, Codice del Consumo, secondo la quale la disciplina di settore prevale, appunto, solo in caso di contrasto. Pertanto, la circostanza che un professionista operi in un settore regolato, oggetto di disciplina da parte di altra Autorità indipendente (o comunque di altra pubblica amministrazione) a ciò specificamente preposta, non esclude la possibilità di un concorrente intervento dell’Autorità antitrust.

4. In tema di pratiche commerciali scorrette, l’affidamento in concessione di alcuni servizi non esclude la responsabilità della società concessionaria. Infatti, qualora un’impresa si avvalga delle collaborazioni di altri soggetti, essa, anche sul piano civilistico, è comunque tenuta a predisporre ed attuare meccanismi di verifica e di controllo del loro operato (1). In particolare, la mancata predisposizione di adeguati strumenti di controllo in ordine ai servizi esternalizzati, rappresenta una condotta non conforme al ai principi generali di correttezza e di buona fede del professionista ex art. 18, comma 1, lett. h) del Codice del Consumo.

— *** —

(1) (cfr. TAR Lazio, sez. I^, 29 marzo 2010, n. 4931 – Wind Absolute Tariffa).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2205 del 2010, proposto da:

Concessioni Autostradali Venete Cav Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

– Autorità della Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Autostrade di Venezia e Padova s.p.a., n.c.;

ad adiuvandum:

Soc. Aiscat – Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Mario Sanino, Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

della delibera n. 20628 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 22 dicembre 2009, notificata in data 14 gennaio 2010, di chiusura dell’istruttoria avviata con procedimento PS/4732 – “Passante di Mestre”, nonché di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e conseguenziale.

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e della società Aiscat;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 13 ottobre 2010 la d.ssa Silvia Martino;

Uditi altresì gli avv.ti Clarizia, Sanino, Cintioli, e l’avv. dello Stato Gerardis, per le parti rispettivamente rappresentate, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 10 agosto 2009, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, avviava, ai sensi dell’articolo 27, comma 3, del Codice del Consumo, un procedimento istruttorio nei confronti della società CAV (Concessioni Autostradali Venete s.p.a.), volto a verificare “la presunta scorrettezza del comportamento posto in essere dalle società CAV e Autovepd, consistente nell’aver omesso o fornito in modo gravemente incompleto e, comunque, intempestivo notizie circa l’intenso flusso di traffico, l’esistenza di rallentamenti e di incolonnamenti di assoluta rilevanza che il giorno sabato 1° agosto 2009 hanno determinato significativi disagi e finanche ostacoli alla circolazione automobilistica sul Passante di Mestre, direzione Trieste.”

In particolare, secondo l’Autorità “In mancanza di adeguate e tempestive informazioni, i consumatori non hanno potuto assumere una decisione consapevole circa la scelta di transitare su tale tratto autostradale, pagando il relativo pedaggio, rispetto all’utilizzo di percorsi alternativi, quale la cd. Tangenziale di Mestre (A57) o la viabilità ordinaria. Il servizio di transito sulle tratte autostradali consiste, infatti, nel permettere ai consumatori un percorso su più carreggiate dedicate ad un solo senso di marcia, senza interruzioni e con superiori limiti di velocità e, quindi, decisamente più veloce per medio-lunghe percorrenze rispetto alla viabilità ordinaria”.

Il procedimento è stato avviato sulla scorta dell’assunto secondo cui “Rientra, pertanto, negli obblighi di diligenza normalmente spettanti al concessionario quello di fornire all’utenza con tempestività ogni informazione in merito ad eventuali circostanze che limitino o impediscano tale specifica fruizione del servizio autostradale. Dalle informazioni raccolte, i disagi subiti dai consumatori sarebbero stati, peraltro, amplificati dall’assenza di aree di servizio nel tratto autostradale in considerazione.”

Il 7 settembre 2009, CAV presentava una memoria difensiva, rispondendo contestualmente alla richiesta di informazioni e allegando documentazione giustificativa.

In data 30 ottobre 2009 veniva comunicato a CAV il provvedimento di proroga del termine di chiusura dell’istruttoria, adottato dall’Autorità il 28 ottobre 2009.

Il 3 novembre 2009 veniva quindi comunicata a CAV e a Autovepd (Società delle Autostrade di Venezia e Padova s.p.a.), l’estensione soggettiva del procedimento nei confronti di quest’ultima, alla quale veniva contestualmente formulata una richiesta di informazioni.

Con memoria pervenuta il 16 novembre 2009, Autovepd svolgeva le proprie argomentazioni difensive e rispondeva alla richiesta di informazioni.

In data 18 novembre 2009 veniva comunicato alle Parti il termine di chiusura della fase istruttoria, fissato al 30 novembre 2009.

Il 27 novembre 2009 perveniva la memoria conclusiva di CAV.

Con il provvedimento impugnato l’Autorità deliberava che la pratica oggetto di esame “posta in essere dalle società Concessioni Autostradali Venete – CAV S.p.A. e Società delle Autostrade di Venezia e Padova S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del Codice del Consumo” vietandone nel contempo l’ulteriore diffusione.

L’Autorità irrogava altresì sia a Cav che ad Autovepd una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 150.000.

Avverso siffatte determinazioni è insorta Cav, deducendo:

1) Violazione degli artt. 18, 20, 22, 27, d.lgs. 206/05 (Codice del Consumo), Eccesso di potere sotto tutti i profili e, segnatamente, difetto dei presupposti, travisamento e/o erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, difetto e/o insufficienza della motivazione. Insussistenza di una pratica commerciale.

Parte ricorrente evidenzia come, secondo l’Autorità, la diligenza attesa da parte di una impresa concessionaria comporta che la stessa provveda a gestire i flussi di traffico proprio nei momenti di criticità, adottando misure specifiche di informazione e gestione del traffico medesimo. “Ciò, in particolare, con riferimento ad una direttrice autostradale che presentava specifici aspetti di criticità ed intensamente attraversata durante il periodo estivo, in corrispondenza dei tradizionali esodi” (punto 71 del provvedimento).

Secondo parte ricorrente la condotta addebitata, però, risulta estranea alle fattispecie disciplinate dal Codice del Consumo. Infatti (anche a volere ritenere provato l’addebito relativo all’episodio oggetto di analisi da parte dell’Autorità) essa non configura una “pratica commerciale”, non vertendosi in ordine alla “promozione, vendita o fornitura di un prodotto”.

In particolare, l’Autorità non avrebbe dimostrato quale fosse l’interesse economico ovvero l’utilità di Cav ad adottare il comportamento censurato.

Eventuali carenze od omissioni riscontrabili nell’azione di Cav, qualora sussistenti, potrebbero semmai integrare violazioni degli obblighi assunti nell’ambito del rapporto concessorio in essere con Anas.

Si tratta, comunque, di un episodio unico, circoscritto temporalmente, del quale non è stata dimostra la diffusione e/o reiterabilità.

L’unicità della vicenda oggetto di scrutinio dell’Autorità è dimostrata dal fatto che, in data 31 luglio 2009, sul passante di Mestre (come del resto rappresentato nel corso del procedimento amministrativo) era transitato un numero di mezzi analogo a quello transitato il giorno successivo, senza che, tuttavia, si fosse verificato alcun ingorgo, nonché il rilievo che eventi analoghi a quelli del 1° agosto 2009 non si sono più verificati in seguito.

Tanto è vero che l’Autorità non ha dovuto inibire la ulteriore continuazione del comportamento.

2) Violazione degli artt. 20, comma 2, 22 e 27 del d.lgs. n. 206/05 (Codice del Consumo). Eccesso di potere sotto tutti i profili e, segnatamente, il difetto dei presupposti, il travisamento e/o l’erronea valutazione dei fatti, il difetto di istruttoria e il difetto e/o l’insufficienza della motivazione. Mancanza di contrarietà della pratica alla diligenza professionale.

Ad ogni buon conto, l’Autorità ha erroneamente ricostruito e interpretato i fatti verificatisi il 1° agosto 2009, avuto riguardo alla circostanza che la condotta concretamente esigibile deve essere rapportata alla peculiarità della fattispecie e al complesso di conoscenze riferibili all’operatore (Cav richiama TAR Lazio, sez. I^, 6 aprile 2009 n. 3685).

La società ricorda, in primo luogo, che all’epoca dei fatti era la società Autovepd a svolgere effettivamente, sulla base di una convenzione sottoscritta con Cav, i servizi relativi al controllo della viabilità, alla raccolta e alla divulgazione all’utenza delle informazioni sul traffico del Passante di Mestre. L’esigenza di assicurare il coordinamento della azioni da parte dei diversi soggetti coinvolti nelle situazioni di emergenza e di garantire un continuo e dettagliato scambio tra sale operative, ha portato Autovepd a realizzare, negli ultimi anni, una rete telematica di collegamento tra i Centri di Controllo di Autostrade per l’Italia, Autovie Venete, Autostrada Brescia – Padova, Polizia stradale di Venezia e di Padova, Suem di Venezia, Vigili del Fuoco di Venezia, Polizia locale di Venezia e di Padova.

Le modalità organizzative e di funzionamento del servizio, al momento in cui si sono verificati gli eventi del 1° agosto 2009, prevedevano:

– la gestione delle informazioni sul traffico provenienti dai sistemi di controllo automatici installati lungo le tratte autostradali, dalle telecamere di videosorveglianza, dal personale operativo su strada, dalla Polizia stradale e dall’utenza;

– la gestione degli interventi legati alle emergenze del traffico, meteo e manutentivo;

– la gestione del personale ausiliario della viabilità;

– l’attivazione delle strutture aziendali o di altri Enti per il superamento delle necessità viarie e manutentive;

– il collegamento con le società interconnesse e limitrofe per tutti gli aspetti relativi al traffico e alla circolazione, in modo da predisporre una corretta e coordinata informazione dell’utenza;

– la gestione del soccorso meccanico e sanitario.

Con specifico riguardo agli eventi del 1° agosto 2009, Cav evidenzia come il centro operativo di Autovepd abbai proceduto alla gestione delle informazioni sul traffico ricevute pubblicando i messaggi di preavviso sui propri PMV in avvicinamento e richiedendo, ove necessario, la collaborazione di altre società interconnesse per la pubblicazione dei messaggi anche su PMV a notevole distanza dal luogo dell’evento (così l’allegato 1 alla memoria Autovepd del 13.11.2009).

La stessa società richiedeva, inoltre, la pubblicazione di bollettini radiofonici alla sala radio nazionale del CCISS (la quale provvede, in autonomia alla divulgazione, dopo l’avvenuta validazione da parte della Sala operativa nazionale della Polizia Stradale).

Le informazioni relative agli eventi di traffico venivano trasmesse anche alla sala radio della società S.U.S. (Servizi utenza stradale) S.C.p.a., la quale provvede a predisporre i bollettini radiofonici di numerose emittenti radiofoniche che coprono le Province di Verona, Vicenza, Padova, Venezia, Treviso, Rovigo, Pordenone, Udine, Gorizia, Trieste e il territorio sloveno.

La SUS gestisce le informazioni sul traffico relative alle tratte allora gestite da Autovepd e da altre società concessionarie.

Cav ritiene che nessuna responsabilità possa esserle addebitata in quanto unica responsabile dei fatti addebitati, sia sul piano materiale, che giuridico, sarebbe Autovepd, alla quale risultava affidata, all’epoca, l’effettuazione dei servizi di gestione degli eventi di traffico e la divulgazione all’utenza delle relative informazioni.

A nulla varrebbe richiamare le funzioni di “indirizzo, controllo e coordinamento” affidate a Cav in quanto non si comprende come possa ritenersi la società responsabile in relazione ad un unico evento, durato poche ore, al quale è del tutto estranea.

La clausola contrattuale in questione non aveva, comunque, alcuna valenza nei confronti dei terzi.

Cav evidenzia ancora che l’attività di tutte le concessionarie autostradali si affianca a quella della Polizia stradale, al fine di assicurare sia l’effettuazione su strada di interventi diretti per la sicurezza e la fluidità del traffico, sia la conoscenza completa degli eventi anomali e delle turbative della circolazione e della loro evoluzione nel tempo, sia per l’adozione dei provvedimenti di competenza, sia per una adeguata informativa agli utenti.

Al riguardo, Cav ricorda di avere sottoscritto sia dal 5 febbraio 2009 un accordo con il Compartimento di Polizia stradale del Veneto e Autovepd, con il quale si conveniva che l’attività di vigilanza del servizio di polizia stradale venisse esteso sul Passante di Mestre secondo i criteri stabiliti dalla Convenzione del 20 ottobre 2005, allora in essere tra il Ministero dell’Interno e Autovepd.

Avvalendosi di tale organizzazione, e, segnatamente, per il tramite del Centro operativo di Autovepd, Cav ha garantito lungo il Passante di Mestre, nelle giornate di esodo di agosto 2009, un sistema di monitoraggio e raccolta di informazioni sul flusso di traffico basato sia su sistemi di videosorveglianza installati in corrispondenza dei tre svincoli autostradali del Passante, e delle otto gallerie artificiali, sia sul controllo diretto e continuativo da parte di personale addetto.

Tale personale ha, inoltre, provveduto a presegnalare la formazione di code all’utenza mediante uso di PMV installati sui furgoni.

La società evidenzia inoltre che le installazioni fisse collocate lungo l’asse autostradale le sono state consegnate solo in data successiva (il 20.11.2009).

Ad ogni buon conto, quel giorno (come comprovato ad Autovepd nel corso del procedimento), a partire dalle ore 24 del 31 luglio, con cadenza oraria e fino alle ore 19 del 1° agosto, i Bollettini radio hanno costantemente informato gli utenti sullo stato del traffico e che, in particolare, sin dalle ore 9,01 del 1° agosto 2009, era stato attivato il messaggio “Dir. Trieste consigliata svinc. A57”.

Non sono state tenute in adeguata considerazione le circostanza del tutto eccezionali che hanno caratterizzato la giornata del 1° agosto 2009.

I problemi di traffico verificatisi sul tratto autostradale erano stati determinati da una serie di concause non facilmente riproducibili e che, comunque, hanno indotto Cav, e tutti i soggetti interessati, a predisporre misure eccezionali, prima ed indipendentemente dall’intervento dell’Autorità.

Non risulta inoltre corretta, secondo la ricorrente, la lettura che AGCM ha dato degli eventi successivi al 1° agosto 2009, e, segnatamente, delle iniziative adottate per migliorare ulteriormente il servizio alla luce dell’esperienza acquisita.

In particolare, le riunioni tenute con le società concessionarie, la Polizia stradale, i Vigili del Fuoco, la Protezione civile, la RAI, i Comuni e gli Enti territoriali competenti, dimostrano la diligenza di Cav nel predisporre tutte le iniziative utili a prevenire episodi di tal genere.

Relativamente ai percorsi alternativi alla viabilità autostradale del nodo di Mestre, nessuna Istituzione, anteriormente all’evento in questione, ha proposto la modifica di quelli in precedenza predisposti dalla Sezione di Polizia stradale e concordati, dalla Prefettura di Venezia, con le altre Forze dell’Ordine presenti sul territorio (in tal senso richiama ad esempio, il verbale della riunione del Comitato per l’Ordine e la Sicurezza pubblica tenutosi il 22 luglio 2009 presso la Prefettura di Venezia).

3) Sulla sanzione pecuniaria. Violazione dell’art. 27 d.lgs. n. 206/2005 e dell’art. 11 l. n. 689 del 1981. Violazione dell’obbligo di motivazione. Violazione del principio di proporzionalità tra lesione e sanzione inflitta, sotto il profilo della gravità ed offensività della fattispecie. Illogicità.

Cav contesta il riferimento fatto dall’Autorità non già al fatturato effettivamente realizzato (il primo bilancio di esercizio approvato, al 31.12.2008, ha fatto registrare perdite per circa 395.000 euro), ma ai ricavi previsti nel piano industriale.

AGCM non ha tenuto conto del fatto che la condotta contestata (realizzata peraltro, in massima parte, della società Autovepd), riguarda un unico episodio, in rapporto ad una infrastruttura entrata in funzione solo di recente ed in relazione alla quale mancavano del tutto dati storici.

Al contrario, l’esperienza acquisita sino al 1° agosto 2009 non lasciava facilmente prevedere l’entità della criticità che, quel giorno, si sarebbe verificata.

Non è stata valutata l’attività successivamente svolta da Cav, in collaborazione con gli Enti competenti, per evitare il ripetersi degli accadimenti del 1° agosto 2009.

Si costituiva, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

E’ intervenuta, ad adiuvandum, la società Aiscat.

Le parti hanno depositato memorie.

Il ricorso è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 13 ottobre 2010.

DIRITTO

1. La controversia in esame trae origine dall’istruttoria avviata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per verificare la presunta scorrettezza del comportamento posto in essere dalle società CAV e Autovepd, “consistente nell’aver omesso o fornito in modo gravemente incompleto e, comunque, intempestivo notizie circa l’intenso flusso di traffico, l’esistenza di rallentamenti e di incolonnamenti di assoluta rilevanza che il giorno sabato 1° agosto 2009 hanno determinato significativi disagi e finanche ostacoli alla circolazione automobilistica sul Passante di Mestre, direzione Trieste.”

Nella delibera impugnata, dopo una analitica ricostruzione degli avvenimenti del 1° agosto 2009, l’Autorità ha individuato, tra i soggetti responsabili di quanto accaduto, anche l’attuale ricorrente CAV.

Ad essa, in quanto concessionaria del tratto autostradale, spettava “predisporre un’adeguata informazione all’utenza e procedere alla gestione delle criticità di traffico. Inoltre, sebbene sulla base della Convenzione stipulata con Autovepd le informazioni sulla viabilità fossero raccolte da quest’ultima, restavano comunque in capo a CAV ‘le funzioni di indirizzo, controllo e coordinamento’ e, quindi, in ultima analisi, la responsabilità sui servizi relativi alla viabilità, del centro operativo e per l’informazione all’utenza nel tratto autostradale del Passante di Mestre”.

Secondo l’Autorità, inoltre “Le risultanze istruttorie evidenziano l’assoluta carenza informativa resa dai professionisti all’utenza in transito e in avvicinamento al Passante in merito alle condizioni di viabilità e soprattutto circa le notevoli situazioni di criticità che si sono verificate il giorno 1° agosto 2009.”.

In particolare “le informazioni sulla situazione del traffico sul Passante di Mestre non sono state comunicate all’utenza in modo completo e tempestivo né attraverso i P.M.V. dislocati sul tratto dell’A4 in avvicinamento al Passante, né sui P.M.V. posti lungo il Passante di Mestre e neppure attraverso i bollettini radiofonici diffusi dalle stazioni radio locali (su tale tratto non è operativo il servizio Isoradio.”

Da un lato “le informazioni diffuse da Autovepd sui P.M.V. dislocati sul tratto dell’A4 in avvicinamento al Passante, risultano assolutamente incomplete e comunque intempestive rispetto al quadro informativo dettagliato sulla situazione di traffico a disposizione dei professionisti”.

Ad esempio, prosegue l’Autorità “già tra la mezzanotte e l’una di notte del 1° agosto 2009 era chiaro il formarsi di una situazione critica con lunghe code sul passante, ma Autovepd ha atteso che la coda aumentasse fino a 15 Km per inserire sui P.M.V. installati in avvicinamento al Passante l’informazione generica – senza specificazione della lunghezza e senza alcuna indicazione di percorsi alternativi -“lunga coda direzione Trieste”. Si rileva, altresì, come tale messaggio sia rimasto invariato fino ad oltre le 09:30, nonostante dalle 06:00 Autovepd fosse a conoscenza del fatto che la coda sul Passante aveva raggiunto i 25 Km e alle 08:50 la coda aveva raggiunto i 31 Km. Solo alle 09:56 quando la coda sul Passante aveva abbondantemente superato i 30 Km di lunghezza veniva inserito sui P.M.V. in avvicinamento l’indicazione di deviare sulla Tangenziale di Mestre attraverso l’indicazione “per Trieste seguire l’A57 direzione Venezia”, senza, tuttavia, indicare la causale ovvero la lunghezza della coda, e solo alle 11:45 fino alle 15:45 l’indicazione “A4 bloccata deviare per Venezia”.

L’Autorità ha poi soggiunto che “Con riferimento specifico ai passeggeri già in transito sul Passante, le risultanze (cfr. paragrafo 31) hanno evidenziato l’assenza di qualsiasi informazione inserita sui sette P.M.V. dislocati lungo il suo percorso, nonostante CAV disponesse di puntuali e tempestive informazioni circa l’estrema criticità delle condizioni di traffico già a partire dalla mezzanotte del 1° agosto 2009. La riscontrata totale omissione di informazioni sulla viabilità appare, peraltro, ulteriormente aggravata dalla situazione di estremo disagio in cui si sono trovati i passeggeri in transito sul Passante, in assenza di aree di servizio lungo l’intero tragitto del Passante e di presidi di ristoro e soccorso meccanico.”

Riguardo poi ai bollettini del traffico “diffusi ogni ora (“al punto ora”) su cinque stazioni radio locali e sulla base delle informazioni fornite da CAV e Autovepd alla S.U.S., essi, anche a voler prescindere dalla loro effettiva idoneità a coprire l’intero percorso del Passante, presentano un contenuto troppo generico. A titolo esemplificativo, si consideri che, nonostante poco prima dell’una di notte del 1° agosto 2009 la coda sul Passante avesse già raggiunto i 10 Km di lunghezza, i bollettini radiofonici diffusi ai notiziari delle 01:00 e alle 02:00 si sono limitati alla sola informazione: “code Preganziol allacciamento A4/A/57 causa traffico” modificata alle 02:00 con riguardo alla causa (causa incidente) che si ripete in termini del tutto analoghi nei bollettini diffusi nelle due ore seguenti, quando la coda aveva già raggiunto i 15 Km di lunghezza.”

La non tempestività e l’incompletezza delle informazioni fornite all’utenza nel corso dell’intera giornata del 1° agosto 2009 da parte di entrambe le società, risultano confermate, secondo l’Autorità “da quanto rappresentato e deciso nelle riunioni istituzionali indette dopo il verificarsi delle descritte situazioni di criticità sul Passante proprio al fine di apprestare procedure e interventi idonei a scongiurare il ripetersi di simili eventi in corrispondenza dei successivi esodi estivi. In particolare, dalla riunione indetta dal Dipartimento di pubblica sicurezza del Ministero dell’Interno il 5 agosto 2009, emerge espressamente la necessità “che le società concessionarie[i.e. CAV e Autovepd] divulghino messaggi su P.M.V. che garantiscono informazioni sulla viabilità con congruo anticipo”e di non attendere il formarsi dei citati 15 Km di coda per procedere alla chiusura del Passante, ma di governare gli eventi con maggior anticipo e di vagliare possibili percorsi alternativi al Passante. Le società sono state anche invitate “a sensibilizzare le rispettive strutture periferiche perché curino la comunicazione con giornali e radio locali”.

L’Autorità precisa, infine, che “la diligenza attesa da parte di un’impresa concessionaria comporta che la stessa provveda a gestire i flussi di traffico soprattutto nei momenti di criticità, adottando specifiche misure di informazione e gestione del medesimo traffico (ad esempio con misure di deviazione e orientamento dello stesso). Ciò, in particolare, con riferimento ad una direttrice autostradale che presentava specifici aspetti di criticità e intensamente attraversata durante il periodo estivo in corrispondenza dei tradizionali esodi.”. L’inadeguatezza, sotto tale profilo, della condotta di entrambe le concessionarie troverebbe conferma “anche nell’ambito della riunione tenutasi presso il Ministero degli Interni, dove è stata sottolineata l’incapacità di gestire con anticipo situazioni emergenziali deviando il traffico verso direzioni alternative secondo un piano di governo già previsto nel Piano nazionale di viabilità. D’altra parte la necessità ed efficacia di tali misure gestionali ha scongiurato il ripetersi dei medesimi disagi nel corso del successivo fine settimana, quando il flusso tra il Passante e la Tangenziale è stato ripartito con il giusto anticipo ed è stata adottata con altrettanto successo la decisione di deviare il traffico in direzione di Jesolo sul raccordo dell’aeroporto Marco Polo”.

L’assenza di una sufficiente diligenza da parte di CAV e Autovepd “emerge ed è aggravata anche dalla mancata previsione di piani di gestione del traffico e, nello specifico, di misure idonee ad assistere l’utenza che si trovava bloccata, in piena estate, su un tratto autostradale privo di aree di sosta e ristoro”.

La carente gestione di tali aspetti “appare non giustificabile se si considera che era nota, soprattutto ai professionisti, l’intensità del traffico sul tratto autostradale in questione e, quindi, il rischio di situazioni di criticità che proprio la realizzazione del Passante di Mestre è diretta a risolvere o attenuare decongestionando il traffico in un’arteria autostradale fondamentale per la viabilità non solo nazionale”.

L’Autorità rimarca, infine, che quanto è accaduto “è riconducibile a precise responsabilità, sia informative che di gestione del traffico, da parte di CAV e Autovepd, che avrebbero potuto ripetersi in analoghe situazioni di criticità se, per effetto di pressioni esterne, non fossero state predisposte idonee misure di intervento”.

2. Ai sensi dell’art. 18 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (come modificato dall’appena citato d.lga. 2 agosto 2007 n. 146), “per le finalità considerate dal Titolo III” (Pratiche commerciali, pubblicità ed altre informazioni commerciali), si intende per:

– “professionista”: qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un pr
– “prodotto”: qualsiasi bene o servizio, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni;

– “pratiche commerciali tra professionisti e consumatori”: qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazion
– “falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori”: l’impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decis
Il successivo art. 19 puntualizza, poi, che le disposizioni contenute nel Titolo anzidetto trovano applicazione alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto.

Il comma 2 dell’art. 20 stabilisce, quindi, che “una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale e’ diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”; mentre il successivo comma 4 individua come scorrette le pratiche commerciali:

– ingannevoli di cui agli articoli 21, 22 e 23

– aggressive di cui agli articoli 24, 25 e 26.

In particolare, ai sensi dell’art. 22 “è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

Secondo l’art. 24 “È considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

Gli articoli 23 e 26, descrivono, infine, le pratiche che sono considerate in ogni caso ingannevoli e/o aggressive.

2.1. Per quanto qui interessa, giova anche ricordare, che, ai fini dell’applicazione delle norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali scorrette, per “pratica commerciale” si intende non già un comportamento, sporadico ed isolato, adottato dal professionista nei confronti del consumatore, bensì prassi, protocolli ovvero stili di condotta, suscettibili di ripetersi nel tempo, in quanto espressione di una determinata organizzazione ovvero strategia di impresa.

Sebbene, infatti, la direttiva 2009/25/CE faccia generico riferimento a “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresi la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista”, deve pur sempre trattarsi di atti posti in essere nel “quadro di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale” e direttamente connessi alla “promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”.

L’elaborazione di una disciplina comune di tutela dei consumatori nei confronti di quelle azioni in grado di alterare il comportamento economico dei consumatori, allo scopo di “contribuire al corretto funzionamento del mercato interno e al conseguimento di un livello elevato di tutela dei consumatori mediante l’armonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri in materia di pratiche commerciali sleali lesive degli interessi economici dei consumatori” (art. 1 della direttiva), come pure l’attività di “enforcement” affidata alle Autorità nazionali (giurisdizionali e/o amministrative), non avrebbe molto senso qualora dovesse intendersi come riferita anche a singoli atti, sia pure aventi le caratteristiche di slealtà in precedenza indicate, che non siano anche espressione di una più generale organizzazione (ovvero, disfunzione) di impresa, e, per i quali, pertanto, i comuni rimedi contrattuali, ovvero l’applicazione della pertinente disciplina di settore, appaiono del tutto adeguati.

L’attività di “public enforcement” (affidata, in Italia, all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), tende invece (come più volte affermato dalla Sezione – cfr. le sentenze nn. 5625, 5627, 5628 e 5629 del 15 giugno 2009, nonché n. 6446 del luglio 2009, caso PS24/Fatturazione per chiamate satellitari; n. 8399 dell’8 settembre 2009, caso PSI1874/Enel/Energia/Bolletta gas; n. 8400 dell’8 settembre 2009, caso PSI/Prezzi bloccati elettricità), ad individuare lo standard di diligenza, a cui, nel caso concreto, il professionista deve ispirarsi in funzione della salvaguardia del “consumatore medio”. Quest’ultimo rappresenta un modello giuridico astratto, ispirato dal principio di proporzionalità, e, come tale, idoneo ad operare un effettivo bilanciamento tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e dei servizi e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale.

Il nuovo quadro di tutela offerto dal Codice del Consumo viene quindi ad aggiungersi, da un lato, ai normali strumenti di tutela contrattuale (attivabili dai singoli), dall’altro, a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione.

Le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai professionisti l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità stessa di tutela perseguita dal Codice del Consumo, purché, ovviamente, siffatte condotte siano dagli stessi concretamente esigibili, in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e dei servizi e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale, secondo la logica alla base del modello, pur esso di derivazione comunitaria, del c.d. consumatore medio.

Va ancora soggiunto che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha costantemente interpretato il concetto di “pratica commerciale” nel senso sopra indicato.

Nei numerosi casi vagliati dalla Sezione, gli specifici episodi oggetto di esame (per lo più segnalati dai singoli consumatori, o dalle loro Associazioni), sono stati sempre riguardati come “sintomatici” di un protocollo di comportamento del professionista (ad esempio nella promozione del prodotto o servizio, nell’acquisizione del consenso, ovvero nella predisposizione delle condizioni generali di contratto e dei modelli di stipulazione).

Anche nel caso in esame, l’Autorità si è posta il problema della potenziale “reiterabilità” della condotta sanzionata e ha precisato che il proprio intervento è giustificato dalla circostanza che le carenze nella gestione del traffico, da parte di CAV e Autovepd, “avrebbero potuto ripetersi in analoghe situazioni di criticità se, per effetto di pressioni esterne, non fossero state predisposte idonee misure di intervento”.

3. Ciò posto è possibile complessivamente apprezzare la consistenza delle censure dedotte, la principale delle quali concerne la sussumibilità della fattispecie in esame tra quelle disciplinate dal Codice del Consumo sotto un duplice profilo.

Da un lato, CAV ritiene che l’Autorità non abbia dimostrato quale sia l’interesse economico o, comunque, l’utilità della società ad adottare il comportamento censurato.

Eventuali carenze od omissioni, qualora sussistenti, potrebbero semmai integrare violazioni degli obblighi assunti nell’ambito del rapporto concessorio in essere con Anas.

Dall’altro, l’Autorità non avrebbe compiutamente dimostrato che gli eventi del 1° agosto 2009, siano effettivamente sintomatici dell’esistenza di una “pratica commerciale”, addebitabile alla ricorrente.

3.1. Non può in primo luogo condividersi l’assunto secondo cui una società concessionaria di pubblico servizio non possa qualificarsi quale “professionista” ai sensi del Codice del Consumo.

E’ noto, infatti, che tratti caratteristici della concessione di servizi sono, da un lato, l’esistenza di un “rapporto trilaterale che interessa l’amministrazione, il concessionario e gli utenti del servizio” (Cons. St., sez. V, n. 2294 del 30.4.2002), dall’altro, “l’assunzione da parte del concessionario del rischio connesso alla gestione dei servizi cui è strumentale l’intervento realizzato, in relazione alla tendenziale capacità dell’opera di autofinanziarsi, ossia di generare un flusso di cassa derivante dalla gestione che consenta di remunerare l’investimento effettuato” (così l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Determinazione 11 marzo 2010, n. 2, con specifioc riguardo alle concessioni di lavori pubblici, tra le quali rientrano, pacificamene, anche le concessioni autostradali).

Non appare, dunque, seriamente contestabile che la gestione di una infrastruttura stradale costituisca un’attività economicamente rilevante e quindi idonea a generare un reddito, potenzialmente utile tanto a recuperare l’investimento profuso nella costruzione dell’infrastruttura che a remunerare il capitale.

L’interesse economico di cui parte ricorrente (nonché quella interveniente) contestano l’effettiva sussistenza, è dunque in re ipsa, posto che, come ovvio, le concessionarie autostradali non sono enti di beneficenza e svolgono la loro attività sulla base, anche, di un piano economico – finanziario, tale da conseguire, nel tempo, quantomeno l’equilibrio di gestione.

Con precipuo riguardo alle categorie contemplate del Codice del Consumo, rileva il Collegio che il servizio oggetto di analisi da parte dell’Autorità altro non è che l’accesso, a pagamento, al tratto autostradale, in relazione al quale, nei rapporti con gli utenti, CAV agisce nella qualità di “professionista”.

E’ poi irrilevante (al fine di escludere, in astratto, la competenza, in materia, di AGCM) che, per quanto concerne il lato interno del rapporto concessorio, l’Ente di Settore (in questo caso, l’Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali dell’Anas) abbia adottato una specifica ed autonoma sanzione (cosi come riferito da Cav in sede di memoria conclusionale).

La Sezione ha, ormai numerose volte, evidenziato che la circostanza che il professionista operi in un settore regolato, oggetto di disciplina da parte di altra Autorità indipendente (o comunque di altra pubblica amministrazione) a ciò specificamente preposta, non esclude la possibilità di un concorrente intervento dell’Autorità antitrust (cfr., TAR Lazio, sez. I^, 19 maggio 2010, n. 12277 – Carta Accord).

Si è in particolare precisato che solo nell’ipotesi in cui si delinei un contrasto tra la disciplina di un settore affidato alla vigilanza di una Autorità di regolazione e il modello di “professionista diligente”, così come declinato dall’Autorità antitrust, deve farsi applicazione delle norma di chiusura di cui all’art. 19, comma 3, Codice del Consumo (secondo la quale la disciplina di settore prevale, appunto, solo in caso di contrasto).

Tale funzione si svolge però mediante l’apposizione di regole a monte, ed una eventuale attività sanzionatoria, a valle, limitata all’applicazione delle regole poste dalla stessa Autorità, mentre la tutela apprestata dall’Autorità antitrust opera con una tecnica del tutto diversa da quella affidata alle Autorità di settore. Si tratta, come osservato in dottrina, di attività di “adjudication”, ovvero dell’ ”accertamento in concreto della conformità o meno dei comportamenti delle imprese ai precetti generali” e della eventuale applicazione di sanzioni.

La “completezza” della normativa settoriale non può, inoltre, essere predicata in astratto ma va verificata nei casi concreti, in quanto, come ovvio, non potrà mai esservi una disciplina regolatoria che colga interamente la complessità del reale; né siffatta disciplina è effettivamente auspicabile, posto che, come noto, anche l’eccesso di regolazione può avere effetti controproducenti sulla concorrenzialità del mercato.

In questa prospettiva, la disciplina recata dal Codice del Consumo appare in grado non già di “completare” una disciplina di settore bensì il “quadro” complessivo dei poteri pubblici, sanzionatori e di enforcement, posti dall’ordinamento a tutela dei consumatori.

Il Codice delinea, infatti, un modello astratto di professionista diligente, la cui osservanza va verificata in concreto, come già chiarito, non solo alla stregua della disciplina di settore, ma anche dell’esperienza propria del settore di attività del professionista e delle finalità di tutela perseguita dal Codice stesso.

3.2. Il Collegio reputa invece suscettibile di condivisione l’ulteriore rilievo secondo cui l’Autorità non ha, nel caso di specie, compiutamente dimostrato l’esistenza di una vera e propria “pratica commerciale”, avente i caratteri delineati al paragrafo 2.1. della presente decisione.

Rileva in particolare che, sebbene l’Autorità abbia imputato, genericamente, a CAV, anche l’omessa adozione di “piani di gestione del traffico” (par. 73), nel corpo del provvedimento non vi è traccia di una compiuta istruttoria in tal senso, né in ordine all’efficacia dei sistemi monitoraggio e gestione delle emergenze operati dalla società Autovepd sulla base della convenzione con CAV.

Nel corpo del provvedimento, infatti, viene svolta, sostanzialmente, solo una dettagliatissima analisi degli eventi verificatisi il 1° agosto 2009, la quale, però, ancorché utile a ricostruire il quadro delle responsabilità di quel giorno (sul piano civilistico ed amministrativo), non è tuttavia sufficiente a comprovare, di per sé, che gli episodi in questione siano anche il sintomo di una più generale inadeguatezza organizzativa delle società concessionarie e dell’inesistenza di efficienti “protocolli” di gestione delle emergenze, tale da giustificare l’intervento sanzionatorio di AGCM a tutela del consumatore.

L’Autorità ha in particolare evidenziato:

– che, sebbene “gli elementi acquisiti dimostrino che CAV e Autovepd avessero la disponibilità di precise informazioni circa l’esistenza delle diverse criticità sul Passante e, in particolare, circa la presenza e la lunghezza delle code, il loro evolve
– che le “informazioni sulla situazione del traffico sul Passante di Mestre non sono state comunicate all’utenza in modo completo e tempestivo né attraverso i P.M.V. dislocati sul tratto dell’A4 in avvicinamento al Passante, né sui P.M.V. posti lungo i
– che la “non tempestività e l’incompletezza delle informazioni fornite all’utenza nel corso dell’intera giornata del 1° agosto 2009 da parte di entrambe le società, risultano confermate da quanto rappresentato e deciso nelle riunioni istituzionali ind
– che “a seguito della riunione tecnica tenutasi il 6 agosto 2009 presso la Prefettura di Venezia, i rappresentanti delle società CAV e Autovepd, hanno convenuto di predisporre misure per implementare l’informazione ai viaggiatori, attraverso: (i) la c
Più in generale, quale modello di comportamento delle società concessionarie delle autostrade, conforme al Codice del Consumo, l’Autorità ha individuato la “capacità di gestire i flussi di traffico soprattutto nei momenti di criticità, adottando specifiche misure di informazione e gestione del medesimo traffico (ad esempio con misure di deviazione e orientamento dello stesso). Ciò, in particolare, con riferimento ad una direttrice autostradale che presentava specifici aspetti di criticità e intensamente attraversata durante il periodo estivo in corrispondenza dei tradizionali esodi.” (par. 72), aggiungendo altresì che “Quanto precede non solo conferma la necessità di un intenso coordinamento tra le società interconnesse con il Passante e, quindi, anzitutto tra Autovepd e CAV e tra queste e con le forze dell’ordine e dei Vigili del fuoco, ma anche la grave assenza di efficienti e tempestivi piani di gestione del traffico, con conseguente violazione dell’obbligo di diligenza professionale gravante normalmente sui professionisti.”.

3.2.1. Premesso che, è indubbiamente condivisibile, quanto fatto rilevare dall’Autorità circa lo standard di diligenza richiesto alle imprese concessionarie di un pubblico servizio, nel caso concreto, tuttavia, essa non si è peritata di valutare l’idoneità in sé dei sistemi di monitoraggio e gestione delle informazioni all’utenza utilizzati da Autovedp (ad. es., la rete telematica di collegamento tra i centri di controllo dei vari soggetti coinvolti nelle situazioni di emergenza, la pubblicazione dei messaggi di preavviso sui pannelli P.M.V., la pubblicazione dei bollettini radiofonici”), avendo operato, per così dire, una inversione logica.

In particolare, ha tratto la conclusione relativa ad una incapacità strutturale delle società concessionarie “di gestire con anticipo situazioni emergenziali”, essenzialmente dalle decisioni assunte, nell’immediatezza degli eventi, nella riunione indetta dal Dipartimento di pubblica sicurezza del Ministero dell’Interno il 5 agosto 2009.

Tali decisioni, però, hanno semplicemente messo in luce, la necessità “che le società concessionarie divulghino messaggi su P.M.V. che garantiscono informazioni sulla viabilità con congruo anticipo”, senza “attendere il formarsi dei citati 15 Km di coda per procedere alla chiusura del Passante” e che, quindi, in sostanza, governino “gli eventi con maggior anticipo”.

Si tratta, tuttavia, di semplici e logici suggerimenti pratici, scaturiti non già dall’analisi dell’inidoneità in sé dei sistemi di gestione del traffico e delle emergenze, ma dalla concreta attuazione datane quel giorno (ad esempio, il contenuto ambiguo e incompleto dei bollettini radiofonici diffusi, l’indicazione, con eccessivo ritardo, dei percorsi alternativi, la disattivazione dei PMV fissi installati lungo il Passante), la quale, seppure ascrivibile alla responsabilità delle società concessionarie (civilistica ed amministrativa, stante la violazione degli obblighi inerenti il rapporto concessorio con Anas), non è necessariamente anche indizio di una “pratica” scorretta, sanzionabile dall’Autorità ai sensi del Codice del Consumo.

Gli elementi in precedenza evidenziati, non sono, in definitiva, concludenti, soprattutto ove si consideri che il Passante è infrastruttura di nuova costruzione, per la quale, all’epoca, non si possedevano dati storici circa i flussi di traffico e i comportamenti dell’utenza.

Sicché, semmai, come esattamente rilevato dalla società ricorrente, proprio il fatto che la stessa si sia immediatamente adoperata, unitamente agli altri soggetti pubblici e privati coinvolti, al fine di individuare accorgimenti idonei ad evitare ulteriori criticità di tale genere, ne denota il pronto adeguamento a tali dati di esperienza.

Sotto altro profilo, la necessità (in particolare, ai fini dell’elaborazione di percorsi alternativi) che vengano coinvolte non solo le società concessionarie dei tratti autostradali contermini, ma anche le amministrazioni pubbliche competenti, pone in luce una ulteriore carenza istruttoria del procedimento, in quanto l’Autorità avrebbe dovuto verificare, al fine di valutare l’efficienza organizzativa di Cav nella gestione dei flussi di traffico, anche l’incidenza delle azioni di coordinamento rimesse alle pubbliche autorità.

E’ CAV stessa, a ricordare, ad esempio, che la società Autovepd aveva sottoscritto, sin dal 2005, un accordo con la Polizia stradale, al fine di individuare percorsi alternativi (anteriormente, quindi, all’apertura del Passante), e che tali accordi sono stati aggiornati solo in seguito agli eventi del 1° agosto 2009.

Non è chiaro, però (né l’Autorità ha condotto approfondimenti in tal senso), a quale soggetto competesse l’iniziativa di promuovere l’aggiornamento dei piani.

Al riguardo, occorre anche ricordare che l’Autorità ha ritenuto CAV coinvolta nella “pratica”, in quanto titolare della “funzione di indirizzo, controllo e coordinamento” in ordine ai servizi affidati, mediante convenzione, ad Autovepd (in particolare, quelli relativi al centro operativo e alla gestione delle informazioni all’utenza).

Al riguardo, è, in astratto, pienamente condivisibile l’assunto dell’Autorità secondo cui l’affidamento, in convenzione, di alcun servizi, non esclude la responsabilità della società concessionaria.

La Sezione ha infatti più volte ricordato che ove, come nel caso di specie, un’impresa si avvalga delle collaborazione di altri soggetti, essa, anche sul piano civilistico, è comunque tenuta ad a predisporre ed attuare meccanismi di verifica e di controllo del loro operato (cfr. TAR Lazio, sez. I^, 29 marzo 2010, n. 4931 – Wind Absolute Tariffa).

Dal punto di vista del Codice del Consumo, pertanto, la mancata predisposizione di adeguati strumenti di controllo in ordine ai servizi esternalizzati, rappresenta indubbiamente, anche secondo il comune buon senso, un condotta non conforme al “normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista” (cfr. l’art. 18, comma 1, lett. h) del Codice del Consumo).

In tal senso, è perciò irrilevante quanto fatto notare CAV circa la valenza meramente interna dei rapporti negoziali all’uopo intercorsi con Autovepd.

Anche in questo caso, non risulta però analizzata dall’Autorità, in concreto, l’efficacia delle azioni di controllo predisposte da Cav, nel quadro più generale dei sistemi di gestione del traffico e delle emergenze dalla stessa elaborati, anche in accordo con Autovepd.