Pres. Trotta – Est. Leoni
Ministero della difesa (Avvocatura generale dello Stato) c/ IBECO S.p.a. e ACER – Associazione costruttori edili di Roma e Provincia (avv. Barberis)

subappaltabili le opere scorporabili comprese nelle categorie di opere generali OG1

Contratti della pubblica amministrazione – appalto di lavori pubblici – gara – difetto dei requisiti di qualificazione – possesso di qualificazione nella categoria prevalente OG1 – difetto di qualificazione per la categoria scorporabile OG11 – divieto di subappalto – insussistenza – esclusione – illegittimità

Il sistema delineato dalla L. n. 109/94, nonché dai D.D.P.R. nn. 554/99 e 34/00 non comporta l’obbligatoria qualificazione dell’impresa partecipante ad una gara in tutte le categorie di opere generali (OG), indipendentemente dalla qualificazione di una di esse come “prevalente” operata dal bando di gara, sicché il mancato possesso della qualificazione in una delle categorie di lavori diverse dalla prevalente implica necessariamente la scorporabilità e/o subappaltabilità delle relative opere da parte dell’aggiudicataria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6701/2004
Reg. Dec.
N. 10496/2002
Reg. Ric.
Anno

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello N. 10496/2002, proposto
dal Ministero della difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

IBECO S.p.a. e ACER (Associazione costruttori edili di Roma e Provincia), rappresentate e difese dall’avv. Riccardo Barberis ed elettivamente domiciliate in Roma, via Valdagno n. 22, presso il medesimo;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio-Roma, sez. I bis, n. 7088/02, resa tra le parti, concernente esclusione dall’appalto per la realizzazione di due capannoni nella Scuola di fanteria di Cesano;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Vista la memoria difensiva prodotta dalle stesse;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 aprile 2004 il Consigliere Anna Leoni;Udito l’Avvocato dello Stato Linda;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con bando di gara n. 154 l’8^ Divisione del Genio militare bandiva un pubblico incanto per l’affidamento di lavori di ammodernamento di due capannoni nella Scuola di fanteria di Cesano. Ai fini della qualificazione dell’appalto il bando precisava che la categoria prevalente era la OG1 per la classifica II e indicava, altresì, la categoria OG11 per un importo pari a L. 615.278.688.

2. L’impresa IBECO s.p.a. concorreva all’appalto, essendo in possesso della prevista qualificazione per la categoria prevalente OG1 per classifica adeguata all’importo dei lavori posti a base d’asta. L’impresa dichiarava, nel contempo, di voler subappaltare i lavori relativi alla categoria scorporabile OG11.

3. All’esito della gara la stazione appaltante comunicava alla impresa IBECO un provvedimento di esclusione, in quanto essa non era in possesso di qualificazione specifica nella categoria scorporabile OG11. Con successiva nota del 31/01/02, conseguente a richiesta di chiarimenti, la stazione appaltante precisava che all’esclusione si era proceduto in ragione dell’art. 13, co.7, della L.n. 109 del 1994, che prevedeva la non subappaltabilità per la categoria ulteriore(OG11) indicata nel bando in aggiunta alla categoria prevalente OG1.
Ciò in quanto il divieto di subappalto delle categorie scorporabili imposto da detto articolo si applicherebbe a tutte le categorie generali(qual è la categoria OG11).

4. Avverso l’esclusione ricorreva avanti al T.A.R. del Lazio la soc. IBECO, deducendo censure di violazione di legge e di eccesso di potere. La stessa contestava l’assunto della stazione appaltante secondo cui non potrebbero formare oggetto di subappalto le categorie di opere generali(distinte con l’acronimo OG) di cui all’all. A al D.P.R. n. 34 del 2000 e che tale estensione sarebbe stata operata dal D.P.R. n. 554 del 1999, in aggiunta alla previsione già dettata dall’art. 13, co.7, della L.n. 109 del 1994.
Sosteneva, infatti, che la coordinata lettura dei D.P.R. n. 554/99 e 34/00 sostanzierebbe il principio di unicità e sufficienza della qualificazione da parte dell’impresa alla categoria indicata come “prevalente”, vigendo per le altre categorie il principio della scorporabilità o della subappaltabilità.
Sosteneva, quindi, che la P.A. non avrebbe offerto una corretta interpretazione delle disposizioni di cui al co.7 dell’art. 13 della L.n. 109/94 e l’avrebbe illegittimamente esclusa dalla gara, non essendo il divieto di subappalto di cui all’art. 13 cit. suscettibile di interpretazione estensiva con riferimento a tutte le categorie di opere generali indicate nell’ all. A al D.P.R. n. 34 del 2000, attesa la portata rigidamente tassativa della norma in questione.

5. Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. I bis, con la sentenza n. 7088/02 accoglieva il ricorso sulla base delle seguenti argomentazioni:

– il sistema delineato dalla L. n. 109/94, nonché dai D.D.P.R. nn. 554/99 e 34/00 non comporta l’obbligatoria qualificazione dell’impresa partecipante ad una gara in tutte le categorie di opere generali(OG), indipendentemente dalla qualificazione di una di esse come “prevalente” operata dal bando di gara;

– l’art. 73, co. 1, del D.P.R. n. 554 del 1999 contempla nei bandi di gara per appalti pubblici la classificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente e che identifica la categoria dei lavori da appaltare; nei bandi di gara ove assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata;

– la suddetta interpretazione è confortata dall’art. 95 del cit. D.P.R. n. 554/99 e dall’art. 18, co.3, della L. 19/3/90 n. 55, come modificato dall’art. 231 del D.P.R. n. 554/99;

– la disposizione di cui all’ultimo periodo delle premesse all’all. A al D.P.R. n. 34/2000 non va letta nel senso che per tutte le categorie generali(OG) sia necessaria la qualificazione obbligatoria:il mancato possesso della qualificazione in una delle categorie di lavori diverse dalla prevalente implica necessariamente la scorporabilità e/o subappaltabilità delle relative opere da parte dell’aggiudicataria;

– la tesi sostenuta dalla P.A. non appare condivisibile neppure alla luce dell’interpretazione del D.P.R. n. 34/00 sulla base del criterio di specialità: è solo la disciplina del D.P.R. n. 554/99 ad affrontare specificamente la tematica della qualificazione, sicchè le sue disposizioni vanno considerate prevalenti su quelle del D.P.R. n. 34/00, sia perché il D.P.R. n. 554/99, pur adottato precedentemente, è entrato in vigore dopo il D.P.R. n. 34/00, sia perché costituisce l’unica disciplina compiuta in materia.

6. L’amministrazione della difesa impugnava la sentenza, deducendo i seguenti motivi di appello:

Erroneità del presupposto secondo cui la necessità di qualificazione riguarderebbe solo le lavorazioni specializzate.
Il sistema desumibile dalla L. n. 109/94 e dal suo regolamento di attuazione sembrerebbe porre limiti alla esecuzione diretta e alla subappaltabilità di lavorazioni ad alto contenuto tecnologico, volendo garantire che dette opere siano eseguite da soggetto qualificato e direttamente responsabile.
Da qui la preclusione di subappaltabilià o esecuzione diretta nel caso in cui tali lavorazioni rappresentino una parte consistente dell’appalto, con imposizione dell’esecuzione da parte o dell’appaltatore stesso, qualora ne abbia la qualificazione, ovvero attraverso la costituzione di associazioni temporanee di imprese.

7. Si è costituita in giudizio l’ACER, coricorrente in I grado, contestando con apposita memoria le dedotte censure, in quanto l’art. 13, co.7, della L.n. 109/94 rappresenterebbe norma di carattere eccezionale, applicabile ad alcune lavorazioni indicate in dettaglio nell’art. 72, co. 4, del D.P.R. n. 554/99.

Ha riproposto, quindi, i motivi dedotti in I grado ed ha eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello, rifacendosi al principio della univocità e sufficienza della qualificazione nella categoria prevalente.

8. Il ricorso è stato inserito nel ruolo d’udienza del 27 aprile 2004.

DIRITTO

1. L’appello è diretto avverso la sentenza di accoglimento n. 7088/02 resa dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. I bis, sul ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione della soc. Ibeco dalla gara per pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di ammodernamento di due capannoni nella scuola di fanteria di Cesano.

L’esclusione era stata comminata in ragione del fatto che la soc. Ibeco, in possesso della prescritta qualificazione nella categoria prevalente OG1 per classifica adeguata all’importo dei lavori posti a base d’asta, non era in possesso di qualificazione specifica nella prevista categoria ulteriore OG11.
Invero, secondo l’Amministrazione, per effetto dell’art. 13, comma 7, della L. n. 109/94, la categoria ulteriore OG11 indicata nel bando in aggiunta alla categoria prevalente OG1 non sarebbe stata subappaltabile e, di conseguenza, avrebbe dovuto essere posseduta dall’impresa ai fini della qualificazione all’appalto.
Il divieto di subappalto delle categorie scorporabili, infatti, si applicherebbe a tutte le categorie di opere generali(qual è la categoria OG11).

2. L’appello è infondato.

Sul tema del regime giuridico della categoria OG11, sul quale è insorta controversia, sono recentemente intervenute talune decisioni di questo Consiglio(C.d.S., VI Sez., n. 1716/03 e 4671/03) che, partendo da una puntuale ricostruzione dell’ordito normativo, hanno consentito di inquadrare correttamente la problematica in questione.
Si è, anzitutto, ricordato che l’art. 13, comma 7, della L.n. 109 del 1994, nel testo previgente alla modifica apportata dalla recente legge n. 166 del 2002(non direttamente rilevante nella fattispecie ratione temporis) recitava:”Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali e qualora ciascuna di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari”.
La legge n. 166 del 2002 ha sostituito, nel corpo del testo, il pronome “ciascuna” con le parole “una o più”.
La questione dell’interpretazione da dare al termine “ciascuna”, rilevante in termini di modalità applicative del divieto di subappalto, ha costituito oggetto di indagine giurisprudenziale, ripercorsa dalle ricordate decisioni, potendosi affacciare più tesi, tutte astrattamente compatibili con la lettera della legge.
In particolare, è stato ricordato(dec. n. 4671/03 cit.) l’insegnamento che in materia si può trarre dal diritto comunitario(dec. Corte giustizia comunità europee 2 dicembre 1999 n. 176/98 che, in tema di appalti di servizi, ha fissato il principio per cui, nella verifica delle capacità, rileva il fatto di poterne effettivamente disporre, avvalendosi delle referenze di altre imprese; lo stesso principio, nell’ambito delle direttive sui lavori, è stato affermato nelle decisioni 14 aprile 1994 n. 389/92 e 18 dicembre 1997 n. 5/97), concludendosi nel senso che i principi sottesi alle ricordate pronunce del giudice comunitario inducono a ritenere che le letture restrittive del divieto di subappalto nell’ordinamento interno siano maggiormente conformi alle indicazioni provenienti dal diritto comunitario, contrario a divieti generalizzati ed aprioristici basati sul ricorso ad una certa forma negoziale.
La decisione n. 1716/03 della VI Sezione del Consiglio di Stato ha, poi, affermato che, in presenza di più opere speciali, il divieto di subappalto previsto dall’art. 13, co.7, della L. n. 109 del 1994, si applica alle sole opere altamente specializzate(indicate dal bando come scorporabili) le quali hanno singolarmente valore superiore al 15 per cento dell’importo totale dei lavori, senza bisogno che, qualora vi siano altre categorie altamente specializzate, anche le altre singolarmente considerate, siano tutte di importo superiore al 15 per cento del valore complessivo dell’intervento, concludendo, quindi, per una verifica fatta categoria per categoria e per il divieto valevole categoria per categoria delle opere altamente specializzate.
Nella medesima pronuncia, si è anche chiarito che l’inciso”una o più” introdotto dalla L.n. 166 del 2002 ha valore interpretativo e non innovativo.
Si è, quindi, escluso che vi siano pronunce della giurisprudenza amministrativa che affrontino il tema della applicabilità del divieto di subappalto alla categoria generale OG11, che raggruppa in sé varie categorie di opere altamente specializzate.
La decisione della V Sezione del Consiglio di Stato n. 5976 del 2002 ha offerto un ulteriore contributo alla discussione, affermando che qualora il bando obblighi al possesso della categoria speciale, non può esservi alcuna fungibilità fra le diverse categorie (generale e speciali), sicchè, di conseguenza, dovrebbe negarsi del tutto la riferibilità del divieto di subappalto alla categoria OG11, intesa come non assorbente e non fungibile rispetto alle categorie speciali, con conseguente libertà del ricorso al subappalto ed inapplicabilità del divieto di cui all’art. 13 comma 7 della L. n. 109 del 1994 alle categorie generali(cfr. dec. n. 4671/03 cit).
Ciò premesso, va ricordato, sul piano normativo, la distinzione fra opere generali e opere speciali prevista dall’art. 72 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ai fini dei bandi di concorso e della qualificazione delle imprese.
Le opere generali sono caratterizzate da una pluralità di lavorazioni, indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte, mentre le opere specializzate sono quelle lavorazioni che, nell’ambito del processo realizzativi dell’opera, necessitano di una particolare specializzazione o professionalità.
Al comma 4, il ricordato art.72 prevede un elenco di opere specializzate che, se di importo superiore a quelli indicati nell’art. 73, comma 3, del medesimo D.P.R.(importo singolarmente superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 Euro) vengono considerate strutture, impianti ed opere speciali.
L’art. 73, poi, prevede che nei bandi di gara per l’appalto di opere o lavori pubblici è richiesta la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente e che identifica la categoria dei lavori da appaltare e che nei bandi nei quali assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata.
Prevede, altresì, al secondo comma, che nel bando di gara è indicato l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro con i relativi importi o categorie che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure scorporabili.
L’art. 74, poi, prevede la possibilità dell’impresa aggiudicataria, in possesso della qualificazione in categoria prevalente, di eseguire direttamente tutte le lavorazioni se in possesso delle adeguate qualificazioni o subappaltare dette lavorazioni a imprese in possesso delle relative qualificazioni, salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 7, della L.n. 109 del 1994.
La norma sembra, quindi, indicare che le opere generali sono sempre subappaltabili, salvo il divieto di cui all’art. 13, comma 7, della L.n. 109 del 1994, ma detto limite si riferisce testualmente alle sole opere speciali e non alle opere di categoria generale( qual è la OG11- Impianti tecnologici- inserita nell’ all.A al D.P.R. n. 34 del 2000 espressamente fra le categorie di opere generali).
Né con tale assunto confligge la recente deliberazione dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici n. 31 del 2002( che ha ritenuto che il divieto di subappalto riguardi anche le categorie generali, avendo le stesse un notevole contenuto tecnologico di rilevante complessità tecnica, identica a quella delle categorie speciali) ove la stessa venga interpretata nei termini, che il Collegio condivide, esplicitati dalla decisione n. 4671/03 della VI Sezione .
Detta decisione ha, infatti ritenuto che, anche ammettendo che il divieto si applichi alle categorie generali, esso sia applicabile in forza del loro essere categorie caratterizzate dalla medesima specializzazione delle categorie speciali e, quindi, una sommatoria di opere speciali che rilevano, a questi fini, singolarmente al fine di verificare l’applicabilità del divieto.
Ha, invece, escluso l’operatività del divieto per le categorie generali senza altra specificazione in ordine alle modalità applicative dello stesso, perché ciò comporterebbe l’effetto di una estensione generalizzata della portata del divieto, contrariamente alle indicazioni provenienti dal diritto comunitario, dalle innovazioni legislative di cui alla L. n. 166 del 2002, che prevede che i divieti operino per uno o più lavori di alta specializzazione e dalle decisioni più recenti del giudice amministrativo.
Ha ritenuto la menzionata decisione che ben le Amministrazioni possano, nel bandi, contemplare la possibilità di subappalto, costruendo la categoria generale come non assorbente e verificando l’operatività del divieto in relazione alla singola categoria di opera speciale compresa nella categoria generale scorporata, evitando così distonie applicative rispetto ai lavori altamente specializzati, sia nel caso in cui essi siano individuati in categorie del tipo OS, sia qualora essi siano considerati come opere generali del tipo OG.
La tesi dell’appellante, fondata sulla natura necessariamente assorbente della categoria generale ai fini dell’applicazione dell’art. 13, comma 7, della L.n. 109 del 1994, non è, quindi, accettabile e, di conseguenza, alla luce della effettuata ricostruzione normativa e giurisprudenziale, l’esclusione operata nei confronti della società Ibeco appare al Collegio illegittima, così come ritenuto dal giudice di I grado.

3. Per le suesposte considerazioni, l’appello va respinto e, di conseguenza, va confermata la sentenza impugnata.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- rigetta l’appello indicato in epigrafe e conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa..

Così deciso in Roma, il 27 aprile 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Gaetano TROTTA – Presidente

Vito POLI – Consigliere

Anna LEONI – Consigliere, est.

Carlo SALTELLI – Consigliere

Sergio DE FELICE #NOME?

IL PRESIDENTE
Gaetano Trotta

L’ESTENSORE
Anna Leoni

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/10/2004
(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 19/10/2004 n.6701 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Leoni
Ministero di grazia e giustizia (Avvocatura generale dello Stato) c/ Tatoli Saverio (avv.ti Agostinacchio e Minunno)

nei concorsi a posti di assistente giudiziario la Commissione non può incidere sul merito delle attestazioni rilasciate ai concorrenti dai capi degli uffici

Concorsi a pubblici impieghi – concorso per assistente giudiziario – requisiti – valutazione da parte della Commissione selezionatrice – sindacato della Commissione sul merito delle attestazioni rilasciate ai medesimi dai capi degli uffici – illegittimità

Alla Commissione preposta alla selezione nei concorsi a posti di assistente giudiziario spetta la verifica del possesso dei requisiti in capo agli interessati (appartenenza al ruolo della ex carriera esecutiva dell’Amministrazione giudiziaria con qualifica di coadiutore superiore giudiziario o di coadiutore dattilografo; almeno undici anni di servizio; espletamento negli ultimi cinque anni e per un periodo complessivo di almeno 18 mesi di mansioni ascrivibili al profilo professionale di assistente giudiziario, comprovate da appositi certificati rilasciati dai capi degli uffici), senza possibilità di incidenza sul merito delle attestazioni rilasciate ai medesimi dai capi degli uffici, dovendosi far risalire alla responsabilità di questi ultimi la veridicità dei contenuti delle attestazioni stesse.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6700/2004 Reg. Dec.
N. 7190 Reg. Ric.
Anno 1998

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello N.7190/98, proposto
dal Ministero di grazia e giustizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

Tatoli Saverio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Annalisa Agostinacchio e Giuseppe Minunno, elettivamente domiciliato in Roma, via S. Vincenzo de Paoli n. 13, presso il cav. Luigi Gardin;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sez. I, n. 254/98;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva della parte appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 aprile 2004 il Consigliere Anna Leoni;Uditi l’Avvocato dello Stato Volpe e l’avv. Annalisa Agostinacchio;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Il sig. Tatoli Saverio, operatore amministrativo in servizio presso il Tribunale di Bari, impugnava il provvedimento del Direttore dell’Ufficio concorsi del Ministero di grazia e giustizia del 27/5/94, con il quale era stato confermato il giudizio di inidoneità al concorso a 992 posti di assistente giudiziario indetto con D.M. 4 aprile 1989, nonché il giudizio espresso dalla Commissione giudicatrice.

2. Il provvedimento impugnato era stato adottato in esecuzione della sentenza del T.A.R. per la Puglia, sede di Bari n. 32 del 10/3/93 che aveva accolto il ricorso avverso l’atto di approvazione del concorso pubblico distrettuale a 992 posti di assistente giudiziario limitatamente al distretto della Corte di appello di Bari, nella parte in cui il sig. Tatoli era stato escluso dalla graduatoria di merito, statuendo l’obbligo di rinnovare la valutazione relativa alla ascrivibilità delle mansioni svolte nel profilo superiore di assistente giudiziario.

3. Il Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso, nella considerazione che le funzioni svolte dall’interessato nel periodo utile si qualificavano come vera e propria attività di assistenza al magistrato e non abbisognavano di alcuna specificazione di contenuto, connotandosi per definizione in un’attività di collaborazione diretta ed immediata sufficiente ad integrare l’ipotesi del profilo professionale in questione. Nella considerazione, altresì, che nella specie non occorrevano ordini di servizio di affidamento di funzioni superiori, trattandosi di funzioni svolte in via di fatto e legittimate, ai fini concorsuali, solo in via postuma, sulla base di una norma successivamente intervenuta.

4. Il Ministero di grazia e giustizia appellava la sentenza, ritenendola errata in quanto il provvedimento dichiarativo della inidoneità era stato annullato solo per difetto di motivazione, salvi rimanendo gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione: la Commissione giudicatrice, nuovamente riunita per formulare il proprio giudizio, aveva concluso nel senso della non ascrivibilità al profilo dell’assistente giudiziario dei compiti svolti dal sig. Tatoli, secondo la previsione del comma 2 dell’art.1 del bando, perché si erano concretizzati in attività ritenute proprie della qualifica di operatore amministrativo. Chiedeva, quindi, la riforma della sentenza in quanto del tutto carente di motivazione.

5. Il ricorso veniva inserito nei ruoli d’udienza del 27 aprile 2004.

DIRITTO

1.L’appello è infondato e va respinto.
Premesso che l’atto di appello incentra le sue critiche alla sentenza impugnata nella non pertinenza delle argomentazioni svolte dal Tribunale amministrativo regionale e sulla assenza di motivazioni per confutare le osservazioni svolte dalla Commissione, cui spettava di esaminare le attività ad essa sottoposte dai candidati;
Considerato che:
l’art.3 del D.L. 23/01/89 n. 10, convertito con modificazioni dalla L. 22 marzo 1989 n.104 prevedeva che alla copertura di mille posti recati in aumento dall’articolo1, comma 1, si provvedesse mediante selezione del personale appartenente al ruolo della ex carriera esecutiva dell’Amministrazione giudiziaria con qualifica di coadiutore superiore giudiziario o di coadiutore dattilografo giudiziario, con almeno undici anni di servizio, che avesse espletato, nell’ultimo quinquennio e per un periodo complessivo di almeno diciotto mesi, mansioni ascrivibili al profilo professionale di assistente giudiziario, comprovate da appositi certificati rilasciati dai capi degli uffici;
prevedeva, altresì, che a tale selezione si provvedesse, a domanda degli interessati, sulla base di graduatorie distrettuali formate tenendo conto dell’anzianità maturata nel ruolo organico di provenienza;
le funzioni dell’assistente giudiziario (VI q.f.) sono indicate al punto 176 del D.P.R. 29 dicembre 1984 n. 1219 nei termini seguenti:
1) assiste il magistrato nelle istruttorie, nelle udienze civili e penali ed in tutti gli altri casi in cui l’assistenza è prevista; redige e sottoscrive i relativi verbali;
2) riceve gli atti processuali a lui attribuiti da leggi o da regolamenti e compie le attività preparatorie e successive ad essi connessi; nell’ambito di tali attribuzioni rilascia copie e certificazioni;
3) espleta le funzioni di cassiere e consegnatario, nell’ambito delle norme generali e specifiche;
4) collabora nell’ambito della professionalità posseduta con il magistrato in tutti gli aspetti connessi all’attività di ufficio; attende a compiti di segreteria e di collaborazione nell’attività amministrativa e contabile, istruendo nell’ambito della professionalità posseduta, atti e procedimenti mediante l’acquisizione di dati e di notizie, svolgendo ogni attività sotto la propria personale responsabilità;
5) svolge le funzioni di indirizzo e coordinamento delle professionalità di livello inferiore rispondendo dei risultati conseguiti;
6) svolge le funzioni di segretario delle commissioni, come membro tecnico partecipa a commissioni, comitati ed organi collegiali nell’ambito dell’Amministrazione;
7)svolge compiti propri della qualifica posseduta anche mediante l’utilizzazione di apparecchiature e sistemi di uso complesso;
la sentenza ha dato atto che dagli atti depositati in giudizio risultava che l’attività svolta dalla parte appellata nel periodo utile(attività preparatoria e successiva agli atti processuali, quale l’attività di registrazione dei fascicoli e di iscrizione dei procedimenti nei ruoli come da attestazione in atti) era riconducibile alla attività di assistenza al magistrato e non sovrapponibile con quella di operatore amministrativo; la contestazione di genericità mossa dalla Commissione esaminatrice all’attività di assistente giudiziario svolta dalla parte appellata non aveva consistenza logica e giuridica, in quanto l’attività di assistenza al magistrato costituisce profilo professionale tipico di quella qualifica e non abbisogna di alcune specificazione di contenuto, connotandosi per definizione in un’attività di collaborazione diretta ed immediata sufficiente ad integrare l’ipotesi del profilo professionale in questione; non aveva consistenza giuridica il rilievo formulato dalla Commissione esaminatrice circa l’assenza di ordine di servizio di affidamento di funzioni superiori, che precluderebbe la valutazione dell’attività svolta, trattandosi di funzioni svolte in via di fatto e legittimate, successivamente, sulla base di una normativa sopravvenuta;
Ritenuto che:
la norma di cui all’art. 3 del D.L. 23/01/1989 n. 10, convertito con modificazioni dalla L. 22 marzo 1989 n. 104 subordina la possibilità di partecipare alla selezione per la copertura dei posti recati in aumento dall’art. 1 comma 1 della stessa normativa al possesso di taluni requisiti, espressamente individuati(appartenenza al ruolo della ex carriera esecutiva dell’Amministrazione giudiziaria con qualifica di coadiutore superiore giudiziario o di coadiutore dattilografo; almeno undici anni di servizio;
espletamento negli ultimi cinque anni e per un periodo complessivo di almeno 18 mesi di mansioni ascrivibili al profilo professionale di assistente giudiziario, comprovate da appositi certificati rilasciati dai capi degli uffici);
alla Commissione preposta alla selezione in questione sulla base di graduatorie distrettuali spetta la verifica del possesso dei requisiti suddetti da parte degli interessati, senza peraltro possibilità di incidenza sul merito delle attestazioni rilasciate ai medesimi dai capi degli uffici, dovendosi far risalire alla responsabilità di questi ultimi la veridicità dei contenuti delle attestazioni stesse;
nella fattispecie, non è contestato il possesso da parte dell’appellato di certificazioni attestanti lo svolgimento da parte del medesimo di attività preparatorie e successive, inerenti a procedimenti giurisdizionali, connesse alla ricezione degli atti e più in generale riferentisi ai compiti di segreteria e collaborazione amministrativa con il magistrato;
l’assistenza al magistrato rientra tra le funzioni tipiche della qualifica di cui si controverte, come risulta espressamente dal punto 176 del D.P.R. n. 1219 del 1984 e dette funzioni sono state certificate come richiesto dalla disposizione applicata;
Ritenuto, di conseguenza, che l’appello vada rigettato, confermandosi la sentenza impugnata, con compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- rigetta il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 27 aprile 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Gaetano TROTTA – Presidente

Vito POLI – Consigliere

Anna LEONI – Consigliere, est.

Carlo SALTELLI – Consigliere

Sergio DE FELICE – Consigliere

IL PRESIDENTE
Gaetano Trotta

L’ESTENSORE
Anna Leoni

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/10/2004
(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 19/10/2004 n.6700 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Saltelli
REGIONE LIGURIA (avv.ti Benghi e Pedemonte) c/ PAVAN (avv. Quaglia)

sulla sindacabilità dei criteri per la concreta individuazione degli ambiti territoriali da includere nei Programmi Integrati Mediterranei

Finanziamenti comunitari – Programma Integrato Mediterraneo – individuazione dell’ambito territoriale di applicazione – è espressione di potere discrezionale – sindacabilità – limiti

L’individuazione da parte di una Regione dell’ambito territoriale in cui può trovare applicazione il Programma Integrato Mediterraneo di cui al regolamento CEE 2088/85 (per quanto non completamente libera, atteso che lo stesso regolamento indica in misura sufficientemente puntuale gli ambiti territoriali beneficiari di tali programmi, così che esso in definitiva si concretizza nelle scelte di dettaglio, pur sempre necessarie) è frutto dell’esercizio di un potere discrezionale che impinge nel merito dell’azione amministrativa e sfugge pertanto al sindaco di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente irrazionale, irragionevole ed arbitrario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6692/2004
Reg. Dec.
N. 11011 Reg. Ric.
Anno 1998

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 11011 dell’anno 1998 proposto
dalla REGIONE LIGURIA, in persona del presidente della giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Gigliola Benghi e Carlo A. Pedemonte, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Madama n. 9;

contro

PAVAN GABRIELLA, rappresentata e difesa dall’avv. prof. M. Alberto Quaglia, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Carducci n. 4;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sez. II, n. 379 del 27 novembre 1997;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Pavan Gabriella;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 aprile 2004 il consigliere Carlo Saltelli;
Uditi l’avvocato Benghi per l’appellante Regione Liguria e l’avvocato Quaglia per l’appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sezione II, con la sentenza n. 379 del 27 novembre 1997, accogliendo il ricorso proposto dalla signora Gabriella Pavan, quale titolare della azienda agricola “La Chioccia”, ha annullato la nota dell’assessore regionale all’urbanistica e programmazione, n. 114 del 27 gennaio 1993, con cui le era stato negato l’accesso al contributo richiesto nell’ambito del Programma Integrato Mediterraneo – Liguria, per essere la sua azienda agricola localizzata in zona esclusa dal richiesto finanziamento, nonché la delibera del Consiglio regionale della Liguria n. 87 del 15 luglio 1992, avente ad oggetto “Approvazione del documento programmatico per la 2° fase del PI.M. Liguria”.
Ad avviso del Tribunale, infatti, la Regione Liguria aveva illegittimamente, senza alcuna ragionevole giustificazione e in contrasto col trattamento riservato al territorio del Comune di Sanremo e di altri comuni capoluoghi, inserito l’intero territorio del Comune di Savona (in cui ricadeva l’azienda della ricorrente), al pari di quello degli altri capoluoghi di provincia, nelle aree escluse dai contributi comunitari connessi agli aiuti finanziari previsti nei fondi dei cosiddetti “programmi integrati mediterranei”, laddove nel regolamento CEE n. 2088/85, fonte principale di disciplina di tale tipo di contributi, per quanto riguarda la Regione Liguria e la Toscana, era stato esclusa la concessione degli aiuti per i soli agglomerati di Genova e Firenze e delle zone costiere ininterrottamente urbanizzate e con attività turistica permanente.
Avverso tale statuizione ha proposto appello la Regione Liguria che, con atto notificato il 2 dicembre 1998, dopo aver ripercorso le articolate fasi di approvazione del Programma Integrato Mediterraneo, ha rivendicato la legittimità degli impugnati in primo grado, erroneamente ed inopinatamente annullati dai primi giudici.
Il gravame è affidato a due articolati motivi di censura.
Con il primo, deducendo “Erroneità della sentenza per il rigetto delle eccezioni di irricevibilità, improcedibilità e/o inammissibilità”, la Regione Liguria ha sostenuto, sotto vari profili, l’inammissibilità del ricorso di primo grado, erroneamente non rilevata dai primi giudici, innanzitutto per la mancata impugnazione degli atti con i quali era stata effettuata la zonizzazione del Programma Integrato Mediterraneo, non potendo in alcun modo convenire con la sua ritenuta natura di atto generale (con la conseguenza che solo la sua applicazione avrebbe concretizzato l’interesse ad agire per ottenerne l’annullamento), laddove, invece, esso era atto dotato di completa autonomia funzionale rispetto agli altri atti della relativa serie procedimentale e pertanto autonomamente lesivo delle posizioni giuridiche dei terzi (per l’immediato effetto che generava di preclusione delle domande di finanziamento relative ad aree non inserite nel programma stesso); era stata poi omessa l’impugnazione del bando di gara che espressamente escludeva dall’ammissione ai contributi le aree indicate nella allegata cartografia (eccezione sulla quale i primi giudici non si erano neppure pronunciati); in ogni caso, ad avviso della Regione appellante, i primi giudici non avevano rilevato la carenza d’interesse a ricorrere della signora Gabriella Pavan, atteso che, anche a voler ammetter l’impugnabilità e il successivo annullamento della delibera del consiglio regionale n. 87 del 15 luglio 1992 (di approvazione del documento programmatico della 2^ fase del P.I.M. Liguria) rimaneva pur sempre valida ed efficace la precedente delibera n. 80 del 1988, con cui era stato concretamente approvato Programma Integrato Mediterraneo che comunque escludeva il territorio in cui ricadeva l’azienda agricola dell’interessata dalle misure comunitarie in questione; ciò senza contare che, avendo partecipato alla formazione del Programma Immediato Mediterraneo anche lo Stato e la Comunità Europea, il ricorso di primo grado doveva essere dichiarato inammissibile per la loro mancata evocazione in giudizio.
Con il secondo motivo di appello, lamentando “Erroneità dell’appellata sentenza per violazione dell’art. 7 l. 1034/1971 e per errata e falsa applicazione del regolamento CEE n. 2088/85”, la Regione Liguria ha sostenuto che, diversamente da quanto erroneamente ritenuto dai primi giudici, le scelte operate con la impugnata delibera n. 87 del 1992 costituivano puntuale applicazione della normativa comunitaria, confermate dalle decisioni della Commissione delle Comunità Europee di approvazione del P.I.M. Liguria, così che non sussisteva alcuna illogicità o irragionevolezza nella scelta di escludere il territorio del Comune di Savona dall’applicazione delle misure comunitarie, ciò corrispondendo alle stesse previsioni del ricordato regolamento comunitario, ai sensi del quale per le regioni Liguria, Toscana, Umbria e Marche andavano esclusi gli agglomerati di Firenze e Genova e le zone costiere ininterrottamente urbanizzate e con attività turistica permanente, nelle quali erano possibili solo interventi in materia di pesca e acquicoltura: era, infatti, del tutto congruo e logico ritenere che i quattro capoluoghi, tutti sulla costa, fossero interessati da una continuità urbanizzativa.
La signora Gabriella Pavan si è costituita in giudizio deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, di cui ha chiesto il rigetto, riproponendo espressamente i motivi di censura sollevati in primo grado e non esaminati, in quanto assorbiti.

DIRITTO

I. L’appello è fondato e deve essere accolto.
I.1. Il regolamento CEE n. 2088/85 del Consiglio del 23 luglio 1985 prevedeva all’articolo 1, un’azione comunitaria specifica a beneficio delle regioni meridionali della Comunità, con l’obiettivo di migliorare le loro strutture socio-economiche al fine di meglio adattarsi in relazione alla nuova situazione creata con l’allargamento (del numero degli Stati membri): tale azione era esercitata attraverso la partecipazione della Comunità alla realizzazione di Programmi integrati mediterranei (P.I.M.), di durata massima di sette anni, presentati alla Commissione.
Le regioni e le aree beneficiare dei PIM (art. 1, comma 1) erano indicate nell’allegato I, ove, per quanto riguarda l’Italia, era espressamente contemplate tutte le regioni del Mezzogiorno (esclusi gli agglomerati di Roma, Napoli e Palermo, con la precisazione che nel Mezzogiorno era ricompreso l’intero Lazio e che, per quanto riguardava le infrastrutture, si prendevano in considerazione le zone della cassa del mezzogiorno, di cui al D.P.R. 30 giugno 1967, n. 1523), le regioni Liguria, Toscana, Umbria e Marche (esclusi gli agglomerati di Firenze e Genova e le zone costiere ininterrottamente urbanizzate e con attività turistica permanente, nelle quali sono possibili solo interventi in materia di pesca e acquicoltura), nonché il versante appenninico amministrato dall’Emilia – Romagna, le zone lagunari dell’Adriatico settentrionale tra la zona valliva di Comacchio e quella di Marano Lagunare.
Dopo aver evidenziato (articolo 2) che i P.I.M. consistevano in azioni pluriennali, coerenti tra di loro e coerenti con le politiche comuni, finalizzate al perseguimento degli obiettivi indicati nell’articolo 1 e che riguardavano taluni investimenti nel settore produttivo, la realizzazione di infrastrutture, nonché la valorizzazione delle risorse umane (comma 2) ed inerivano a diversi settori dell’attività economica, quali l’agricoltura, la pesca e le attività collegate, comprese le industrie agroalimentari; l’energia; l’artigianato e l’industria, compresi l’edilizia e i lavori pubblici, e i servizi, compreso il turismo (comma 3), il successivo articolo 5 del regolamento (collocato nel titolo II, rubricato “Adozione e realizzazione dei P.I.M.”) prevedeva che gli stati interessati, tra cui l’Italia, avrebbero dovuto presentare alla Commissione i P.I.M., ai fini del loro cofinanziamento da parte della Comunità, con la precisazione, per quanto qui interessa, che i P.I.M. dovevano essere “elaborati all’opportuno livello geografico dalle autorità regionali o dalle altre autorità designate da ciascuno stato membro interessato” e che il loro contenuto era precisato nell’allegato III: spettava alla Commissione, ai sensi dell’articolo 6, esaminare i P.I.M., per determinare la loro conformità al regolamento e le azioni oggetto di contributo finanziario da parte della Comunità.
Era a tal fine previsto che, attraverso un’articolata fase istruttoria (cui prendeva parte un apposito comitato consultivo, composto dai rappresentati degli stati membri, presieduto dalla Commissione ed in cui era rappresentata anche la BEI), la Commissione stessa approvasse i P.I.M. e che le relative decisioni fossero pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee (articolo 7); l’applicazione (rectius, l’attuazione) del P.I.M. era poi affidata ad appositi contratti di programma fra le parti interessate (Commissione, stati membri, autorità regionali o qualsiasi altra autorità designata dallo stato membro), che definivano i loro rispettivi impegni (articolo 9): anche dell’accordo di programma era prevista la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee.
I.2. Per quanto attiene al P.I.M. della Liguria, come risulta dalla documentazione in atti, con decisione del 13 giugno 1988 la Commissione approvava il Progetto Integrato Mediterraneo di cui alla delibera del consiglio regionale n. 36 del 25 giugno 1986, relativo al periodo 1° gennaio 1988 – 31 dicembre 1992, concedendo i contributi finanziari specificati, a condizione che gli interventi fossero effettuati conformemente allo stesso rimanendo nei limiti delle stime di spesa complessiva e che fossero rispettate le norme e le procedure delle singole fonti di finanziamento comunitario.
La Regione Liguria di conseguenza, con delibera consiliare n. 80 del 22 giugno 1988 approvava il Programma Integrato Mediterraneo nel testo trasmesso dalla Commissione delle Comunità Europee, dando mandato al presidente della giunta regionale di sottoscrivere il contratto di programma per la relativa attuazione (sottoscrizione avvenuta il successivo 13 luglio 1988).
L’ambito territoriale di attuazione di detto programma, come si evince dalla cartina di zonizzazione e come si ricava anche dalla lettura della Relazione Introduttiva alla Fase I di attuazione del predetto P.I.M., riguardava l’intero territorio regionale ad eccezione dell’agglomerato di Genova e dei comuni costieri con urbanizzazione continua o a forte attività turistica: nell’area esclusa, per quanto qui interessa, era ricompreso anche il territorio in cui ricadeva l’azienda agricola della signora Gabriella Pavan che aveva chiesto di accedere ai finanziamenti del predetto P.I.M.
Con la successiva delibera del consiglio regionale n. 87 del 15 luglio 1992, la Regione Liguria si limitava, poi, ad approvare il documento programmatico relativo alla seconda fase di attuazione del predetto P.I.M.: giova evidenziare che tale documento, dopo aver ricordato il contesto storico del Programma Integrato Mediterraneo della Liguria, la sua articolazione e dopo aver svolto osservazioni e commenti sull’attuazione del programma stesso (individuandone i limiti e delineando le possibilità di ulteriore utilizzazione), indicava il livello (finanziario) di attuazione del programma al 31 dicembre 1991, al sostanziale fine di monitorare le spese già sostenute e di utilizzare in modo proficuo le risorse finanziarie ancora disponibili, tutto ciò in attuazione della decisione delle Comunità Europee del 16 dicembre 1991, trasmesso alla Regione Liguria con nota del 5 febbraio 1992, che modificava il Programma Integrato Mediterraneo della Regione Liguria unicamente per quanto riguarda l’aspetto del finanziamento.
Con delibera n. 3397 del 16 luglio 1992 la Giunta regionale della Liguria determinava la disciplina delle modalità operative per l’attuazione della seconda fase del P.I.M. Liguria, approvando i relativi bandi con l’allegata modulistica.
I.3. Ciò precisato in punto di fatto, la Sezione osserva che il ricorso di primo grado era infondato nel merito e andava pertanto respinto, cui consegue la fondatezza nel merito dell’appello della Regione Liguria, circostanza che esime la Sezione dall’esaminare le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di primo grado, espressamente riproposte nel presente giudizio di appello proprio dalla Regione Liguria.
I.3.1. E’ pacifico, invero, che la richiesta in data 30 novembre 1992 della signora Gabriella Pavan di accedere ai finanziamenti previsti dal P.I.M. della Liguria (2^ fase, Sottoprogramma n. 1, misura n. 5, Agriturismo e capacità ricettiva) per la ristrutturazione edilizia di fabbricati rurali e sistemazione di aree esterne per renderle idonee all’esercizio dell’attività turistica, fu respinta perché l’azienda agricola era localizzata in zona esclusa dai finanziamenti: che tale situazione di fatto corrispondesse, poi, alla zonizzazione del P.I.M. risulta poi dal fatto stesso che quest’ultima è stata concretamente oggetto di censura in relazione alla delibera consiliare n. 87 del 15 luglio 1992 e che sulla scelta di escludere quella zona, rientrante nel territorio del Comune di Savona, dall’area P.I.M. sia stato oggetto di annullamento da parte dei primi giudici.
Sennonché, diversamente da quanto ritenuto da questi ultimi, la scelta della concreta individuazione degli ambiti territoriali da includere nei Programmi Integrati Mediterranei (che, come accennato, rappresenta in definitivo il vero punctum dolens della controversia) era effettivamente affidata, secondo le puntuali previsioni del ricordato regolamento CEE 2088/85, esclusivamente alla Regione, atteso che il relativo articolo 5, comma 2, espressamente disponeva che “I PIM sono elaborati all’opportuno livello geografico dalle autorità regionali o dalle altre autorità designate da ciascun stato membro interessato”.
L’esercizio di tale scelta (peraltro neppure completamente libera, atteso che lo stesso regolamento, come sopra ricordato, indicava in misura sufficientemente puntuale gli ambiti territoriali beneficiari di tali programmi, così che esso in definitiva si concretizzava nelle scelte di dettaglio, pur sempre necessarie) è frutto di un potere discrezionale che impinge nel merito dell’azione amministrativa e sfugge pertanto al sindaco di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente irrazionale, irragionevole ed arbitrario, estremi, questi, che nel caso di specie non ricorrono: infatti, come emerge dalla documentazione in atti, con la ricordata delibera n. 87 del 15 luglio 1992 il Consiglio regionale della Liguria, accogliendo la proposta di emendamento al documento programmatico per l’attuazione della seconda fase del P.I.M. (proposta di emendamento formulata dalla Giunta regionale nella seduta del 10 luglio 1992, relazione 83104) ebbe ad apportare una variazione alla originaria zonizzazione del P.IM. per renderlo esattamente rispondente alle previsione del ricordato regolamento CEE, escludendo dalla zona destinataria dei finanziamenti l’intero territorio dei comuni capoluogo, nonché la fascia costiera per la profondità di un chilometro in ragione della continuità urbanistica che la connota, eccezion fatta per l’area protetta delle Cinque Terre e per i centri storici individuati nel Piano Territoriale di Coordinamento Paesaggistico.
La nuova zonizzazione del P.I.M. risulta, in definitiva, sufficientemente ed adeguatamente motivata in ragione della finalità che persegue il programma stesso, come sopra ricordata, e che evidentemente mal si concilia con l’area individuata dalla Regione, che ragionevolmente non si presta alla proficua attuazione delle iniziative per le quali è prevista l’utilizzazione di fondi europei; è appena il caso di rilevare, sotto altro convergente profilo, che la correttezza, ragionevolezza e non arbitrarietà della scelta operata dall’amministrazione regionale trova conferma nella sua approvazione da parte della Commissione Europea, cui spettava il relativo controllo anche ai fini della concreta erogazione dei contributi, risultano così effettivamente conforme alle finalità del regolamento (e agli interessi comunitari).
I.3.2. Sono da respingere gli ulteriori motivi del ricorso di primo grado, non esaminati in primo grado in quanto assorbiti, ma espressamente riproposti dall’appellata.
Quanto alla censura con cui l’appellata aveva lamentato che nel respingere la domanda di finanziamento l’amministrazione regionale non aveva tenuto conto che una parte dell’azienda agricola in questione non rientrava nell’area esclusa dal P.I.M. della Liguria, la Sezione rileva che, anche a prescindere dal fatto che tale circostanza non è stata oggetto di prova certa e incontrovertibile, appare decisiva a confortare la legittimità del provvedimento impugnato la considerazione che la maggior parte dell’azienda agricola, e comunque la parte più rilevante di essa, vale a dire gli edifici rurali da risistemare per attività agrituristica, com’è pacifico, ricadeva nel territorio del Comune di Savona e non rientrava pertanto nell’ambito territoriale per il quale erano stati previsti gli interventi del P.I.M.: diversamente opinando, e cioè ammettendo che il contributo potesse essere erogato anche in presenza di un’iniziativa riguardante un’area non frazionabile, per una minima parte soltanto rientrante nella zonizzazione del P.I.M., si sarebbe consentita la sostanziale elusione della normativa comunitaria e della sua ratio, con evidente e macroscopico contraddittorietà dell’operata della pubblica amministrazione, non potendo essere ragionevolmente contestato che in tal modo il finanziamento avrebbe riguardato in sostanza anche aree che ne erano state espressamente escluse.
Del tutto inammissibile, sotto il profilo dell’interesse, oltre che irrilevante ed ininfluente è la censura appuntata nei confronti dell’impugnato atto di diniego per la mancata individuazione dei criteri per la concreta erogazione del finanziamento richiesto, atteso che evidentemente anche il suo eventuale accoglimento non arrecherebbe alcuna utilità all’appellata.
II. Alla stregua delle suesposte osservazioni l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dalla signora Gabriella Pavan .
La peculiarità della controversa induce la Sezione ha dichiarare interamente compensate tra le parte le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla Regione Liguria avverso la sentenza n. 379 del 27 novembre 1997 del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. II, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla signora Gabriella Pavan.
Dichiara interamente compensate le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 aprile 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

TROTTA GAETANO – Presidente

POLI VITO – Consigliere

LEONI ANNA – Consigliere

SALTELLI CARLO – Consigliere est.

DE FELICE SERGIO #NOME?

IL PRESIDENTE
Gaetano Trotta

L’ESTENSORE
Carlo Saltelli

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/10/2004
(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 19/10/2004 n.6692 proviene da Giustamm.

Pres.Varrone, Est. Minicone
Ministero per i beni e le attività culturali, Sopraintendenza per i beni ambientali e architettonici di Brescia (Avvocatura Generale dello Stato) c/ Wohnen Garda s.r.l. (Avv.ti E. Romagnoli e R. Massari)

insufficienza della conoscenza dell’esistenza del procedimento di controllo del Ministero, in ordine all’autorizzazione paesaggistica regionale, per soddisfare le esigenze garantite dall’art. 7 L. 241/90

Pubblica Amministrazione – Procedimento Amministrativo – Autorizzazione paesaggistica regionale – Mancata comunicazione di avvio del procedimento – Conoscenza dell’esistenza del procedimento di controllo del Ministero – Insufficienza

La semplice conoscenza dell’esistenza del procedimento di controllo del Ministero in ordine all’autorizzazione paesaggistica regionale, non appare sufficente a soddisfare le esigenze garantite dall’art. 7 L. 241/90, essendo, ignoti al destinatario l’Amministrazione in concreto procedente, l’oggetto e il responsabile del procedimento, l’ufficio cui rivolgersi per prendere visione degli atti, nonchè, il momento di decorrenza del termine di 60 gg., utili per l’annullamento, correlato alla ricezione della documentazione completa da parte dell’Autorità statale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8206 del 1999, proposto dal

MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI, in persona del Ministro pro-tempore, e dalla SOPRINTENDENZA PER I BENI AMBIENTALI E ARCHITETTONICI DI BRESCIA, in persona del titolare pro-tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono per legge domiciliati, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Wohnen Garda s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Emilio Romagnoli e Roberto Massari, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via L. Andronico n. 24;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione di Brescia n. 402 del 3 maggio 1999.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata e la relativa memoria difensiva;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 25 giugno 2004 il Cons. Giuseppe Minicone;
Uditi l’avv. dello Stato Tortora e l’avv. Maria Teresa Romagnoli per delega dell’avv. Massari;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 3 giugno 1998 la Wohnen Garda s.r.l. impugnava, innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, Sezione di Brescia, il decreto n. 3619 del 14 aprile 1998, con il quale il Soprintendente per i beni ambientali ed architettonici di Brescia aveva annullato l’autorizzazione ex art. 7 della legge 29 giugno 1939 n. 1497, rilasciata dal Sindaco di Gardone Riviera per la realizzazione di alcune villette ed appartamenti.
La ricorrente, a sostegno del gravame, deduceva i seguenti motivi:
a) violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, per non essere stato comunicato l’avvio del procedimento;
b) illegittimità del provvedimento di annullamento, in quanto consistente in un non consentito riesame nel merito dell’autorizzazione concessa;
c) insufficienza della motivazione;
d) eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.
2. Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, ha accolto il ricorso, ritenendo fondato ed assorbente il primo motivo, relativo alla mancata comunicazione di avvio del procedimento.
3. Avverso detta decisione ha proposto appello l’Amministrazione statale contestando tale assunto, giacché la fase di riesame dell’autorizzazione innanzi al Ministero non costituirebbe un procedimento autonomo di secondo grado, ma si atteggerebbe come necessaria prosecuzione di quello avviato, su istanza di parte, presso l’autorità locale competente, avente, oltre tutto, ad oggetto la stessa documentazione, onde non si comprenderebbe neppure quale utile contributo potrebbe apportare il privato, che non sia già stato dedotto con l’istanza.
4. Si è costituita l’appellata, chiedendo il rigetto del gravame, alla luce della consolidata giurisprudenza di questo giudice.
5. L’appello è infondato.
La giurisprudenza di questa Sezione è ormai consolidata nel ritenere che, nelle fattispecie di cui è causa, l’Amministrazione dei beni culturali fosse obbligata a comunicare all’interessato l’avvio del procedimento, allo scopo di consentire a quest’ultimo di avvalersi concretamente degli strumenti di partecipazione e di accesso previsti dalla legge n. 241 del 1990 (cfr., da ultimo, Cons. St., VI Sez., 25 marzo 2004, n. 1626).
5.1. Ed invero, è stato osservato che il potere di annullamento attribuito al Ministero per i beni culturali e ambientali dall’art. 82 del DPR n. 616 del 1977 (oggi art. 151 del D. L.vo n. 490 del 1999) è esercitato in una fase procedimentale, che ha natura di secondo grado e che è di competenza di un diverso organo rispetto a quello che ha rilasciato l’autorizzazione.
Orbene, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 383 del 1996, ha ritenuto sussistente l’obbligo di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990, anche per le successive ed autonome fasi procedimentali, con la sola esclusione dell’ipotesi, che non ricorre nel caso di specie, in cui la fase ulteriore sia dovuta all’iniziativa dell’interessato.
Il principio è stato, poi, ribadito dalla stessa Corte Costituzionale, proprio con riferimento al procedimento autorizzativo in questione, con sentenza n. 437 del 2000, che, pur resa con riguardo ai rapporti tra Stato e Regioni, appare pienamente applicabile, alla luce delle considerazioni generali ivi espresse, anche ai rapporti tra Autorità ministeriale e soggetti privati.
5.2. Del resto, merita di essere sottolineato che la semplice conoscenza dell’esistenza del procedimento di controllo del Ministero in ordine all’autorizzazione paesaggistica regionale (o dell’organo comunale a ciò delegato), non appare sufficiente a soddisfare le esigenze garantite dall’art. 7 della legge n. 241/1990, essendo, comunque, ignoti al destinatario l’Amministrazione in concreto procedente (Ministero o Soprintendenza all’uopo delegata), l’oggetto e il responsabile del procedimento, l’ufficio cui rivolgersi per prendere visione degli atti nonché, addirittura, il momento di decorrenza del termine di 60 giorni, utili per l’annullamento, correlato, per costante giurisprudenza, alla ricezione della documentazione completa da parte dell’Autorità statale; con conseguente vanificazione di ogni seria possibilità di interloquire efficacemente e tempestivamente nel procedimento stesso.
5.3. A tali considerazioni va aggiunto che l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica era anche espressamente previsto dal regolamento del Ministero dei beni culturali ed ambientali di attuazione delle disposizioni della legge n. 241 del 1990 (art. 4 del D.M. 13 giugno 1994, n. 495, oggi modificato dal D.M. n. 165 del 19 giugno 2002).
In particolare, nella tabella A, allegata al predetto decreto, erano indicati i singoli procedimenti cui il decreto si applica ed i relativi termini di conclusione, fra i quali era incluso, al punto 4), appunto il procedimento di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche.
5.4. Orbene, nel caso di specie, è pacifico che nessuna comunicazione dell’inizio del procedimento è stata inviata all’appellata né risulta adottato alcun atto equipollente alla comunicazione, tale da far ritenere che la conoscenza della pendenza del procedimento stesso e la possibilità di prendervi parte ad opera dell’interessata fosse stata altrimenti raggiunta (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 4.11.2002, n. 6002).
Sul punto, del resto, l’Amministrazione nulla ha dedotto.
5. Per le considerazioni esposte, l’appello deve essere respinto.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, come specificato in motivazione, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 25 giugno 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio VARRONE – Presidente

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Giuseppe MINICONE – Consigliere Est.

Guido SALEMI – Consigliere

Francesco CARINGELLA – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/10/2004 n.6768 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. Maruotti
Regione Veneto (Avv.ti I. Cacciavillani e L. Manzi) c/ WWF Italia (n.c.)

non è parte necessaria o controinteressata una associazione venatoria, quando una associazione ambientalistica abbia impugnato un atto incidente sullo svolgimento di attività venatoria

Processo Amministrativo – Legittimazione e interesse processuale – Impugnazione di atto incidentale sullo svolgimento dell’attività venatoria da parte di associazione ambientalistica – Art. 18 com. 5 L. 349/86 – Intevento da parte di associazione venatoria in qualità di parte necessaria – Ammissibilità – Non sussiste

Non è qualificabile come parte necessaria o come controinteressata una associazione venatoria, quando una associazione ambientalistica abbia impugnato un atto incidente sullo svolgimento della attività venatoria : l’associazione venatoria, secondo le regole generali, può intervenire nel giudizio,ma non va considerata parte necessaria cui va notificato il ricorso a pena di inammissibilità. L’art. 18 com. 5 L. 349/86, infatti, ha inteso unicamente evitare che nel corso del processo amministrativo si faccia questione di legittimazione a ricorrere di una delle associazioni ambientalistiche individuate, ma non ha ampliato il novero delle parti necessarie del giudizio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6793 del 1999, proposto dalla

Regione Veneto, in persona del presidente pro tempore della giunta regionale, rappresentato e difeso dagli avvocati Ivone Cacciavillani e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Confalonieri n. 5, preso lo studio dell’avvocato Luigi Manzi;

contro

l’Associazione italiana per il World wildlife fund (WWF Italia), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sez. II, 19 maggio 1998, n. 689, e per il rigetto dei ricorsi di primo grado n. 2564 e n. 3784 del 1996;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Vista la memoria depositata dalla Regione Veneto in data 24 maggio 2004;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla pubblica udienza del 4 giugno 2004;

Udito l’avvocato Luigi Manzi per la Regione Vento;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con la delibera n. 2606 dell’11 giugno 1996, la giunta regionale del Veneto ha approvato il modello del tesserino venatorio per la stagione 1996-97.

Il WWF Italia, col ricorso n. 2564 del 1996, proposto al TAR per il Veneto, ha impugnato la delibera e ne ha chiesto la sospensione in sede cautelare.
Con la successiva delibera n. 4884 del 5 novembre 1996, la giunta regionale ha preso atto dell’esito del procedimento cautelare ed ha nuovamente approvato il tesserino venatorio, per la medesima stagione 1996-97.
Il WWF Italia, col ricorso n. 3784 del 1996, ha impugnato anche tale delibera.
Con la sentenza n. 698 del 1998, il TAR ha riunito i ricorsi, li ha accolti ed ha annullato gli atti impugnati.
2. Col gravame in esame, la Regione Veneto ha chiesto che, in riforma della sentenza del TAR, i due ricorsi di primo grado siano dichiarati inammissibili e, in subordine, ha chiesto che siano respinti.
Con una memoria depositata in data 24 maggio 2004, la Regione Veneto ha illustrato le questioni controverse ed ha insistito nelle già formulate conclusioni.
Il WWF Italia, cui il gravame è stato notificato in data 30 giugno 1999, non si è costituito nella presente fase del giudizio.
3. All’udienza del 4 giugno 2004 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità delle delibere (n. 2606 dell’11 giugno 1996 e 4884 del 5 novembre 1996) con cui la giunta regionale del Veneto ha approvato il modello del tesserino venatorio per la stagione 1996-97.

Con la sentenza impugnata, il TAR per il Veneto ha accolto il primo, il terzo e il quarto motivo del ricorso di primo grado, proposto dall’associazione WWF Italia, ed ha annullato gli atti impugnati.

2. Col primo motivo del gravame, la Regione Veneto ha chiesto che il ricorso originario sia dichiarato inammissibile, poiché l’associazione WWF Italia (legittimata a ricorrere ai sensi dell’art. 18, comma 5, della legge 8 luglio 1986, n. 349) avrebbe dovuto notificare i ricorsi di primo grado almeno ad una associazione venatoria, da considerare controinteressata in senso tecnico.
Secondo l’assunto, quando il legislatore ammette la legittimazione a ricorrere a tutela di un interesse diffuso, il ricorso dovrebbe essere “notificato ad almeno una delle associazioni portatrici dello stesso interesse, ma di segno contrario a quello tutelato dal ricorso”.

3. Ritiene la Sezione che la censura sia infondata e vada respinta.
L’art. 18, comma 5, della legge n. 349 del 1986 (per il quale “le associazioni individuate in base all’art. 13 della presente legge possono … ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi”) ha attribuito la legittimazione a ricorrere alle associazioni ambientalistiche individuate dal Ministro (così concorrendo alla affermazione del principio di legalità), ma non ha inciso sulle altre regole del processo amministrativo, riguardanti la figura del controinteressato o la fase d’appello (cfr. Sez. VI, 6 giugno 2003, n. 3165).
In altri termini, il medesimo art. 18, comma 5, ha inteso unicamente evitare che nel corso del processo amministrativo si faccia questione della legittimazione a ricorrere di una delle associazioni ambientalistiche individuate, ma non ha ampliato il novero delle parti necessarie del giudizio.
Ciò comporta che non è qualificabile come parte necessaria o come controinteressata una associazione venatoria, quando una associazione ambientalistica abbia impugnato un atto incidente sullo svolgimento della attività venatoria: l’associazione venatoria, secondo le regole generali, può intervenire nel giudizio, ma non va considerata parte necessaria cui va notificato il ricorso a pena di inammissibilità.

4. Con il secondo motivo, l’appellante ha contestato la statuizione del TAR sulla fondatezza del primo motivo del ricorso originario, riguardante il “sistema di annotazione a consuntivo, al termine della giornata di caccia per i capi di selvaggina migratoria abbattuti”.
Il TAR ha rilevato che:
– tale sistema si è posto in contrasto con gli articoli 7 e 10 della legge n. 157 del 1992 ed “è inidoneo a consentire il perseguimento delle finalità proprie del tesserino di caccia e finisce per vanificare ogni forma di controllo sul prelievo venatorio- ciò è stato anche rilevato dall’Istituto nazionale per la fauna selvatica (I.N.F.S.) con un parere di data 6 maggio 1996, che aveva proposto un diverso sistema (basato – per le specie migratrici di maggior valore faunistico o bisognose di particolare ge
L’appellante ha in contrario dedotto che:
– il sistema di annotazione a consuntivo non ha in concreto comportato “effetti negativi sulla fauna”;
– le indicazioni fornite dall’I.N.F.S. sono state valutate dalla giunta regionale tenendo conto della cessazione del regime di deroga – in precedenza disposto ai sensi dell’art. 9 della direttiva comunitaria n. 409 del 1979;
– nessuna norma di legge ha disciplinato il metodo da seguire per le annotazioni da scrivere sul tesserino venatorio.

5. Ritiene la Sezione che le deduzioni dell’appellante, così riassunte, siano infondate e vadano respinte.
Nel caso di specie, l’Istituto nazionale per la fauna selvatica (che ai sensi dell’art. 7, comma 1, della legge n. 157 del 1992 “opera quale organo scientifico e tecnico di ricerca e consulenza per lo Stato, le regioni e le province”) con la nota n. 2532/T-A11 del 6 maggio 1996 – riguardante il calendario venatorio per la Regione Veneto per l’anno 1996-97 – ha ribadito quanto aveva già osservato con una nota del 27 luglio 1992 e cioè che anche per le specie “migratorie” andava introdotto l’obbligo di procedere alla registrazione dei capi di selvaggina, “immediatamente dopo l’abbattimento”.
L’I.N.F.S. ha osservato che, in assenza di tale sistema, “viene elusa ogni forma di controllo”, che “risulta facilmente soggetto a dimenticanze e negligenze”.
Contrariamente a quanto ha dedotto l’appellante, le impugnate delibere della giunta regionale avrebbero dovuto specificamente prendere in considerazione le valutazioni rese dall’Istituto nell’esercizio dei suoi poteri consultivi: esse, poiché hanno previsto un contenuto del tesserino difforme da quello ritenuto congruo dall’Istituto, si sarebbero dovute basare su una specifica motivazione, tale da fare emergere le relative ragioni.
Sotto tale aspetto, non rilevano le deduzioni contenute nell’atto di appello sulla cessazione del regime di deroga, previsto dall’art. 9 della direttiva comunitaria n. 409 del 1979, sia perché le impugnate delibere regionali non si sono occupate di tale questione, sia perché l’Istituto ha formulato osservazioni di carattere generale sulla congruità dei sistemi di vigilanza e di controllo, rilevanti nel quadro normativo applicabile per la stagione venatoria 1996-97.

6. Col motivo rubricato al n. 4, l’appellante ha impugnato la statuizione con cui il TAR ha accolto il terzo motivo del ricorso originario ed ha ravvisato la violazione dell’art. 14 della legge regionale n. 50 del 1993 (per la parte in cui le delibere regionali non hanno previsto che il tesserino venatorio contenga degli spazi specifici destinati all’annotazione obbligatoria dell’ambito territoriale di caccia o del comprensorio alpino scelti dal cacciatore e le forme di caccia da esercitarsi in via esclusiva).
L’appellante ha dedotto che non vi è stata la lamentata violazione della legge regionale, poiché il tesserino venatorio contiene “pagine in bianco”, su cui possono essere indicati tali dati.
Col motivo rubricato al n. 5, l‘appellante ha altresì impugnato la statuizione con cui il TAR ha accolto il quarto motivo ed ha ravvisato l’illegittimità delle delibere, per la parte in cui esse hanno previsto che nel tesserino venatorio – negli spazi riservati alla registrazione degli abbattimenti – sono elencate tra le specie cacciabili anche alcune specie migratorie e stanziali che non sono cacciabili, perché protette da norme comunitarie e nazionali.
L’appellante ha dedotto che la determinazioni della giunta regionale si sarebbero basate su una discrezionalità insindacabile in sede giurisdizionale e che comunque non sarebbero affette da alcun profilo di eccesso di potere, poiché l’elenco delle specie, indicate nel tesserino, “non ha alcun valore dispositivo”, sicché il cacciatore non può attribuirgli valore per conoscere le specie cacciabili.

7. Ritiene la Sezione che le censure così riassunte, da esaminare congiuntamente per la loro connessione, siano infondate e vadano respinte.
Il contenuto del tesserino venatorio va redatto tenendo conto della normativa vigente e sulla base del fondamentale principio per cui esso non può far ritenere consentite le attività che invece sono vietate dalla normativa di settore.
Per consentire i relativi controlli e l’irrogazione delle sanzioni in caso di illecito, la giunta regionale – nel determinare il contenuto del tesserino venatorio – deve disporre l’annotazione dei dati considerati rilevanti dalla legge e non può introdurvi ‘spazi’ riguardanti l’abbattimento di specie che non possono essere abbattute, perché protette.
Sotto il primo profilo, rileva l’esigenza che il cacciatore sia ab origine consapevole dell’ambito territoriale di caccia e delle relative forme di esercizio, affinché egli sia posto in grado di evitare lo svolgimento di attività illecite.
Sotto il secondo profilo, rileva l’esigenza di evitare che il cacciatore – essendovi sul tesserino venatorio gli spazi riguardanti l’abbattimento di alcune specie, in concreto non cacciabili – possa essere indotto a ritenere che le medesime specie siano cacciabili.
Le determinazioni della giunta regionale risultano dunque manifestamente irragionevoli, così come ha constatato la sentenza impugnata, poiché le impugnate delibere hanno previsto la redazione di un tesserino tale da far sorgere dubbi (col suo richiamo alle relative annotazioni) sulla legittimità o meno dell’esercizio della caccia per specie in realtà non cacciabili.

8. Per le ragioni che precedono, l’appello in esame va respinto.
Nulla per le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio, non essendosi costituita l’associazione appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello n. 6793 del 1999.
Nulla per le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 4 giugno 2004, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Giorgio GIOVANNINI – Presidente

Luigi MARUOTTI – Consigliere Est.

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Giuseppe MINICONE – Consigliere

Francesco CARINGELLA – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/10/2004 n.6757 proviene da Giustamm.

Pres. Porqueddu, Est. Sanna

sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. sulle controversie relative all’invalidazione dello statuto delle società per azioni miste che gestiscono servizi pubblici

1. Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Controversie relative all’invalidazione totale o parziale dello statuto di una s.p.a. mista – Giurisdizione del G.A.- Sussiste – Fonti

2. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione in materia di servizi pubblici – Art. 33, c. 2, lett. a) D. Lgs. 80 del1998 – Operatività – Ragioni – Non è stato dichiarato incostituzionale dalla Sentenza C. Cost. n. 204 del 2004

3. Giurisdizione e competenza – Controversie relative all’invalidazione di una clausola statutaria che riconosce il diritto di prelazione ad ente pubblico per la vendita di quote azionarie – Art. 6 L. 205 del 2000 – Applicabilità – Ragioni – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

1. In virtù di quanto disposto dagli artt 6 L. 205 del 2000 e 33, c. 2, lett. a) D.Lgs. 80 del 1998, le controversie relative all’invalidazione totale o parziale dello statuto di una società per azioni mista, in particolare a capitale pubblico maggioritario per la gestione dei servizi pubblici locali, rientrano nella giurisdizione esclusiva del G.A.

2. L’art. 33 c. 2 lett a) D.Lgs. n. 80 del 1998 è tutt’ora operante, in quanto la norma non è stata investita dalla declaratoria di incostituzionalità di cui alla sentenza C. Cost. 204 del 2004, che ha invece dichiarato l’incostituzionalità delle lettere b) e c) del medesimo articolo.

3. In tema di controversie relative all’invalidazione di una clausola statutaria che riconosce il diritto di prelazione ad ente pubblico per la vendita di quote azionarie, può essere applicato l’art. 6 L. 205 del 2000 che in via generale assoggetta alla giurisdizione esclusiva del G.A. la scelta del socio da parte di soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa regionale o nazionale. In particolare, l’assoggettamento alla giurisdizione del G.A. sussiste in virtù della circostanza per cui l’applicazione delle regole di evidenza pubblica alla scelta del contraente privato da parte delle società miste costituisce un principio riconosciuto nel nostro ordinamento.

TRIBUNALE CIVILE DI SASSARI

In Camera di Consiglio composto dai seguenti Magistrati:
PORQUEDDU dr. GIOVANNI PRESIDENTE –
CAU dr. GAETANO GIUDICE –
SANNA dr.ssa GIUSEPPINA GIUDICE rel.

A scioglimento della riserva assunta all’udienza del 24.9.2004 sul reclamo proposto da Polish House srl Oikos Servizi srl avverso il provvedimento di rigetto del ricorso per sequestro conservativo e per provvedimento di urgenza ex art. 700 cpc emesso dal Giudice Unico del Tribunale di Sassari in data 14.4.2004

OSSERVA

Deve preliminarmente essere presa in esame l’eccezione di inammissibilità del reclamo proposta dalla Multiss SpA.
La Multiss SpA costituitasi a seguito dell’ordine di rinnovo della notificazione assunto all’udienza collegiale del 2.7.2004 ha eccepito l’avvenuto decorso del termine assegnato dal Presidente del Tribunale per la notificazione del provvedimento in data 5.6.2004 e la tardività della richiesta di rimessi ne in termini avanzata dalle reclamanti.
Vero, come risultante dagli atti, che il provvedimento di fissazione di udienza in data 5.6.2004 indicava per la notificazione del ricorso il termine dell’ 1 .6.2004 e che il successivo provvedimento di fissazione di udienza è stato assunto in data 15.6.2004 quando il termine precedentemente fissato era già decorso ma ciò non appare in alcun modo imputabile a comportamento negligente di parte reclamante.
Infatti come appurato in udienza, e sul punto non è stata avanzata contestazione alcuna, le reclamanti avevano invano ricercato il fascicolo nella Cancelleria non rinvenendolo nel termine utile per la notificazione per un errore verificatosi nel supporto informatico delle iscrizioni a ruolo.
Ma anche a non voler tenere in considerazione detti fatti appare del tutto evidente che il provvedimento in data 15.6.2004 non può essere considerato solamente come provvedimento di rimessione in termini ma piuttosto come un nuovo provvedimento di fissazione di udienza con un nuovo termine per la notificazione intendendosi il precedente revocato , revoca resa possibile dal fatto che all’atto dell’emanazione del nuovo provvedimento il precedente non risultava conosciuto alle reclamanti che non avevano neppure avanzato la richiesta di rilascio delle copie.
Preliminarmente la Multiss SpA ha, altresì, eccepito l’inammissibilità del reclamo per tardività della notificazione del provvedimento di fissazione di udienza, avendo il Collegio all’udienza del 2.7.2004 rilevato la nullità della notificazione effettuata alla Multiss SpA e non al procuratore costituito come dovuto ai sensi dell’art. 330 cpc stante la natura di impugnazione del reclamo.
La doglianza è priva di pregio.
Costantemente la Giurisprudenza della Corte di Cassazione ha ravvisato nella notificazione eseguita in luogo diverso da quello prescritto, ma non privo di un astratto collegamento con il destinatario (nella specie sede legale della società anziché nel domicilio eletto presso il procuratore ) una ipotesi di nullità della notificazione sanabile con effetto ex tunc per il raggiungimento dello scopo, e ciò sia a seguito della rinnovazione ordinata ex art. 291 cpc , sia mediante la costituzione in giudizio dell’intimato anche se al solo fine di eccepire la nullità, rientrando detto comportamento tra le figure così dette di convalidazione dell’atto per il conseguimento dello scopo ai sensi dell’ari. 156 cpc ultimo comma (Cass. 15530/2004; Cass. 1045/2004; Cass. 11140/2004; Cass. 17599/2003 vedi anche Cass.SU 3075/2003).
Pertanto, essendosi la Multiss SpA costituita, a seguito di rinnovazione della notificazione ritualmente effettuata nei termini perentori assegnati al Collegio al reclamante , all’udienza fissata, con il suo comportamento ha sanato la nullità della notificazione e ciò con effetto ex tunc rendendo a tal punto valido correttamente instaurato il presente procedimento per reclamo.
Sempre in via pregiudiziale, ritiene il Collegio sia opportuno procedere alla verifica della sussistenza della Giurisdizione del Giudice Ordinario nella materia che ci occupa ritenendo – e ciò in contrasto con quanto affermato dal giudice della cautela – che la stessa appartenga alla Giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
A riguardo appare necessario inquadrare, in primo luogo, la controversia introdotta con il procedimento cautelare (sequestro conservativo delle azioni acquistate dalla Provincia, ricorso ex art. 700 cpc tendente ad ottenere la sospensione degli effetti della gara come conclusasi), controversia che sottende l’invalidazione della clausola statutaria della Multiss SpA, contenente il diritto di prelazione a favore della Provincia di Sassari, ed è finalizzata al riconoscimento, a seguito di giudizio ordinario, in capo alle reclamanti del diritto a vedersi aggiudicata la quota di azioni di proprietà InSar SpA; detta controversia pare rientrare tra quelle prese in considerazione dalla recente normativa che attribuisce competenza esclusiva al Tribunale Amministrativo.
Detta competenza esclusiva trova il relativo supporto in due norme, una di portata generale l’altra di portata speciale; si tratta degli artt. 6 L. 205/ 2000 e 33 c.2 lett. a) d.lgs n.80/1998 quest’ultimo, come peraltro riformulato dalla L 205/2000. ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie “relative alla istituzione, modificazione estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana”, norma tutt’ora operante in quanto non investita dalla declaratoria di incostituzionalità di cui alla sentenza 204/2004, che ha invece dichiarato l’incostituzionalità delle lettere b) e c ) del medesimo articolo.
Non può sorgere dubbio che la cessione delle azioni In.Sar, socio minoritario nella Multiss Spa a partecipazione pubblica maggioritaria, e quindi la relativa procedura rientri nel disposto del citato articolo stante la natura modificativa dell’assetto societario costituita dall’alienazione delle azioni e la funzione di gestore di servizi della società Multiss Spa.
In ogni caso, al d là della previsione specifica surriportata, alla controversia in esame può essere applicato l’art. 6 della legge 205 / 2000 che in via generale assoggetta alla Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la scelta del socio da parte di soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa regionale o nazionale”, e nel caso di specie,tale assoggettamento sussiste, in virtù della circostanza per cui l’applicazione delle regole di evidenza pubblica alla scelta del contraente privato da parte delle società miste costituisce un principio riconosciuto nel nostro ordinamento (V. Cons. Stato n. 2835 / 2001). Né può avere rilievo, in senso contrario, il ragionamento effettuato dal giudice della cautela che ha escluso la giurisdizione del giudice amministrativo fondando la motivazione sull’interpretazione dell’art. 23 bis della L.1034/1971 come modificato dall’art. 4 L.205/2 00.
La citata norma ha la funzione di individuare le controversie sottoposte al rito accelerato e, nonostante la formulazione letterale del primo comma lett. E) potrebbe indurre a ritenere che in questa materia debba ancora procedersi alla distinzione tra provvedimenti ed atti paritetici, va rilevato che la norma in esame non contiene disposizioni sulla giurisdizione, ma solo sul rito, introducendo nelle materia in esame un particolare procedimento caratterizzato dall’abbreviazione dei termini processuali.
Orbene appare ormai principio pacifico in Giurisprudenza la sussistenza della competenza esclusiva del giudice amministrativo in ordine alla fase di affidamento relativo alle gare d evidenza pubblica per i soggetti come sopra indicati talchè con riguardo alla domanda cautelare deve essere evidenziato come la richiesta di nullità della clausola statutaria(fumus sotteso ai provvedimenti richiesti), ove accolta non potrebbe mai incidere sulla gara già espletata e conclusa non avendo il giudice ordinario, per la competenza esclusiva del giudice amministrativo, come sopra evidenziato, alcun potere di incidere sul procedimento di gara ad evidenza pubblica. Ma vi è di più: la stessa clausola,conosciuta dalle reclamanti fin dalla pubblicazione del bando di gara e dalla lettera dì invito, deve ritenersi immediatamente lesiva della loro posizione soggettiva e pertanto doveva unitamente al bando di gara (fase di affidamento) essere impugnata immediatamente davanti al Tar Sardegna competente in via esclusiva sia con riferimento alla posizione lesive dei diritti soggettivi sia degli interessi legittimi (v. in proposito la sentenza del Tar Sardegna prodotta agli atti, emessa tra le parti, la cui motivazione è fondata sulla acquiescenza alle regole della gara nonostante il provvedimento di inammissibilità del ricorso).
Da ultimo, e per dare conto di quanto ritenuto in dottrina, va sottolineato che anche le controversie relative all’invalidazione, totale o parziale dello statuto di una società per azioni mista, e in particolare, a capitale pubblico maggioritario per la gestione dei servizi pubblici locali si ritengono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in virtù dell’interpretazione delle norme sopracitate; ciò sul presupposto della peculiarità del regime di tale figura soggettiva, scaturenti dalla commistione, tanto sul piano strutturale che funzionale, di momenti pubblicistici e di profili privatistici, risiedendo la ratio legis di tale assetto della giurisdizione proprio nel fatto che l’intreccio di diritti soggettivi ed interessi legittimi renderebbero complicata l’individuazione dell’autorità giurisdizionale competente e defatigante la frammentazione del procedimento tra autorità giurisdizionale ordinaria e autorità giurisdizionale amministrativa a seconda che il sindacato verta su atti di natura provvedimentale ed atti di natura paritetica.
Concludendo, in riforma del provvedimento reclamato , deve essere dichiarata la carenza di giurisdizione del giudice ordinario essendo competente in via esclusiva il Tribunale Amministrativo regionale.
Spese compensate stante la soluzione giurisprudenziale.

P.Q.M.

In riforma del provvedimento reclamato dichiara la carenza di giurisdizione del giudice ordinario sussistendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Dichiara interamente compensate le spese del presente giudizio, manda alla Cancelleria per gli avvisi e dichiara estinta la procedura

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“Il genitore, cittadino di un paese terzo, ha diritto di circolare e soggiornare in uno stato membro ove risieda il figlio minore in virtù dell’art. 18 TCE.”

Diritto di soggiorno – Figlio avente la cittadinanza di uno Stato membro, ma che soggiorna in un altro Stato membro – Genitori cittadini di uno Stato terzo – Diritto di soggiorno della madre nell’altro Stato membro

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale in esame riguarda l’interpretazione della direttiva del Consiglio 21 maggio 1973, 73/148/CEE, relativa alla soppressione delle restrizioni al trasferimento e al soggiorno dei cittadini degli Stati membri all’interno della Comunità in materia di stabilimento e di prestazione di servizi (GU L 172, pag. 14), della direttiva del Consiglio 28 giugno 1990, 90/364/CEE, relativa al diritto di soggiorno (GU L 180, pag. 26), e dell’art. 18 CE.
2 Tale domanda è stata sollevata nell’ambito di una controversia pendente tra, da un lato, la sig.na Kunqian Catherine Zhu (in prosieguo: «Catherine»), cittadina irlandese, e sua madre, la sig.ra Man Lavette Chen (in prosieguo: la «sig.ra Chen»), cittadina cinese, e, dall’altro, il Secretary of State for the Home Department in merito al rifiuto opposto da quest’ultimo alle domande di Catherine e della sig.ra Chen, dirette ad ottenere un permesso di soggiorno di lunga durata nel Regno Unito.

Ambito normativo

Normativa comunitaria
3
L’art. 1 della direttiva 73/148 dispone quanto segue:
«1. Gli Stati membri sopprimono, alle condizioni previste dalla presente direttiva, le restrizioni al trasferimento e al soggiorno:
a)
dei cittadini di uno Stato membro che si siano stabiliti o che desiderino stabilirsi in un altro Stato membro per esercitarvi un’attività indipendente, o che desiderino effettuarvi una prestazione di servizi;
b)
dei cittadini degli Stati membri che desiderino recarsi in un altro Stato membro in qualità di destinatari di una prestazione di servizi;
c)
del coniuge e dei figli d’età inferiore a 21 anni dei cittadini suddetti, qualunque sia la loro cittadinanza;
d)
degli ascendenti e discendenti dei cittadini suddetti e del coniuge di tali cittadini che sono a loro carico, qualunque sia la loro cittadinanza.
2. Gli Stati membri favoriscono l’ammissione di qualsiasi altro membro della famiglia dei cittadini di cui al paragrafo 1, lettere a) e b) o del loro coniuge, che sia a loro carico o con loro convivente nel paese di provenienza».
4
L’art. 4, n. 2, della stessa direttiva recita:
«Per i prestatori e per i destinatari di servizi il diritto di soggiorno corrisponde alla durata della prestazione.
Se la prestazione ha durata superiore a tre mesi, lo Stato membro in cui tale prestazione è effettuata rilascia un permesso di soggiorno per comprovare tale diritto.
Se la prestazione ha durata inferiore o uguale a tre mesi, la carta d’identità o il passaporto in virtù del quale l’interessato è entrato nel territorio dello Stato membro equivale a un documento di soggiorno. Tuttavia lo Stato membro può imporre all’interessato di notificare la sua presenza nel territorio».
5
Ai sensi dell’art. 1 della direttiva 90/364:
«1. Gli Stati membri accordano il diritto di soggiorno ai cittadini degli Stati membri che non beneficiano di questo diritto in virtù di altre disposizioni del diritto comunitario nonché ai loro familiari quali sono definiti nel paragrafo 2, a condizione che essi dispongano per sé e per i propri familiari di un’assicurazione malattia che copre tutti i rischi nello Stato membro ospitante e di risorse sufficienti per evitare che essi diventino durante il soggiorno un onere per l’assistenza sociale dello Stato membro ospitante.
Le risorse di cui al primo comma sono sufficienti quando sono superiori al livello di risorse al di sotto del quale un aiuto sociale può essere accordato dallo Stato membro ospitante ai propri cittadini, tenendo conto della situazione personale del richiedente ed eventualmente di quella delle persone ammesse in conformità del paragrafo 2.
Se il secondo comma non può essere applicato in uno Stato membro, le risorse del richiedente vengono considerate sufficienti quando sono superiori al livello della pensione minima di sicurezza sociale versata dallo Stato membro ospitante.
2. Hanno il diritto di installarsi in un altro Stato membro con il titolare del diritto di soggiorno, qualunque sia la loro nazionalità:
a)
il coniuge ed i loro discendenti a carico;
b)
gli ascendenti del titolare del diritto di soggiorno e del coniuge che sono a carico».

Normativa del Regno Unito
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Ai sensi della regola 5 delle Immigration (European Economic Area) Regulations 2000 (regolamento del 2000 relativo all’immigrazione proveniente dallo Spazio economico europeo; in prosieguo: le «EEA Regulations»):
«1. Ai fini della presente disciplina, l’espressione ‘persona che può soggiornare nel Regno Unito’ riguarda tutti i cittadini del SEE residenti nel Regno Unito in qualità di: a) lavoratore dipendente; b) lavoratore autonomo; c) prestatore di servizi; d) destinatario di una prestazione di servizi; e) persona autosufficiente; f) pensionato; g) studente, ovvero, h) lavoratore autonomo che ha cessato le sue attività o qualsiasi persona a cui si applica il n. 4.
(…)».

Controversia principale e questioni pregiudiziali
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Dall’ordinanza di rinvio emerge che la sig.ra Chen e suo marito, cittadini cinesi, lavorano per un’impresa cinese con sede in Cina. Il marito della sig.ra Chen è uno dei direttori di tale impresa e ne detiene una partecipazione maggioritaria. Nell’ambito della sua attività professionale, quest’ultimo svolge frequenti viaggi di lavoro in diversi Stati membri, in particolare nel Regno Unito.
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Il primo figlio della coppia è nato in Cina nel 1998. Poiché desiderava dare alla luce un secondo figlio, la sig.ra Chen è entrata nel territorio del Regno Unito nel mese di maggio 2000, incinta di circa sei mesi. Si è recata a Belfast nel mese di luglio dello stesso anno e Catherine vi è nata il 16 settembre seguente. Attualmente la madre e la figlia vivono a Cardiff, nel Galles (Regno Unito).
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Conformemente all’art. 6, n. 1, dell’Irish Nationality and Citizenship Act del 1956 (legge del 1956 sulla nazionalità e sulla cittadinanza irlandesi), modificato nel 2001, applicabile retroattivamente a partire dal 2 dicembre 1999, l’Irlanda consente a tutti i nati sull’isola d’Irlanda di acquisire la cittadinanza irlandese. Secondo il n. 3 di tale articolo, una persona nata sull’isola d’Irlanda acquisisce la cittadinanza irlandese alla nascita, se non può ottenere la cittadinanza di un altro paese.
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In applicazione di tale normativa, a Catherine è stato rilasciato un passaporto irlandese nel mese di settembre 2000. Secondo quanto riportato nella decisione di rinvio, invece, Catherine non ha il diritto di ottenere la cittadinanza britannica, dato che, con il British Nationality Act 1981 (legge del 1981 sulla cittadinanza britannica), il Regno Unito si è allontanato dallo ius soli, di modo che la nascita sul territorio di tale Stato membro non conferisce più automaticamente la cittadinanza britannica.
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È pacifico che il soggiorno sull’isola d’Irlanda era destinato a consentire alla nascitura di acquistare la cittadinanza irlandese e, di conseguenza, alla madre di ottenere il diritto di restare, eventualmente, sul territorio del Regno Unito con sua figlia.
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Il giudice del rinvio rileva altresì che l’Irlanda fa parte del Common Travel Area (spazio di circolazione comune) ai sensi degli Immigration Acts (normativa sull’immigrazione), di modo che, poiché i cittadini irlandesi non devono, in via generale, ottenere un’autorizzazione per entrare e soggiornare sul territorio del Regno Unito, Catherine, contrariamente alla sig.ra Chen, può liberamente circolare sul territorio del Regno Unito e dell’Irlanda. Al di fuori del diritto alla libera circolazione limitato ai due Stati membri di cui beneficia Catherine, nessuna delle ricorrenti principali avrebbe il diritto di risiedere nel Regno Unito ai sensi della normativa nazionale.
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La decisione di rinvio precisa poi che Catherine dipende tanto affettivamente quanto finanziariamente da sua madre, che quest’ultima è la persona responsabile a titolo principale, che Catherine è destinataria, nel Regno Unito, di servizi medici privati e di servizi di puericultura retribuiti, che ha perso il diritto di acquisire la cittadinanza cinese a causa della sua nascita nell’Irlanda del Nord e del consecutivo acquisto della cittadinanza irlandese e, pertanto, che essa ha il diritto di entrare sul territorio cinese solo con un visto di durata massima di 30 giorni per ciascun soggiorno, che le due ricorrenti principali sono autosufficienti grazie all’attività professionale della sig.ra Chen, che non dipendono da risorse pubbliche nel Regno Unito e che non esiste alcuna possibilità ragionevole che lo divengano e, infine, che le interessate dispongono di un’assicurazione malattia.
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Il rifiuto del Secretary of State for the Home Department di accordare un permesso di soggiorno di lunga durata alle due ricorrenti principali è motivato dalla circostanza che Catherine, otto mesi di età, non esercita alcun diritto derivante dal Trattato CE tra quelli previsti alla regola 5, n. 1, delle EEA Regulations e che la sig.ra Chen non è una persona che può soggiornare nel Regno Unito ai sensi della normativa citata.
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La decisione di rigetto di cui trattasi ha formato oggetto di impugnazione dinanzi all’Immigration Appellate Authority, che ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se, alla luce dei fatti della causa in esame, l’art. 1 della direttiva del Consiglio 73/148/CEE o, in alternativa, l’art. 1 della direttiva del Consiglio 90/364/CEE:
a)
conferisca alla prima ricorrente, che è minorenne e cittadina dell’Unione, il diritto di entrare in un altro Stato membro e di soggiornarvi;
b)
in caso affermativo, se, conseguentemente, esso conferisca alla seconda ricorrente, cittadina di uno Stato terzo che è anche madre e responsabile principale dell’assistenza della prima ricorrente, il diritto di risiedere con la prima ricorrente
i)
in quanto familiare a carico, o
ii)
per il fatto di aver vissuto con la prima ricorrente nel paese d’origine di questa, ovvero
iii)
per un altro motivo speciale.
2) Ove la prima ricorrente non sia una “cittadina di uno Stato membro” ai fini dell’esercizio dei diritti derivanti dall’ordine giuridico comunitario ai sensi della direttiva del Consiglio 73/148/CEE o dell’art. 1 della direttiva del Consiglio 90/364/CEE, quali siano i criteri rilevanti per stabilire se un bambino, che è cittadino dell’Unione, sia cittadino di uno Stato membro ai fini dell’esercizio dei diritti conferiti dal diritto comunitario.
3) Se, date le circostanze della causa in esame, i servizi di puericultura di cui è beneficiaria la prima ricorrente costituiscano servizi ai sensi della direttiva del Consiglio 73/148/CEE.
4) Se, date le circostanze della causa in esame, alla prima ricorrente sia precluso il soggiorno nello Stato ospitante ai sensi dell’art. 1 della direttiva del Consiglio 90/364/CEE in quanto le sue risorse provengono esclusivamente dal genitore che l’accompagna, che è cittadino di uno Stato terzo.
5) Se, sulla base dei fatti particolari della causa in esame, l’art. 18, n. 1, CE conferisca alla prima ricorrente il diritto di entrare nello Stato membro ospitante e di soggiornarvi benché essa non abbia i requisiti per soggiornare nello Stato membro ospitante in base ad altre disposizioni del diritto comunitario.
6) Se, in caso affermativo, la seconda ricorrente abbia conseguentemente il diritto di rimanere con la prima ricorrente durante tale periodo nello Stato membro ospitante.
7) In tale contesto, quale sia l’effetto del principio del rispetto dei diritti fondamentali dell’uomo nell’ordinamento comunitario, invocati dalle ricorrenti, considerato, in particolare, che esse si fondano sull’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, in virtù del quale ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare e del suo domicilio, in combinato disposto con l’art. 14 della stessa Convenzione, dal momento che la prima ricorrente non può vivere in Cina con la seconda ricorrente, il padre e il fratello».
Sulle questioni pregiudiziali
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Con tali questioni, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente di sapere se la direttiva 73/148, la direttiva 90/364 o l’art. 18 CE, eventualmente in combinato disposto con gli artt. 8 e 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), conferiscano, in circostanze come quelle del caso di specie, al cittadino minorenne in tenera età di uno Stato membro a carico di un genitore, a sua volta cittadino di uno Stato terzo, il diritto di soggiornare in un altro Stato membro in cui tale minore è destinatario di servizi di puericultura. In caso di soluzione affermativa, il giudice del rinvio vorrebbe sapere se tali stesse disposizioni conferiscano di conseguenza un diritto di soggiorno a favore del genitore di cui trattasi.
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Occorre pertanto esaminare le disposizioni del diritto comunitario in materia di diritto di soggiorno relative, anzitutto, alla situazione di un cittadino minorenne come Catherine, e poi a quella del genitore, cittadino di uno Stato terzo, del figlio a carico.

Sul diritto di soggiorno di una persona nella situazione di Catherine

Considerazioni preliminari
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Si deve subito respingere la tesi dei governi irlandese e del Regno Unito, secondo cui una persona che si trova nella situazione di Catherine non può far valere il beneficio delle disposizioni del diritto comunitario in materia di libera circolazione e di soggiorno delle persone per il solo fatto che l’interessata non si è mai spostata da uno Stato membro verso un altro Stato membro.
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Infatti, la situazione di un cittadino di uno Stato membro nato nello Stato membro ospitante e che non si è avvalso del diritto alla libera circolazione tra Stati membri non può, soltanto per questo, essere assimilata ad una situazione puramente interna che priva il detto cittadino del beneficio, nello Stato membro ospitante, delle disposizioni del diritto comunitario in materia di libera circolazione e di soggiorno delle persone (v., in tal senso, in particolare, sentenza 2 ottobre 2003, causa C 148/02, Garcia Avello, Racc. pag. I 11613, punti 13 e 27).
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Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dal governo irlandese, un bambino in tenera età può avvalersi dei diritti di libera circolazione e di soggiorno garantiti dal diritto comunitario. L’idoneità di un cittadino di uno Stato membro ad essere titolare dei diritti garantiti dal Trattato e dal diritto derivato in materia di libera circolazione delle persone non può essere subordinata alla condizione che l’interessato abbia raggiunto l’età richiesta per avere la capacità giuridica di esercitare, egli stesso, i detti diritti [v. in tal senso, segnatamente, nel contesto del regolamento (CEE) del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 1612, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità (GU L 257, pag. 2), sentenze 15 marzo 1989, cause riunite 389/87 e 390/87, Echternach e Moritz, Racc. pag. 723, punto 21, e 17 settembre 2002, causa C 413/99, Baumbast e R, Racc. pag. I 7091, punti 52 63, e, per quanto riguarda l’art. 17 CE, sentenza Garcia Avello, cit., punto 21]. Inoltre, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 47 52 delle sue conclusioni, non emerge né dal testo né dalle finalità perseguite dagli artt. 18 CE e 49 CE, nonché dalle direttive 73/148 e 90/364, che la stessa titolarità dei diritti oggetto di tali disposizioni sia subordinata ad una condizione di età minima.
La direttiva 73/148
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Il giudice del rinvio vorrebbe anzitutto sapere se una persona nella situazione di Catherine possa far valere le disposizioni della direttiva 73/148 per soggiornare durevolmente nel Regno Unito come destinataria di servizi di puericultura forniti contro retribuzione.
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Conformemente alla giurisprudenza della Corte, le disposizioni in materia di libera prestazione dei servizi non riguardano la situazione di un cittadino di uno Stato membro che stabilisce la sua residenza principale sul territorio di un altro Stato membro per beneficiarvi di prestazioni di servizi per una durata indeterminata (v., in tal senso, segnatamente, sentenza 15 ottobre 1988, causa 196/87, Steymann, Racc. pag. 6159). Ora, esattamente di questo si tratta nella causa principale per quanto riguarda i servizi di puericultura menzionati dal giudice del rinvio.
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Per quanto attiene ai servizi medici temporaneamente forniti a Catherine, si deve rilevare che, conformemente all’art. 4, n. 2, primo comma, della direttiva 73/148, il diritto di soggiorno di cui beneficia il destinatario di servizi ai sensi della libera prestazione dei servizi corrisponde alla durata delle prestazioni di cui trattasi. Di conseguenza, la detta direttiva non può comunque fondare un diritto di soggiorno a tempo indeterminato come quello oggetto della controversia principale.
L’art. 18 CE e la direttiva 90/364
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Poiché Catherine non può far valere la direttiva 73/148 per soggiornare durevolmente nel Regno Unito, il giudice del rinvio vorrebbe sapere se un diritto di soggiorno di lunga durata a favore di Catherine possa essere fondato sull’art. 18 CE e sulla direttiva 90/364, che garantisce, a talune condizioni, un diritto siffatto ai cittadini degli Stati membri ed ai membri delle loro famiglie che non ne beneficiano ai sensi di altre disposizioni del diritto comunitario.
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Ai sensi dell’art. 17, n. 1, CE, è cittadino dell’Unione ogni persona avente la nazionalità di uno Stato membro. Lo status di cittadino dell’Unione è destinato ad essere lo status fondamentale dei cittadini degli Stati membri (v., segnatamente, sentenza Baumbast e R, cit., punto 82).
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Per quanto attiene al diritto di soggiorno sul territorio degli Stati membri sancito dall’art. 18, n. 1, CE, si deve rilevare che tale diritto è riconosciuto direttamente ad ogni cittadino dell’Unione da una disposizione chiara e precisa del Trattato. Per effetto del solo status di cittadino di uno Stato membro, e quindi di cittadino dell’Unione, Catherine può legittimamente invocare l’art. 18, n. 1, CE. Tale diritto di soggiorno dei cittadini dell’Unione sul territorio di un altro Stato membro è attribuito subordinatamente alle limitazioni e alle condizioni previste dal Trattato nonché dalle relative disposizioni di attuazione (v., segnatamente, sentenza Baumbast e R, cit., punti 84 e 85).
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Per quanto riguarda le dette limitazioni e condizioni, l’art. 1, n. 1, della direttiva 90/364 prevede che gli Stati membri possano esigere dai cittadini di uno Stato membro che intendono avvalersi del diritto di soggiorno sul loro territorio che essi dispongano per sé e per i propri familiari di un’assicurazione malattia che copre tutti i rischi nello Stato membro ospitante e di risorse sufficienti per evitare che essi diventino durante il soggiorno un onere per l’assistenza sociale dello Stato membro ospitante.
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Dalla decisione di rinvio emerge che Catherine dispone tanto di un’assicurazione malattia quanto di risorse sufficienti, fornite da sua madre, per non divenire un onere per l’assistenza sociale dello Stato membro ospitante.
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È infondata l’obiezione dei governi irlandese e del Regno Unito, secondo cui la condizione relativa all’esistenza di risorse sufficienti significa che l’interessato, contrariamente a quanto avviene nel caso di Catherine, deve disporre egli stesso di tali risorse senza che possa avvalersi, al riguardo, delle risorse di un familiare che, come la sig.ra Chen, l’accompagna.
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Secondo lo stesso tenore letterale dell’art. 1, n. 1, della direttiva 90/364, è sufficiente che i cittadini degli Stati membri «dispongano» delle risorse necessarie, senza che tale disposizione contenga la minima esigenza in merito alla provenienza di queste ultime.
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Tale interpretazione si impone a maggior ragione in quanto le disposizioni che sanciscono un principio fondamentale come quello della libera circolazione delle persone devono essere interpretate estensivamente.
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Inoltre, le limitazioni e le condizioni di cui all’art. 18 CE e previste dalla direttiva 90/364 si ispirano all’idea che l’esercizio del diritto di soggiorno dei cittadini dell’Unione può essere subordinato ai legittimi interessi degli Stati membri. Quindi, se è vero che dal quarto ‘considerando’ della detta direttiva risulta che i beneficiari del diritto di soggiorno non devono costituire un onere «eccessivo» per le finanze pubbliche dello Stato membro ospitante, la Corte ha tuttavia rilevato che l’applicazione di tali limitazioni e condizioni dev’essere operata nel rispetto dei limiti imposti a tal riguardo dal diritto comunitario e in conformità al principio di proporzionalità (v., segnatamente, sentenza Baumbast e R, cit., punti 90 e 91).
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Un’interpretazione della condizione relativa al carattere sufficiente delle risorse, ai sensi della direttiva 90/364, come quella suggerita dai governi irlandese e del Regno Unito, aggiungerebbe a tale condizione, come è formulata in tale direttiva, un requisito attinente alla provenienza delle risorse, che rappresenterebbe un’ingerenza sproporzionata nell’esercizio del diritto fondamentale di libera circolazione e di soggiorno garantito dall’art. 18 CE, in quanto non necessaria al raggiungimento dell’obiettivo perseguito, cioè la protezione delle finanze pubbliche degli Stati membri.
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Il governo del Regno Unito sostiene infine che le ricorrenti nella causa principale non possono avvalersi delle disposizioni comunitarie di cui trattasi, dato che lo spostamento della sig.ra Chen in Irlanda del Nord affinché sua figlia acquistasse la cittadinanza di un altro Stato membro rappresenta un tentativo di avvalersi abusivamente delle norme del diritto comunitario. Gli obiettivi perseguiti da tali disposizioni comunitarie non sarebbero raggiunti nel caso in cui un cittadino di uno Stato terzo che desidera soggiornare in uno Stato membro, senza tuttavia circolare o voler circolare da uno Stato membro all’altro, si organizza per dare alla luce un bambino in una parte del territorio dello Stato membro ospitante in cui un altro Stato membro applica le sue regole di acquisto della cittadinanza fondate sullo ius soli. Secondo una giurisprudenza costante gli Stati membri avrebbero il diritto di adottare misure volte ad impedire che, grazie alle possibilità offerte dal Trattato, taluni dei suoi cittadini tentino di sottrarsi all’imperio delle leggi nazionali. Tale regola, conforme al principio dell’abuso di diritto, sarebbe stata riaffermata dalla Corte nella sua sentenza 9 marzo 1999, causa C 212/97, Centros (Racc. pag. I 1459).
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Anche tale argomentazione dev’essere respinta.
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Certo, la sig.ra Chen ammette che il suo soggiorno nel Regno Unito mirava a creare le condizioni necessarie per consentire alla sua nascitura di acquisire la cittadinanza di un altro Stato membro, al fine di ottenere in seguito un permesso di soggiorno di lunga durata per sé e per la figlia nel Regno Unito.
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Tuttavia, la determinazione dei modi di acquisto e di perdita della cittadinanza rientra, in conformità al diritto internazionale, nella competenza di ciascuno Stato membro, competenza che dev’essere esercitata nel rispetto del diritto comunitario (v., segnatamente, sentenze 7 luglio 1992, causa C 369/90, Micheletti e a., Racc. pag. I 4239, punto 10, e 20 febbraio 2001, causa C 192/99, Kaur, Racc. pag. I 1237, punto 19).
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Nessuna delle parti che hanno presentato osservazioni dinanzi alla Corte ha messo in discussione né la legittimità né l’effettività dell’acquisto della cittadinanza irlandese da parte di Catherine.
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Inoltre, non spetta ad uno Stato membro limitare gli effetti dell’attribuzione della cittadinanza di un altro Stato membro, pretendendo un requisito ulteriore per il riconoscimento di tale cittadinanza al fine dell’esercizio delle libertà fondamentali previste dal Trattato (v., segnatamente, citate sentenze Micheletti e a., punto 10, e Garcia Avello, punto 28).
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Ora, si tratterebbe esattamente di questo se il Regno Unito avesse il diritto di negare ai cittadini di altri Stati membri come Catherine il godimento di una libertà fondamentale garantita dal diritto comunitario per il solo fatto che l’acquisto della cittadinanza di uno Stato membro mira in realtà a procurare ad un cittadino di uno Stato terzo un diritto di soggiorno ai sensi del diritto comunitario.
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Pertanto, occorre dichiarare che, in circostanze come quelle del caso di specie, l’art. 18 CE e la direttiva 90/364 conferiscono al cittadino minorenne in tenera età di uno Stato membro, coperto da un’adeguata assicurazione malattia ed a carico di un genitore, egli stesso cittadino di uno Stato terzo, le cui risorse siano sufficienti affinché il primo non divenga un onere per le finanze pubbliche dello Stato membro ospitante, un diritto di soggiorno a durata indeterminata sul territorio di quest’ultimo Stato.

Sul diritto di soggiorno di una persona nella situazione della sig.ra Chen
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L’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 90/364, che garantisce agli ascendenti del titolare del diritto di soggiorno che «sono a carico» di installarsi in un altro Stato membro con il titolare del diritto di soggiorno, qualunque sia la loro nazionalità, non può conferire un diritto di soggiorno al cittadino di uno Stato terzo che si trova nella situazione della sig.ra Chen, né in considerazione dei legami affettivi esistenti tra la madre e suo figlio, né per il fatto che il diritto di ingresso e di soggiorno della madre nel Regno Unito dipenda dal diritto di soggiorno di tale figlio.
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Infatti, dalla giurisprudenza della Corte emerge che la qualità di familiare «a carico» del titolare risulta da una situazione di fatto caratterizzata dalla circostanza che il sostegno materiale del familiare è garantito dal titolare del diritto di soggiorno (v. in tal senso, a proposito dell’art. 10 del regolamento n. 1612/68, la sentenza 18 giugno 1987, causa 316/85, Lebon, Racc. pag. 2811, punti 20 22).
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In un caso come quello in esame nella causa principale si verifica precisamente la situazione inversa, dato che il titolare del diritto di soggiorno è a carico del cittadino di uno Stato terzo, che ne ha effettivamente la custodia e che desidera accompagnarlo. In tali circostanze, la sig.ra Chen, per beneficiare di un permesso di soggiorno nel Regno Unito, non può far valere la sua qualità di ascendente «a carico» di Catherine ai sensi della direttiva 90/364.
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D’altra parte, il rifiuto di consentire al genitore, cittadino di uno Stato membro o di uno Stato terzo, che effettivamente ha la custodia di un figlio al quale l’art. 18 CE e la direttiva 90/364 riconoscono un diritto di soggiorno di soggiornare con tale figlio nello Stato membro ospitante priverebbe di qualsiasi effetto utile il diritto di soggiorno di quest’ultimo. È chiaro, infatti, che il godimento del diritto di soggiorno da parte di un bimbo in tenera età implica necessariamente che tale bimbo abbia il diritto di essere accompagnato dalla persona che ne garantisce effettivamente la custodia e, quindi, che tale persona possa con lui risiedere nello Stato membro ospitante durante tale soggiorno (v., mutatis mutandis, per quanto riguarda l’art. 12 del regolamento n. 1612/68, sentenza Baumbast e R, cit., punti 71 75).
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Per questa sola ragione si deve dichiarare che quando, come nella causa principale, l’art. 18 CE e la direttiva 90/364 conferiscono al cittadino minorenne in tenera età un diritto di soggiorno a tempo indeterminato nello Stato membro ospitante, tali stesse disposizioni consentono al genitore che ha effettivamente la custodia di tale cittadino di soggiornare con quest’ultimo nello Stato membro ospitante.
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Occorre quindi rispondere al giudice del rinvio dichiarando che, in circostanze come quelle della causa principale, l’art. 18 CE e la direttiva 90/364 conferiscono al cittadino minorenne in tenera età di uno Stato membro, coperto da un’adeguata assicurazione malattia ed a carico di un genitore, egli stesso cittadino di uno Stato terzo, le cui risorse siano sufficienti affinché il primo non divenga un onere per le finanze pubbliche dello Stato membro ospitante, un diritto di soggiorno a durata indeterminata sul territorio di quest’ultimo Stato. In un caso siffatto, le stesse disposizioni consentono al genitore che ha effettivamente la custodia di tale cittadino di soggiornare con quest’ultimo nello Stato membro ospitante.
Sulle spese
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Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle delle dette parti, non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (seduta plenaria) dichiara:
In circostanze come quelle della causa principale, l’art. 18 CE e la direttiva del Consiglio 28 giugno 1990, 90/364/CEE, relativa al diritto di soggiorno, conferiscono al cittadino minorenne in tenera età di uno Stato membro, coperto da un’adeguata assicurazione malattia ed a carico di un genitore, egli stesso cittadino di uno Stato terzo, le cui risorse siano sufficienti affinché il primo non divenga un onere per le finanze pubbliche dello Stato membro ospitante, un diritto di soggiorno a durata indeterminata sul territorio di quest’ultimo Stato. In un caso siffatto, le stesse disposizioni consentono al genitore che ha effettivamente la custodia di tale cittadino di soggiornare con quest’ultimo nello Stato membro ospitante.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 19/10/2004 n.0 proviene da Giustamm.