1. Pubblica sicurezza – Corpo della Guardia di Finanza – procedura selettiva dei candidati -Pubblica amministrazione – ampio potere discrezionale – va riconosciuto – requisito della condotta incensurabile – richiesto.

2.Pubblica sicurezza – Corpo della Guardia di Finanza – procedura selettiva dei candidati requisito della condotta incensurabile – natura, caratteristiche e sindacabilità .

 
Pubblicato il 19/01/2021
N. 00778/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01520/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1520 del 2020, proposto da -OMISSIS–OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberta Bulone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Guardia di Finanza – Comando Generale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
-OMISSIS–OMISSIS-non costituito in giudizio;
per l’annullamento
della determinazione n. 340439/2019 del 28.11.2019, di esclusione dal concorso, per titoli ed esami, per il reclutamento di n. 965 Allievi Ufficiali anno 2019 (GU n.33 del 26-04-2019); della determinazione del 10 dicembre 2019, con cui il Comando Generale della Guardia di Finanza ha approvato la graduatoria finale di merito dei candidati risultati idonei al concorso e di tale graduatoria; della comunicazione avvenuta mediante pec del 06.12.2019 con cui il Centro di Reclutamento – Reparto Concorsi – Ufficio Procedure Reclutative – Sezione Allievi Finanzieri ha confermato l’esclusione concorsuale del ricorrente, rettificando ed annullando la precedente comunicazione pec di convocazione; nonchè degli eventuali ulteriori atti e verbali, anche promananti dal Comando Generale della Guardia di Finanzia e di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenziali, anche allo stato non conosciuti, con espressa riserva di proporre motivi aggiunti di ricorso in prosieguo di giudizio ex art. 43 Cod. proc. amm;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Guardia di Finanza – Comando Generale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2020 la dott.ssa Francesca Mariani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il ricorrente ha partecipato al concorso per il reclutamento di 965 allievi finanzieri – anno 2019, contingente ordinario, di cui al Bando indicato in epigrafe, superando le relative prove scritte, nonchè quelle di idoneità  fisica ed attitudinale e la fase di valutazione dei titoli.
In data 3.12.2019, tuttavia, nelle more dell’approvazione della graduatoria finale del concorso, il Centro di reclutamento della Guardia di Finanza ha notificato al ricorrente il provvedimento del Comando generale che disponeva la sua esclusione dalla procedura per mancanza dei prescritti requisiti di moralità  e di condotta di cui all’art. 2, comma 1, lettera g) del Bando di concorso (vale a dire i requisiti della incensurabilità  della condotta, previsti tramite rinvio alla disciplina che regola l’ammissione ai concorsi della magistratura ordinaria).
In data 4.12.2019, inoltre, lo stesso Centro di Reclutamento ha invece convocato il ricorrente al Corso di formazione (riservato ai vincitori del concorso ai sensi dell’art. 18 del Bando), per poi tuttavia riconfermare – con nota del 6.12.2019 – la sua esclusione, revocando la precedente convocazione.
In data 18.12.2019 stata infine approvata la graduatoria finale di merito della procedura concorsuale, che non include il ricorrente tra i vincitori.
Avverso i predetti provvedimenti l’aspirante finanziere ha proposto ricorso a questo Tribunale, con annessa istanza di sospensione, formulando un complesso motivo di doglianza che saà  scrutinato nella parte in diritto della presente sentenza.
L’Amministrazione si costituita in giudizio in data 28.02.2020 ed ha resistito al ricorso con memorie e documenti.
Con ordinanza n. 2810 del 16.04.2020 il Tribunale ha fissato la discussione del merito del ricorso ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., al contempo ordinando l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i candidati vincitori e idonei della graduatoria concorsuale tramite notificazione per pubblici proclami, correttamente adempiuta dal ricorrente come da documentazione versata in atti.
All’udienza del 20.10.2020 la causa stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
E’ gravato il provvedimento con cui il ricorrente stato escluso dal concorso per allievi finanzieri per carenza del requisito della “condotta incensurabile”.
Su tale carenza il provvedimento di esclusione così motivato: “In particolare, in data 21 aprile 2008 (ancora minorenne) stato deferito, a seguito di querela, dalla stazione dei -OMISSIS-(-OMISSIS-) alla-OMISSIS-, per il reato di cui all’art. 582 (“-OMISSIS-“) del c.p., per avere, in data 4 marzo 2008, unitamente a -OMISSIS-. Nell’ambito del relativo procedimento penale (-OMISSIS-), con sentenza n. -OMISSIS-, -OMISSIS-;“.
L’Amministrazione ha dunque ritenuto che “il biasimevole comportamento, ancorchè posto in essere prima del raggiungimento della maggiore età , sia chiaramente indicativo dell’inadeguatezza del profilo morale dell’aspirante e sia inconciliabile con i basilari doveri di ogni militare e, in particolare, con le attribuzioni e le funzioni connesse allo status di appartenente alla Guardia di finanza, che assomma in sè la titolarità  di poteri di polizia giudiziaria, tributaria e di pubblica sicurezza e prevede doveri ed obblighi nei confronti dell’intera collettività , da parte della quale la condotta posta in essere dall’interessato soggetta ad un giudizio di disvalore anche sociale“.
Avverso l’esclusione come sopra disposta, il ricorrente ha formulato il seguente motivo di doglianza: “Eccesso di potere per errore sui presupposti, travisamento dei fatti, incongruità , illogicità , irragionevolezza nonchè illegittimità  per violazione e falsa applicazione di cui all’art. 1, comma 2 lettera g) del Bando di concorso ed art. 2, comma IV, dlgs 160/2006″.
In sintesi, il ricorrente si duole innanzitutto del fatto che l’Amministrazione abbia adottato il provvedimento di esclusione sulla base di un solo episodio, peraltro datato nel tempo, non connotato da particolare gravità , e nonostante l’adozione, da parte del Tribunale per i Minorenni, della sopra ricordata sentenza di non luogo a procedere.
Il ricorrente ha inoltre lamentato l’inesatta ricostruzione dei fatti da parte dell’Amministrazione e, in sostanza, l’arbitrarietà  della decisione assunta, fondata su un “automatismo casistico”, senza tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto e dell’intero percorso di vita del ricorrente (che ha pure prestato lodevole servizio presso altri Corpi e ottenuto un punteggio favorevole nella procedura concorsuale), nonchè della sua giovanissima età  all’epoca dei fatti.
Le censure sono fondate nei limiti di seguito esplicati.
Il Collegio ritiene infatti che – tenuto conto della oggettiva specificità  del caso concreto in esame – il provvedimento di esclusione gravato sia carente sotto il profilo istruttorio e motivazionale, come correttamente denunciato nel ricorso.
Preliminarmente va chiarito che il Collegio non ignora che, come ricordato anche dalla difesa erariale, il requisito della “condotta incensurabile” implica, secondo la consolidata giurisprudenza formatasi in materia da svariati anni (che il Collegio in linea generale condivide), un’intransigenza selettiva che si giustifica in relazione alle delicate mansioni ed ai peculiari compiti istituzionali affidati al Corpo della Guardia di Finanza, con la conseguenza che vi possono accedere soltanto coloro che abbiano tenuto una condotta specchiata ed improntata al massimo rigore morale e comportamentale; e che, di conseguenza, all’Amministrazione riconosciuto un ampio potere discrezionale “finalizzato a permettere la partecipazione al concorso di accesso solo di quei candidati che per qualità  morali e personali e per habitus comportamentale diano ragionevole affidamento di assicurare la tutela della credibilità  e del prestigio che deve contraddistinguere le future funzioni” (così Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5817/2013; si vedano altresì Consiglio di Stato sez. IV, n.1213/2012; Consiglio Stato n. 5301/2006).
Tuttavia deve anche ricordarsi che, sempre secondo consolidata giurisprudenza, la valutazione della presenza o meno del requisito della condotta incensurabile, pur appartenendo al giudizio discrezionale dell’Amministrazione, si deve comunque fondare su elementi di fatto concreti, afferenti direttamente la persona dell’aspirante, tali da non consentire all’attualità  un giudizio favorevole e che, rispetto a tale potere discrezionale, il sindacato giurisdizionale deve tendere a verificare in primo luogo, per il tramite delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere, l’esistenza e la sufficienza della motivazione sulla quale si fonda il provvedimento adottato, nonchè la non contraddittorietà  e ragionevolezza della valutazione e la logicità  della misura assunta, per effetto della valutazione svolta (in questi termini, Cons. Stato, IV, n. 1343/2013, Tar Lazio, Sez. II, n. 3954/2015 e n. 9455/2015).
Alla luce delle sopra riassunte coordinate, il Collegio ritiene che, nella fattispecie, la valutazione svolta ed esternata dall’Amministrazione sia effettivamente connotata dalle carenze denunciate.
Ciò non vuol dire che si condivida pienamente la tesi sostenuta nel ricorso, in quanto la circostanza per cui vi sia una sentenza di non luogo a procedere resa nei confronti del ricorrente, senza applicazione di misure di sicurezza, non può essere ritenuta risolutiva: il giudizio sulle qualità  morali e di condotta di un aspirante finanziere, infatti, del tutto disgiunto da eventuali profili di carattere penale e sanzionatorio ed da svolgersi soltanto nell’ottica dei delicati compiti istituzionali demandati alla Guardia di finanza (T.A.R. Lazio, Sez. II, n. 3954/2015 e n. 9455/2015), ben potendo l’Amministrazione ritenere inidoneo il soggetto aspirante sulla base della valutazione complessiva delle circostanze di qualsivoglia episodio inconciliabile con i basilari doveri e con lo status dei militari e, persino, a fronte di un singolo episodio che non ha avuto conseguenze penali e finanche molto risalente nel tempo (cfr. Consiglio di Stato, IV Sez. n. 4602/2016 e sentenze ivi richiamate, Cons. Stato, Sez. IV, n. 5411/2011, n. 4048/2012; tra le ultime, Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenze n. 3012/2020, n. 4151/2019, n. 4128/2019 e n. 2464/2016).
Valga peraltro osservare che, come evidenziato nel provvedimento di esclusione, nella sentenza in questione il Tribunale per i Minorenni ha in realtà  espressamente affermato, sebbene con formula sostanzialmente di rito, la personale responsabilità  del ricorrente (all’epoca minore) nei fatti accaduti.
Tuttavia, fuori di dubbio che l’episodio di cui qui si discute presenta delle specificità  che l’Amministrazione ha omesso di considerare, non rilevandosi, nella motivazione del provvedimento, indici di adeguata istruttoria e valutazione in questo senso.
Sotto un primo profilo, infatti, il ricorrente risultato coinvolto nella vicenda (“-OMISSIS-) allorquando non aveva ancora compiuto quattordici anni (dunque in un’epoca in cui l’Ordinamento ancora protegge lo sviluppo della sua personalità ) e, successivamente, nulla più risulta a suo carico, avendo peraltro lo stesso maturato presso altro Corpo Militare un ottimo stato di servizio, come comprovato dalla documentazione in atti.
Ne consegue che, nello svolgere la valutazione prognostica sulle qualità  del candidato, l’Amministrazione era certamente tenuta ad un maggiore sforzo motivazionale per chiarire, come richiesto dalla sopra ricordata giurisprudenza, gli elementi di fatto concreti, afferenti direttamente la persona dell’aspirante, tali da non consentire (neanche) all’attualità  (vale a dire dopo la crescita e lo sviluppo della personalità  e in assenza di altri episodi rilevanti) un giudizio (prognostico) favorevole sulla sua persona (sotto il profilo della moralità  ed incensurabilità  della condotta).
In altre parole, nei confronti di un aspirante finanziere autore di reati in epoca precedente al compimento dei quattordici anni, la formulazione del giudizio prognostico sulla idoneità  del candidato al servizio nel Corpo avrebbe dovuto far risaltare quegli elementi che, plausibilmente e nonostante una personalità  ancora immatura ed in fase evolutiva, rilevavano, per la loro materiale consistenza e gravità , la presenza di aspetti della personalità  incompatibili con l’accesso nel Corpo e non temperabili da condotte successive di opposto tenore.
La valutazione dell’incensurabilità  della condotta, infatti, pur se necessariamente dedotta da manifestazioni di vita sociale anteriori, si risolve in un giudizio di natura prognostica in ordine all’affidabilità  e all’adesione del candidato ad un modello ispirato a valori positivi e, quindi, al rispetto delle leggi e delle regole di convivenza sociale. Tale giudizio, pertanto, non può prescindere, oltre che da una valutazione della fattispecie concreta, dal complesso degli elementi desumibili dal profilo dal candidato (cfr. Tar Lazio n. 9705/2016, n. 12391/2015).
Peraltro, ciò appare tanto più necessario ove – come evidenziato nel ricorso in relazione alla specifica fattispecie – dalla lettura degli atti del procedimento penale emerga uno svolgimento fattuale della vicenda in cui il ruolo del ricorrente risulti non propriamente definito e, comunque, differenziato da quello principale.
Si consideri, infatti, che la teste sentita ha dichiarato che vi erano 5-6 ragazzi, mentre le indagini condotte per identificare gli altri minori coinvolti sono rimaste senza esito (cfr. comunicazione notizia di reato) e che gli stessi rappresentanti dell’istituto scolastico all’epoca frequentato dai ragazzi coinvolti hanno riconosciuto il diverso ruolo del ricorrente nella vicenda (che avrebbe assistito alla scienza “senza prendervi parte ma neppure senza intervenire a difesa“, cfr. verbale Consiglio di classe).
Di conseguenza, anche sotto questo diverso punto di vista, l’episodio richiamato nel provvedimento di esclusione, peraltro unico ed isolato, nonchè risalente nel tempo, seppure censurabile e moralmente riprovevole, non appare rivestire ex se – in assenza di ulteriori valutazioni – valenza tale da giustificare il giudizio di inidoneità  del ricorrente, sotto il profilo comportamentale e morale, ad esercitare i compiti propri del Corpo della Guardia di Finanza.
In conclusione, per quanto esposto il ricorso deve essere accolto. Sussistono comunque giusti motivi per la compensazione delle spese di lite fra le parti, tenuto conto del consolidato orientamento giurisprudenziale in materia rispetto al quale la fattispecie esaminata diverge a causa della sua peculiarità .
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti gravati, nella parte riguardante la posizione del ricorrente.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Michelangelo Francavilla, Consigliere
Francesca Mariani, Referendario, Estensore

 
Pubblicato il 19/01/2021
N. 00718/2021 REG.PROV.COLL.
N. 02554/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2554 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS–OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Ezio Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Crescenzio n. 2 Sc. B Int. 3, come da procura in atti;
contro
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in Pers. del Ministro tempore, e Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del legale rappresentante pro tempore, Ministero dell’Interno in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del decreto n. 2604, del 10.07.2018 con cui la Guardia di Finanza Centro Informatico amministrativo Nazionale – Ufficio Trattamento Economico Personale in Quiescenza – smentendo di fatto “se stessa” – ha annullato il precedente decreto n. 586 del 13.02.2017 che aveva concesso l’equo indennizzo di 6°clg al Sig. -OMISSIS–OMISSIS-, liquidandolo in ¬ 6.728,27, posto il riconoscimento dell’infermità  “-OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS-” sofferta dal ricorrente come dipendente da causa di servizio.
– di tutti gli atti allo stesso presupposti, conseguenti e/o connessi, per quanto di ragione e lesivi dell’interesse del ricorrente;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS–OMISSIS-il 242020:
– del provvedimento prot. n. 368791/10 del 24.12.2019 notificato al ricorrente in data 9 marzo 2020 emesso dalla Guardia di Finanza-Centro Informatico Amministrativo Nazionale Ufficio Trattamento Economico Personale in Quiescenza avente ad oggetto il recupero dell’importo corrisposto al Sig. -OMISSIS- -OMISSIS-a titolo di equo indennizzo;
– di tutti gli atti allo stesso presupposti, conseguenti e/o connessi, per quanto di ragione e lesivi dell’interesse del ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2021 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. – Con ricorso notificato e depositato in data 31 marzo 2020 il sig. -OMISSIS- -OMISSIS-ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il decreto n. 2604, del 10 luglio 2018, con cui la Guardia di Finanza Centro Informatico amministrativo Nazionale – Ufficio Trattamento Economico Personale in Quiescenza ha annullato il precedente decreto n. 586 del 13 febbraio 2017 che gli aveva concesso l’equo indennizzo di 6°ctg, liquidandolo in ¬ 6.728,27, posto il riconoscimento dell’infermità  “-OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS-” sofferta dal ricorrente come dipendente da causa di servizio.
2. – Con tale atto il ricorrente afferma di riassumere per translatio iudicii davanti a questo TAR, “per quanto attiene unicamente l’aspetto dell’equo indennizzo,” il giudizio da lui intentato contro le Amministrazioni in epigrafe davanti al Tribunale di-OMISSIS- in funzione di Giudice del Lavoro n. 6722018, instaurato con ricorso depositato il primo ottobre 2018, nel quale egli aveva proposto le seguenti domande:
“– accertare e dichiarare:
a. che le infermità  e le patologie tutte del ricorrente (cfr. documentazione medica di cui in premessa e/o allegata, cfr. relazione del -OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS-, all.to 15) sono dipendenti da causa di servizio (così come inizialmente peraltro riconosciuto dagli stessi convenuti (cfr. doc. 4/a), con conseguente nullità  e/o annullamento, e/o disapplicazione, del decreto del Ministero dell’Interno (doc. 4/b del presente ricorso), di illegittima revoca dei precedenti provvedimenti di riconoscimento di causa di servizio, con conseguente accertamento e declaratoria di causa di servizio, con liquidazione dell’equo indennizzo, per le affezioni e infermità , -OMISSIS-e -OMISSIS-, e/o -OMISSIS-, con -OMISSIS-,-OMISSIS-, e contestualmente della qualità  di vittima del dovere, e conseguente riconoscimento di tutte le prestazioni previdenziali e/o assistenziali, come sopra specificate, con grado invalidante delle patologie pari al 40%, ovvero per il diverso grado che fosse accertato in sede medico-legale, che il Tribunale vorà  disporre, e con conseguente liquidazione di tutte le prestazioni di vittima del dovere, con equiparazione alle vittime del terrorismo, secondo quanto richiesto in premessa e/o riportato anche nello "Specchio riassuntivo dei benefici spettanti alle vittime del terrorismo, del dovere ed equiparati e del servizio" presente sul sito del Ministero dell’Interno (doc. 11), che si intende qui integralmente riportato e riscritto alle presenti conclusioni, unitamente a tutte le premesse in fatto e in diritto;
– condannare:
b. il Ministero dell’Interno, e il Ministero dell’Economia e delle Finanze – Corpo della Guardia di Finanza -, in persona dei rispettivi Ministri p.t., in forza dell’accertamento sub capo a. delle presenti conclusioni, in solido tra di loro, ovvero per le rispettive competenze, al pagamento, in favore del ricorrente delle somme dovute quale equo indennizzo, con ascrizione delle infermità  alla-OMISSIS-, -OMISSIS-, della-OMISSIS-allegata alla L. 662/96, ovvero della diversa categoria che fosse accertata e/o ritenuta dal Sig. Giudice, e per gli importi ritenuti dovuti;
c. altresì condannare il Ministero dell’Interno, in persona del ministro p.t., e/o il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del ministro p.t., ognuno per le rispettive competenze e funzioni, a riconoscere al ricorrente la qualità  di vittima del dovere e di erogare in suo favore la speciale elargizione, con il grado invalidante pari al 40%, nei termini già  specificati nella consulenza medico legale del -OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS-, e altresì alla costituzione delle prestazioni previdenziali di cui al capo VIII. ed e. della premessa in fatto e in diritto del presente ricorso, e in ogni caso a tutte le prestazioni di cui allo ‘Specchio’ riassuntivo, all.to 11, e per tutto quanto richiesto nelle domande amministrative (tra cui quelle rispettivamente del 07/03/2014 doc. 7/a; ovvero 28/05/2015 7/b, 24/10/2017 7/c, 11/01/2018 7/d 21/02/2018, 7/e), e tutte le altre domande formulate nella premessa in fatto e in diritto del presente ricorso, che si intendono qui riscritte e parti integranti delle presenti conclusioni; Si chiede che su tutte le somme dovute vengano riconosciuti gli accessori di legge.“
2. – Il ricorrente espone che, nel detto giudizio davanti al Giudice ordinario, il Tribunale di-OMISSIS-, con sentenza n.269/2019, ha accertato incidenter tantum “il diritto del ricorrente ad essere riconosciuto quale vittima del dovere con inserimento nella graduatoria di cui all’art 3, comma 3 dpr 7 luglio 2006 n.243 con ogni conseguenza di legge e in particolare con diritto alla speciale elargizione di cui all’art.5, comma 1, L. 3 agosto 2004, n. 206 in relazione al riconoscimento della -OMISSIS- di “-OMISSIS–OMISSIS-” quale ascrivibile alla -OMISSIS-della-OMISSIS- all. al DPR 834/81 oltre perequazione ai sensi dell’art. 34 del DL 1 ottobre 2007 n.159 ; assegno vitalizio di cui all’art. 5 comma 3 ess della L. 3 agosto 2004 n. 2006 come esteso ex art. 2, co. 105 , della L. 24 dicembre 2007 , n.244: assegno vitalizio di cui all’art.2 della Legge 23 novembre n.407 come steso ex art.1 comma a) DPR 7 luglio 2006 n. 243 dal 1.1.2006“.
Contestualmente, con la stessa sentenza, il Tribunale di-OMISSIS- ha dichiarato “il difetto di giurisdizione del giudice ordinario limitatamente alla domanda concernete il riconoscimento dell’equo indennizzo, spettando la stessa al giudice amministrativo“.
4. – In dichiarata riassunzione di tale capo di domanda davanti a questo TAR, il ricorrente propone un motivo di ricorso rubricato “Difetto di istruttoria; – difetto dei presupposti in fatto e in diritto; – eccesso di potere per irragionevolezza per contraddittorietà  di più atti provenienti dalla medesima amministrazione; – violazione del legittimo affidamento; – violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità  della pubblica amministrazione di cui all’art 97 Cost.” nel quale ripropone le considerazioni svolte sul punto nel ricorso davanti al Giudice Ordinario e riprese nella sentenza del Tribunale di-OMISSIS-, affermando che il provvedimento di ritiro impugnato sarebbe viziato per errore sui presupposti di fatto, in quanto le patologie sofferte dal ricorrente “-OMISSIS–OMISSIS-come per -OMISSIS-” sarebbero, in realtà , riconducibili alla esposizione ad amianto in particolari condizioni ambientali ed operative eccedenti l’ordinarietà , ai sensi dell’art. 1, co. 564, L. 266/2005, e art. 1 del d.p.r. 243/2006.
Egli chiede, quindi, di “– accertare e dichiarare il diritto del ricorrente all’equo indennizzo VI categoria-OMISSIS-, come già  riportato nel decreto 586 del 13.02.2017 (doc. 3), a fronte di CMO (doc. 3/f del doc. 1) e per l’effetto di Tribunale di-OMISSIS– Sez. Lav. 269/2019 (doc. 2), e CTU (doc. 4);
– annullare il Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze, n.2604 del 10.7.2018- posizione 66980 emesso dalla Guardia di Finanza -Centro informatico Amministrativo Nazionale Ufficio Trattamento Economico Personale in Quiescenza, e tutti gli altri atti antecedenti e consequenziali, perchè nega il diritto alla concessione dell’equo indennizzo in favore del Sig. -OMISSIS–OMISSIS-, perchè in contrasto con il decreto dello stesso Ministero, n.586 del 13.2.2017 con il quale già  gli era stato – legittimamente – concesso, ed erogato pari ad ¬ 6726,27 corrispondente alla VI categoria della-OMISSIS-; e con l’accoglimento di tutte le altre richieste e domande già  formulate nel ricorso al Giudice del lavoro, che allegato con il n. 1, si intende qui riscritto e parte integrante delle presenti conclusioni; – annullare: tutti gli atti allo stesso presupposti, conseguenti e/o connessi, per quanto di ragione e lesivi dell’interesse del ricorrente“.
6. – Successivamente, con ricorso per motivi aggiunti notificato e depositato il 2 aprile 2020, il sig. -OMISSIS-ha impugnato il provvedimento prot. n. 368791/10 del 24.12.2019 notificatogli in data 9 marzo 2020, emesso dalla Guardia di Finanza-Centro Informatico Amministrativo Nazionale Ufficio Trattamento Economico Personale in Quiescenza avente ad oggetto il recupero dell’importo corrispostogli a titolo di equo indennizzo, oggetto dell’atto di ritiro impugnato con il ricorso per riassunzione.
In tale atto d’impugnazione il ricorrente, ripercorsi i fatti e gli elementi di diritto già  rassegnati, ha altresì evidenziato che avverso la sentenza del Tribunale di-OMISSIS- in funzione di Giudice del Lavoro n. 2692019 l’Amministrazione ivi risultata soccombente ha interposto gravame davanti alla Corte d’Appello di-OMISSIS-, attualmente pendente con il n.r.g. 592020.
Nel merito, il ricorrente ripete nella sostanza, con un unico mezzo, le medesime censure di difetto dei presupposti svolte nel ricorso per riassunzione, oltre ad una doglianza di illegittimità  derivata.
Con autonome censure contenute nel medesimo motivo, inoltre, il sig. -OMISSIS-impugna l’atto di recupero forzoso per violazione dell’asserito legittimo affidamento nella liceità  della percezione dell’equo indennizzo che in lui sarebbe stato ingenerato dal comportamento dell’Amministrazione, a suo dire contraddittorio, nonchè per eventuale compensazione con le somme che egli dovrebbe percepire in esecuzione della sentenza del Tribunale di-OMISSIS- più volte citata a titolo di speciale elargizione, di assegno vitalizio e di speciale assegno vitalizio.
7. – Con decreto monocratico ex art. 56 c.p.a. n. 24202020, confermato in sede collegiale con l’ordinanza n. 34202020, stata sospesa l’efficacia del provvedimento gravato con motivi aggiunti con particolare riferimento agli elementi di pregiudizio addotti dall’interessato.
8. – Le Amministrazioni intimate si sono costituite in resistenza, chiedendo, con memoria, il rigetto dell’impugnazione o la declaratoria di incompetenza per territorio del TAR del Lazio in favore di quella del TAR -OMISSIS-, atteso che l’ultima sede di servizio del ricorrente era a-OMISSIS-(-OMISSIS-).
9. – Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2021, svolta, ai sensi degli artt. 25 d. l. n. 137/2020 e 4 d. l. n. 28/2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo della piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13/03/2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa, il ricorso stato posto in decisione.
DIRITTO
1. – In via del tutto preliminare il Collegio deve delibare d’ufficio l’eccezione di incompetenza per territorio del TAR Lazio in favore di quella del TAR -OMISSIS- sollevata nella memoria dell’Amministrazione.
Tale eccezione infondata, dovendosi così ribadire quanto affermato in fase cautelare, circa la competenza, da questo TAR, nella cui circoscrizione ha sede l’organo della Pubblica Amministrazione che adottato l’atto oggetto del contendere, facendo il comma 2 dell’art. 13 c.p.a. riferimento alla « sede di servizio » presupponendo l’attualità  del rapporto di lavoro al momento in cui sorge la lite inerente a quella sede, senza possibilità  di derogare al foro generale ed ordinario ex art. 13, comma 1, c.p.a. per vicende estranee al o non espressamente indicate dal regime di detto foro speciale (Consiglio di Stato sez. IV, 7 maggio 2015, n.2310).
2. – Parimenti preliminare l’esame d’ufficio della tempestività  del ricorso e dei motivi aggiunti.
Come già  questo TAR ha avuto ripetutamente modo di precisare (cfr. ad esempio sentenze numeri 2476 del 2001, 6705, 6706, 6708, 6710 del 2017) al fine di verificare la tempestività  del ricorso innanzi al giudice amministrativo, deve aversi riguardo al deposito del ricorso presso il giudice ritenuto, anche se a torto, munito di giurisdizione, a nulla rilevando il successivo momento della riassunzione del giudizio disposta dal giudice così adito, essendosi ormai consolidati gli effetti sostanziali e processuali dell’impugnazione originariamente proposta, con ogni effetto in ordine alle preclusioni verificatesi medio tempore.
In coerenza con tale impostazione, deve essere considerato irricevibile per tardività  il ricorso proposto per translatio al giudice amministrativo ove l’azione innanzi al giudice ordinario, conclusasi con la declaratoria di difetto di giurisdizione, sia stata promossa dopo la scadenza del termine decadenziale per adire il giudice amministrativo.
Nel caso di specie emerge dagli atti versati in giudizio che, a fronte del provvedimento del 10 luglio 2018, con il quale l’amministrazione ha provveduto al ritiro del provvedimento di concessione dell’equo indennizzo, il ricorrente aveva adito il Tribunale di-OMISSIS- in funzione di Giudice del Lavoro con ricorso depositato il primo ottobre 2018, successivamente notificato; atteso che il rapporto processuale, nel rito di cui agli articoli 429 e ss. del c.p.c., si instaura con il deposito del ricorso, si deve ritenere -computata la sospensione feriale dei termini dal primo al 30 settembre 2018- che l’azione davanti al Giudice sfornito di giurisdizione risulti tempestiva ai sensi dell’art. 29 c.p.a., sicch la riassunzione successivamente operata non ha visto maturare la decadenza dall’impugnazione davanti al Giudice Amministrativo.
3. – Nel merito, tuttavia, l’impugnazione infondata.
Vanno infatti respinti il ricorso introduttivo e le censure dei motivi aggiunti che tendono alla declaratoria della sussistenza del nesso eziologico tra il servizio navale prestato negli anni dal ricorrente e la patologia insorta a suo carico di cui si detto sopra.
In particolare, il sig. -OMISSIS-assume che sulle navi in questione sarebbe stato presente l’-OMISSIS-, che avrebbe avuto funzione patogena nella sviluppo della infermità  di cui in narrativa.
Sul punto il Collegio deve premettere che, innanzitutto, circa l’esistenza del nesso causale tra il servizio navale prestato dal ricorrente e lo stato morboso in cui egli versa non si formato giudicato alcuno sulla citata sentenza del Tribunale di-OMISSIS-, la quale risulta appellata; e che, peraltro, l’attuale pendenza di tale appello non risulta pregiudiziale rispetto al presente giudizio, che verte sulla legittimità  dell’atto di ritiro dell’equo indennizzo, laddove davanti al Giudice Ordinario si controverte del diritto del sig. -OMISSIS-ad essere riconosciuto vittima del dovere ed a percepire i conseguenti benefici.
Peraltro, circa il nesso eziologico, il Tribunale di-OMISSIS- ha ritenuto che l’esposizione ad amianto fosse avvenuta in occasione dello svolgimento di attività  di servizio e nell’espletamento delle funzioni d’istituto mentre il ricorrente (motorista navale) era intento ad effettuare missioni di servizio ed operazioni a tutela dell’ordine pubblico e della pubblica incolumità .
Ma ciò ha fatto il Giudice Ordinario solo senza che sul punto in questione si fosse sviluppato contraddittorio fra le parti: e dunque senza necessità  di procedere ad istruttoria, tanto da potere affermare che “non si registra contestazione in ordine al presupposto del fatto invocato ovvero l’essere stato il ricorrente impiegato in imbarcazioni militari impegnate anche in missioni di contrasto al contrabbando, al traffico degli stupefacenti, all’immigrazione clandestina etc.”
Su tale premessa, e sulla base di una consulenza tecnica d’ufficio medico-legale, il Giudice Ordinario ha dunque ritenuto che il sig. -OMISSIS-rientrasse tra le categorie contemplate nell’art. 1 comma 564 della legge n.266/2005, che equipara alle vittime del dovere di cui al precedente comma 563 (ai soggetti di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 1980, n. 466, e, in genere, agli altri dipendenti pubblici deceduti o che abbiano subito un’invalidità  permanente in attività  di servizio o nell’espletamento delle funzioni di istituto per effetto diretto di lesioni riportate in conseguenza di eventi verificatisi: a) nel contrasto ad ogni tipo di criminalità ; b) nello svolgimento di servizi di ordine pubblico; c) nella vigilanza ad infrastrutture civili e militari; d) in operazioni di soccorso; e) in attività  di tutela della pubblica incolumità ; f) a causa di azioni recate nei loro confronti in contesti di impiego internazionale non aventi, necessariamente, caratteristiche di ostilità ) coloro che “sono equiparati ai soggetti di cui al comma 563 coloro che abbiano contratto infermità  permanentemente invalidanti o alle quali consegua il decesso, in occasione o a seguito di missioni di qualunque natura, effettuate dentro e fuori dai confini nazionali e che siano riconosciute dipendenti da causa di servizio per le particolari condizioni ambientali od operative.
Ben diverso l’ambito d’indagine di competenza di questo TAR, che chiamato a valutare se sussistesse il difetto di istruttoria che il decreto impugnato ha ravvisato a carico dell’atto di concessione dell’equo indennizzo al ricorrente.
Sotto tale profilo, il provvedimento gravato con il ricorso in riassunzione che ha introdotto il giudizio davanti al Giudice Amministrativo ha ravvisato un difetto istruttorio nella affermazione relativa alla presenza di -OMISSIS- sulle navi del genere di quelle su cui il sig. -OMISSIS-ha svolto il proprio servizio quale motorista.
Sul punto il provvedimento impugnato ha dato atto -sulla corta di una perizia tecnica redatta da soggetti esterni alla Guardia di Finanza- che sulle navi a bordo delle quali stato impegnato il motorista -OMISSIS- -OMISSIS-non era presente -OMISSIS-; e che, comunque, nel corso del servizio era prescritto ai militari l’utilizzo di specifici presidii di sicurezza (dispositivi di protezione individuale).
A fronte di tale constatazione (seguita ad una valutazione tecnica), il ricorrente non oppone contrari elementi di fatto, limitandosi a richiamare la citata sentenza del Tribunale di-OMISSIS- e a depositare, in prossimità  dell’udienza di trattazione del ricorso, la bozza della perizia che il consulente tecnico d’ufficio nominato dalla Corte d’Appello di-OMISSIS-ha inoltrato alle parti ed ai loro consulenti per le relative valutazioni.
Al riguardo il Collegio deve osservare che, da un lato, la sentenza del Tribunale maremmano, come detto, non ha condotto istruttoria sul punto relativo alla presenza di -OMISSIS- sulle navi, affermando che trattavasi di fatti pacifici.
D’altro lato, le risultanze istruttorie da cui scaturisce l’atto impugnato non possono essere incise da una mera bozza di relazione tecnica d’ufficio, sulla quale le parti non hanno ancora potuto esprimere le rispettive valutazioni tecniche, e che il Giudice che l’ha disposta non ha ancora esaminato, esprimendosi sulla sua congruità  rispetto al thema decidendum di quel giudizio.
In definitiva, non emergono nel presente giudizio elementi fattuali idonei a smentire le valutazioni istruttorie poste a base del decreto impugnato.
Ne segue il rigetto delle censure che il ricorrente appunta sulla motivazione del decreto stesso.
4. – Eguale sorte seguono le doglianze dei motivi aggiunti che riguardano asseriti vizi propri dell’atto di recupero delle somme erogate.
Non invero possibile aderire alla tesi per cui le somme relative all’equo indennizzo siano state percepite in buona fede dal ricorrente.
Al riguardo il ricorrente adduce, innanzitutto, una pretesa contraddittorietà  tra il provvedimento che aveva riconosciuto il diritto all’equo indennizzo e quello che ha poi disposto l’annullamento d’ufficio del primo per ravvisata carenza dei presupposti: tesi che, a ben vedere, nega in radice la possibilità  stessa, per l’Amministrazione, di provvedere all’autoannullamento in caso di emersione di un vizio di legittimità  originaria del provvedimento, e che, come tale, smentita dalla stessa presenza nell’ordinamento giuridico dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.
Inoltre, la pretesa salvezza della percezione delle somme avvenuta in buona fede non può trovare applicazione, sia perchè tale buona fede non affatto provata (posta l’attuale pendenza di giudizi che vertono proprio sul diritto alla percezione di quelle somme); sia perchè tale regola stata oramai superata da quella, opposta, per cui (cfr. ad esempio T.A.R. Lazio, sez. III quater, 2/7/2019, n. 8571, Cons. Stato, IV, 24.5.2007, n. 2651; 12.5.2006, n. 2679; 22.9.2005, nn. 4964 e n. 4983; T.A.R. -OMISSIS-, I, 8.11.2004, n. 5465; T.A.R. Sicilia, Catania, II, 12.8.2003, n. 1272; T.A.R. Lazio, Latina, 11.2.1993, n. 143) invece legittimo il recupero delle somme non tenendo conto della buona fede del percipiente e considerando il recupero come un atto dovuto non rinunziabile espressione di una funzione pubblica vincolata, e, pertanto, in capo all’Amministrazione che abbia effettuato un pagamento indebitamente dovuto ad un proprio dipendente si riconosce una posizione soggettiva che deve essere qualificata come diritto soggettivo alla restituzione.
Infine, non possibile neppure procedere alla compensazione, pure adombrata nei motivi aggiunti, tra le somme che l’-OMISSIS-dovrebbe restituire a titolo di indebito oggetti per l’equo indennizzo e quelle che l’Amministrazione dovrebbe corrispondergli quale destinatario delle provvidenz e riconosciute alle vittime del dovere, in quanto -come noto- la compensazione non opera che in ordine a somme certe, liquide ed esigibili, fra le quali -per definizione- non possono essere ricomprese quelle oggetto di contestazione giudiziale, quali quelle di cui si parla nel presente giudizio e nel giudizio attualmente pendente presso la Corte d’Appello di-OMISSIS-.
Ed invero, la compensazione, legale o giudiziale, rimane impedita tutte le volte in cui il credito opposto in compensazione sia stato ritualmente contestato in diverso giudizio non ancora definito, risultando a tal fine irrilevante l’eventuale sentenza di merito o provvedimento di condanna, anche se immediatamente esecutivi, emessi in quel giudizio, perchè non consentono di ritenere integrato il requisito della definitività  dell’accertamento, e dunque della certezza del controcredito (Cassazione civile sez. III, 14/02/2019, n.4313).
4. – Conclusivamente, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti.
La peculiarità  della questione induce alla compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), respinge il ricorso ed i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Roberta Cicchese, Consigliere
Achille Sinatra, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 19/01/2021
N. 00425/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00756/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 756 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Farmacia di Franco dei Drr Edda e Claudio di Franco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Orazio Abbamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Ercolano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Mainelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
a) della deliberazione della giunta comunale della città  di Ercolano n. 430 del 26.11.2019, con la quale si deciso di esprimere parere contrario sull’istanza di trasferimento dell’esercizio farmaceutico della società  Farmacia Di Franco dei drr. Edda e Claudio Di Franco dai locali di via Winkellman 33 ai nuovi locali siti al corso d’Italia;
b) della proposta del competente ufficio SUAP recepita nella delibera impugnata sub a);
c) dell’atto di preavviso di rigetto 03.12.2019;
d) di ogni altro atto preordinato, connesso o conseguenziale comunque lesivo.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 20.03.2020:
e) della determina della Regione Campania, Direzione Generale per la tutela della salute e il coordinamento del sistema sanitario regionale Politica del farmaco e Dispositivi prot. 2020 0136179 del 02.03.2020, con il quale stata denegata l’autorizzazione al trasferimento dei locali della ricorrente nell’ambito della sede farmaceutica n. 9 del comune di Ercolano;
f) della deliberazione n. 27 del 23.01.2020 con la quale la giunta comunale di Ercolano ha respinto le osservazioni avanzate dalla ricorrente in ordine alla delibera di giunta impugnata sub a);
g) della relativa nota di comunicazione prot. 6409 dello 03.02.2020 a firma del responsabile Suap del comune di Ercolano;
h) del parere del competente dirigente del comune di Ercolano, recepito nella delibera impugnata sub f);
di ogni altro atto preordinato, connesso o conseguenziale, comunque lesivo;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ercolano e di Regione Campania;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le disposizioni straordinarie di cui all’art. 25, co. 1 e 2, del decreto-legge n. 137 del 28.10.2020, a mente del quale alle udienze pubbliche e alle camere di consiglio che si svolgono dal 9 novembre 2010 al 31 gennaio 2021 si applicano le disposizioni dei periodi quarto e seguenti del comma 1 dell’art. 4 del decreto-legge n. 28 del 30.4.2020, convertito in legge n. 70 del 25.6.2020 e, fatta salva la facoltà  di chiedere la discussione orale mediante collegamento da remoto o di depositare in alternativa note di udienza, gli affari in trattazione passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2020 la dott.ssa Anna Pappalardo e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 co 2 DL n.137/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La ricorrente espone che con istanza in data 11.7.2019 aveva richiesto alla Regione , in qualità  di titolare di farmacia nell’ambito del comune di Ercolano , lo spostamento dell’esercizio dalla via
Winkellman 33 al corso Italia 56-58-60, precisando che il trasferimento si mantiene nell’ambito della stessa sede farmaceutica urbana di competenza (la n° 09). La Regione Campania ha richiesto al comune di Ercolano con nota 26.07.2019 il proprio parere.
Di seguito, con l’atto di preavviso 03.12.2019, era preannunciato il rigetto della richiesta, ed in allegato allo stesso, era stata anche trasmessa la deliberazione n. 430 del 26.11.2019 – con
la quale il comune ha deliberato di «esprimere [&] parere contrario sull’istanza di trasferimento dell’esercizio farmaceutico&». Tanto sul presupposto che la nuova collocazione danneggerebbe l’interesse dell’utenza, atteso che sul medesimo corso Italia – della lunghezza di circa 450 ml – insistono altri due esercizi farmaceutici; e che comunque, in un raggio di circa 250 m sono presenti
quattro farmacie.
Il ricorso affidato a censure di :
I -Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis l. 07.08.1990 n° 241 – Eccesso di potere.
Dopo avere rivendicato a sè la competenza in materia, la giunta ha espresso parere contrario all’istanza di trasferimento, dando poi mandato al competente settore SUAP per l’adozione dei conseguenziali provvedimenti. In tal modo la ricorrente lamenta che avrebbe impedito l’adozione delle ineludibili garanzie procedimentali tese a garantire il contraddittorio.
II – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 L. 2.04.1968 n° 475 e 13 Dpr 21.08.1971 n° 1275 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione sotto il profilo della compiuta comparazione degli interessi in gioco.
L’amministrazione ha massimizzato l’interesse pubblico, e non ha tenuto in conto la circostanza che la scelta di spostare la sede stata determinata dall’impossibilità  di permanere nel sito ove l’esercizio attualmente si trova, per l’assenza di vari requisiti (presenza d’ineliminabili barriere architettoniche, angustia dei locali). Nella specie, uno spostamento della sede che comporti un percorso pedonale minimo di circa 2 minuti superiore, non potrebbe essere considerato pregiudizievole per le esigenze dell’utenza.
Si costituita in giudizio la Regione Campania, sostenendo la infondatezza della domanda e depositando la relazione del servizio del 5.3.2020.
Con motivi aggiunti notificati in data 10.3.2020 la ricorrente ha impugnato il provvedimento di diniego regionale, adottato in conclusione del procedimento, ed il preordinato deliberato della Giunta comunale n. 27/2020, lamentando motivi di illegittimità  derivata, difetto di autonoma valutazione ed in particolare:
III – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 l.02.04.1968 n° 475 e 13 Dpr 21.08.1971 n° 1275 – Eccesso di potere per difetto di motivazione e d’istruttoria. Il parere comunale stato erroneamente ritenuto vincolante, e si erroneamente rappresentato che la ricorrente non avrebbe presentato osservazioni procedimentali.
IV – Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis l. 07.08.1990 n° 241 – Eccesso di potere.
La partecipazione si sarebbe trasformata in un simulacro, essendo state già  espresse definitivamente le valutazioni dalla giunta comunale e non potendo far altro il SUAP che prenderne atto.
V – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 l.02.04.1968 n° 475 e 13 Dpr 21.08.1971 n° 1275 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione sotto il profilo della compiuta comparazione degli interessi in gioco.
Si costituito in giudizio il Comune di Ercolano, contestando la fondatezza della domanda, e depositando tra l’altro relazione SUAP del 19.5.2020.
La domanda cautelare stata accolta con ordinanza n. 908/2020.
All’udienza pubblica del 24.11.2020, tenutasi mediante collegamento da remoto, relatore la dott.ssa Anna Pappalardo, il ricorso stato trattenuto in decisione ai sensi dell’art. 25 co 2 DL 137/2020.
DIRITTO
Si verte in particolare sul diniego espresso dalla Regione Campania in merito alla istanza di trasferimento della farmacia ricorrente, pacificamente richiesto per locali siti nell’ambito della stessa sede farmaceutica, diniego conforme al parere negativo dell’amministrazione comunale.
Va preliminarmente rilevato come la domanda proposta con il ricorso principale vada dichiarata improcedibile, in quanto rivolta avverso atti endoprocedimentali, non dotati di autonoma efficacia lesiva, e che sono sfociati nella adozione degli atti impugnati con i motivi aggiunti.
In particolare, il ricorso principale riguarda la delibera di giunta comunale n. 430 del 26.11.2019, con la quale si deciso di esprimere parere contrario sull’istanza di trasferimento dell’esercizio farmaceutico della ricorrente; e la proposta del competente ufficio SUAP richiamata e recepita nella delibera impugnata sub a), unitamente all’atto di preavviso di rigetto 03.12.2019; tutti atti endoprocedimentali, sfociati nelle determinazioni comunali e regionali gravate con i motivi aggiunti ( determina della Regione Campania del 02.03.2020, che ha respinto l’autorizzazione al trasferimento dei locali della ricorrente e deliberazione n. 27 del 23.01.2020 con la quale la giunta comunale di Ercolano ha respinto le osservazioni avanzate dalla ricorrente in ordine alla delibera di giunta del 2019).
Le determinazioni delle resistenti amministrazioni non reggono ai vizi dedotti da parte ricorrente.
In primo luogo, quanto alla determinazione comunale n. 27/ 2020, va rilevato come le censure a carattere procedimentale non meritano favorevole considerazione, in quanto al stessa risulta preceduta dalla delibera n. 430/2019 che ha indicato i motivi ostativi all’accoglimento della richiesta ( impugnata con il ricorso principale) ; peraltro, come confermato dalla sopravvenuta impugnazione proposta con i motivi aggiunti , la Delibera di G.M. di Ercolano n. 27 del 23/1/2020 ed il conseguenziale provvedimento del Dirigente SUAP di Ercolano prot n. 6409/ del 3/2/2020, recano il rigetto delle osservazioni inoltrate nell’ interesse della Farmacia istante in data 13/12/2019.
Nel merito, osserva il Collegio quanto segue.
Ai sensi dell’art. 1 legge 362/1991, chi intende trasferire una farmacia in locali siti all’interno della stessa sede farmaceutica, deve farne domanda alla autorità  sanitaria competente per territorio. Occorre che siano integrati alcuni requisiti normativamente indicati, di cui uno a carattere vincolato , quello per cui si riscontri la distanza di almeno200 mt dalle altre farmacie più vicine, ed uno a carattere discrezionale, ovvero che il trasferimento soddisfi le esigenze degli abitanti della zona. Ne deriva che la delibera comunale si pone come atto a carattere consultivo, di giudizio, relativo alla ricorrenza dei requisiti di legge ,mentre la competenza alla adozione del provvedimento finale ricade in capo alla autorità  sanitaria, regionale.
Nulla quaestio riguardo la sussistenza del requisito a carattere vincolato, attinente al rispetto delle distanze da altre farmacie ed al trasferimento all’interno della stessa zona farmaceutica, che pacifico tra le parti in causa; la questione controversa riguarda l’apprezzamento discrezionale in ordine alle esigenze degli abitanti della zona, che stata opposta dall’amministrazione comunale quale motivo ostativo, recepito poi la dalla Regione in maniera integrale.
Osserva il Collegio che, per condivisibile giurisprudenza, nel procedimento di autorizzazione al trasferimento dei locali di farmacia, la discrezionalità  attribuita all’amministrazione estremamente ridotta, essendo l’esercizio del potere limitato alla verifica della sussistenza delle condizioni previste dalla normativa vigente, con particolare riferimento all’idoneità  dei locali e al limite delle distanze.
In materia vige in linea tendenziale il principio della libera scelta del farmacista in ordine all’ubicazione del proprio esercizio, qualificandosi l’autorizzazione della pubblica autorità  come provvedimento rivolto alla rimozione di un limite imposto dalla legge all’esercizio di un diritto, pertanto la discrezionalità  amministrativa non si estende ad alcun apprezzamento delle ragioni sottese alla scelta imprenditoriale, limitandosi solamente a verificare l’inesistenza di cause ostative al rilascio dell’autorizzazione medesima (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sentenze n. 5993/2011, n. 3210/2012, n. 5480/2014).
Occorre tuttavia considerare che l’art. 13 del D.P.R. n. 1275/1971 (contenente il regolamento di attuazione delle norme concernenti il servizio farmaceutico di cui alla L. n. 475/1968) prevede che il locale indicato per il trasferimento della farmacia, oltre a doversi situare a una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 m., deve essere ubicato “in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona”. ( cfr. Consiglio di Stato sez. III 19 giugno 2018 n. 3744; 10 settembre 2018, n. 5312). A tal riguardo l’autorità  amministrativa, nel concedere l’autorizzazione, può e deve valutare le esigenze degli abitanti della zona, in rapporto alla finalità  di ottimizzare la funzionalità  del servizio farmaceutico.
Di conseguenza, spetta al Comune valutare se i nuovi locali della farmacia sono situati in luogo tale da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona, in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità , previa adeguata istruttoria , ed in caso negativo deve motivare congruamente le ragioni del diniego dell’autorizzazione al trasferimento della sede farmaceutica.
In proposito tuttavia nella fattispecie in esame il Comune ha in maniera apodittica indicato l’interesse pubblico agli utenti della zona, senza calare tali considerazioni nel caso concreto ; invero, preliminarmente dando atto che per l’elevato tasso di discrezionalità  della decisione, la stessa non può rientrare nelle competenze del dirigente, ha attribuito la competenza alla Giunta, organo politico ex art. 48 TUEL; di seguito ha indicato – dando atto che tutte le altre condizioni erano integrate- che la circostanza dirimente sarebbe quella della esistenza su Corso Italia e sul prolungamento costituito dalla traversa Marconi 1 , di altre due farmacie, con ciò configurando una zona satura.
Inoltre ha fatto riferimento ad una rilevazione anagrafica degli abitanti, divisi per le varie strade comprese nella nona sede farmaceutica in questione, deducendo come i residenti prossimi alla vecchia sede ammontano a 2053, mentre quelli prossimi alla nuova sede sono 1643, per cui vi sarebbero 410 residenti “penalizzati” da tale spostamento.
Vi sarebbe inoltre , per alcuni residenti ( circa 1000) un allungamento di oltre 250 mt di percorso pedonale, peraltro in salita. A ciò ha aggiunto come , per i residenti nel cd. quadrilatero ( via IV Novembre, corso Italia, Via Marconi e corso Resina) , il servizio sarebbe già  assicurato da altre quattro farmacie.
Osserva il Collegio che , pur essendo stati acquisiti ed indicati una serie di parametri numerici , l’esercizio della discrezionalità  stato legato a parametri puramente astratti relativi alla popolazione residente, sotto un profilo numerico, e non funzionale; oltre che ad astratte distanze tra alcune strade o alcuni tratti delle stesse, e la nuova sede.
Inoltre la circostanza considerata dirimente, attinente alla presenza di altre due farmacie su corso Italia, non appare propriamente riferita alle esigenze della popolazione, quanto piuttosto alla tutela delle preesistenti farmacie, operata già  dalla legge attraverso la previsione del criterio delle distanze.
Va rilevato come nel disporre il trasferimento di sede delle farmacie necessario valutare comparativamente interessi pubblici e privati, tra cui anche quello di natura imprenditoriale dell’attività  commerciale svolta, alla stregua dei principi costituzionali ed unionali di libertà  d’iniziativa economica e di concorrenza, in specie quando in linea (come nel caso di specie) con quello all’approvvigionamento del servizio farmaceutico anche sub specie della evoluzione del servizio . La delibera comunale ( e quella regionale che per quanto si dià , sulla stessa si appiattita acriticamente) non hanno valutato l’interesse della richiedente all’adeguamento della offerta, alla disponibilità  di locali meno angusti ed adeguati alla realizzazione della cd. Farmacia dei servizi,secondo le direttive del Ministero della Sanità .
Peraltro, anche nella valutazione delle distanze, pur avendo esposto motivi relativi ad un astratto dato della popolazione diviso per strade, in base al quale vi sarebbero alcuni abitanti più distanti di prima rispetto alla nuova sede, la delibera non ha calato tali dati in concreto , con riferimento alla effettiva distanza tra i vecchi ed i nuovi locali, che come dimostrato da parte ricorrente di appena 140 ml in tragitto pedonale , percorribili a piedi in pochissimi minuti.
Va invero rilevato come gli interessi della popolazione devono essere valutati in concreto e non con riferimento ad astratti dati numerici, dal momento che il servizio alla popolazione non va riferito solo al numero di residenti che quantitativamente rimarrebbe più vicino alla vecchia sede, ma con riferimento al complesso delle circostanze idonee ad assicurare il servizio ( e su ciò incide decisamente la mancata considerazione della minima distanza in concreto tra vecchia a nuova sede, per la quale non si dimostrato come verrebbe ad incidere in maniera disagevole per alcuni utenti).
Nè tale dimostrazione potrebbe consistere nella acclività  di via Winklemann, trattandosi di uno stato di fatto che , se agevola alcuni residenti, ne penalizza altri, anche con riferimento alla mancata valutazione della dimensione angusta dell’ immobile dove ha luogo attuale l’esercizio della farmacia – indicato dalla ricorrente in 25 mq, con barriera architettonica di ostacolo all’accesso di soggetti trasportati da carrozzella, tutti elementi che non sono stati oggetto di indicazioni contrarie dell’amministrazione).
Peraltro nulla di significativo stato rilevato dall’amministrazione con riferimento alla evoluzione del servizio, prospettata da parte ricorrente, ovvero dall’acquisire le prestazioni di una moderna farmacia di servizi, quale avanzata articolazione del SSR. In proposito l ‘amministrazione, qualificata tale prospettiva come un mero interesse privatistico- imprenditoriale, lo definisce recessivo rispetto all’interesse ad una corretta distribuzione sul territorio dell’assistenza farmaceutica, ed aggiunge che la farmacia potà  allargarsi, quando si libereranno locali contigui.
Siffatta argomentazione frutto di una visione limitata del servizio farmaceutico e dell’interesse della popolazione, atteso che il miglioramento del servizio non può essere valutato come una mera espansione imprenditoriale di tipo privatistico, partecipando della natura e degli effetti del servizio pubblico, a fronte del quale l’amministrazione comunale sembra essersi chiusa in una difesa dell’esistente, considerato ex se ed aprioristicamente come situazione ottimale.
All’annullamento del deliberato comunale , siccome affetto dai rilevati vizi di difetto di motivazione ed eccesso di potere , consegue anche quello della determinazione regionale, che risulta motivata con esclusivo riferimento al parere comunale, considerato come ostativo di ogni diversa determinazione, attribuendovi una natura vincolante che non trova riscontro nella vigente disciplina, e senza compiere valutazioni autonome ed ulteriori rispetto a quelle già  censurate.
La domanda va conclusivamente accolta, mentre le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo .
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e sui connessi motivi aggiunti, così provvede:
dichiara improcedibile il ricorso principale;
accoglie il ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto annulla gli atti ivi impugnati;
condanna il Comune di Ercolano e la Regione Campania in solido e in parti eguali tra loro alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidate in complessivi Euro 2000,00 ( duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2020, mediante collegamento da remoto in videoconferenza con il sistema Microsoft Teams, secondo quanto previsto dall’art. 25, co. 2, del decreto-legge n. 137 del 28.10.2020 e già  disposto dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.03.2020 e dal decreto del Presidente del Tar/Sede n. 14 del 31.03.2020, con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente, Estensore
Vincenzo Cernese, Consigliere
Giuseppe Esposito, Consigliere

1.- Processo amministrativo – contradditorio – integrazione – art. 49, 3° c., CPA – natura perentorio del termine fissato dal giudice – tale.

La giurisprudenza ha qualificato come perentorio il termine fissato dal giudice ai sensi dell’art. 49 comma 3, c.p.a.: tale termine perentorio, dovendo così essere rispettato a pena di improcedibilità  in ragione del fatto che incide sui termini predeterminati dal codice per l’instaurazione del contradditorio e la proposizione del ricorso.
Ai sensi degli artt. 49, comma 3, e 35, cod. proc. amm., la mancata integrazione del contraddittorio entro il termine assegnato determina l’improcedibilità  del ricorso.
La particolarità  del suddetto termine rappresentata dal fatto che la sua determinazione rimessa dal codice di rito al giudice: una volta che al medesimo stato assegnato il relativo potere, non può contestarsi che egli lo possa utilizzare nel corso del processo anche attraverso provvedimenti successivi, i quali, indicando un termine ulteriore, determinano l’implicito ritiro del termine precedente da parte dello stesso soggetto (cui attribuito appunto il potere di governare la tempistica di integrazione del contraddittorio) o comunque la pur sempre consentita rimessione in termini per errore scusabile. Non vi sono, infatti, elementi che inducano a ritenere il contrario, cio che il potere del giudice abbia un limite temporale o che, una volta esercitato, si esaurisca.
La norma processuale, piuttosto, rivolta al ricorrente, che tenuto a integrare il contraddittorio nel termine fissato in giudizio a pena di improcedibilità .

 
 
Pubblicato il 13/01/2021
N. 00026/2021REG.PROV.COLL.
N. 00085/2020 REG.RIC.
N. 00114/2020 REG.RIC.
N. 00139/2020 REG.RIC.
N. 00171/2020 REG.RIC.
N. 00252/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 85 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Hebert D’Herin, Francesco Stallone e Riccardo Viriglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
-OMISSIS-e Collegio nazionale delle guide alpine italiane non costituiti in giudizio;
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Dario Sammartino e Giuseppe Rapisarda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Siciliana – Assessorato regionale del turismo dello sport e spettacolo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
nei confronti
-OMISSIS-non costituiti in giudizio;
Collegio regionale guide alpine e vulcanologiche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Sardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 114 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Nicolò D’Alessandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
-OMISSIS-non costituiti in giudizio;
Regione Siciliana – Assessorato regionale del turismo dello sport e spettacolo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Dario Sammartino e Giuseppe Rapisarda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Collegio regionale guide alpine e vulcanologiche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Sardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Hebert D’Herin, Francesco Stallone, Riccardo Viriglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 139 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Carmelo Barreca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
-OMISSIS-non costituiti in giudizio;
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Dario Sammartino e Giuseppe Rapisarda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Siciliana – Assessorato Regionale del Turismo dello Sport e Spettacolo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
nei confronti
Collegio regionale delle guide alpine e vulcanologiche -OMISSIS- Commissione di esame per corso di guida vulcanologica e -OMISSIS- non costituiti in giudizio;
Collegio regionale guide alpine e vulcanologiche, rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Sardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Hebert D’Herin, Francesco Stallone e Riccardo Viriglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 171 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonino Saltalamacchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
-OMISSIS-, Collegio Nazionale delle Guide Alpine Italiane, -OMISSIS-, Commissione di Esame della Selezione per L’Ammissione al Corso di Abilitazione A Giuda Vulcanologica, -OMISSIS- non costituiti in giudizio;
Regione Siciliana – Assessorato regionale del turismo dello sport e spettacolo, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Dario Sammartino e Giuseppe Rapisarda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Collegio Regionale guide alpine e vulcanologiche, rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Sardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, -OMISSIS-non costituiti in giudizio;
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Hebert D’Herin, Francesco Stallone e Riccardo Viriglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 252 del 2020, proposto da
Collegio regionale delle guide alpine e vulcanologiche -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Sardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
-OMISSIS-, -OMISSIS-non costituiti in giudizio;
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Dario Sammartino e Giuseppe Rapisarda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Hebert D’Herin, Francesco Stallone e Riccardo Viriglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, Assessorato regionale del turismo, sport e spettacolo non costituiti in giudizio;
per la riforma
quanto ai ricorsi n. 85 del 2020, n. 114 del 2020, n. 139 del 2020, n. 171 del 2020 e n. 252 del 2020:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (sezione Quarta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti,

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio come da epigrafe;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 17 dicembre 2020, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Cons. Sara Raffaella Molinaro;
Sono considerati presenti, ex art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. 137/2020, gli avvocati Dario Sammartino, Giuseppe Rapisarda, Carmelo Barreca e Antonino Saltalamacchia;
Vista la richiesta di passaggio in decisione senza discussione presentata dall’Avvocatura dello Stato con nota di carattere generale a firma dell’Avvocato distrettuale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La controversia riguarda la selezione per l’ammissione al corso di abilitazione alla professione di “guida vulcanologica“.
2. Con ricorso al Tar Sicilia – Catania il sig. -OMISSIS-e altri, partecipanti alla procedura, hanno chiesto l’annullamento de:
a) il provvedimento con il quale il Collegio -OMISSIS- e Vulcanologiche aveva approvato la graduatoria finale della selezione di 20 partecipanti per l’ammissione al corso di abilitazione alla professione di “guida vulcanologica“;
b) la relativa graduatoria finale, la relativa graduatoria della prova pratica, la relativa graduatoria della prova teorica, nella parte non includeva i ricorrenti per mancato conseguimento del punteggio minimo richiesto di 40 punti al termine della prova pratica;
c) il provvedimento con il quale la Commissione di esame della selezione per l’ammissione al corso di abilitazione alla professione di “guida vulcanologica” aveva escluso i ricorrenti per non aver ottenuto il punteggio minimo richiesto di 40 punti al termine della prova pratica;
d) l’atto con il quale la Commissione di esame della selezione per l’ammissione al corso di abilitazione alla professione di “guida vulcanologica” aveva stabilito le modalità  di svolgimento della prova pratica;
e) i verbali con cui la commissione aveva valutato le prove concorsuali;
f) la medesima prova pratica della selezione di 20 partecipanti per l’ammissione al corso di abilitazione alla professione di “guida vulcanologica” (ricorso n. 994 del 2018).
3. Con motivi aggiunti i suddetti ricorrenti hanno impugnato:
a) il provvedimento con il quale il Collegio -OMISSIS- e Vulcanologiche aveva approvato la graduatoria finale della selezione di 20 partecipanti per l’ammissione al corso di abilitazione alla professione di “guida vulcanologica“;
b) la graduatoria finale della selezione;
c) gli attestati di abilitazione rilasciati ai partecipanti alla selezione;
d) il provvedimento con il quale l’Assessorato regionale del turismo, dello sport e dello spettacolo aveva rilasciato l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività  professionale di guide vulcanologiche; domandandone l’annullamento per illegittimità  derivata da quella inficiante la validità  degli atti già  impugnati con il ricorso principale.
4. Con ricorso n. -OMISSIS-il sig. -OMISSIS-e altri, partecipanti alla procedura, hanno chiesto al Tar Sicilia – Catania, l’annullamento de:
a) l’atto con cui la commissione di esame aveva valutato la prova pratica della selezione per l’ammissione al corso di abilitazione alla professione di guida vulcanologica indetta con d.a. n. 14 del 9 giugno 2017;
b) l’atto con cui la commissione aveva approvato l’elenco degli ammessi alle prove teoriche della stessa selezione, nonchè quello con cui era stata approvata la graduatoria finale della prova pratica, nonchè gli stessi elenchi e la relativa graduatoria;
c) l’atto con cui la commissione aveva stabilito le modalità  di svolgimento della prova pratica;
d) tutti i verbali relativi allo svolgimento della prova;
e) l’atto con cui la commissione aveva approvato i risultati delle prove teoriche e quello con cui aveva approvato la graduatoria finale degli ammessi al corso;
f) l’atto con cui era stata nominata la commissione di esame.
5. Con motivi aggiunti i ricorrenti hanno impugnato i provvedimenti con i quali stata approvata la graduatoria finale della selezione di 20 partecipanti per l’ammissione al corso di abilitazione alla professione di “guida vulcanologica” e sono stati rilasciati gli attestati di abilitazione ai partecipanti alla selezione.
6. Con sentenza n. -OMISSIS- il Tar ha accolto “i ricorsi iscritti al n. -OMISSIS-” e annullato gli atti impugnati e dichiarato improcedibili “i ricorsi iscritti al n. -OMISSIS-“.
7. La sentenza stata appellata:
– con ricorso in appello n. 85 del 2020 da parte del sig. -OMISSIS-e altri;
– con ricorso in appello n. 114 del 2020 da parte del sig. -OMISSIS-e altri;
– con ricorso in appello n. 139 del 2020 da parte dei sigg. -OMISSIS-;
– con ricorso in appello n. 171 del 2020 da parte del sig. -OMISSIS-;
– con ricorso in appello n. 252 del 2020 da parte del Collegio regionale delle guide alpine e vulcanologiche della Sicilia.
8. Le parti intimate si sono costituite come da epigrafe.
9. All’udienza del 17 dicembre 2020 la causa stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
10. Si riuniscono gli appelli ai sensi dell’art. 96, comma 1 c.p.a.
11. Gli appelli non sono meritevoli di accoglimento.
12. Lo scrutinio dei singoli motivi di appello principia con le censure che richiedono la riforma della sentenza di primo grado nelle parti in cui ha deciso questioni pregiudiziali, che avrebbero dovuto, se accolte, portare a una pronuncia di rito.
13. Nello scrutinare pregiudizialmente tutti i motivi in rito di erroneità  della sentenza impugnata il Collegio inizia dalle censure afferenti, sotto molteplici punti di vista, all’avvenuta, o meno, integrazione del contradditorio nel primo grado di giudizio a seguito di ordine adottato ai sensi dell’art. 49 c.p.a.
13.1. Al riguardo il Tar ha ritenuto che i ricorrenti non siano incorsi nel vizio di improcedibilità , visto che le notifiche di cui all’ordine di integrazione del contraddittorio sono state espletate mentre non rilevano le notifiche ai controinteressati costituitisi in giudizio.
13.2. Parte appellante di cui al ricorso n. 114 del 2020 ha dedotto l’errore processuale in cui sarebbe incorso il Tar per avere disposto “la rinnovazione delle notifiche non andate a buon fine assegnando il termine per l’espletamento dell’incombente fino al 15/12/2018” (dal verbale dell’8/11/2018) e avere adottato l’ordinanza n. -OMISSIS-(anch’essa impugnata) con la quale ha assegnato un termine di trenta giorni per provvedere all’estensione del contraddittorio nei confronti dei candidati ammessi alla prova orale dopo che con precedente ordinanza n. -OMISSIS-era stata ordinata l’integrazione del contraddittorio, da adempiere entro il termine del 23 agosto 2018.
In modo irrituale e violando le regole del processo, in particolare l’art. 49 c.p.a., il Tar avrebbe quindi concesso due dilazioni del termine, la prima con ordinanza n. -OMISSIS-e la seconda come da verbale della camera di consiglio dell’8 novembre 2018 (non notificato ai procuratori delle parti).
Inoltre le relazioni di notifica depositate in primo grado non attesterebbero l’assolvimento dell’onere di portare il ricorso a conoscenza dei destinatari. In particolare la procedura notificatoria di cui all’art. 140 c.p.c. non potrebbe ritenersi effettuata senza la prova della effettiva e reale residenza del destinatario evincibile dalla produzione del certificato di residenza.
13.3. Parte appellante nel ricorso n. 139 del 2020 ha dedotto l’erroneità  della sentenza per avere il giudice di primo grado reiterato e rinnovato il termine concesso per integrare il contraddittorio, così violando l’artt. 27, comma 2, 35 e 49, comma 3 c.p.a.
13.4. Parte appellante nel ricorso n. 171 del 2020 ha dedotto l’erroneità  della sentenza nella parte in cui ha affermato che la notifica del ricorso di primo grado nei confronti del medesimo andata a buon fine mentre si sarebbe perfezionata, ai sensi dell’art. 143 c.p.c., solo in data 18 dicembre 2018 (venti giorni dopo il 28 novembre 2018, data indicata dall’ufficiale giudiziario all’atto della firma), cio dopo il 15 dicembre 2018, termine ultimo stabilito dal Tar.
Inoltre la notificazione ex art. 143 c.p.c. sarebbe nulla per il fatto che il suddetto appellante dal 22 novembre 2018 non era più anagraficamente residente in -OMISSIS-, in seguito alla vendita dell’immobile.
Nè sarebbe andato a buon fine il successivo tentativo di notifica presso l’indirizzo di via -OMISSIS-, residenza dell’appellante medesimo dal 22 novembre 2018. L’ufficiale giudiziario vi si sarebbe recato il 7 dicembre 2018 quando, appreso da uno zio del destinatario che questi non sarebbe stato residente in loco, non sarebbe stata compiuta la procedura di cui all’art. 140 c.p.c.
13.5. Parte appellante nel ricorso n. 139 del 2020 ha dedotto l’erroneità  della sentenza nella parte in cui ha ritenuto perfezionata la notifica ex art. 143 c.p.c. nei confronti dell’appellante di cui al ricorso 171 del 2020 mentre, nel caso di specie, l’unica norma applicabile sarebbe stata quella contenuta nell’art. 140 c.p.c.
14. Il Collegio osserva che le questioni sollevate con i motivi sopra illustrati attengono a due aspetti dell’integrazione del contraddittorio disposta in primo grado:
le decisioni del Tar (due tramite ordinanza e una a verbale) circa il termine per integrare il contraddittorio e il perfezionamento della procedura di notificazione nei confronti di tutti i destinatari e in particolare nei confronti dell’appellante di cui al ricorso n. 171 del 2020 (sig. –OMISSIS-), rispetto al quale stato eccepito anche il tema della tempistica di perfezionamento.
Quanto al primo aspetto si rileva che:
– la portata generale delle censure sulla commissione selezionatrice accolte in primo grado (e sollevate con ricorso n. -OMISSIS-) rende evidente il potenziale impatto della decisione su tutti i candidati collocati in graduatoria;
– tuttavia non viene all’evidenza un vizio originario di costituzione del rapporto processuale posto che il suddetto ricorso di primo grado stato ritualmente incardinato con il coinvolgimento di almeno un controinteressato mentre il giudice ha inteso integrare il contraddittorio rispetto agli altri;
– il Tar ha disposto l’integrazione del contraddittorio con ordinanza -OMISSIS-assegnando termine fino al 23 agosto 2018;
– con ulteriore ordinanza -OMISSIS-il giudice di primo grado ha assegnato al ricorrente “un ulteriore termine di giorni 30 decorrenti dalla comunicazione della presente ordinanza per provvedere all’estensione del contraddittorio nei confronti dei candidati ammessi alla prova orale della procedura selettiva in questione“, considerate “le difficoltà  rappresentate dal procuratore dei ricorrenti con riguardo all’espletamento delle attività  preliminari necessarie per assicurare la corretta esecuzione della precedente ordinanza e ritenuto, quindi, opportuno assegnare un nuovo termine per consentire l’esatto adempimento dell’ordine, già  impartito, di integrazione del contraddittorio nei confronti dei candidati ammessi a sostenere la prova orale della procedura selettiva in questione, avendo cura di provvedere alla rinnovazione della notifica, in particolare, nei riguardi di -OMISSIS-“;
– nella camera di consiglio 8 novembre 2018 la difesa dei ricorrenti in primo grado (attuali appellati) ha chiesto un rinvio per poter provvedere agli incombenti di cui all’ordinanza collegiale n. -OMISSIS-atteso che l’Ufficiale giudiziario non avrebbe eseguito correttamente la notifica. In assenza di opposizione delle altre parti, il Tar ha rinviato la causa alla camera di consiglio del 17 gennaio 2019 disponendo “la rinnovazione delle notifiche non andate a buon fine assegnando il termine per l’espletamento dell’incombente fino al 15 dicembre 2018“.
– nella sentenza impugnata si afferma che la notificazione nei confronti dell’appellante di cui al ricorso n. 171 del 2020 (sig. –OMISSIS-) si sarebbe perfezionata il 28 novembre 2018 ai sensi dell’art. 143 c.p.c. poichè sia ad agosto 2018 sia ad ottobre 2018 l’Ufficiale Giudiziario non ha rinvenuto nessuno presso l’indirizzo di -OMISSIS-, avendo appreso, all’esito delle ricerche effettuate, che l’interessato si era trasferito altrove senza indicare il nuovo indirizzo; i ricorrenti in primo grado si sono poi avvalsi di un successivo “tentativo di notifica” al -OMISSIS- presso altro indirizzo, sito in Catania.
Le norme processuali che vengono in evidenza sono le seguenti:
– l’art. 27, comma 2 c.p.a., che dispone che “se il giudizio promosso solo contro alcune delle parti e non si verificata alcuna decadenza, il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre entro un termine perentorio“;
– l’art. 49, comma 3 c.p.a., che prevede, per il caso che l’atto di integrazione del contraddittorio non sia stato tempestivamente notificato e depositato, che il giudice provvede ai sensi dell’art. 35 c.p.a. che, nell’elencare le pronunce di rito del g.a., prescrive la declaratoria di improcedibilità  “quando nel corso del giudizio [&] non sia stato integrato il contraddittorio nel termine assegnato“.
La giurisprudenza ha qualificato come perentorio il termine fissato dal giudice ai sensi dell’art. 49 comma 3, c.p.a., tale termine perentorio (CdS sez. IV, 12 marzo 2018, n. 1534), dovendo coì essere rispettato a pena di improcedibilità  in ragione del fatto che incide sui termini predeterminati dal codice per l’instaurazione del contradditorio e la proposizione del ricorso. “Ai sensi degli artt. 49, comma 3, e 35, cod. proc. amm., la mancata integrazione del contraddittorio entro il termine assegnato determina l’improcedibilità  del ricorso” (Cons. St., sez. III, 10 agosto 2016, n. 3592).
Il Collegio osserva che la particolarità  del suddetto termine rappresentata dal fatto che la sua determinazione rimessa dal codice di rito al giudice.
Una volta che al medesimo stato assegnato il relativo potere, non può contestarsi che egli lo possa utilizzare nel corso del processo anche attraverso provvedimenti successivi, i quali, indicando un termine ulteriore, determinano l’implicito ritiro del termine precedente da parte dello stesso soggetto (cui attribuito appunto il potere di governare la tempistica di integrazione del contraddittorio) o comunque la pur sempre consentita rimessione in termini per errore scusabile.
Non vi sono, infatti, elementi che inducano a ritenere il contrario, cio che il potere del giudice abbia un limite temporale o che, una volta esercitato, si esaurisca.
La norma processuale, piuttosto, rivolta al ricorrente, che tenuto a integrare il contraddittorio nel termine fissato in giudizio a pena di improcedibilità .
Ed l’imposizione di un termine perentorio da parte di un soggetto terzo a preservare le prerogative (tipiche del sistema processuale amministrativo) connesse alla previsione di un termine di decadenza per la proposizione del ricorso.
Nè può avere rilevanza, in base al generale principio di matrice comunitaria della prevalenza della sostanza sulla forma (Cons. St., sez. IV, 12 giugno 2020, n. 3658) la circostanza che il termine ultimo sia stato fissato nel corso della camera di consiglio, risultando a verbale. Del resto l’art. 49 c.p.a. non individua la modalità  di fissazione del termine di integrazione del contraddittorio (potendosi ricavare dalla disposizione generale di cui all’art. 33 c.p.a.) e il codice del processo amministrativo dimostra di ritenere equipollenti le due modalità  (ordinanza e indicazione a verbale) di intervento del giudice anche in relazione ad altre evenienze (così nell’art. 73, comma 3 c.p.a. per le questioni rilevate d’ufficio).
Superato il profilo di censura relativo al termine di integrazione del contraddittorio, viene in evidenza la tematica della regolarità  della notifica.
15. Il Tar, dopo avere scrutinato le notifiche effettuate in seguito all’ordine di integrazione del contraddittorio, ha dichiarato infondata l’eccezione sulla non regolarità  della notifica.
In sede di appello i ricorsi n. 114 del 2020, n. 139 del 2020 e n. 171 del 2020 hanno impugnato il capo della sentenza deducendo uno specifico motivo di appello in relazione alla notificazione avente come destinatario il sig. -OMISSIS-.
Il suddetto stato destinatario delle seguenti attività  di notificazione:
– nell’agosto 2018 l’ufficiale giudiziario si recato all’indirizzo di -OMISSIS- indicato sulla relata ma l’atto non stato notificato anche se il destinatario risulta abitare in loco;
– il 27 novembre 2018 l’ufficiale giudiziario si recato all’indirizzo di -OMISSIS- indicato sulla relata ma l’atto non stato notificato in quanto, da informazioni assunte sul luogo, il destinatario risulta trasferito altrove; il 28 novembre 2018 l’ufficiale giudiziario ha proceduto a notificare ai sensi dell’art. 143 c.p.c.
– il 7 dicembre 2018 l’ufficiale giudiziario si recato all’indirizzo di Catania indicato sulla relata ma l’atto non stato notificato e l’ufficiale giudiziario ha appreso da un congiunto del destinatario della notifica che il -OMISSIS- non abitava all’indirizzo, e che l’attuale recapito era sconosciuto.
Dagli atti depositati in giudizio emerge altresì che:
– in seguito a compravendita dell’immobile il sig. -OMISSIS- si trasferito presso il Comune di Catania;
– dal certificato anagrafico del suddetto Comune risulta che la nuova residenza sia stata acquisita il 22 novembre 2018;
– i ricorrenti in primo grado hanno prodotto una nota del Comune di Catania del 6 dicembre 2018, dalla quale risulta che in quella data il destinatario della notifica era residente nel Comune di Catania.
E’ stata effettuata, pertanto, un’unica notifica al sig. -OMISSIS-, quella compiuta il 28 novembre 2018 ai sensi dell’art. 143 c.p.c.
Essa stata compiuta presso il Comune di -OMISSIS-.
Il Collegio osserva quanto segue.
La notificazione ai sensi dell’art. 143 c.p.c. presuppone che l’ufficiale giudiziario svolga delle ricerche prima di provvedere alla notificazione con le forme ivi indicate (Cass. civ., sez. III, 31 agosto 2015, n. 636431).
L’applicazione di tale principio al caso di specie sconta le particolarità  del medesimo. L’ufficiale giudiziario, infatti, pur effettuando plurimi tentativi di notifica (in agosto, novembre e dicembre 2018) e recandosi presso le due residenze anagrafiche che si sono succedute nel tempo, non ha trovato il destinatario. Neppure l’ultimo accesso, effettuato il 7 dicembre 2018, presso la (nuova) residenza anagrafica del medesimo andato a buon fine e ciò in quanto un prossimo congiunto ha dichiarato che il suddetto non abitava all’indirizzo, e che l’attuale recapito era sconosciuto. Dal che si desume che non vi fosse una appropriata indicazione sul citofono che potesse rassicurare l’ufficiale giudiziario sulla reale presenza in loco dell’abitazione del destinatario, reso ancora più evidente dalla dichiarazione del congiunto di non conoscere il luogo di reale residenza.
Dal momento che il precedente tentativo di notifica direttamente al destinatario presso la precedente residenza non era andato a buon fine per trasferimento in altro luogo (avvenuta pochi giorni prima) e dovendosi pertanto ritenere che il medesimo non abbia lasciato alcun riferimento neppure sul citofono della residenza precedente per il periodo immediatamente successivo al suo spostamento, nè abbia organizzato un minimo periodo transitorio per la ricezione della posta in quell’indirizzo, specie per i giorni immediatamente successivi al trasferimento, la concatenazione dei fatti ha reso sostanzialmente irraggiungibile l’appellante del ricorso n. 171 del 2020.
Del resto la Corte di cassazione ha affermato che “ai fini della determinazione del luogo di residenza o dimora del destinatario della notificazione, rileva esclusivamente il luogo ove questi dimora di fatto in modo abituale, rivestendo le risultanze anagrafiche mero valore presuntivo e potendo essere superate, in quanto tali, da una prova contraria, desumibile da qualsiasi fonte di convincimento, affidata all’apprezzamento del giudice di merito” (Cass. civ., ordinanza 20 settembre 2019, n. 23521).
Alla luce di tale giurisprudenza, non ha alcuna rilevanza dirimente il mero spostamento della residenza anagrafica, non supportato dalla prova che nei giorni immediatamente successivi il cambio formale di residenza il soggetto destinatario della notificazione si fosse effettivamente trasferito al nuovo indirizzo.
Si aggiunge a quanto sopra che non vi sono elementi per ritenere che l’accesso alla nuova residenza, compiuto il 7 dicembre 2020, avrebbe avuto esito diverso se fosse stato effettuato il 28 novembre 2018, dal momento che, se non erano sussistenti il 7 dicembre 2018 idonee istruzioni al congiunto circa la ricezione della posta, nè era visibile un’adeguata indicazione sul citofono circa l’occupante dell’immobile, si può supporre che tali attenzioni non fossero state compiute neppure in precedenza (il 28 novembre 2018).
Posto che la disciplina del procedimento di notifica funzionale a garantire l’effettiva ricezione dell’atto da parte del destinatario e ad attribuire una certezza qualificata circa quella ricezione, non può accettarsi che la dinamica concreta con la quale si dipana venga ostacolata da negligenti condotte del destinatario tali da pregiudicare il raggiungimento del risultato, rendendolo un traguardo incerto e inafferrabile (quello della consegna dell’atto).
Pertanto, visto l’esito infruttuoso dei tentativi effettuati sia presso la “vecchia” residenza del contribuente sia presso la “nuova” residenza e la dinamica dei fatti sopra esposti e atteso che il destinatario non si premurato di gestire la variazione di indirizzo, il Collegio reputa che correttamente l’ufficiale giudiziario ha effettuato il giorno 28 novembre 2018 la notificazione con le forme dell’art. 143 c.p.c. e che tale notificazione sia tempestiva essendosi perfezionata entro il termine fissato dal Tar.
Ciò indipendentemente dal giorno di perfezionamento della notifica (venti giorni dopo il 28 novembre 2018) in ragione del principio generale, che governa la materia, della scissione soggettiva fra il momento perfezionativo per la parte istante e quello di efficacia per il destinatario della notificazione, secondo cui la necessità  della conoscibilità  dell’atto da parte del destinatario non pregiudica gli interessi del richiedente, poichè la notificazione nei suoi confronti si perfeziona e produce i suoi effetti, compresi quelli impeditivi della decadenza, con il compimento delle formalità  al medesimo ascrivibili (Corte cost., 26 novembre 2002, n. 4779).
16. Con il ricorso n. 114 del 2020 e con il ricorso n. 139 del 2020 stata dedotta l’erroneità  della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto infondata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso collettivo/cumulativo, fondata sul fatto che non tutti i ricorrenti avevano interesse ex art. 100 c.p.a. ad impugnare tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso in quanto, alcuni hanno superato alcune prove e, quindi, hanno una posizione differenziata rispetto ad altri che quelle prove non hanno superato. Sarebbero, infatti, stati impugnati atti plurimi, censurati in misura diversa e per motivazioni diverse a seconda della posizione fatta valere, che avrebbe necessitato di essere delineata specificamente per enucleare l’interesse a ricorrere di ciascun ricorrente, con le conseguenze ivi delineate in punto di notificazione ai controinteressati.
16.1. L’eccezione qui riproposta, riguardante i due ricorsi introduttivi del presente giudizio, non meritevole di accoglimento.
Il ricorso collettivo un ricorso presentato da una pluralità  di soggettività .
Il ricorso cumulativo se con esso si impugnano una pluralità  di atti.
Nel caso di specie sono stati impugnati gli atti di una medesima sequenza procedimentale (la procedura selettiva) da parte di una pluralità  di soggetti.
Attraverso la riunione sono stati congiuntamente scrutinati due ricorsi (e i rispettivi motivi aggiunti), il n. -OMISSIS-e il n. -OMISSIS-.
I ricorrenti di cui al ricorso al Tar n. -OMISSIS-hanno censurato il procedimento con due motivi, l’uno attinente a criticare la votazione ricevuta all’esito della prova pratica in ragione delle penalità  ricevute e l’altro, dedotto in via subordinata rispetto al primo, finalizzato a determinare l’annullamento dell’intera prova pratica per violazione delle regole del bando e dei principi in materia di concorsi pubblici. Fra di essi non sono state enucleate specifiche differenze di interesse, tali da porli in posizione conflittuale in ragione della diversa situazione di base fatta valere. E sono stati loro medesimi a indicare l’ordine di esame delle doglianze dai medesimi dedotte.
La ricorrenza di eventuali posizioni conflittuali, considerata rilevante dalla giurisprudenza in punto di ammissibilità  del ricorso plurimo, non viene enucleata sulla base della situazione sostanziale sottesa alla domanda di tutela ma, a cagione del principio dispositivo che governa il processo amministrativo, in relazione ai motivi di ricorso, che, se non confliggenti, non determinano alcuna antinomia dell’atto introduttivo del giudizio. Pertanto non rileva la circostanza che uno o più dei ricorrenti avesse superato la prova impugnata a fronte del fatto che non ci sono contrasti fra le censure dedotte. Del resto non necessariamente il giudice a conoscenza di tutto il fatto alla base della controversia, e lo stesso appellante lo ha riconosciuto laddove ha dichiarato “solo per fare un esempio (incombendo l’onere della prova ai ricorrenti)“.
La stessa considerazione può svolgersi in relazione all’altro ricorso riunito, il n. -OMISSIS-(e dei relativi motivi aggiunti), contenenti tre motivi di ricorso, due tesi a rinnovare la procedura sin dalla nomina della commissione e l’altro funzionale a censurare la prova pratica. Anche rispetto ad essi non sono enucleabili, nè sono state enucleate, posizioni distinte, idonee a fare ritenere sussistenti situazioni antinomiche fra i motivi di ricorso.
Il contenuto dei due ricorsi aderente ai principi che regolano la proposizione dei ricorsi collettivi e cumulativi.
Nel processo amministrativo impugnatorio, infatti, la regola generale che il ricorso abbia ad oggetto un solo provvedimento e che i vizi – motivi si correlino strettamente a quest’ultimo, salvo che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale, come nel caso di specie in ragione dell’unicità  del procedimento su cui insistono, così da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo (Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5).
L’ammissibilità  del ricorso cumulativo (nel caso di specie dei due ricorsi cumulativi) resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni. Nel caso di specie, all’interno dei ricorsi, non si rinviene la ricorrenza di motivi dedotti solo da alcuni di essi, nè si rinvengono le cause di un differente modo di atteggiarsi dei medesimi. In ragione del principio dispositivo il giudice non può scegliere in modo autonomo il grado di tutela da riservare ad ogni posizione, posta la ricorrenza delle condizioni dell’azione e della domanda di tutela. Se il partecipante ad una procedura, che si ritiene leso nella sua posizione, la impugna per un vizio radicale, laddove invece avrebbe potuto conservare, ad esempio, il risultato ottenuto in una delle prove, l’organo giudicante non può intervenire in tal senso.
Poichè, all’interno di ciascuno dei due ricorsi introduttivi del presente giudizio vi un’identità  di causa petendi e un’articolazione del petitum giustificata dalla riferibilità  delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria, non si pongono problemi di ammissibilità  dei medesimi.
Detto ciò e considerato che ciascuno dei due ricorsi considerati non evidenzia censure e posizioni diverse fra i ricorrenti non sussiste il presupposto (indicato in sede di appello) che determinerebbe, ad avviso dell’appellante, la necessità  di notificare la domanda “ad un controinteressato per ogni ricorrente e non solo a tre degli ammessi al corso“.
La regola prevista dall’art. 41, comma 2 c.p.a., pertanto, che impone, a pena di inammissibilità , la notifica del ricorso ad almeno un controinteressato non si modifica allorchè il ricorso sia proposto congiuntamente da più ricorrenti. Anche in questa ipotesi, infatti, sufficiente la notifica ad un unico controinteressato poichè il medesimo potà  esplicare le proprie difese nei riguardi di tutti i ricorrenti esattamente come se fosse stato evocato in giudizio da uno soltanto di essi, in ragione dell’omogeneità  dell’interesse e della posizione che accomuna questi ultimi tra loro a pena di inammissibilità  del ricorso per conflitto di interessi. Ciò in quanto la posizione del controinteressato si individua sulla base della situazione di base in relazione al provvedimento impugnato e non dipende dall’identità  e dal numero dei ricorrenti, nè dalla modalità  prescelta per agire in giudizio.
Nè rileva la circostanza, dedotta sul finale del motivo di appello in trattazione, in base alla quale, a fronte di 44 ricorrenti, solo venti avrebbero potuto accedere al corso, così evidenziandosi un potenziale conflitto di interessi esistente fra essi.
Colui che vanta un interesse legittimo, che può essere fatto valere in giudizio al ricorrere delle condizioni dell’azione, non necessariamente viene tutelato se non viene soddisfatta la sua pretesa; se infatti la possibilità  di ottenere un provvedimento favorevole costituisce un requisito fondante della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, non vero il contrario, nel senso che la titolarità  della posizione di interesse legittimo non assicura il raggiungimento del bene della vita preteso, che tutelato nei limiti delle regole di condotta dell’agire pubblico.
Ne deriva che vi interesse legittimo quando il titolare ha, in base all’ordinamento giuridico, la chance di ottenere la soddisfazione della pretesa sostanziale, non la sicurezza, che altrimenti verrebbe coinvolta una diversa situazione soggettiva.
Infatti, mentre nell’ambito della relazione tipica del diritto le parti si trovano in una situazione ben definita, che consente di individuare l’esatto comportamento richiesto a ognuna, con la conseguenza che l’inadempimento di una delle parti diviene automaticamente, e senza bisogno di prova, ferimento dell’interesse a quella sotteso, quando viene coinvolta una situazione di interesse legittimo il mancato rispetto dei doveri di comportamento da parte del soggetto pubblico non condizione necessaria e sufficiente della frustrazione della situazione sostanziale di base, posto che la soddisfazione della pretesa del privato potrebbe legittimamente essere negata anche rispettando le prerogative proprie del potere pubblico.
Ne deriva che la situazione soggettiva, la cui titolarità  consente la proposizione della domanda di tutela della medesima, sussiste nel caso ricorra la chance di soddisfazione della situazione di base, non la certezza, e nel caso di specie quella possibilità  si delinea in seguito alla partecipazione procedimentale.
Neppure il suddetto profilo di censura può pertanto essere accolto.
17. Con il ricorso n. 139 del 2020 stata dedotta l’erroneità  della sentenza per il mancato rilievo della sopravvenuta carenza d’interesse derivante dall’assenza di gravame avverso l’atto d’iscrizione all’albo delle guide vulcanologiche.
17.1. L’eccezione non fondata.
La selezione controversa funzionale all’ammissione al corso per l’abilitazione a guida vulcanologica.
L’aspirante, una volta ammesso al corso, deve frequentarlo con profitto e, al termine, può presentare domanda di iscrizione nel relativo albo ai sensi della l.r. n. 29 del 1996 ricorrendone tutti i presupposti. Il verbale di iscrizione all’albo 14 settembre 2018 dà, infatti, conto del ricorrere di tali circostanze, il buon esito dell’esame finale del corso, la presentazione della domanda di iscrizione all’albo e la regolarità  dei documenti presentati.
La procedura in esame stata avviata con la nomina della commissione e si conclusa con l’approvazione dell’elenco dei soggetti ammessi al corso.
Il procedimento selettivo, pertanto, costituisce un presupposto per l’ottenimento di uno dei requisiti di iscrizione all’albo, iscrizione che necessita di apposita domanda, della ricorrenza degli ulteriori requisiti previsti dalla legge e che presuppone il superamento degli esami finali del corso.
Ne deriva che può esservi il caso di un soggetto ammesso a frequentare il corso che poi non ottiene, o non vuole ottenere, l’iscrizione nell’albo.
Fra i due momenti, ammissione al corso e iscrizione all’albo, esiste pertanto una linea di discontinuità  che rende le due vicende indipendenti, che si sviluppano nell’ambito di due procedimenti distinti, seppur collegate.
Non solo. La circostanza che non sia previsto un numero massimo di soggetti che possono essere iscritti all’albo determina l’irrilevanza, rispetto agli odierni appellati, ricorrenti in primo grado, della posizione degli appellanti rispetto all’albo.
Ne deriva che i ricorrenti di primo grado non sono portatori di uno specifico interesse all’impugnazione dell’iscrizione all’albo, vantando piuttosto una posizione qualificata rispetto alla prodromica ammissione al corso (funzionale all’abilitazione).
L’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse in ragione della mancata impugnazione dell’iscrizione all’albo delle guide vulcanologiche non quindi meritevole di accoglimento.
18. Con il ricorso n. 114 del 2020, con il ricorso n. 139 del 2020 e con il ricorso n. 252 del 2020 stata dedotta l’erroneità  della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto infondata l’eccezione di improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse, fondata sulla considerazione in base alla quale l’accoglimento del ricorso non potrebbe comunque pregiudicare, secondo quanto previsto dall’art. 4, comma 2-bis, d.l. n. 115 del 2005, convertito con modificazione nella l. n. 168 del 2005, nè l’esito finale della procedura, nè l’abilitazione così conseguita.
18.1. L’art. 4, comma 2-bis d.l. n. 115 del 2005 dispone che “conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela“.
La disposizione ha lo scopo di evitare che il superamento delle prove di un esame di abilitazione venga reso inutile dalle vicende processuali successive al provvedimento, con il quale un giudice o la stessa amministrazione, in via di autotutela, abbiano disposto l’ammissione alle prove di esame o la ripetizione della valutazione.
Per raggiungere questo scopo, la disposizione rende irreversibili – secondo la giurisprudenza amministrativa – gli effetti del superamento delle prove scritte e orali previste dal bando. Essa, quindi, rende irreversibili anche gli effetti dei provvedimenti giurisdizionali (pure di natura cautelare) o di autotutela amministrativa che abbiano disposto l’ammissione alle prove stesse, precludendo l’ulteriore prosecuzione del processo eventualmente avviato. Così facendo, la disposizione estende agli esami di abilitazione professionale un principio già  elaborato dalla giurisprudenza amministrativa per gli esami di maturità .
Secondo la Corte costituzionale “essa non contiene una norma di sanatoria, in quanto dispone per il futuro, disciplinando in via generale gli effetti di adempimenti amministrativi, e non intende sanare vizi o irregolarità  già  verificatisi“.
La stessa Corte ha poi precisato che “come confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa, la disposizione censurata non si applica ai concorsi pubblici, ma solo agli esami di abilitazione” (Corte cost., 9 aprile 2009, n. 108). Ciò in ragione del fatto che questi ultimi sono volti ad accertare l’idoneità  dei candidati a svolgere una determinata attività  professionale. Accertata questa idoneità , tale attività  deve potersi liberamente esplicare. La disposizione impugnata evita che gli effetti di un simile accertamento, già  compiuto, vengano travolti dal risultato del processo, eventualmente avviato in conseguenza della conclusione negativa di un precedente accertamento. Su questo, essa fa prevalere quello successivo, avente esito positivo. Si tratta di una scelta operata dal legislatore in sede di bilanciamento di interessi contrapposti.
Nondimeno, nella stessa pronuncia, il meccanismo delineato dall’art. 4, comma 2-bis d.l. n. 115 del 2005, con gli effetti illustrati dalla Corte costituzionale, subordinato da quest’ultima alla circostanza che il suddetto accertamento sia “compiuto da un organo imparziale e dotato di adeguate competenze“, precisando poi che “ necessario che l’accertamento vi sia, mentre non decisivo che esso abbia luogo nel corso dell’ordinario procedimento amministrativo di esame o a seguito di un provvedimento giurisdizionale o di autotutela amministrativa“.
Nel caso di specie difetta il presupposto per l’applicazione della disposizione nei termini di cui all’interpretazione costituzionale.
Si rileva, infatti, che la procedura controversa stata indetta per la selezione dei partecipanti ad un corso di formazione per l’abilitazione all’esercizio della professione di “guida vulcanologica”. E’ quindi una procedura finalizzata a frequentare un corso funzionale alla successiva abilitazione.
Nondimeno essa caratterizzata dal fatto che l’ammissione (al corso) può avvenire nei confronti di un numero predefinito di persone (così come avviene nei concorsi pubblici). Del resto, con l’appello n. 252 del 2020 viene ricostruita anche la ratio della limitazione numerica per l’accesso al corso, individuata nell’ esigenza di garantire ai corsisti e agli istruttori le migliori condizioni di sicurezza nello svolgimento della preponderante parte pratica del corso che si svolge in ambiente critico quale quello di un vulcano attivo.
Ne consegue che l’ammissione (al corso) determinata non solo dall’accertamento dei presupposti (criterio che giustifica, secondo l’interpretazione della Corte costituzionale, il meccanismo delineato dall’art. 4, comma 2-bis d.l. n. 115 del 2005) ma anche dalla ricomprensione del candidato nel numero dei posti disponibili. Pertanto viene a cadere una delle condizioni dell’applicabilità  del suddetto meccanismo, che si fonda sul fatto che agli originari “vincitori” se ne possano aggiungere altri senza limite numerico. E ciò senza che sia necessario riqualificare la suddetta procedura in termini di concorso pubblico.
Considerato che il caso di specie non rientra nell’ambito di applicabilità  oggettivo della norma contenuta nell’art. 4, comma 2-bis d.l. n. 115 del 2005 non può accogliersi il motivo di appello teso a riproporre l’eccezione di improcedibilità  del ricorso di primo grado fondata su quella disposizione.
19. Superate le questioni di rito vengono scrutinati i motivi di merito.
19.1. Si valuta prioritariamente il motivo di appello con il quale dedotta l’erroneità  della sentenza per violazione dell’art. 6-bis l. n. 241 del 1990, non ravvisandosi nel caso di specie una situazione di conflitto di interessi.
Si premette che la doglianza comune alla maggior parte degli appelli (salvo il n. 171 del 2020). In uno dei ricorsi in appello (il n. 85 del 2020) dedotta in via subordinata rispetto al motivo teso a scindere la posizione degli appellanti in ragione delle asserite relazioni che hanno dato causa alla situazione conflittuale. Nondimeno, considerato che tale ultimo motivo, dedotto in via principale con il ricorso n. 85 del 2020, , come si argomenteà  nel prosieguo, infondato, si principia a scrutinare gli appelli dalla censura più radicale.
19.2. La censura non meritevole di accoglimento.
La nozione di conflitto di interessi, disciplinata in termini generali dall’art. 6 bis l. n. 241 del 1990, stata costruita, alla stregua di quanto avviene a livello civilistico in relazione all’art. 1394 c.c., in termini potenziali.
L’istituto discende dal principio generale, vigente già  in ambito civilistico, per cui il titolare di un potere conferito nell’interesse altrui deve usarlo in conformità  con l’interesse per il quale il potere stato conferito. In particolare, nella fattispecie di cui all’art. 1394 c.c. assume rilevanza il mero pericolo di lesione di quell’interesse, pericolo correlato all’esercizio del potere per uno scopo confliggente con quello per il quale quel potere stato attribuito.
Nell’ambito dell’agire pubblico esso assume connotati anche più marcati, come evidenziato dallo stesso codice civile che sanziona con la nullità  l’acquisto, da parte del pubblico ufficiale, di beni venduti in ragione del proprio ministero (art. 1471, comma 1, nn. 1 e 2, c.c.) a fronte della previsione di annullabilità  delle altre ipotesi di compravendita in conflitto di interessi.
L’Amministrazione, infatti, come ogni soggettività  artificiale, non può che agire per mezzo dei propri organi, inoltre portatrice di interessi molteplici e non agevolmente coordinabili, di cui sono titolari collettività  di persone non organizzate al fine di esercitare un controllo diretto.
In un tale contesto la ricorrenza di un interesse personale, in capo alla persona fisica che adotta l’atto, potenzialmente confliggente con quello che il provvedimento teso a perseguire (cio con l’interesse funzionalizzato) rileva di per sè, anticipando la soglia di tutela e rendendo così illegittimo l’atto in presenza anche solo del pericolo di lesione, senza subordinare l’annullamento all’avvenuta concretizzazione di quel conflitto di interessi.
La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, affermato che esso un “principio di carattere generale, immediatamente cogente per tutti i conflitti di interessi anche solo meramente potenziali. Come tale si impone non solo ai soggetti legati da un rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione, ma anche a tutti coloro che, a titolo onorario o professionale, si trovino ad espletare le funzioni consultive di carattere pubblicistico e quindi anche ai privati che siano componenti di commissioni od altri organi consultivi” (Cons. St., sez. III, 6 agosto 2018, n. 4828).
Il principio generale dell’imparzialità  dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. impone, infatti, che l’organo compia le scelte amministrative in una posizione di equidistanza da tutti coloro che vengano a contatto con il potere pubblico. Ne consegue che nessun organo amministrativo può compiere – in nome e per conto della persona giuridica di appartenenza – atti da cui possano derivare benefici propri o di terzi. Altrimenti, risulterebbe violato il principio di buon andamento e imparzialità  dell’azione amministrativa.
L’istituto del conflitto di interessi persegue inoltre un ulteriore obiettivo diverso ma complementare, vale a dire la cura della reputazione dell’Amministrazione (Cons. St., sez. cons., 5 marzo 2019, n. 667).
In tale prospettiva anche la situazione di pericolo, che si definisce “agire in conflitto di interessi“, danneggia ex se la posizione dell’Amministrazione.
L’anticipazione della soglia di tutela una peculiarità  dell’istituto in esame, che determina l’annullamento dell’atto pur in assenza di una reale lesione dell’interesse intestato all’Amministrazione. “Il conflitto di interessi non consiste quindi in comportamenti dannosi per l’interesse funzionalizzato, ma in una condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di siffatti comportamenti, un rischio di danno“, sicchè “l’essere in conflitto e abusare effettivamente della propria posizione sono due aspetti distinti” (Cons. St., sez. atti norm., 5 marzo 2019, n. 667).
In tale prospettiva non assimilabile ad esso nè il vizio di eccesso di potere, che pur evidenziandosi attraverso figure sintomatiche richiede al giudice di inferire da queste la lesione della legge o del principio, nè il vizio procedimentale che, in seguito all’introduzione dell’art. 21-octies, comma 2, . n. 241 del 1990, rileva in quanto abbia costituito il mezzo per violazioni di posizioni sostanziali.
Detto ciò, l’art. 6-bis l. n. 241 del 1990 non definisce la nozione di conflitto di interesse, presupponendola.
La disciplina generale del conflitto di interesse oggetto delle disposizioni contenute nell’art. 6-bis l. n. 241 del 1990, negli artt. 3, 6, 7, 13, 14 e 16 d.p.r. n. 62 del 2013, nell’articolo 53, comma 14, d. lgs. n. 165 del 2001 e nell’art. 51 c.p.c. (oltre che rilevare in tema di trasparenza e normativa anticorruzione).
Con l’art. 1, comma 41, l. n. 190 del 2012, l’azione preventiva della corruzione divenuta un principio generale di diritto amministrativo, in quanto stato introdotto l’art. 6-bis alla l. n. 241/1990, secondo il quale il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale (in qualsiasi procedura anche diversa dalla materia che ci occupa) devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.
La norma, quindi, non definisce le situazioni di conflitto di interessi la cui nozione non può che essere ricavata dall’art. 7 d.p.r. n. 62 del 2013 che riguarda specificatamente il conflitto a carico dei dipendenti pubblici.
L’art. 7 citato contiene la elencazione di conflitti tipizzati (rapporto di coniugio, parentela, tutoraggio etc.) e vi aggiunge una norma di chiusura riguardante “gravi ragioni di convenienza“.
Occorre quindi distinguere situazioni di conflitto di interessi tipizzate (quali ad esempio i rapporti di parentela o coniugio), individuate dall’art. 7 citato, e situazioni non tipizzate, che si identificano con le “gravi ragioni di convenienza” di cui al penultimo periodo del detto art. 7.
Queste ultime sono situazioni qualificate teleologicamente e da enucleare, non potendosi ritenere che la categoria sia indeterminata, alla luce dell’art. 7 d.p.r. n. 62 del 2013 e dell’art. 51 c.p.c.
La struttura delle due norme , infatti, complementare.
Nel primo comma l’art. 51, con parole diverse, ripercorre le ipotesi di cui all’art. 7, primo periodo, nel secondo comma si riferisce alle “gravi ragioni di convenienza” di cui al penultimo comma del citato art. 7. Le situazioni di “potenziale conflitto” sono, quindi, in primo luogo, quelle che, per loro natura, pur non costituendo allo stato una delle situazioni tipizzate, siano destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato (ad es. un fidanzamento che si risolva in un matrimonio determinante la affinità  con un concorrente).
Si devono inoltre aggiungere quelle situazioni le quali possano per sè favorire l’insorgere di un rapporto di favore o comunque di non indipendenza e imparzialità  in relazione a rapporti pregressi.
Entrambi i tipi di situazione, quelle che evolvono de futuro verso il conflitto e quelle favorenti de praeterito il conflitto, costituiscono la declinazione delle gravi ragioni di convenienza di cui agli art. 7 e 51 citati in cui si risolvono, ed anche del “potenziale conflitto” di cui agli artt. 6 bis e 53 citati.
La valutazione della sussistenza di un conflitto di interessi va quindi effettuata tenendo in considerazione le ipotesi previste dall’art. 7 d.P.R. n. 62/2013 e ogni altro caso in cui sussistano i presupposti delle “gravi ragioni di convenienza“.
In particolare, va valutato se la causa di astensione sia grave e se metta in pericolo l’adempimento dei doveri di integrità , indipendenza e imparzialità  del dipendente, considerando, altresì, il pregiudizio che potrebbe derivare al decoro e al prestigio dell’amministrazione di appartenenza.
19.3. Il Tar ha ritenuto sussistente la situazione di conflitto di interessi fra il -OMISSIS- e il -OMISSIS-, unitamente alla partecipazione del -OMISSIS- del primo alla procedura selettiva, che avrebbe dovuto comportare l’astensione di entrambi dalle attività  svolte.
L’accertamento del conflitto di interessi si basato sulle indagini condotte dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Catania, che hanno evidenziato l’esistenza di un rapporto di amicizia tra il -OMISSIS- -OMISSIS- della nominata commissione, che avrebbe dovuto indurre quest’ultimo ad astenersi, tanto più una volta divenuto consapevole della partecipazione al concorso del -OMISSIS- del primo.
In particolare il Tar, dopo avere sottolineato l’estraneità  rispetto al presente giudizio dell’accertamento della responsabilità  penale che dovà  essere accertate nelle competenti sedi, ha ritenuto che l’ordinanza emessa dal G.I.P. del Tribunale di Catania comprovi la fondatezza delle illegittimità  denunciate in ricorso, risultando, infatti, a carico del -OMISSIS- -OMISSIS- e dei due componenti del Collegio nominati dal primo gravi indizi di colpevolezza per il reato di cui all’art. 323 c.p. Il -OMISSIS- -OMISSIS- infatti, avrebbe nominato il -OMISSIS-, con cui intercorreva un rapporto di amicizia, con l’intento di orientare l’espletamento del concorso e così favorire l’ammissione al corso di formazione del proprio -OMISSIS- e di taluni partecipanti, e che, “sebbene formalmente estraneo alla procedura concorsuale, sembra abbia svolto un ruolo significativo nella scelta del percorso della prova pratica, stando a quando risultante dalla predetta ordinanza“.
Inoltre alcune immagini ritratte da facebook e dal relativo post avrebbero raffigurato un episodio indicativo del rapporto personale di amicizia fra i due soggetti.
19.4. Al riguardo il Collegio osserva quanto segue.
Posto che il c.p.p. del 1988 ha ripudiato il principio di unità  della giurisdizione e di prevalenza del giudizio penale in favore di quello della parità  e originarietà  dei diversi ordini giurisdizionali e dell’autonomia dei giudizi (Cass., sez. un., 11 febbraio 1998, n. 1445 e sez. un., 26 gennaio 2011, n. 1768), per quanto attiene all’aspetto di più diretta rilevanza nella presente controversia il Tar si avvalso del materiale probatorio acquisito nell’ambito del procedimento penale valutandolo autonomamente.
Dall’autonomia dei giudizi deriva, inoltre, la mancanza di un obbligo di sospensione del giudizio amministrativo in attesa dell’esito di quello penale.
19.5. Nel caso di specie dallo stralcio dell’ordinanza di custodia cautelare e sequestro preventivo del G.I.P. di Catania emergono i seguenti elementi (se ne riportano alcuni).
Dalle intercettazioni telefoniche riportate nell’ordinanza risulta che il sig. -OMISSIS-, parlando con il sig. -OMISSIS-, proponeva di raggiungere -OMISSIS-per fargli firmare il verbale (“-OMISSIS-?” a pag. 67).
I due (sig.i -OMISSIS-) parlavano poi del -OMISSIS-che si stava attivando per far conoscere il percorso della prova pratica e del timore che “i ragazzi” si facessero scappare qualcosa (A: “-OMISSIS-” B: ‘-OMISSIS-” a pag. 68).
Il sig. -OMISSIS- diceva inoltre al sig. -OMISSIS-di avere incontrato -OMISSIS-, che aveva proposto d’incontrarsi mezza giornata per “-OMISSIS-“; “che -OMISSIS-“. Così a pag. 68 dell’ordinanza, che prosegue riportando la conversazione (“-OMISSIS-”, pagg. 68 e 69).
A pag. 69 si legge che “-OMISSIS-)“.
Il “-OMISSIS-” (pag. 69).
Il “-OMISSIS-” (pag. 69).
Il 22 aprile 2018 “-OMISSIS-” (pag. 70).
Il 25 aprile 2018 “-OMISSIS-” (pag. 70).
A fronte di quanto sopra si rileva che il giudice delle indagini preliminari ha ritenuto la sussistenza di gravi indizi relativamente ai seguenti fatti (indipendentemente dalla qualificazione penale dei medesimi), di rilievo nella presente controversia:
– i sig.i -OMISSIS- e -OMISSIS-“-OMISSIS-“;
– “-OMISSIS-“.;
– -OMISSIS-, -OMISSIS-(in concorso con -OMISSIS- -OMISSIS-), “-OMISSIS-“;
– -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS- (in concorso con -OMISSIS- -OMISSIS-), “formando -OMISSIS-“.
19.6. Il tenore delle intercettazioni contenute nell’ordinanza, i diversi criteri che governano l’acquisizione della prova nel giudizio amministrativo e in quello penale, – più severo nel secondo tipo di processo (nel primo essendo adottato il criterio del più probabile che non), atteso il principio di non colpevolezza, valevole nel solo ambito penale -, il diverso trattamento riservato alle testimonianze de relato, la circostanza che le intercettazioni hanno consentito di incrociare le conversazioni di diversi soggetti e la valutazione del G.I.P. di sussistenza di gravi indizi relativamente ai fatti riferiti sopra, inducono il Collegio a ritenere accertata la violazione dell’obbligo di astensione nel caso di specie.
Nè, a fronte dei fatti sopra riferiti, possono accogliersi le considerazioni mirate a contestare la commensalità  e l’abitualità  di detta commensalità .
Invero, le ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 7 d.p.r. n. 62 del 2013 e all’art. 51 c.p.c. rilevano al fine di individuare quelle situazioni che, in via anticipata, inducono a astenersi dal compiere atti appunto in situazioni di conflitto.
La dinamica dei fatti nei termini sopra riferiti non necessita di essere inquadrata in tal senso, dal momento che evidenzia non una potenzialità  di conflitto ma un conflitto già  verificatosi. Anzi, dalla documentazione depositata l’atto risulta compiuto non nonostante il conflitto di interessi ma in ragione di quel conflitto. Sicchè risulta irrilevante sapere perchè quel conflitto si determinato (se per parentela, per amicizia, per inimicizia o quant’altro).
Si quindi verificata quella situazione per la quale una determinata attività  svolta da un funzionario che contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, “la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse funzionalizzato” (Cons. St., sez. cons., 5 marzo 2019, n. 667)
Non si rinvengono pertanto motivi per riformare la sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto, proprio in ragione dell’autonomia del giudizio amministrativo rispetto al giudizio penale, di attribuire efficacia probante al materiale acquisito, indipendentemente dal fatto che esso sia anche idoneo a supportare una condanna del giudice penale.
Al materiale suddetto si aggiungono le immagini e il post estratti da facebook (-OMISSIS-, componente la Commissione, scrive: “-OMISSIS-“), i quali, indipendentemente dalla collocazione temporale, sono indicativi della confidenza esistente fra i due soggetti, che richiede un certo periodo di frequentazione per crearsi. In particolare se anche il dedotto dovere di ospitalità  del -OMISSIS-delle guide siciliane avesse potuto spiegare la cena, non altrettanto potrebbe giustificare l’atteggiamento confidenziale che emerge. Si aggiunge che la cena di cui alle immagini suddette comunque avvenuta nel corso dell’espletamento della procedura, non terminata la procedura.
Ne deriva che i rapporti confidenziali intrattenuti dal -OMISSIS-delle guide vulcanologiche sono stati desunti non solo da immagini facebook (peraltro accompagnate da un post indicativo di rapporti confidenziali), ma anche dalle indagini penali, così comprovando non solo una conoscenza fra i protagonisti della presente vicenda ma anche la sussistenza di un rapporto di confidenza tale da incrinare la posizione di terzietà  e imparzialità  del Presidente della commissione nei termini e con le conseguenze sulla selezione sopra riferiti.
La censura non quindi meritevole di accoglimento.
20. Con il primo motivo del ricorso in appello n. 85 del 2020 stata dedotta, in via principale, l’erroneità  della sentenza nella parte in cui non distingue la posizione dei controinteressati vincitori in qualche modo collegati ai soggetti in conflitto di interessi dalla posizione dei candidati vittoriosi ma estranei alla vicenda.
20.1. La censura non meritevole di accoglimento.
Nel caso di specie la posizione di conflitto di interesse sopra delineata vizia la stessa composizione della commissione esaminatrice.
Essendo viziata la stessa composizione della Commissione esaminatrice della selezione, ne deriva il travolgimento di tutti gli atti successivi, appartenenti al medesimo procedimento comparativo, nei termini in cui la commissione ha avuto un ruolo nella relativa adozione. Ciò in quanto il conflitto di interessi vizia l’atto, per i motivi sopra detti, indipendentemente dal fatto che influisca effettivamente sull’attività , appunto perchè assicura una tutela anticipata.
Quindi gli atti compiuti da una commissione avente componenti in conflitto di interessi con (alcuni de)i partecipanti alla procedura sono viziati indipendentemente dal fatto che quel conflitto abbia influito sul contenuto dei provvedimenti. Ne deriva che non rileva la circostanza che, essendo il conflitto (in tesi) attinente solo ad alcuni dei destinatari dell’atto, non possano essere travolti gli effetti che quel medesimo ha prodotto nei confronti di soggetti estranei e ciò proprio perchè la ricorrenza del vizio e il relativo carattere anticipato impedisce di apprezzarne il contenuto imponendo di annullarlo senza soluzione di continuità .
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13 ha stabilito, infatti, in relazione alla diversa ma analoga fattispecie delle procedure di gara, che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole di cui all’art. 84, comma 4 e 10, comporteà  in modo caducante il travolgimento per illegittimità  derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento“. La giurisprudenza successiva ha applicato in più occasioni il suddetto principio di diritto, evitando di estendere gli effetti dell’invalidità  derivante dalla nomina di una commissione illegittima anche agli atti anteriori e travolgendo piuttosto, per illegittimità  derivata, gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio (Cons. St., Sez. III, 6 agosto 2018, n. 4830). Nè può rilevare in senso contrario il generale principio di conservazione degli atti, che viene bilanciato con il diritto di azione di cui all’art. 24 Cost., per quanto riguarda specificamente le regole che sovrintendono il processo amministrativo, innanzitutto attraverso la previsione del termine di decadenza per proporre ricorso.
Il vizio di composizione dell’organo che ha posto in essere l’attività  amministrativa in posizione di conflitto di interessi si riverbera quindi sull’attività  successiva, non potendosi distinguere la posizione dei singoli partecipanti proprio in ragione dell’effetto travolgente sull’intera procedura.
Il motivo di appello non quindi meritevole di accoglimento.
21. Con il ricorso in appello n. 85 del 2020 e con il ricorso n. 139 del 2020 stata dedotta, in via subordinata rispetto alla doglianza tesa a distinguere la posizione dei partecipanti alla procedura in ragione dell’estraneità  rispetto alla situazione che ha determinato il conflitto di interessi, l’erroneità  della sentenza per vizio di ultrapetizione, violazione del principio della domanda e di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato.
In particolare, con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti i ricorrenti in primo grado avrebbero lamentato che “il -OMISSIS- signor -OMISSIS– ed il componente signor -OMISSIS– sono in rapporti di commensalità  con il signor -OMISSIS–, -OMISSIS-“, con conseguente evidenza della condizione di conflitto d’interesse dei commissari in violazione dell’obbligo generale di astensione per tale caso, sancito dall’art. 6-bis l. n. 241/1990 e dall’art. 51, c.p.c.
Nella sentenza impugnata, invece, il giudice di prime cure avrebbe affermato che il -OMISSIS- -OMISSIS- avrebbe nominato la commissione d’esame, l’avrebbe nominata dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande e, dunque, dopo che il medesimo era a conoscenza della partecipazione del proprio -OMISSIS- al concorso, e avrebbe individuato quale -OMISSIS–OMISSIS– (soggetto in rapporti personali con il primo).
Il Tar avrebbe errato nel ritenere che il -OMISSIS- -OMISSIS- ha nominato la Commissione d’esame, nel considerare determinante la circostanza della tempistica di nomina della commissione e nel reputare che i ricorrenti in primo grado abbiano dedotto l’illegittimità  dell’atto di nomina mentre essi hanno lamentato la mancata astensione del soggetto nominato dall’attività  in conflitto di interessi.
21.1. Il Collegio osserva quanto segue (prescindendo peraltro dall’eccezione di tardività  nel deposito di un documento, non specificamente indicato e che controparte ha affermato essere fosse agli atti già  in primo grado).
Il motivo di appello si fonda sulla considerazione in base alla quale “il principio della domanda di cui agli artt. 99 cod. proc. civ. e 2907 cod. civ., espressione del potere dispositivo delle parti, e di cui rappresenta completamento il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in base alla regula juris di cui all’art. 112 cod. proc. civ., pacificamente applicabile anche al processo amministrativo, comporta che sussiste il vizio di ultrapetizione, oltre all’ipotesi in cui vi sia stata pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni formulate o su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio, se il giudice ha esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti“. Nei casi di ultrapetizione, “l’accertamento compiuto in sentenza finisce per riguardare un petitum ed una causa petendi nuovi e diversi rispetto a quelli fatti valere nel ricorso e sottoposti dalle parti all’esame del giudice, con conseguente attribuzione di un bene o di un’utilità  non richiesta dalla parte ricorrente (o comunque attribuita per ragioni dalla stessa non esternate), e pregiudizio del diritto di difesa della parte soccombente” (Cons. St., sez. V, 14 giugno 2019, n. 4024).
Nel caso di specie non si pone un problema di petitum (del resto neppure adombrato dagli appellanti) in quanto l’interesse fatto valere in giudizio dai ricorrenti di primo grado l’interesse strumentale alla rinnovazione (totale o parziale a seconda del vizio dedotto) della procedura.
La doglianza pone invece un tema di causa petendi, articolato, per le peculiarità  del giudizio amministrativo, sui motivi di ricorso.
Il motivo di ricorso, per come argomentato nel ricorso introduttivo n. -OMISSIS-, contiene la considerazione letterale che “tale violazione [dell’art. 6-bis l. n. 241 del 1990 e dell’art. 51 c.p.c.] rende illegittimo il provvedimento di nomina e, comunque, tutti gli atti adottati dall’organo di cui ha fatto parte“. Il provvedimento di nomina non può essere che il provvedimento di designazione della commissione esaminatrice mentre gli atti successivi sono quelli adottati dall’organo collegiale composto da soggetti in conflitto di interessi.
In modo consequenziale il Tar ha affermato dapprima che “poichè il -OMISSIS-, -OMISSIS-, ed il componente -OMISSIS- avrebbero dovuto astenersi in ragione dei rapporti di commensalità  intrattenuti con il -OMISSIS- -OMISSIS-” e poi che “il -OMISSIS- era tenuto ad astenersi dal compimento di qualsivoglia atto della procedura concorsuale, trovandosi in una evidente e chiara ipotesi di conflitto di interessi. E poichè egli non si affatto astenuto, nominando, peraltro, quale -OMISSIS-di concorso un soggetto con cui intercorreva un rapporto personale di amicizia, oltre che di conoscenza professionale [&] sussiste la dedotta illegittimità  per violazione dell’art. 6-bis l. n. 241/1990“.
Sul punto non si rinvengono tematiche di non corrispondenza fra il motivo dedotto (illegittimità  del provvedimento di nomina della commissione) e la decisione resa (illegittimità  del provvedimento di nomina della commissione). Del resto, non contraddice tale ricostruzione la considerazione richiamata dagli appellanti in ordine al dovere di astensione del componente della commissione in conflitto di interessi in quanto determinata dalla medesima posizione di conflitto. Nè depone in senso contrario quanto rilevato con il ricorso n. 114 del 2020 in ordine al fatto che il Tar ha altresì aggiunto che l’illegittimità  per violazione dell’art. 6-bis l. n. 241 del 1990, che ha prioritariamente proceduto ad accertare, “si traduce nella fattispecie nel vizio di eccesso di potere per erronea ed irregolare istruttoria procedimentale in ragione del mancato recepimento della predetta norma nella legge regionale n. 10/1991 sul procedimento amministrativo siciliano“, posto che il dato rilevante costituito dall’illegittimità  del provvedimento per violazione della norma sul conflitto di interessi.
21.2. La circostanza poi che il -OMISSIS-, o il collegio dal medesimo presieduto (l’incidenza, o meno, dell’alternativa saà  scrutinata di seguito), non abbia nominato l’intera commissione ma due dei suoi componenti non costituisce un dato rilevante idoneo a incrinare la decisione del giudice di primo grado.
Se la designazione di uno o più compenti della commissione avvenuta, per le ragioni sopra esposte, in modo illegittimo, tale constatazione non può, infatti, che produrre conseguenza sul legittimo insediamento dell’intera commissione esaminatrice. Ciò in quanto la commissione esaminatrice controversa costituisce un collegio perfetto e ciò si ricava dalla stessa modalità  di nomina riferita dagli appellanti, che garantisce la diversa provenienza e competenza dei designati a far parte del collegio di concorso.
La commissione esaminatrice opera, infatti, come collegio perfetto in tutti i momenti in cui vengono adottate determinazioni rilevanti ai fini della valutazione dei candidati (Cons. St., sez. VI, 18 settembre 2017, n. 4362). Ciò anche in ragione del fatto che svolge “compiti di giudizio tecnico, nell’ambito dei quali rappresenta l’espressione della particolare professionalità , competenza e capacità , in ragione delle quali ognuno stato chiamato a far parte dell’organo collegiale; pertanto, l’apporto specifico, ipotizzato al momento della nomina, assume carattere di essenzialità  e di imprescindibilità , proprio perchè si vuole che il giudizio finale sia il risultato ponderato, dialettico e comparativo delle valutazioni concorrenti di tutti i membri” (Cons. St., sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6033).
La presenza anche di un solo componente nominato in modo illegittimo mina in radice la regola del collegio perfetto riverberandosi sull’intera commissione esaminatrice in ragione del principio del collegio perfetto. Ne deriva che l’affermazione del Tar ininfluente sul tenore della decisione.
Del resto, in altra parte della sentenza si legge che “il -OMISSIS- era tenuto ad astenersi dal compimento di qualsivoglia atto della procedura concorsuale, trovandosi in una evidente e chiara ipotesi di conflitto di interessi. E poichè egli non si affatto astenuto, nominando, peraltro, quale -OMISSIS-di concorso un soggetto con cui intercorreva un rapporto personale di amicizia“, evidenziando come il giudice di primo grado fosse consapevole della dinamica fattuale sottesa al vizio scrutinato.
Altrettanto ininfluente la considerazione che il dato fattuale utilizzato dal Tar per supportare la decisione relativa all’illegittimità  dell’atto di nomina della commissione (rectius di parte della commissione), relativa alla collocazione temporale di quest’ultima in un momento successivo rispetto alla scadenza dei termini per presentare le domande, non sia giuridicamente rilevante in un settore nel quale (diversamente da altri) non richiesta la postergazione di tale atto. In altre parole, posto che la disciplina siciliana e l’avviso pubblico di selezione non contengono norme sul momento di costituzione della commissione la circostanza temporale non potrebbe essere ritenuta rilevante in tale contesto.
La situazione di conflitto di interessi una situazione di fatto che necessita di essere argomentata in ragione appunto di elementi concreti. In questo caso il dato che il giudice di primo grado ha ritenuto rilevante non costituito dal fatto che erroneamente, o meno, la commissione fosse stata nominata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande ma che il -OMISSIS-fosse a conoscenza della partecipazione del -OMISSIS- alla competizione controversa. Non rileva pertanto la disciplina di settore sul punto.
In ogni caso lo stesso dato di fatto (partecipazione del -OMISSIS- alla selezione) può essere desunto aliunde, dagli ordinari rapporti familiari (fatta salva la prova contraria).
Non si pone pertanto un problema di rispetto del principio dispositivo in quanto sia il petitum, sia la causa petendi supportano adeguatamente il decisum se non per qualche elemento di fatto, ininfluente ai fini della decisione.
La considerazione in base alla quale la presenza anche di un solo componente nominato in modo illegittimo mina in radice la regola del collegio perfetto vale anche in relazione all’asserita nomina dei due commissari da parte del collegio regionale delle guide alpine (e non da -OMISSIS-, come affermato dal Tar).
Al riguardo si osserva, da un lato, che il conflitto di interessi del -OMISSIS- si riverbera in modo indiretto, ma comunque conforme all’anticipazione di tutela tipica dell’istituto del conflitto di interessi, sulla procedura controversa e, dall’altro lato, che il conflitto stato rinvenuto dal Tar anche nella successiva attività  posta in essere dalla commissione.
Nè può essere richiamato nel caso di specie il principio del funzionario di fatto. Ciò in quanto sia che il funzionario di fatto venga inteso in funzione di un’esigenza di tutela dell’affidamento del soggetto privato che in buona fede sia stato indotto dalla situazione di apparenza a ritenere che il soggetto preposto all’ufficio ne sia il legittimo titolare, sia nell’ipotesi che il fondamento dell’istituto venga ravvisato nell’esigenza di continuità  delle funzioni amministrative essenziali, la sua operatività  elide la rilevanza della illegittimità  o della mancanza dell’atto di investitura solo se l’atto di investitura non viene impugnato insieme all’atto adottato dal titolare apparente dell’ufficio, non potendo invece riconoscersi efficacia agli atti del funzionario di fatto contro i quali l’interessato sia insorto negando il potere di chi li ha emessi (Ad. plen. 22 maggio 1993, n. 6).
21.3. Confermando l’illegittimità  dell’atto per violazione dell’art. 6-bis l. n. 241 del 1990 rimane assorbito il motivo di appello teso a censurare la sentenza nella parte in cui dichiara illegittimo l’atto per violazione della disciplina in materia di trasparenza e pubblicazione dei provvedimenti amministrativi e ogni altra doglianza contenuta negli atti di parte, senza che sia necessario valutare l’eventuale riproposizione di motivi assorbiti, in ogni caso contenenti censure meno radicali rispetto a quella accolta in primo grado e qui confermata.
22. In conclusione, l’appello non meritevole di accoglimento.
23. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 5.000 a favore degli appellati vittoriosi costituiti nel presente grado di giudizio -OMISSIS–OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Dario Sammartino e Giuseppe Rapisarda), unitariamente e per una sola volta considerati, e sono poste a carico solidalmente degli appellanti di tutti i ricorsi riuniti, escluso l’appellante di cui al ricorso n. 252 del 2020, nei cui confronti le spese si compensano.
Spese compensate nei confronti della Regione Siciliana, e nei confronti delle altre parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.
Le spese sono liquidate in euro 5.000 a favore degli appellati vittoriosi costituiti nel presente grado di giudizio -OMISSIS–OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Dario Sammartino e Giuseppe Rapisarda), unitariamente e per una sola volta considerati, e sono poste a carico solidalmente degli appellanti di tutti i ricorsi riuniti, escluso l’appellante di cui al ricorso n. 252 del 2020, nei cui confronti le spese si compensano.
Spese compensate nei confronti della Regione Siciliana, e nei confronti delle altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche richiamate, nonchè di procedere all’oscuramento degli atti penali richiamati e del loro contenuto.
Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, tenutasi da remoto e con la contemporanea e continua presenza dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore
Giuseppe Verde, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere

Pubblicato il 19/01/2021
N. 00575/2021REG.PROV.COLL.
N. 04696/2020 REG.RIC.
 
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4696 del 2020, proposto da
Istituto di Vigilanza P. P. s.a.s., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Nista e Virginio Nista, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
contro
Consorzio per la Bonifica della Capitanata, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Libero Zingrillo, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
nei confronti
Securpool Centro Sud s.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 00600/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio per la Bonifica della Capitanata;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2020 il Cons. Federico Di Matteo e data la presenza degli avvocati Vittorio Nista e Nicola Libero Zingrillo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Per determinazione dirigenziale del Consorzio per la bonifica della Capitanata 17 maggio 1991, n. 758 l’Istituto di vigilanza P. P. s.a.s. svolgeva il servizio di guardiania presso il complesso “Tre Titoli” (detto anche impanato irriguo “Pozzilli” in agro di San Paolo di Civitate) e presso il complesso “Vaccareccia” in agro di Lesina, per il corrispettivo di ¬ 1.652,64 oltre a Iva mensili.
1.1. Con lettera dell’11 giugno 2019 il Consorzio comunicava l’indizione di una procedura di gara ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l’affidamento, con il criterio del minor prezzo, del “Servizio di vigilanza dell’impianto irriguo Pozzilli in agro di San Paolo di Civitate“, invitando l’Istituto di vigilanza P. P. s.a.s. a presentare una propria offerta, come, infatti, avveniva il 20 giugno 2019.
1.2. Con nota 14 gennaio 2020 prot. 867/2020 il Consorzio intimava alla società  disdetta dal contratto di appalto del servizio di vigilanza di entrambi i complessi poichè “& a seguito di apposita procedura di gara (&), il servizio in questione stato affidato ad altra ditta“.
Afferma l’Istituto di vigilanza P. P. s.a.s. di aver così appreso che la procedura di gara si era conclusa con aggiudicazione ad altra impresa, non avendo ricevuto preventiva comunicazione ex art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 e di aver, allora, presentato formale istanza di accesso agli atti di gara mediante nota trasmessa al Consorzio via PEC il 16 gennaio 2020 (e a mani il 17 gennaio 2020).
Non ricevendo formale riscontro, inoltrava diversi solleciti (l’ultimo dei quali il 14 febbraio 2020) e solamente il 17 febbraio 2020 le veniva concesso di accedere agli atti di gara; poteva così apprendere che con determinazione presidenziale 1°agosto 2019 n. 621 il contratto era stato aggiudicato alla Securpol Centro Sud s.r.l. che aveva offerto per l’intera durata del servizio (mesi 24 dalla consegna) un prezzo pari ad ¬ 26.400,00 oltre Iva e così il minor prezzo per l’esecuzione del servizio.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, notificato il 16 marzo 2020, l’Istituto di vigilanza P. P. s.a.s. impugnava il provvedimento di aggiudicazione e gli atti di gara sulla base di tre motivi di ricorso.
Era proposta, altresì, domanda di risarcimento del danno per equivalente pecuniario.
Si costituiva il Consorzio per la bonifica della Capitanata con eccezioni pregiudiziali di rito.
2.1. Il giudice di primo grado, con la sentenza della sezione terza, 30 aprile 2020, n. 600, dichiarava irricevibile il ricorso in quanto tardivamente proposto.
Il tribunale riteneva irrilevante che la ricorrente non avesse ricevuto la comunicazione di avvenuta aggiudicazione del contratto ai sensi dell’art. 76, comma 5, del codice dei contratti pubblici per aver conosciuto dell’aggiudicazione sin dalla data di comunicazione della disdetta contrattuale (il 14 gennaio 2020) o, comunque dalla nota di riscontro ad essa del suo difensore (il 24 gennaio 2020), rispetto alle quali il ricorso, notificato il 17 marzo 2020, era comunque tardivamente proposto.
Dichiarava il giudice di aderire all’orientamento giurisprudenziale per il quale la conoscenza del provvedimento dal quale decorrono i termini di impugnazione integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, del suo contenuto dispositivo e della sua lesività  rispetto agli interessi della parte ricorrente, potendo far valere con motivi aggiunti le ulteriori ragioni di illegittimità  acquisite mediante conoscenza successiva degli atti.
La domanda risarcitoria – a volerla considerare tempestivamente proposta nel termine decorrente dal ricevimento della disdetta o dall’invio della nota di riscontro – era ritenuta inammissibile per mancanza di causa petendi, o, comunque, del presupposto della illegittimità  degli atti impugnati in quanto: a) relativamente ai vizi supposti con il primo motivo di ricorso, nessuna verifica su eventuali anomalie delle offerte imposta in presenza di due sole offerte, e, comunque, ad un “esame sommario delle offerte” era possibile verificare che l’importo offerto dalla controinteressata risultava essere allineato al costo storico del servizio, il ribasso rispetto alla base d’asta non significativo e che le due offerte presentavano differenze di poco conto, considerata l’inconferenza del richiamo alle tabelle ministeriali dei servizi di vigilanza in mancanza nelle lettere di invito dell’esatto computo delle ore-uomo necessarie; b) quanto al secondo motivo, non qualificabile come ragione di esclusione il sopralluogo operato dal rappresentante della società  controinteressata oltre il termine fissato nella lettera di invito, poichè, in ragione della ratio cui risponde la preventiva verifica dei luoghi di esecuzione del servizio, solo la mancanza assoluta del sopralluogo poteva condurre all’esclusione dell’impresa; c) il terzo motivo, diretto a censurare la mancata comunicazione dell’aggiudicazione ex art. 76, comma 5, del codice dei contratti pubblici, era suscettibile di incidere sulla tempestività  del ricorso, non condurre alla caducazione del provvedimento.
3. Propone appello l’Istituto di vigilanza P. P. s.a.s.; si costituito il Consorzio per la bonifica della Capitanata.
Il Consorzio per la Bonifica della Capitanata ha presentato memoria ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui seguita replica dell’Istituto di vigilanza P. P. s.a.s..
All’udienza del 15 dicembre 2020 la causa stata assunta in decisione.
DIRITTO
1. Con l’unico motivo di appello l’Istituto di vigilanza P. P. s.a.s. contesta la decisione di irricevibilità  del ricorso per tardività  per “Violazione di legge, errata applicazione dell’art. 120 comma 5 c.p.a.“. L’appellante ritiene erronea la fissazione del dies a quo per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione al 14 gennaio 2020, data in cui ha ricevuto la comunicazione di disdetta dal contratto, priva tuttavia di indicazioni relative “all’ammissione e/o esclusione dell’offerta presentata dalla ricorrente, agli offerenti che avevano partecipato, al numero di offerte valide, al provvedimento di aggiudicazione ed al soggetto aggiudicatario“; come pure al 24 gennaio 2020, data di invio della nota legale di contestazione della disdetta, ma in cui essa appellante continuava ad ignorare “il contenuto, gli estremi del provvedimento di aggiudicazione e le generalità  del soggetto aggiudicatario, ovvero tutti gli elementi basilari per la predisposizione del ricorso“. Secondo l’Istituto di Vigilanza, in mancanza di pubblicazione sul profilo del committente del provvedimento di aggiudicazione – avvenuta solo a partire dal 17 marzo 2020, risultando in precedenza la gara ancora “in corso di valutazione” – come pure di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il dies a quo dell’impugnazione andrebbe fissato al 17 febbraio 2020: a questa data infatti la stazione appaltante, dopo diversi solleciti, le consentiva l’accesso agli atti di gara, grazie al quale poteva prendere conoscenza dell’effettivo esito della gara, dell’identità  dell’offerente aggiudicatario, del contenuto della relativa offerta e degli estremi e del contenuto del provvedimento di aggiudicazione.
2. Il motivo fondato; la sentenza di primo grado va riformata per aver dichiarato irricevibile il ricorso in quanto tardivamente proposto.
2.1. La questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto stata affrontata e risolta dall’Adunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, mediante la predisposizione di uno schema articolato in momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinchè possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità  inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonchè dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta” per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2°comma, del “secondo codice” applicabile per identità  di ratio anche all’accesso informale“. Più precisamente l’Adunanza plenaria ha modulato tale decorrenza nei termini che seguono:
a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016;
b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già  individuati o per accertarne altri“, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;
c) dalla proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara con conseguente dilazione temporale fino al momento in cui consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta“;
d) dalla comunicazione o dalla pubblicità  nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purch gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati“.
2.2. Applicando il predetto schema alla vicenda in esame, anche alla luce delle contrapposte allegazioni delle parti, si ha che:
– pacifico tra le parti che l’avvenuta aggiudicazione alla Securpool centro sud s.r.l. non stata mai comunicata nelle forme previste dall’art. 76 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
– non v’ prova che la pubblicazione sul profilo del committente sia avvenuta tempestivamente e in maniera completa così come richiesto dall’Adunanza plenaria, poichè a fronte della circostanziata censura dell’appellante (che ha depositato la stampa della pagina web del 17 marzo 2020, in cui la procedura di gara risulta “in corso di valutazione” ed allegato il solo verbale contenente la “proposta di aggiudicazione”), la stazione appaltante ha replicato in maniera generica affermando di aver pubblicato la delibera di approvazione degli esiti della gara – e, quindi, comunque, non anche tutti gli atti della stessa – il 1°agosto 2019 sull’Albo consortile cartaceo e in quello on line, senza peraltro dare sicura prova nei depositi documentali;
– solo con l’istanza del 16 gennaio 2020, tempestivamente effettuata in seguito all’avvenuta conoscenza della conclusione della procedura di gara (con la lettera di disdetta del 14 gennaio 2020), cui stato dato riscontro consentendo l’accesso il 17 febbraio 2020, l’appellante ha acquisito conoscenza degli atti di gara;
– irrilevante la comunicazione di disdetta dal contratto del 14 gennaio 2020, poichè essa non conteneva alcun elemento utile a predisporre il ricorso principale (se si considera che neppure era indicato il nominativo dell’aggiudicatario), nè tantomeno v’erano allegati gli atti di gara, come pure la contestazione della disdetta del 24 gennaio 2020, in quanto meramente dichiarativa della volontà  di continuare nell’esecuzione del contratto e non contenente elementi di presuntiva conoscenza degli atti della procedura.
2.3. In conclusione, il dies a quo per la proposizione del ricorso introduttivo del giudizio va individuato nel 17 febbraio 2020, data di accesso agli atti della procedura, per cui il ricorso notificato il 16 marzo 2020 tempestivamente proposto.
3. Può, dunque, passarsi all’esame dei motivi del ricorso principale al fine di vagliare la fondatezza della domanda di annullamento dell’aggiudicazione proposta in via principale.
Il primo motivo diretto a contestare il provvedimento di aggiudicazione per “Eccesso di potere, difetto di istruttoria, illogicità  e violazione di legge“; l’appellante, preliminarmente, espone i criteri seguiti per la determinazione del costo della manodopera da inserire necessariamente nell’offerta economica secondo le indicazioni della lettera di invito: considerato per il servizio di vigilanza cinque visite giornaliere, con l’aggiunta di ulteriori due visite nei giorni di sabato, domenica e festivi, e stimando il tempo materiale minimo di visita di circa 19 – 20 minuti, era giunta a calcolare l’utilizzo necessario di una guardia giurata particolare per circa 52 ore mensili (13 ore settimanali) con un costo della manodopera mensile pari a ¬ 843,66, in applicazione del costo medio orario per il personale dipendente dagli istituti di vigilanza privata per la Regione Puglia (riportato nelle tabelle ministeriali allegate al d.m. 21 marzo 2016); e così fissando la cifra complessiva per il costo della manodopera per l’intera durata del servizio in ¬ 20.248,00.
Precisa che la controinteressata aveva offerto un costo del servizio sostanziale equivalente, pari a ¬ 26.400,00, ma con l’indicazione della componente relativa al costo della manodopera nettamente inferiore e pari ad ¬ 8.800,00; lamenta, allora, che, a fronte di tale discrepanza e in presenza di un costo della manodopera di gran lunga inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali, la stazione appaltante avrebbe dovuto svolgere la verifica di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sul rispetto dei minimi salariali ed eventualmente richiede spiegazioni prima di procedere all’aggiudicazione.
Contesta, pertanto, la sentenza di primo grado per aver, seguendo le difese della stazione appaltante, ritenuto sufficiente un sommario esame delle offerte per escludere qualsivoglia violazione in punto di corretta determinazione del costo di lavoro.
3.1. Il secondo motivo diretto a contestare l’aggiudicazione per “Eccesso di potere, violazione dei termini procedimentali“: a parere dell’appellante, il sopralluogo presso l’impianto oggetto del servizio avvenuto oltre il termine imposto dalla lettera di invito (alla pag. 5 “&entro dieci giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte&“) comporterebbe l’esclusione dalla procedura; aggiunge che tale effetto deve conseguire non solo al mancato sopralluogo ma anche al ritardato sopralluogo, sul rilievo che l’adempimento in questione ha lo scopo di consentire ai concorrenti di formulare un’offerta che tenga in adeguata considerazione le effettive esigenze e caratteristiche del servizio richiesto e che per questo sia elaborata in maniera ponderata in un tempo adeguato.
4. Il primo motivo fondato; il secondo infondato.
4.1. Per quanto l’art. 97 (Offerte anormalmente basse), commi 2, 2 –bis) e 3 –bis) del codice dei contratti pubblici riservi la verifica di anomalia dell’offerta, in caso di contratto da aggiudicarsi con il criterio del presso più basso, alla condizione della presenza in un numero di offerte ammesse pari o superiore a cinque, l’art. 95 (Criteri di aggiudicazione dell’appalto), comma 10, del medesimo codice specifica, nel suo ultimo periodo, che: “Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione, procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)“, vale a dire che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16 (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 283, nonchè, per ulteriore approfondimento sui rapporti tra le due disposizioni, cfr. Cons. Stato, V, 13 marzo 2020, n. 1818).
4.2. Il giudice di primo grado ha ritenuto corretta l’aggiudicazione perchè l’esame sommario delle due offerte concorrenti non spingeva ad ulteriori approfondimenti, in particolare, per essere il costo del servizio offerto sostanzialmente equivalente e, comunque, allineato al costo storico e, comunque, il ribasso a base d’asta non significativo.
Il ragionamento non convince: ammesso pure che le offerte possano vagliarsi sommariamente, già  solo una superficiale lettura dell’offerta della controinteressata avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad ulteriori approfondimenti in relazione proprio al rispetto dei limiti minimi retributivi del personale dipendente.
Se vero, infatti, che il costo complessivo del servizio offerto dalle due concorrenti risultava sostanzialmente equivalente, v’ un dato di evidente differenziazione tra le due: la Securpool Centro sud s.r.l. fissava in ¬ 8.800,00 il costo della manodopera, a fronte del costo della manodopera stimato dall’appellane in ¬ 20.248,00, e senza che fosse dato evincere a cosa si riferissero i restanti costi – evidentemente preponderanti rispetto a quello della manodopera in un servizio che, invece, di gran lunga incentrato sull’attività  lavorativa dei dipendenti – in grado di condurre ad un costo finale del servizio pari ad ¬ 26.400,00.
4.3. In conclusione sul punto, alla luce del costo della manodopera indicato dalla Securpool Centro sud. S.r.l. nella propria offerta e della percentuale con cui lo stesso incideva sul costo complessivo offerto, la stazione appaltante era tenuta ad effettuare ogni approfondimento necessario a verificare il rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali, come pure la serietà  e l’attendibilità  dell’offerta ricevuta.
4.4. E’ infondato, invece, il secondo motivo poichè il tardivo sopralluogo non può essere causa di esclusione dalla procedura di gara.
La giurisprudenza amministrativa ha attribuito all’obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità  dell’appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778) e, tuttavia, ha anche dubitato della correttezza della sua previsione a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, sia per la formulazione dell’art. 79, comma 2, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara“, ma solo per farne conseguire la necessità  che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte“, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento, e sia per possibile contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ogni qualvolta, per le peculiarità  del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo impediva il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l’azione amministrativa, nè il suo adempimento poteva dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581).
Per le predette considerazioni, allora, il disciplinare di gara – a tutto voler concedere, e cio senza soffermarsi sulla compatibilità  con il principio di tassatività  delle cause di esclusione – andava inteso in senso restrittivo, oltre che reso coerente con il favor partecipationis alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come comportante l’esclusione per il solo mancato sopralluogo e non anche in caso di sopralluogo ritardato, come avvenuto nel caso di specie; situazione, questa, che può riverberarsi sulla adeguata formulazione dell’offerta e non sulla partecipazione del concorrente alla procedura di gara.
Le altre censure svolte dall’appellante – in punto di carenza di immedesimazione organica del soggetto che ha eseguito il sopralluogo – sono infondate per essere la dichiarazione di presa visione dei luoghi depositata in atti sottoscritta da soggetto delegato dalla società  (e che la società  potesse dar delega a proprio dipendente consentito dal disciplinare).
4.5. Il terzo motivo, con il quale contestata la mancata comunicazione dell’aggiudicazione, assorbito.
5. L’appellante, nelle conclusioni rassegnate, ha riproposto la domanda di annullamento degli atti impugnati, di dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata ex tunc e di subentro nel contratto; in via subordinata, poi, ha domandato la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.
Non v’ in atti copia del contratto stipulato con l’aggiudicataria Sicurpool Centro sud s.r.l., ma con la memoria di costituzione il Consorzio ha allegato copia del verbale di avvio dell’esecuzione del servizio da parte dell’aggiudicataria datato 22 giugno 2020 in cui le parti sottoscrivono la clausola di voler eseguire il servizio “ai patti e alle condizioni previsti nei documenti di gara e dell’offerta economica presentata in sede di gara“.
Nella memoria difensiva depositata in vista della camera di consiglio del 16 luglio 2020 l’appellante ha allegato di aver continuato a svolgere il servizio di vigilanza in forza di proroga fino al 17 giugno 2020 e che la Sicurpool Centro sud s.r.l. aveva successivamente rinunciato all’esecuzione del contratto con conseguente affidamento diretto del servizio ad altro soggetto, depositando quale elemento di prova una mail proveniente dalla controinteressata e diretta al Consorzio di bonifica in cui la società  esprimeva la richiesta di valutare congiuntamente “un possibile nostro esonero dal prosieguo del servizio di vigilanza di cui alla suddetta gara, considerato peraltro il notevole lasso di tempo trascorso nostro malgrado sino ad oggi“.
Il Consorzio di Bonifica, da parte sua, nulla ha allegato circa le predette circostanze sopravvenute.
5.1. Alla luce della documentazione allegata, pertanto, non può dirsi raggiunta la prova dell’intervento nuovo affidamento del medesimo servizio ad altro operatore in seguito a procedura di gara, sebbene non possa escludersi che sia intervenuta un affidamento meramente temporaneo; nè che il contratto stipulato con la Sicurpool centro sud s.r.l. – che da presumere le parti hanno inteso concluso con il verbale di avvio di esecuzione del servizio sottoscritto da entrambe – sia stato medio tempore risolto.
Può dunque essere accolta la domanda di annullamento degli atti di gara nei termini di cui in precedenza con dichiarazione di inefficacia del contratto con Sicurpool Centro sud s.r.l. sin dalla sua stipulazione (22 giugno 2020), in presenza delle condizioni previste dall’art. 122 cod. proc. amm.: a questo riguardo, l’appellante ha dimostrato interesse all’esecuzione del servizio, v’ per lui effettiva possibilità  di conseguire l’aggiudicazione del servizio, il contratto non stato eseguito.
La domanda di condanna al risarcimento del danno per equivalente, proposta in via dichiaratamente subordinata, dunque assorbita.
6. La peculiarità  della vicenda conduce a compensare tra le parti in causa le spese di entrambi i gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per gli effetti, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia n. 600/2020, accoglie il ricorso di primo grado dell’Istituto di vigilanza P. P. s.a.s. nei termini di cui in motivazione.
Compensa tra le parti in causa le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2020 tenuta con la modalità  di cui all’art. 4, comma 1, d.l. 30 aprile 2020, n. 28 cui rinvia l’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF
Valerio Perotti, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore
Alberto Urso, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
 

Principio di precauzione – Nozione – Prova – Effetti – Tutela ambientale – Prevalenza.
 

L’applicazione del principio di precauzione (art. 191 TFUE), inibisce quei comportamenti che possano porre in pericolo l’ambiente anche se non sia stata raggiunta la piena prova scientifica della loro incidenza nel senso temuto, orienta l’interprete ad affermare la prevalenza della tutela ambientale rispetto agli altri interessi coinvolti, quando non vi sia la possibilità  di escludere in modo conclusivo la ricorrenza dei rischi, in questo caso per la riproduzione dei volatili.
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 355 del 2020, proposto da:
Lega italiana protezione degli uccelli- Lipu Birdlife Italia ODV con sede a Parma in persona del legale rappresentante in carica
Associazione italiana world wide fund for nature (WWF) Onlus ong con sede a Roma in persona del legale rappresentante in carica
entrambe rappresentante e difese dall’avvocato Valentina Stefanutti, con domicilio presso valentinastefanutti@ordineavvocatiroma.org;
contro
Regione Liguria in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Leonardo Castagnoli e Marina Crovetto, con domicilio presso pec registri Giustizia
Provincia di Savona in persona del presidente in carica, non costituita in giudizio
Club alpino italiano con sede a Milano in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, con domicilio presso l’ufficio;
per l’annullamento
della deliberazione 335 del 24.4.2020 della giunta della regione Liguria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della regione Liguria e del CAI
vista la propria ordinanza 224/2020
visti gli atti e le memorie depositati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Paolo Peruggia nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2021 svolta in modalità  telematica in assenza dei difensori delle parti che hanno depositato difese scritte, secondo la disciplina dei D.L. n.282020 e 1372020 a causa della pandemia di Sars Covid-2 come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Lipu e WWF hanno impugnato la deliberazione riportata in epigrafe notificando e depositando il ricorso in trattazione che si fonda su censure in fatto e diritto.
Si sono costituiti in giudizio con distinti atti la regione Liguria e il Cai, entrambi chiedendo respingersi la domanda.
Con ordinanza 224/2020 il tribunale amministrativo ha rinviato la causa al merito ai sensi dell’art. 55 comma 10 del D.Lvo.n 104/2020; le parti hanno poi depositato documenti e memorie.
1 E’ impugnata la deliberazione con cui la giunta della regione Liguria ha autorizzato in via sperimentale e sino al 31.12.2021 l’arrampicata controllata nella zona di Castell’Ermo-Peso Grande nei comuni di Arnasco, Montenero e Peso Grande; la determinazione regionale si distacca in tal senso dal regolamento approvato il 14.9.2000, n. 64975 dell’allora competente provincia di Savona, con cui era stato disposto il “&divieto permanente di arrampicata nella zona orografica delimitata dalla sterrata che dalla strada statale di fondovalle arriva a S. Martino, poi seguendo il crinale alla croce di Arnasco, Montenero, Peso Grande fino alla Colla d’Onzo, rio Rocca Bianca fino alla statale di fondovalle e di qui all’incrocio precedentemente citato. La zona compresa nei Comuni di Arnasco, Castelbianco, Vendone. La palinatura dovà  estendersi lungo i confini descritti&”.
Va notato al riguardo che dopo l’approvazione dell’atto provinciale citato entrò in vigore la legge regionale 28/2009 che introdusse nuove norme per la tutela e la valorizzazione della biodiversità  e trasferì le competenze alla regione anche per quel che attiene alla protezione dei volatili oggetto dell’impugnazione.
La determinazione impugnata ha:
a- tenuto conto del generale divieto posto dall’atto provinciale del 2000 alle attività  antropiche nella zona in cui sono ubicati i rilievi molto acclivi su cui nidificano numerose specie di volatili e che sono sempre più utilizzati dagli arrampicatori per la pratica sportiva;
b- preso in esame la relazione dell’Arpal (a firma del dottor Sergio Fasano) che ha dato conto dello stato dei luoghi con riguardo alla presenza e alla riproduzione degli uccelli;
c- concluso ritenendo possibile la frequentazione in via sperimentale di alcune pareti rocciose da parte degli sportivi, così da verificare se l’aumento della presenza umana sui luoghi in questione comporti realmente la diminuzione della capacità  riproduttiva delle specie interessate.
2 Lo studio dell’Arpal appare assai articolato e procede dalla considerazione della condizione giuridica della valle Pennavaire come ricompresa in parte nella zona definita come Rete Natura 2000, e che l’articolo 11 della legge regionale 1994/29 rendeva parte dell’ambito di protezione naturalistica.
Più in particolare la direttiva 92/43/CEE Habitat si era prefissa di garantire il mantenimento nel lungo termine dei siti che le diverse specie animali avevano scelto per la loro vita nomade o stanziale, e che erano minacciate dall’espansione della presenza umana; e proprio la Rete Natura 2000 stata concepita per garantire la permanenza della biodiversità  con particolare riguardo ai siti di interesse comunitario (SIC), che ogni Stato membro era tenuto ad individuare laddove si riteneva di dover offrire la tutela alle specie animali minacciate dall’espansione dell’attività  umana sul territorio.
Va notato ancora che la direttiva citata all’articolo 2 chiarisce che la tutela assicurata alle zone di interesse comunitario (e poi alle zone speciali di conservazione – ZPC- e alle zone di protezione speciale – ZPS-) non assoluta, atteso che la protezione deve pur sempre essere contemperata con le esigenze economiche, sociali e culturali, nonchè con le particolarità  delle singole località .
Su tali premesse lo studio dell’Arpal ha selezionato le pareti in base alla loro pendenza e alla frequentazione rilevata dei volatili, dovendosi ovviamente notare che l’esame in questa sede riguarda soltanto la vicenda dello stazionamento e della riproduzione del gufo reale e del falco pellegrino, posto che non sussiste contestazione per quanto riguarda gli altri animali menzionati nella relazione.
Le specie interessate hanno evidenziato una certa tendenza all’abbandono dei siti riproduttivi con la conseguente diminuzione della popolazione insediata, uno stato di cose che collide con l’auspicio di alcuni ornitologi che raccomandano soprattutto per il gufo reale un incremento della presenza della specie nel sito considerato che, sempre nella letteratura citata dallo studio Arpal, risulterebbe importante ai fini della complessiva protezione dell’animale in Italia.
L’atto istruttorio preso in esame dalla giunta regionale per adottare la determinazione gravata conclude auspicando la regolamentazione dell’accesso ai siti per cui si controverte, così da poter disciplinare in modo preciso e duraturo l’antropizzazione dei versanti per cui lite, sembra di comprendere allo scopo di garantire ai volatili quella tranquillità  che sarebbe necessaria per regolarizzarne la fase riproduttiva, e con essa la stabilizzazione dell’indice di valore ornitologico (IVO), che per il gufo reale e il falco pellegrino risultato in sofferenza.
3 Le considerazioni svolte consentono di esaminare i motivi dedotti.
Il primo di essi ricostruisce la trama normativa che a partire dalle direttive Habitat e Uccelli ha visto l’istituzione dei siti e delle zone di conservazione necessarie per tutelare la vita in questo caso dei volatili che denunciano le carenze riproduttive segnalate. Poste tali premesse, le associazioni interessate denunciano la contraddittorietà  della determinazione impugnata con le disposizioni citate nella parte in cui il citato studio dell’Arpal raccomandava condotte che non sono quelle assentite dalla regione, che ha appunto autorizzato in via sperimentale e sino al 31.12.2021 l’accesso a taluna delle vie di salita aperte in val Pennavaire.
Il motivo si fonda anche sul rilievo del principio di precauzione (art. 191 TFUE) che nella lettura dei giudici nazionali inibisce quei comportamenti che possono porre in pericolo l’ambiente, anche se non sia stata raggiunta la piena prova scientifica della loro incidenza nel senso temuto.
La difesa regionale osserva che la durata temporanea dell’assenso rilasciato all’attività  di arrampicata non può pregiudicare i beni tutelati, tenuto altresì conto della natura non assoluta della protezione assicurata dal principio di precauzione.
Il collegio deve notare la distonia percepibile tra la lettura dello studio dell’Arpal e quella della deliberazione impugnata: l’atto istruttorio sembra infatti raccomandare una regolamentazione volta ad assicurare uno stabile assetto di tutela naturalistica per le due specie interessate, mentre l’atto gravato incline ad ammettere la frequentazione umana per talune vie di salita denominate dai tracciatori e dai frequentatori che risultano contigue ai luoghi che potrebbero essere stati abbandonati dai volatili in covata, proprio a seguito della presenza antropica.
L’applicazione del principio di precauzione fatto dalla giurisprudenza che si condivide (ad esempio, cons. Stato, 2019/6655 e id, 2017/1392) orienta l’interprete ad affermare la prevalenza della tutela ambientale rispetto agli altri interessi in esame, quando non vi sia la possibilità  di escludere in modo conclusivo la ricorrenza dei rischi, in questo caso per la riproduzione dei volatili; nella vicenda in questione l’esame della valutazione operata dall’Arpal non permette di escludere che l’interferenza apportata dagli arrampicatori possa favorire l’abbandono dei siti riproduttivi da parte del gufo reale e del falco pellegrino, per cui in assenza di una convincente prova contraria il motivo va accolto.
4 La seconda doglianza denuncia l’omissione della valutazione di incidenza che l’amministrazione regionale avrebbe dovuto esperire prima di autorizzare l’ingresso dell’uomo nei siti di riproduzione dei volatili.
Il relativo procedimento regolato dall’art. 6 della direttiva Habitat e per il diritto italiano dall’art. 5 del dpr 357/1997 e dell’art. 6 della legge regione Liguria 2009/28, e mira ad assicurare che gli interventi previsti siano previamente valutati ai fini della loro compatibilità  ambientale. Nella specie tale passaggio stato omesso, dal che l’illegittimità  denunciata.
La difesa regionale eccepisce al riguardo che l’art. 2 della legge regionale 28/2009 ha demandato agli organi amministrativi dell’ente la definizione dei passaggi per la conclusione del procedimento di incidenza, e la regione ha escluso con la delibera 30/2003 la necessità  della valutazione in questione per i casi di valutazione dei piani di gestione dei siti di interesse.
Tale norma regolamentare non risulta impugnata, sì che il motivo può essere disatteso, trattandosi nella specie di una determinazione incidente sulla gestione delle zone di Rete Natura 2000 di incontestata pertinenza della regione.
5 In conclusione il ricorso solo in parte fondato, e non di meno l’atto impugnato va annullato per le ragioni esposte; le spese vanno equamente compensate tra le parti, attesa la parziale reciproca soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda),
Accoglie il primo motivo e per l’effetto annulla l’atto impugnato, compensando le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Pupilella, Presidente
Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore
Alessandro Enrico Basilico, Referendario

IL SEGRETARIO

In materia di potere di urgenza derogatorio attraverso cui stata disposta la cattura di una specie protetta, 99non può ritenersi che la normativa statale applicativa dei principi sovranazionali in materia di tutela delle specie protette (ursus arctos e canis lupus) escluda l’applicazione di poteri straordinari che eludano autorizzazioni e pareri degli organi competenti.::

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6085 del 2020, proposto dalla signora Piera Rosati, nella qualità  di legale rappresentante dell’associazione denominata Lega Nazionale per la Difesa del Cane Animal Protection, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Emilio Letrari e Michele Pezone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
contro
la Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Stella Richter, Nicolò Pedrazzoli e Marialuisa Cattoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stella Richter, in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 11,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento n. 62 del 12 maggio 2020, notificata in data 28 maggio 2020, con la quale stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso avverso i provvedimenti contingibili e urgenti del Presidente della Provincia Autonoma di Trento di intervento di rimozione di un orso pericoloso per l’incolumità  e la sicurezza pubblica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione della Provincia Autonoma di Trento;
Viste le memorie depositate dalla Provincia Autonoma di Trento in date 9 novembre 2020, 19 novembre 2020 e 7 dicembre 2020;
Viste le memorie depositate dalla signora Piera Rosati in date 9 novembre 2020 e 7 dicembre 2020;
Vista l’istanza di ricusazione depositata dalla Provincia Autonoma di Trento in data 13 novembre 2020;
Vista la rinuncia alla domanda di ricusazione, depositata dalla Provincia Autonoma di Trento in data 30 novembre 2020;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 10 dicembre 2020, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. In data 1° luglio 2019, il Presidente della Provincia Automa di Trento ha emesso il provvedimento contingibile e urgente (prot. n. 415057), avente ad oggetto un intervento di rimozione di un orso pericoloso per l’incolumità  e la sicurezza pubblica.
Le ragioni di pubblica sicurezza che hanno portato alla adozione di tale provvedimento sono da ricondurre al comportamento dell’esemplare di orso denominato M49 e, in particolare, ai tentativi di intrusione in abitazioni di montagna e in strutture frequentate stagionalmente per attività  zootecniche dallo stesso esemplare, tentati o portati a compimento, e all’intensificazione di tali comportamenti problematici, testimoniata da ben 14 tentativi di intrusione, tra i quali risultato particolarmente rilevante l’episodio di contatto ravvicinato con un pastore in data 17 giugno 2019.
A fronte di tali circostanze stata ordinata la rimozione dell’orso, mediante cattura per captivazione permanente in area a ciò autorizzata, secondo quanto previsto dalla lettera j) del Piano d’Azione interregionale per la conservazione dell’Orso bruno sulle Alpi centro-orientali (denominato Pacobace).
In data 22 luglio 2019, il Presidente della Provincia autonoma di Trento ha emesso un ulteriore provvedimento di intervento di rimozione dell’orso (prot. n. 458990), con il quale stata richiamata e confermata la precedente ordinanza ed stato, altresì, ordinato di procedere all’abbattimento, qualora si fossero verificare situazioni che, in relazione al comportamento assunto da M49, avrebbero potuto determinare un pericolo grave ed imminente per l’incolumità  di terzi o degli stessi operatori del Corpo Forestale trentino.
Tale ulteriore provvedimento ha rilevato che la pericolosità  dell’orso M49 sarebbe stata confermata dalla circostanza che, nella notte tra il 14 e il 15 luglio 2019, l’esemplare stato catturato e trasportato in un recinto per il contenimento di orsi in captivazione e, dopo circa due ore, lo stesso fuggito, sfondando e superando 4 recinzioni elettrificate a 7000 V, l’ultima delle quali alta 4,5 metri.
Prima di effettuare la procedura d’urgenza, il Presidente della Provincia ha attivato la procedura ordinaria chiedendo al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, attraverso l’invio di più note, l’autorizzazione alla rimozione dell’animale. Il Ministero, con nota del 17 maggio 2019, ha negato l’autorizzazione sulla base dei pareri del 2 aprile 2019 e del 6 maggio 2019 dell’Ispra.
L’Ispra si , altresì, espresso con parere del 13 giugno 2019 e, da ultimo, con parere del 1° luglio 2019, riconoscendo la limitata elusività  mostrata dall’animale nei più recenti episodi e i rischi significativi per la sicurezza dell’uomo.
2. Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, la signora Rosati, in qualità  di legale rappresentante dell’associazione denominata Lega Nazionale per la Difesa del Cane Animal Protection, ha impugnato le suddette ordinanze contingibili e urgenti, lamentando la violazione di obblighi di trasparenza e pubblicità  da parte dell’amministrazione, il difetto di istruttoria e di motivazione e lo sviamento del potere di adozione di ordinanze contingibili e urgenti.
3. Con sentenza n. 62 del 12 maggio 2020, il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento ha dichiarato improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse sul presupposto che, in prossimità  dell’udienza di merito e, precisamente, il 28 aprile 2020, l’orso M49 stato catturato e rinchiuso nell’area faunistica in località  Casteller. Il primo giudice, al limitato fine di valutare la c.d. soccombenza virtuale per la regolazione delle spese di lite, ha, altresì, dichiarato infondate le censure mosse da parte ricorrente.
4. La citata sentenza n. 62 del 12 maggio 2020 stata impugnata dalla signora Rosati con appello notificato il 23 luglio 2020 e depositato il successivo 27 luglio, riproducendo sostanzialmente le censure non accolte in primo grado e ponendole in chiave critica rispetto alla sentenza avversata.
In particolare, il primo giudice avrebbe errato:
a) nel definire il giudizio con una dichiarazione di improcedibilità .
Con le impugnate ordinanze contingibili e urgenti il Presidente della Provincia di Trento ha disposto la rimozione dell’orso mediante cattura ai fini della captivazione permanente, misura che possiederebbe i caratteri della reversibilità  sicchè, una eventuale pronuncia di illegittimità  dell’ordine di captivazione permanente determinerebbe la reintroduzione dell’animale nel suo habitat naturale ed in stato di libertà . Inoltre, la pronuncia di merito di questo Giudice potrebbe conformare il futuro esercizio dell’azione amministrativa;
b) nel ritenere che la mancata indicazione del costo previsto degli interventi e del costo effettivo sostenuto dall’amministrazione per la cattura e la captivazione permanente dell’orso non inciderebbe sulla legittimità  delle due ordinanze avversate.
Al contrario, l’amministrazione avrebbe in tal modo violato l’obbligo di motivazione rafforzata e avrebbe impedito di esaminare gli interessi coinvolti al fine di stabilire se la Provincia avrebbe potuto/dovuto agire diversamente, privilegiando lo strumento perequativo del risarcimento dei danni provocati dall’orso agli allevatori, piuttosto che destinare risorse economiche, anche maggiori, alla cattura e al mantenimento in cattività  dell’animale;
c) nel non ritenere sussistente lo sviamento del potere di ordinanza ove, per contro, l’amministrazione avrebbe seguito le “vie brevi” dell’ordinanza contingibile e urgente, senza optare per la procedura ordinaria (di cui al combinato disposto dell’art. 19, l. n. 157 del 1992 e dell’art. 11, d.P.R. n. 357 del 1997), in assenza di un pericolo attuale ed imminente per la pubblica incolumità .
5. Si costituita in giudizio la Provincia Autonoma di Trento, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.
6. Con istanza depositata in data 13 novembre 2020 la Provincia Autonoma di Trento ha ricusato il Presidente del Collegio decidente. Il successivo 30 novembre 2020 la Provincia ha rinunciato alla domanda di ricusazione.
7. Alla udienza del 10 dicembre 2020, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, la causa stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Come esposto in narrativa, oggetto della controversia sono le ordinanze contingibili e urgenti, adottate in date 1° luglio 2019 e 22 luglio 2019 dal Presidente della Giunta provinciale della Provincia autonoma di Trento, ai sensi dell’art. 52, comma 2, d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 e dell’art. 18, comma 2, l. reg. Trentino Alto Adige 4 gennaio 1993, n. 1, con le quali: in data 1° luglio stato ordinato, al Servizio foreste e fauna, di procedere, tramite il personale del Corpo forestale trentino, alla rimozione di un esemplare di orso bruno (denominato orso M49) mediante cattura per captivazione permanente in un’area a ciò autorizzata (ai sensi della lettera j del Pacobace); il successivo 22 luglio stato rinnovato l’ordine – a seguito della cattura ed immediata fuga, avvenute entrambe nella notte tra il 14 e il 15 luglio 2019, dell’animale dal recinto per il contenimento di orsi in captivazione situato in località  Casteller ove era stato rinchiuso – confermando ed integrando la precedente disposizione del 1° luglio 2019 e prevedendo altresì di procedere all’abbattimento dell’orso in presenza di situazioni che, in relazione al comportamento assunto dallo stesso, potevano determinare ulteriore pericolo grave ed imminente per l’incolumità  di terzi o degli stessi operatori forestali.
L’appello stato proposto dalla signora Piera Rosati, nella dichiarata qualità  di legale rappresentante della Lega Nazionale per la Difesa del Cane Animal Protection, per l’annullamento della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento n. 62 del 12 maggio 2020, che ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, e comunque infondato nel merito, il ricorso proposto per l’annullamento di entrambe le ordinanze.
2. Con istanza depositata in data 13 novembre 2020 la Provincia Autonoma di Trento ha ricusato il Presidente del Collegio designato per la decisione del merito della causa. Il successivo 30 novembre 2020 la Provincia ha rinunciato alla domanda di ricusazione. Tale rinuncia stata motivata dalla circostanza che lo stesso 13 novembre la Provincia aveva depositato due analoghe domande di ricusazione in relazione agli appelli nn. 7812/20 e 8025/20, proposti, rispettivamente, dall’ENPA onlus e altri e dalla LEAL onlus e altri, avverso le ordinanze cautelari del Trga Trento nn. 41/20 e 42/20. Con ordinanze collegiali nn. 7507/20 e 7508/20 del 27 novembre 2020, tali ultime due domande di ricusazione sono state respinte e presumibilmente la stessa sorte avrebbe avuto la domanda di ricusazione proposta nel presente giudizio, essendo di analogo contenuto rispetto a quelle depositate nei giudizi nn. 7812/20 e 8025/20 e fondata sui medesimi presupposti.
3. Il Collegio ritiene di prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  del deposito, effettuato dall’appellante il 7 dicembre 2020, delle note di udienza e dei documenti, sollevata dalla Provincia di Trento, non essendo gli stessi rilevanti al fine del decidere.
Il Collegio ritiene altresì di poter prescindere dal porsi d’ufficio la questione relativa all’ammissibilità  dell’appello, essendo lo stesso infondato nel merito.
La questione – che comunque di non poco peso – legata ai seri dubbi in ordine alla legittimazione ad agire della Lega Nazionale per la Difesa del Cane Animal Protection, considerato che, dall’esame del relativo Statuto, si ricava che tutte le iniziative (art. 2: “Scopi sociali”) sono essenzialmente rivolte a tutela dei cani.
Nè sembra possibile radicare tale legittimazione nella previsione del punto a) del citato art. 2 che, tra gli obiettivi della Associazione individua anche “creare un movimento di opinione pubblica in favore degli animali in genere e del cane in particolare, illustrando ciò che il cane dà agli uomini sul piano pratico ed affettivo ed il dovere degli uomini di trattare i cani con comprensione ed umanità “. Anche in questo caso, infatti, pare labile l’accenno agli animali in genere (per far così rientrare, tra questi, l’orso), facendo il punto a) riferimento soprattutto ai cani; in ogni caso la previsione limitata ad un “movimento di sensibilizzazione”.
Infine, se vero che sempre all’art. 2 si premette che la Lega Nazionale per la Difesa del Cane Animal Protection persegue i propri fini postulando e diffondendo l’unitarietà  dei fondamentali valori naturalistici, ecologici, ambientali, ecc. (e su questo in primo grado la Lega ha radicato la propria legittimazione) pare doversi ritenere che con la locuzione “suoi fini” si fa sempre riferimento alla tutela del cane, che la mission della Lega.
Giova aggiungere, ed il rilievo assumerebbe carattere assorbente, che a tutto voler concedere, e cio anche ammettendo una tutela estesa a tutti gli animali, certo che il primo ad essere oggetto di tale tutela sarebbe il cane, che potrebbe peraltro trovarsi esso stesso in pericolo nel caso in cui, come affermato dal Presidente della Provincia Automa di Trento nelle ordinanze contingibili e urgenti del 1° luglio 2019 e del 22 luglio 2019, l’orso M49 attacchi uomini e animali, e dunque anche i cani. Di qui l’evidente conflitto di interesse in capo all’appellante che da un lato ha come proprio fine statutario la tutela dei cani e, dall’altro, agisce in giudizio a difesa di un’altra specie animale che potrebbe attaccare ed uccidere proprio i cani.
Il Collegio esclude peraltro di concludere con una decisione in rito, atteso che la delicatezza delle questioni sottese alla res litigiosa induce ad affrontare il merito dei profili dedotti in appello.
4. Con il primo motivo di appello censurata la dichiarazione di improcedibilità  del ricorso, con la quale il giudice di primo grado ha definito il giudizio – salvo poi verificare nel merito i motivi ai fini della valutazione della cd. soccombenza virtuale per la regolazione delle spese di lite – sul rilievo che le impugnate ordinanze contingibili e urgenti avevano esaurito gli effetti con la cattura dell’orso M49, poi rinchiuso nell’area faunistica in località  Casteller.
Si prescinde dal verificare l’interesse concreto a sollevare tale motivo, interesse certamente labile dal momento che il Trga Trento, pur avendo dichiarato la carenza di interesse ha in effetti esaminato il merito della controversia, a nulla rilevando che lo abbia fatto ai soli fini della verifica della soccombenza virtuale. Non c’ stata, quindi, alcuna forma di “denegata giustizia”, avendo il giudice di primo grado esaminato (e motivatamente respinto) tutti i motivi.
Il primo motivo di appello suscettibile di positiva valutazione perchè l’annullamento giurisdizionale delle due ordinanze comporterebbe la liberazione dell’animale e la sua reintroduzione nell’habitat naturale. Resta invece inteso – ed opportuno evidenziarlo – che la conferma giurisdizionale della legittimità  delle due ordinanze non escluderebbe, nel caso di nuova fuga del plantigrado, la necessità  di una rinnovata valutazione di attualità  del “pericolo grave” e della sua estensione a due o più Comuni della Provincia, e cio dei presupposti che hanno consentito al Presidente di esercitare i poteri demandati dall’art. 52, comma 2, d.P.R. n. 670 del 1972 e dall’art. 18, comma 2, l. reg. Trentino Alto Adige n. 1 del 1993.
In altri termini, se vero che gli effetti dell’ordinanza del 22 luglio 2019 (e, dunque, della precedente del 1° luglio 2019) si sono esauriti con la cattura, in data 28 aprile 2020, dell’animale e con la sua traduzione nell’area faunistica in località  Casteller – con la conseguenza che in caso, ad esempio, di una sua fuga dal recinto occorrerebbe l’adozione di un nuovo provvedimento per la sua cattura (o il suo abbattimento) – altresì indubbio che ove fosse accertata, da questo giudice, la mancanza del presupposto del pericolo non ci sarebbero dubbi sulla portata della sentenza e, dunque, sull’annullamento degli effetti prodotti dall’ordinanza illegittima, con il risultato che l’orso dovrebbe essere subito rimesso in libertà .
5. Con il secondo motivo la Lega deduce l’omesso rispetto degli obblighi di cui all’art. 42, d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (cd. decreto trasparenza), che prevede la pubblicazione dei provvedimenti contingibili e urgenti, con espressa menzione anche: a) dei termini temporali eventualmente fissati per l’esercizio dei poteri di adozione dei provvedimenti straordinari; b) del costo previsto per gli interventi e del costo effettivo sostenuto dall’amministrazione.
Il motivo non suscettibile di positiva valutazione.
Giova premettere una rapida ricostruzione del quadro normativo di riferimento, puntualmente tratteggiato dalla Provincia nelle proprie memorie difensive, perchè utile per decidere non solo il secondo motivo, id est l’applicabilità , nella specie, dell’art. 42, d.lgs. n. 33 del 2013 in quanto sia stata esercitata una “disciplina in deroga” alla legislazione vigente (l’art. 42 , infatti, incluso nel Capo V del d.lgs. n. 33 del 2013, dedicato – come reca la relativa Rubrica – agli “Obblighi di pubblicazione in settori speciali”), ma anche il terzo motivo e, dunque, il corretto esercizio del potere da parte del Presidente della Provincia.
La materia disciplinata dalla normativa sopranazionale e nazionale.
Il quadro normativo sovranazionale nel senso che possono essere autorizzate deroghe ai divieti di uccisione delle specie protette, qualora queste siano necessarie al fine della salvaguardia di altri interessi, e che il loro bilanciamento compete alle autorità  nazionali, nel rispetto delle condizioni e dei limiti derivanti dai vincoli europei e internazionali.
La direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1992 all’art. 16 prevede, infatti, che: “[a] condizione che non esista un’altra soluzione valida e che la deroga non pregiudichi il mantenimento, in uno stato di conservazione soddisfacente, delle popolazioni della specie interessata nella sua area di ripartizione naturale, gli Stati membri possono derogare alle disposizioni previste dagli articoli 12, 13, 14 e 15, lettere a) e b): a) per proteggere la fauna e la flora selvatiche e conservare gli habitat naturali; b) per prevenire gravi danni, segnatamente alle colture, all’allevamento, ai boschi, al patrimonio ittico e alle acque e ad altre forme di proprietà ; c) nell’interesse della sanità  e della sicurezza pubblica o per altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale o economica, e motivi tali da comportare conseguenze positive di primaria importanza per l’ambiente; [&]”. Inoltre, la Convenzione relativa alla conservazione della vita selvatica e dell’ambiente naturale in Europa, adottata a Berna il 19 settembre 1979, ratificata e resa esecutiva in Italia con l. 5 agosto 1981, n. 503, all’art. 6 prescrive che ogni parte contraente adotteà  leggi e regolamenti per la salvaguardia delle specie di fauna selvatica specificamente elencate nell’allegato II, per le quali vietata ogni forma di cattura e uccisione intenzionale.
Tra le specie protette rientrano gli orsi (e il lupo).
Degli esemplari di tali specie il successivo art. 9 della Convenzione di Berna consente l’abbattimento “per prevenire importanti danni a colture, bestiame, zone boschive, riserve di pesca, acque e altre forme di proprietà “, nonchè “nell’interesse della salute e della sicurezza pubblica [&]”.
Nell’ordinamento interno, anche prima dell’adozione della “direttiva habitat” 92/43/CEE e del suo regolamento di attuazione (il d.P.R. n. 357 del 1997), era stata introdotta la disciplina di tutela delle specie protette e del prelievo venatorio con la l. 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio), che all’art. 1 annovera la fauna selvatica nel patrimonio indisponibile dello Stato e, all’art. 2, per alcune specie, tra le quali l’orso e il lupo, prevede un particolare regime di protezione, anche sotto il profilo sanzionatorio (l’art. 30 punisce con sanzioni penali chi abbatte, cattura o detiene mammiferi o uccelli compresi nell’elenco di cui all’art. 2, tra cui compreso il lupo, e specificamente punisce chi abbatte, cattura o detiene esemplari di orso).
Ma, nella prospettiva di un bilanciamento della protezione di tali specie con le esigenze di tutela del suolo, del patrimonio zootecnico e delle produzioni agricole, l’art. 19 della stessa l. n. 157 del 1992 demanda proprio alle Regioni il controllo della fauna selvatica, ivi comprese le specie dell’orso e del lupo (anche nelle zone vietate alla caccia), da esercitare selettivamente, mediante l’utilizzo di metodi ecologici e su parere dell’ex Istituto nazionale per la fauna selvatica (Infs), poi confluito nell’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale (Ispra), fino a consentire l’abbattimento di tale fauna quando i metodi ecologici si rivelino inefficaci.
Le attività  poste in essere nell’ambito dei piani di abbattimento regionali costituiscono legittimo esercizio di un potere previsto dalla stessa l. n. 157 del 1992 e non possono, pertanto, integrare la condotta sanzionata dal successivo art. 30, rientrando nella cornice autorizzatoria del citato art. 19.
Alla descritta disciplina statale di tutela delle specie protette contenuta nella l. n. 157 del 1992 si sovrapposto il regolamento attuativo della “direttiva habitat”, di cui al d.P.R. n. 357 del 1997; tale normativa prevede una protezione rigorosa anche per l’orso e il lupo, riproducendo però la disciplina dei prelievi prevista dalla direttiva stessa, e attribuisce il potere di autorizzare la deroga al divieto di cattura o uccisione delle specie protette al solo Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentiti per quanto di competenza il Ministro per le politiche agricole e l’Ispra “a condizione che non esista un’altra soluzione valida e che la deroga non pregiudichi il mantenimento, in uno stato di conservazione soddisfacente, delle popolazioni della specie interessata nella sua area di distribuzione naturale [&]” (art. 11, comma 1).
Lo stesso d.P.R. n. 357 del 1997, all’art. 1, comma 4, attribuisce alle Regioni a Statuto speciale e alle Province autonome di Trento e Bolzano la competenza a dare attuazione agli obiettivi del regolamento, “nel rispetto di quanto previsto dai rispettivi statuti e dalle relative norme di attuazione” e che la previsione coerente con l’art. 16 della “direttiva habitat”, che conferisce il potere di deroga agli Stati membri genericamente intesi, lasciando l’individuazione del soggetto competente ad attuare l’art. 16 alle norme interne.
Va anche rilevato che il comma 1 dell’articolo unico, l. prov. 11 luglio 2018, n. 9 ha attribuito al Presidente della Provincia di Trento (e di quella di Bolzano) la competenza ad autorizzare il prelievo, la cattura e l’uccisione dell’orso (e del lupo), purchè ciò avvenga a specifiche condizioni, ovvero al dichiarato fine di dare attuazione alla normativa comunitaria in materia di conservazione degli habitat naturali e seminaturali e per proteggere la fauna e la flora selvatiche caratteristiche dell’alpicoltura e conservare i relativi habitat naturali, prevenire danni gravi, specificatamente alle colture, all’allevamento, ai boschi, al patrimonio ittico, alle acque ed alla proprietà , nell’interesse della sanità  e della sicurezza pubblica. In tali casi, il Presidente della Provincia di Trento (e quello della Provincia di Bolzano) può autorizzare la cattura e l’uccisione dei soli esemplari delle specie protette (ursus arctos e canis lupus), previo parere dell’Ispra e sempre che non sussistano altre soluzioni valide e non venga messa a rischio la conservazione della specie.
Condizione per il prelievo, la cattura o l’uccisione dell’orso e del lupo , dunque, che non esista un’altra soluzione valida e che non si pregiudichi il mantenimento in uno stato di conservazione soddisfacente della popolazione della specie interessata nella sua area di ripartizione naturale.
Nella fattispecie sottoposta all’esame del Collegio, però, il Presidente della Provincia di Trento, con le ordinanze adottate in date 1° luglio 2019 e 22 luglio 2019 non ha fatto esercizio del potere ordinario demandatogli dall’art. 11, d.P.R. n. 357 del 1997 e dal comma 1 dell’articolo unico, l. prov. Trento n. 9 del 2018, bensì dei poteri contingibili e urgenti ex artt. 52, comma 2, d.P.R. n. 670 del 1972 e 18, comma 2, l. reg. Trentino Alto Adige n. 1 del 1993.
In virt๠di tali norme il Presidente della Provincia adotta i provvedimenti contingibili e urgenti in materia di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più Comuni; le ordinanze impugnate hanno infatti previsto la captivazione dell’orso M49 perchè ritenuto un pericolo per la sicurezza e l’incolumità  pubblica.
Le impugnate ordinanze del 1° luglio 2019 e del successivo 22 luglio costituiscono, quindi, esercizio del potere “in deroga” previsto dall’art. 42, d.lgs. n. 33 del 2013, potere che avrebbe dovuto essere esercitato secondo le modalità  previste dalla stessa norma.
Rileva peraltro il Collegio che se questo vero, altresì vero che non tutte le previsioni del citato art. 42 sono state, nella specie, disattese, essendo state le due ordinanze pubblicate sul sito istituzionale della Provincia lo stesso giorno della adozione; questo dato di fatto, assunto dall’Amministrazione resistente nella propria memoria difensiva del 9 novembre 2020, non stato documentalmente smentito dall’appellante.
Tale forma di pubblicità  pare al Collegio sufficiente. Ai sensi dell’art. 32, l. 18 giugno 2009, n. 69, infatti, a far data dal 2010 gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità  legale si intendono assolti dalle amministrazioni con la pubblicazione nei propri siti informatici.
Quanto alla mancata indicazione dei costi, giova ricordare che la ratio della previsione introdotta dall’art. 42, d.lgs. n. 33 del 2013 monitorare le spese affrontate in applicazione di una disciplina (eccezionale), derogatoria di quella ordinaria. Nella specie, ove fosse stata applicata la disciplina ordinaria dettata dall’art. 11, comma 1, d.P.R. n. 357 del 1997, i costi affrontati per la cattura e l’eventuale abbattimento dell’orso M49 sarebbero stati identici; la disciplina ordinaria prevede solo un procedimento “complesso”, con l’acquisizione dell’autorizzazione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e il parere, per quanto di competenza, del Ministro per le politiche agricole e dell’Ispra; prevede cio la partecipazione al procedimento di altri soggetti, a tutela della specie protetta dell’orso e non della finanza pubblica.
Giova aggiungere che la mancata previsione dei costi effettivamente sostenuti dall’amministrazione per la cattura e la captivazione dell’orso M49, ai sensi dall’art. 42, d.lgs. n. 33 del 2013, non incide sulla legittimità  delle due ordinanze impugnate dinanzi al Trga Trento.
L’art. 46 del citato d.lgs. n. 33 del 2013 dispone, infatti, che l’inottemperanza all’obbligo di pubblicazione normativamente previsti (ivi compresi, quindi, quello relativo ai costi) non impinge sulla legittimità  dell’ordinanza ma costituisce elemento di valutazione della responsabilità  dirigenziale, eventuale causa di responsabilità  per danno all’immagine dell’amministrazione (danni evidentemente valutabili dal Giudice a ciò competente secondo le norme di contabilità  pubblica) ed comunque valutato ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili.
6. Con una seconda censura, dedotta anch’essa con il secondo motivo, l’Associazione ha affermato (pagg. 15 e 26 dell’appello) che la mancata indicazione del costo della captivazione rileverebbe perchè non consentirebbe la comparazione con il costo, per l’ente pubblico, della misura perequativa del risarcimento dei danni provocati dall’orso agli allevatori, comparazione che sarebbe necessaria proprio al fine di valutare la legittimità  degli atti impugnati sotto il generale profilo del buon andamento dell’azione amministrativa e dell’equo contemperamento degli interessi coinvolti (conservazione delle specie protette, attività  economiche sul territorio, corretto impiego delle risorse economiche pubbliche).
Le ordinanze impugnate sarebbero dunque viziate per eccesso di potere nonchè per violazione dei principi di economicità , efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, che costituiscono il corollario del principio generale di buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.
Anche questa censura non suscettibile di positiva valutazione.
Come saà  argomentato sub 7, il Presidente della Provincia di Trento ha esercitato il potere a tutela di cose, animali e persone; ne consegue che, in particolare con riferimento ai danni che l’orso potrebbe arrecare agli animali e alle persone, non possibile pensare ad una comparazione ex ante tra costi, con la conseguente necessità  di conoscere, prima dell’esercizio del potere contingibile e urgente, quanto vale, in termini risarcitori, la vita di un animale o di un uomo che potrebbero essere feriti o uccisi dal plantigrado, per valutare se conviene abbattere l’orso o pagare l’eventuale risarcimento.
Il corrispondente pecuniario da erogare a titolo di risarcimento deve, infatti, costituire il rimedio ultimo ove non si sia riusciti, nonostante l’esercizio di tutti i poteri previsti dall’ordinamento, ad evitare i danni; non rappresenta, quindi, una possibile alternativa.
7. Con l’ultimo motivo di appello l’Associazione ha affermato che nella specie mancava il presupposto del “rischio immediato”, necessario per legittimare il potere del Presidente della Provincia di Trento di adottare ordinanze contingibili e urgenti. La riprova sarebbe nella circostanza che per catturare l’orso, in esecuzione della prima ordinanza del 1° luglio 2019, non stata necessaria alcuna sedazione e che quando il plantigrado fuggito dalla struttura di captivazione di Casteller si allontanato velocemente senza mostrare alcun atteggiamento aggressivo nei confronti degli operatori della forestale, dando prova, anche dopo, di voler evitare qualsiasi contatto con l’uomo. In altri termini, ad avviso dell’appellante, il comportamento dell’orso M49 non può essere ricondotto alla fattispecie comportamentale classificata sub n. 17 del Capitolo 3, paragrafo 3.1, del Pacobace, non avendo l’animale tentato di introdursi in edifici anche stagionalmente abitati, siti in prossimità  dei centri abitati, ma solo – e in pochi casi ci davvero riuscito – in edifici isolati, quali baite e malghe d’alpeggio, e in nessun caso quando in detti edifici erano presenti persone.
Il motivo non suscettibile di positiva valutazione.
Come si detto sub 5, nella fattispecie sottoposta all’esame del Collegio il Presidente della Provincia di Trento, con le ordinanze adottate in date 1° luglio 2019 e 22 luglio 2019 non ha fatto esercizio del potere ordinario demandatogli dall’art. 11, d.P.R. n. 357 del 1997 ma dei poteri contingibili e urgenti ex artt. 52, comma 2, d.P.R. n. 670 del 1972 e 18, comma 2, l. reg. Trentino Alto Adige n. 1 del 1993.
Il Presidente della Provincia ha infatti interpellato, in data 22 febbraio 2019, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare per ottenere l’autorizzazione alla rimozione per captivazione permanente dell’orso M49, ai sensi dell’art. 11, comma 1, d.P.R. n. 357 del 1997, facendo presente come le azioni di prevenzioni fossero inattuabili su larga scala mentre quelle di dissuasione e di disturbo si fossero dimostrate inefficaci; ha aggiunto che, alla luce di quanto indicato nel paragrafo 3.4.1 del Pacobace ("Definizione ambiti di intervento per azioni di controllo"), l’esemplare M49 deve essere considerato un orso "problematico dannoso" per il quale il citato Piano prevede l’adozione delle "Azioni energiche" corrispondenti alla fattispecie n. 14 della tabella 3.1 dello stesso ("Grado di problematicità  dei possibili comportamenti di un orso e relative azioni"), con cattura per captivazione permanente o abbattimento; il Presidente della Provincia ha quindi concluso che la rimozione dell’orso appare come unica soluzione praticabile alla luce degli elementi contenuti nel Rapporto tecnico, senza pregiudicare il mantenimento in uno stato di conservazione soddisfacente della relativa popolazione, avuto riguardo ai dati di demografia più aggiornati (60-78 orsi presenti – Rapporto Grandi carnivori 2018 della Provincia Autonoma di Trento a fronte del valore di 40-60 orsi quale popolazione minima vitale indicato dallo Studio di fattibilità  del progetto).
A fronte del silenzio serbato dal Ministero il Presidente della Provincia, con nota del 15 aprile 2019 ha segnalato allo stesso Dicastero che dopo la pausa (di letargo) invernale l’orso M49 aveva ripreso la propria attività , con la conseguenza che diventava nuovamente urgente riscontrare la richiesta di autorizzazione del 22 febbraio 2019, anche alla luce del rapporto tecnico aggiornato, attestante problematicità  ulteriori rispetto a quelle già  manifestate nel 2019.
Con nota del 17 maggio 2019 il Ministero, richiamando la valutazione operata dall’Ispra, ha concluso che non era allo stato opportuno l’intervento richiesto.
In effetti l’Ispra, rispondendo al solo Ministero dell’ambiente alla richiesta pervenuta dallo stesso in data del 28 febbraio, ha affermato che dal rapporto redatto dal Settore Grandi Carnivori del Servizio Foreste e Fauna della Provincia Autonoma risulta che gli eventi di danno avvenuti nel 2018, attribuibili con certezza (grazie alla genetica o al monitoraggio radio-telemetrico) all’orso M49, risultano essere trentuno, dei quali dodici a carico della zootecnia (due su bovini, quattro su ovicaprini, tre su equini, uno su suini e due su patrimonio zootecnico avicunicolo; per un totale di 8.605 euro) e i restanti diciannove a carico dei patrimoni apistici, agricoli ed altro (per complessivi 5.226 euro). Tra gli eventi di danno riportati risultano anche alcuni tentativi di penetrazione in strutture adibite a custodia di bestiame o alla trasformazione/conservazione del latte, dei quali solo tre sono riusciti (un evento in località  Doss, con predazione di ovino: per questo evento non chiaro se si trattasse di una struttura adeguata alla difesa dalla predazione di orso; due eventi presso la malga Rosa, con consumo di prodotti del latte: dopo il secondo tentativo riuscito la struttura stata protetta efficacemente tramite l’apposizione di sbarre alle finestre, come testimoniano i due successivi tentativi falliti). In seguito alle predazioni su bovini verificatesi presso le malghe Maggiasone e Amò, nel mese di luglio 2018, sono state realizzate quattro recinzioni elettrificate semipermanenti, che in base alla cronologia degli eventi di danno sono risultate efficaci (assenza di danni presso tali siti in seguito alla realizzazione delle strutture).
La cattura dell’orso a scopo di radiomarcaggio (finalizzato alla sorveglianza e alla realizzazione di interventi di dissuasione) avvenuta il 27 agosto 2018 mentre il primo intervento di dissuasione andato a buon fine del 3 settembre 2018; ad esso sono seguiti altri tre interventi, nei giorni 6 e 21 settembre e 20 ottobre.
L’Ispra ha quindi concluso che l’analisi degli undici eventi di danno attribuibili all’orso, successivi alla radio-marcatura e alla realizzazione degli interventi di dissuasione, non evidenziano una situazione di particolare criticità , tenuto conto della tipologia (soprattutto alberi da frutta o mangime) e dell’entità  del danno (per gli eventi non stato corrisposto alcun indennizzo ad eccezione dei due eventi di predazione su zootecnia), con la conseguenza che, pur rientrando i comportamenti mostrati dall’orso nella casistica di orso "problematico dannoso", non paiono di particolare gravità  e non sembrano comportare rischi per la sicurezza dell’uomo.
Con successiva nota del 6 maggio 2019, rispondendo ad altra richiesta del Ministero dell’ambiente di pari data, l’Ispra ha relazionato in ordine al comportamento tenuto dall’orso dall’agosto del 2018, rilevato dal collare GPS di cui era stato fornito, e tolto solo in occasione della prima cattura, avvenuta nella notte tra il 14 e 15 luglio, e non più indossata essendo riuscito a fuggire dal recinto Casteller dove era stato portato, sfondando e superando quattro recinzioni elettrificate a 7000 V, l’ultima delle quali alta 4,5 metri.
Il monitoraggio ha permesso di rilevare “la frequentazione, da parte di M49, di zone antropizzate in seguito alla quale sono stati effettuati dei sopralluoghi che hanno evidenziato dei segni riconducibili a tentativi di ingresso in edifici da parte di Orso (zampate su porte e finestre; in un caso viene riportato lo scardinamento di una finestra, ma l’entità  economica del danno non viene riportata) dei quali con buona probabilità  si può ritenere responsabile l’esemplare in oggetto. Tre di questi tentativi hanno riguardato tre edifici di una medesima località , ricadenti nella categoria di ‘abitazione frequentata stagionalmente’, che coincidono con la frequentazione dell’area da parte dell’individuo nei giorni 18-23 marzo. A questo evento hanno fatto seguito tre eventi in un’altra località , riconducibili al soggetto in base alle sue localizzazioni: un danno ad un deposito di materiale apistico (27 marzo, entità  del danno non nota), un altro tentativo di ingresso in abitazione frequentata stagionalmente (28 marzo, ma non attribuibile con certezza ad M49) ed un tentativo di ingresso in un edificio non abitativo (31 marzo). Nei primi giorni del mese di aprile si sono infine verificati tre eventi di danno a produzioni apistiche, attribuibili ad M49, di cui due nella stessa località , con 2-5 arnie danneggiate per ciascun evento, di entità  economica non nota per assenza di denuncia da parte dei produttori. Infine viene riportato un ulteriore tentativo di ingresso in “abitazione frequentata stagionalmente” in una nuova località  il 6 aprile”. L’Ispra ha aggiunto che nessun comportamento dell’orso ha evidenziato una abituazione all’essere umano in senso stretto, comportamento che peraltro avrebbe facilitato la realizzazione di interventi di dissuasione: la frequentazione da parte dell’esemplare degli ambienti edificati avvenuta in assenza di persone ed inoltre l’elevata mobilità  dell’individuo potrebbe essere riconducibile ad una sua tendenza ad evitare l’essere umano.
Da quanto rappresentato, l’Ispra ha tratto la conseguenza che gli eventi di danno ad attività  produttive erano di entità  modesta, sarebbero stati evitabili applicando metodi preventivi efficaci e che non sussistono particolari rischi per la sicurezza dell’uomo, ma rientrano comunque nella categoria 17 della tabella 3.1 del Pacobace. Per tale categoria comportamentale il Pacobace contempla la possibilità  di attivare le seguenti azioni energiche, oltre quella già  in corso della cattura con rilascio per spostamento e/o radiomarcaggio, la cattura per captivazione permanente o l’abbattimento.
Tutto ciò affermato l’Ispra non ha affatto escluso la cattura per captivazione permanente o addirittura la soppressione dell’esemplare, ma ha solo raccomandato la particolare cautela nel prendere tale decisione, perchè la stessa avrebbe comportato, in entrambi i casi, la sottrazione permanente dell’orso dall’ambiente naturale.
Il Presidente della Provincia, con nota del 30 maggio 2019, facendo seguito a quanto concordato al Tavolo tecnico del precedente 28 maggio, ha rappresentato al Ministero che i trenta eventi di danno/tentativi di intrusione degli ultimi quattro mesi fanno rientrare l’orso M49 nella categoria di esemplare “altamente problematico” per il quale il Pacobace prevede la rimozione ed ha quindi chiesto l’autorizzazione alla captivazione, a salvaguardia della conservazione della popolazione ursina. Con successiva nota del 20 giugno 2019 il Presidente della Provincia ha rappresentato l’aggravarsi della situazione, sia sul fronte della dannosità  per il patrimonio zootecnico, sia per le implicazioni per la pubblica incolumità  a fronte della inefficacia delle attività  di dissuasione e di prevenzione; ha quindi “avvertito” il Ministero che a fronte di un mancato, “positivo”, riscontro avrebbe adottato gli atti necessari.
Con la nota del 30 maggio 2019 il Presidente ha quindi esternato l’intenzione di andare comunque avanti con o senza l’autorizzazione del Ministero. Ed infatti, a fronte del perdurante silenzio del Ministero, in data 1 luglio 2019 ha adottato la prima ordinanza contingibile e urgente, utilizzando i poteri che l’ordinamento gli metteva a disposizione per fronteggiare il pericolo imminente e senza che fosse in quel caso necessaria l’autorizzazione o il parere di altra autorità  o organo.
8. Tutto ciò rappresentato, ritiene il Collegio che nello specifico caso di specie sussistono i presupposti per l’adozione dell’ordinanza contingibile e urgente, possedendo il potere esercitato il 1° luglio 2019, e ancora più il 22 luglio 2019, i presupposti richiesti dall’ordinamento, e cio la necessità  di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minaccino l’incolumità  dei cittadini. E’ di tutta evidenza come ogni determinazione amministrativa da assumere in subiecta materia implichi a monte il rigoroso svolgimento di una compiuta e mirata istruttoria volta a riscontrare, attraverso una indagine che faccia emergere e dia adeguatamente conto della situazione di fatto da regolare, l’effettiva sussistenza dei presupposti di necessità  ed urgenza cui si correla una situazione di effettivo e concreto pericolo per la integrità  dei beni tutelati, la quale non sia fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva.
All’interno della descritta cornice di riferimento si mosso il Presidente della Provincia di Trento facendo, ad avviso del Collegio, legittimo esercizio dei propri poteri.
Dalla nota dell’Ispra del 6 maggio 2019 risulta che il comportamento tenuto dall’orso non esclude la cattura e finanche l’abbattimento, rientrando tra quelli inclusi nella categoria 17 della tabella 3.1 del Pacobace.
Una conferma della corretta valutazione che il Presidente della Provincia ha compiuto risulta dal parere Ispra del 1° luglio 2019, inviato dall’Istituto al Ministero dell’ambiente, nel quale si evidenzia la ricorrenza degli attacchi da parte dell’orso M49 a prede domestiche, in particolare ad asini e bovini (cinque eventi in quindici giorni e hanno portato al decesso di otto capi e al ferimento di uno); la permanenza in ambiti antropizzati; l’ingresso in una stalla e il conseguente evento di incontro ravvicinato con un pastore, avvenuto 48 ore dopo un intervento di dissuasione condotto con efficacia. Risulta altresì la crescente probabilità  che si verifichino contatti dell’orso M49 con l’uomo, a causa della maggior frequentazione degli alpeggi da parte di pastori e turisti durante la stagione estiva, e la possibilità  che l’abituazione all’ambiente antropico e il comportamento di specializzazione verso prede domestiche anche di grandi dimensioni venga trasmesso dal soggetto ad orsi ad esso presumibilmente associati.
Alla luce delle informazioni contenute nella documentazione trasmessa dalla Provincia di Trento, l’Ispra ha preso atto che l’esemplare in oggetto causa frequenti danni ad animali domestici anche di grandi dimensioni per i quali la prevenzione risulta difficilmente attuabile e che gli interventi di dissuasione, pure quando efficacemente condotti, non appaiono modificare tali comportamenti. In riferimento alla pericolosità  dell’esemplare, l’Istituto ha ritenuto che l’accresciuta frequentazione delle aree di presenza dell’orso da parte dell’uomo nel periodo di alpeggio, e la limitata elusività  mostrata nei recenti episodi dall’esemplare, che penetra frequentemente in edifici produttivi regolarmente utilizzati dagli allevatori, comportino un rilevante incremento della probabilità  di incontri tra l’orso e l’uomo e conseguentemente di incidenti, determinando potenzialmente rischi significativi per la sicurezza dell’uomo.
Tutto ciò rappresentato, il Collegio ritiene dunque sussistenti nella specie i presupposti per l’esercizio del potere contingibile e urgente ex artt. 52, comma 2, d.P.R. n. 670 del 1972 e 18, comma 2, l. reg. Trentino Alto Adige n. 1 del 1993.
9. Vale aggiungere che la valutazione in ordine alla pericolosità  degli episodi di cui si reso protagonista il plantigrado M49 ha carattere prettamente discrezionale ed quindi sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesta illogicità , irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo rimane estraneo l’accertamento della gravità  degli episodi posti a base delle due ordinanze. Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità  che, per giurisprudenza costante, può essere assoggettata al sindacato di questo giudice solo sotto il profilo della sua logicità  in relazione alla rilevanza dei fatti accertati.
Non costituisce profilo di illogicità  o contraddittorietà  la circostanza che il pericolo per l’incolumità  pubblica che derivava dall’orso in libertà  dovesse considerarsi al contempo “immediato” e “probabile”: il comportamento tenuto dal plantigrado, come può desumersi anche dai pareri dell’Ispra, richiedeva, in considerazione dell’intensificarsi degli episodi, un intervento immediato a tutela di persone, animali e cose senza che per legittimare la decisione di catturare l’orso fosse necessario il verificarsi di un evento di ancora maggiore gravità  di quelli oggetto delle diverse relazioni intervenute nel tempo.
10. A quanto argomentato sub 8 giova aggiungere che l’utilizzo, da parte del Presidente della Provincia, dei poteri ex artt. 52, comma 2, d.P.R. n. 670 del 1972 e 18, comma 2, l. reg. Trentino Alto Adige n. 1 del 1993 non ha costituito un modo surrettizio per baipassare il procedimento ordinario dettato dall’art. 11, d.P.R. n. 357 del 1997, che richiede l’autorizzazione del Ministero dell’ambiente per poter catturare l’esemplare di orso o di lupo (specie protette) per la captazione permanente o addirittura la soppressione.
Ciò che ha spinto il Presidente della Provincia a ricorrere alle ordinanze contingibili e urgenti , come stato ampiamente illustrato, il pericolo per l’incolumità  di persone, animali e cose in più Comuni della Provincia di Trento ad opera dell’orso M49, che più volte si avvicinano all’uomo (e agli animali) ed ha tentato di entrare in manufatti. A fronte del silenzio del Ministero il Presidente della Provincia ha fatto ricorso al potere di carattere eccezionale che gli consentiva di pervenire, attraverso un procedimento più snello, al risultato oggetto della richiesta di autorizzazione (catturare l’orso).
Il fatto che tale provvedimento urgente – che stato adottato con strumento normativo diverso da quello che impone il parere favorevole preventivo del Ministero dell’Ambiente – sia in questo caso specifico ritenuto legittimo, non significa certo che, in generale, la Provincia Autonoma possa procedere con atti di tal genere che, come appena detto, sono sindacabili e annullabili ove irragionevoli. Nel caso di specie, infatti, la “eccezionalità ” dello strumento utilizzato giustificata dal fatto che lo stesso Ispra non aveva negato nè la “problematicità ” dell’orso, nè la possibilità  – tra le altre – della soluzione della cattura, ma successivamente nessun atto, positivo o negativo in merito, era stato adottato dal Ministero dell’Ambiente, mentre la stagione estiva ormai sopraggiunta aumentava il pericolo di “incontri indesiderati” per l’aumento dei frequentatori, anche semplici turisti, nelle aree montane abitate dall’orso M49.
Corollario obbligato di tale premessa che la presente decisione non può che riflettere la legittimità  delle ordinanze alla luce dei fatti riferibili all’esemplare M49 e al contesto di riferimento, caratterizzato dalla mancanza di una pronuncia espressa a seguito della seppur invero peculiare “diffida” del Presidente della Provincia contenuta nella nota 20 giugno 2019, con la quale si avvisava il Ministero che, a fronte di un mancato, “positivo”, riscontro sarebbero stati adottati “gli atti necessari”. Nè può rilevare il richiamo, operato dall’appellante, ad altre ordinanze contingibili e urgenti adottate dal Presidente della Provincia per catturare o abbattere altri orsi ritenuti pericolosi, a riprova che l’effettivo intendimento della Provincia sarebbe quello del contenimento di tale specie e non della tutela dell’incolumità  di persone e animali; il Collegio non può, infatti, che pronunciare sulla legittimità  degli atti portati al suo esame e non certo l’esistenza di più provvedimenti di contenuto analogo a quello delle ordinanze del 1° e del 22 luglio 2019 a dimostrare ex se lo sviamento di potere.
Ancora, non può ritenersi che la normativa statale applicativa dei principi sovranazionali in materia di tutela delle specie protette (ursus arctos e canis lupus) escluda l’applicazione di poteri straordinari che eludano autorizzazioni e pareri degli organi competenti.
In altri termini, una volta ammessa dall’art. 1, l. prov. Trento n. 9 del 2018 – a determinate condizioni e secondo un procedimento che vede il coinvolgimento di alcune autorità  – la possibilità  di catturare o (in casi ancor più eccezionali) sopprimere l’orso per prevenire danni gravi, specificatamente alle colture, all’allevamento, ai boschi, al patrimonio ittico e ad altre forme di proprietà , per garantire l’interesse della sanità  e della sicurezza pubblica o per altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale o economica (Corte cost. 27 settembre 2019, n. 215), non può allora escludersi il ricorso al potere d’urgenza (attraverso l’ordinanza contingibile e urgente) nel caso di un pericolo tale da non consentire il ricorso alla disciplina ordinaria, e ciò nella fattispecie per le circostanze anche temporali sopra descritte.
Infine, e per concludere sul punto, va rilevato che il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente ammesso anche dal Pacobace (punti 3.2.2 e 3.4.2 del Capitolo 3 – Criteri e procedure d’azione nei confronti degli orsi problematici e d’intervento in situazioni critiche). Più in particolare, il Capitolo 3, al punto 4.1 dispone che ” previsto l’intervento con azioni di controllo nei seguenti casi: su orsi individuati come problematici (dannosi o pericolosi); su orsi che si trovano in situazioni critiche, tali cio da costituire rischio per le persone o per l’incolumità  stessa degli orsi”. Un orso problematico può essere definito "dannoso" o "pericoloso" a seconda del suo comportamento, in relazione alle definizioni di seguito specificate. Un "orso dannoso" un orso che arreca ripetutamente danni materiali alle cose (predazione di bestiame domestico, distruzione di alveari o danni a coltivazioni, o in generale danni a infrastrutture) o utilizza in modo ripetuto fonti di cibo legate alla presenza umana (alimenti per l’uomo, alimenti per il bestiame o per il foraggiamento della fauna selvatica, rifiuti, frutta coltivata nei pressi di abitazioni, ecc.). Un orso che causa un solo grave danno (o che ne causa solo assai raramente) non da considerarsi un orso dannoso. Quanto all'”orso pericoloso”, esistono una serie di comportamenti che lasciano prevedere la possibilità  che l’orso costituisca una fonte di pericolo per l’uomo. Salvo casi eccezionali e fortuiti, un orso dal comportamento schivo, tipico della specie, non risulta pericoloso e tende ad evitare gli incontri con l’uomo. La pericolosità  di un orso , in genere, direttamente proporzionale alla sua “abituazione” (assuefazione) all’uomo e al suo grado di confidenza con lo stesso. In altri casi la pericolosità  prescinde dall’assuefazione all’uomo ed invece correlata a situazioni particolari, ad esempio un’orsa avvicinata quando coi piccoli o un orso avvicinato quando difende la sua preda o la carcassa su cui si alimenta. Il Pacobace, alla tabella 3.1 elenca alcuni possibili atteggiamenti dei plantigradi, a questi affiancata una scala di problematicità  e le azioni suggerite. Diversamente da quanto ritiene l’appellante, al punto 17 della tabella prevista la situazione che ricorre con riferimento all’orso M49 e cio dell’orso che “cerca di penetrare in abitazioni, anche frequentate solo stagionalmente”; verificandosi tale evenienza il Pacobace consente la captivazione permanente o – in casi estremi – la soppressione dell’orso. A tal fine sufficiente la possibilità  che nel manufatto sia presente l’uomo, potendo trattandosi anche di abitazione stagionale.
11. Per tutte le ragioni sopra esposto l’appello deve quindi essere respinto, stante la legittimità  del potere nella specie esercitato dal Presidente della Provincia di Trento
Preme peraltro al Collegio evidenziare, prima di concludere, che la possibilità  ex lege riconosciuta al Presidente della Provincia di catturare e tenere in captivazione permanente specie protette non esonera lo stesso dall’assicurare all’esemplare posto in captivazione un habitat il più vicino possibile a quello naturale, per non costringere tale esemplare a vivere in uno stato di abbrutimento che, oltre a sostanziarsi in forme di maltrattamento, finisce per rendere ancora più aggressivo il plantigrado.
Estranea ai motivi di censura avverso gli atti impugnati, e come tale oggetto di mero riferimento non rilevante, ai fini della decisione della controversia, la questione relativa al luogo di custodia dell’orso M49 – e di altri due orsi catturati in momenti diversi – e cio all’adeguatezza del recinto Casteller ad ospitare gli orsi in condizioni tali da salvaguardare il loro benessere.
In proposito, anche a seguito della relazione ispettiva dei Carabinieri Forestali, inviata sul posto dal Ministero dell’Ambiente, e conclusa con l’indicazione della assoluta inadeguatezza della struttura e delle condizioni di stress degli orsi captivati, il Collegio può solo ribadire che ad altre Autorità  spetta assicurare che le condizioni di inadeguatezza di recente accertate – e fonte di responsabilità  che in altre sedi potranno essere valutate – siano eliminate, adottando tutte le misure necessarie, prima fra tutte la tempestiva realizzazione di una nuova area di custodia idonea su cui la stessa Provincia di Trento ha dato precise, ma ancora non attuate, pubbliche assicurazioni.
12. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta con l’atto di appello alla Sezione (e quindi prescindendo da inammissibili profili nuovi introdotti con le memorie difensive), essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.
13. In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto e va, dunque, confermata la sentenza di primo grado, seppure con parziale, diversa motivazione, nella parte in cui ha respinto il ricorso di primo grado.
Le spese possono essere compensate in considerazione della complessità  della vicenda contenziosa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la prese decisione sia eseguita dalla autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2020, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020, con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

1.- Elezioni – procedimento elettorale – vizi formali rilievo – pratica della “scheda ballerina” – finalità .

Pubblicato il 19/01/2021
N. 00178/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01828/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1828 del 2020, proposto da
Furio S. , in qualità  di candidato Sindaco non eletto della coalizione “Gruppo Civico” – “Vigevano Futura”, Alessio B. , in qualità  di candidato Sindaco non eletto della coalizione “Partito Democratico” – “Vigevano Coraggiosa” – “Le Api 2020”, Luca B. , in qualità  di candidato Sindaco non eletto della lista “Polo Laico”, Giuseppe Squillaci, in qualità  di candidato Sindaco non eletto della coalizione “La Strada per Vigevano” – “Grande Vigevano”, e Silvia B. , in qualità  di candidato Sindaco non eletto della lista “Movimento Cinque Stelle”, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Rosaria Daniela Stella, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti
contro
Comune di Vigevano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ercole Romano, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, viale Bianca Maria, 23
nei confronti
Andrea C. , Giacometti Roberta Renza, Nicola S. , Antonello G. , Andrea S.  e Roberto G. , non costituiti in giudizio
per l’annullamento
del verbale dell’Ufficio Centrale elettorale di proclamazione degli eletti in data 25 settembre 2020 all’esito della consultazione elettorale amministrativa del 20 e 21 settembre 2020 per l’elezione diretta del Sindaco e del Consiglio Comunale del Comune di Vigevano, unitamente a tutti gli atti del procedimento elettorale, ivi espressamente inclusi i verbali delle Sezioni 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 13, 16, 19, 20, 22, 23, 24, 26, 32, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 45, 46, 48, 49, 51, 53, 56, 57, 58, 59, 61,
nonchè di ogni altro atto e provvedimento presupposto, preordinato, consequenziale e/o connesso;
e per la rinnovazione delle operazioni di voto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’art. 130 c.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vigevano;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito, con modificazioni, nella L. n. 176 del 2020;
Viste le note di udienza depositate dalle parti costituite in giudizio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso collettivo ex art. 130 c.p.a., ritualmente depositato in data 26 ottobre 2020, i candidati sindaci non eletti per le liste elettorali e coalizioni di cui in epigrafe hanno chiesto l’annullamento delle consultazioni elettorali amministrative che hanno avuto luogo nel Comune di Vigevano nel mese di settembre 2020, e la rinnovazione delle operazioni di voto.
In via preliminare, i ricorrenti hanno evidenziato che il ballottaggio stato evitato per soli 154 voti, e che i voti dubbi sarebbero complessivamente almeno 3000; nel merito, e a sostegno della proposta domanda, hanno articolato le seguenti censure:
1. violazione della normativa di riferimento (in particolare, del d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570), per via delle sistematiche e diffuse irregolarità  – le sezioni interessate sarebbero 36 su 61 – delle operazioni elettorali, che sarebbero “immediatamente riscontrabili nella documentazione in atti”.
In particolare:
a. nella sezione 10 risulterebbero 746 schede non firmate, dato che nell’apposita sezione del verbale non vi sarebbe traccia alcuna della “serie di schede firmate da ciascuno scrutatore”, come prescritto dall’art. 47, comma 6 T.U. n. 570/1960: si tratterebbe dunque di 746 voti nulli;
b. nella sezione 23 sarebbero state rinvenute cinque schede con bollo afferente ad altra sezione e firme non corrispondenti a nessuno dei componenti del seggio: si tratterebbe dunque di 5 voti nulli;
c. nella sezione 1 ci sarebbe una differenza di 6 schede tra quelle indicate come avanzate non autenticate e quelle che avrebbero dovuto avanzare secondo la differenza matematica tra schede consegnate e schede autenticate;
d. nella sezione 35 non si darebbe atto nel verbale di 365 schede che dovrebbero essere residuate in base alla differenza matematica tra schede autenticate e schede votate;
e. nella sezione 16 non si darebbe atto nel verbale di 354 schede che dovrebbero essere residuate in base alla differenza matematica tra schede autenticate e schede votate;
f. nella sezione 22 non si darebbe atto nel verbale di 303 schede che dovrebbero essere residuate in base alla differenza matematica tra schede autenticate e schede votate;
g. nella sezione 20 non si darebbe atto di ulteriori 219 schede che dovrebbero essere residuate in base alla differenza matematica tra schede autenticate, schede votate e schede effettivamente residuate;
h. nella sezione 3 non si darebbe atto di ulteriori 36 schede che dovrebbero essere residuate in base alla differenza matematica tra schede autenticate, schede votate e schede effettivamente residuate;
i. nella sezione 9 non si dà atto di una ulteriore scheda che dovrebbe essere residuata in base alla differenza matematica tra schede autenticate, schede votate e schede effettivamente residuate;
j. nella sezione 36 sono state autenticate n. 45 schede in più rispetto agli elettori della sezione;
k. nella sezione 61 risulterebbero autenticate nella giornata di sabato 19 settembre n. 28 schede in più rispetto al numero degli elettori del seggio, vale a dire 40 invece che 12;
l. nelle sezioni 48 e 49 non sarebbe stato indicato il numero delle schede non autenticate e avanzate;
m. nelle sezioni 6, 7, 9, 13, 26, 35, 36, 41, 46, 48, 49 e 56 non sarebbe stato riportato a pag. 8 del verbale il numero delle schede consegnate dal Comune e indicato sui verbali di consegna delle singole buste;
n. nella sezione 32 non sarebbero stati indicati a verbale nè il numero delle schede da autenticare, nè quelle autenticate e avanzate;
o. nella sezione 41 non risulterebbe a verbale nè il numero delle schede consegnate dal Comune nella giornata di sabato nè quello delle schede autenticate e avanzate nella medesima giornata;
p. nella sezione 34 non sarebbe state indicato il numero delle schede autenticate, e sarebbero state indicate in 106 le schede avanzate nella giornata di sabato, invece che in 105 (numero risultante dalla differenza matematica tra le schede consegnate dal Comune e le schede autenticate);
q. nella sezione 38 emergerebbe dal verbale che, a fronte di un numero di elettori pari a 901, sarebbero state firmate dagli scrutatori 1802 schede;
r. nella sezione 45 non sarebbe stato indicato il numero delle schede autenticate e non utilizzate (rispetto ad un totale calcolato dalla difesa dei ricorrenti di 711 schede appartenenti a questa tipologia);
s. nella sezione 51 non sarebbero stati indicati nè il numero delle schede consegnate dal Comune, nè quello delle schede autenticate, nè ancora quello delle schede avanzate;
t. nella sezione 57 risulta a verbale che n. 2 schede sarebbero state autenticate in sostituzione di altrettante deteriorate e restituite, ma, a causa di un’asserita non corretta compilazione del verbale, non sarebbe stato possibile identificare gli elettori ai quali stata sostituita la scheda;
u. nella sezione 58, a fronte di 1347 elettori, risulterebbero autenticate solo 500 schede;
v. nella sezione 59, con riferimento alle schede autenticate non utilizzate per la votazione, lo stesso Presidente di sezione avrebbe dichiarato a verbale la non corrispondenza delle stesse al numero degli elettori iscritti nelle liste della sezione o assegnati alla medesima;
2. violazione sotto altro profilo del d.P.R. n. 570 del 1960, in quanto in 20 sezioni elettorali i verbali sarebbero stati, in tesi, vistosamente e ripetutamente corretti nei dati;
3. falsa applicazione degli artt. 70, 71, 72, 73, 74, comma 4 e 83, comma 1 del citato d.P.R. 570/1960, in quanto il Comune convenuto avrebbe sovvertito l’ordine procedimentale stabilito dal legislatore pubblicando, sul sito istituzionale del Comune, un “Manifesto di proclamazione degli eletti” che reca la data del 24 settembre 2020, quando erano ancora in corso le operazioni elettorali “e tanto meno era perfezionato l’atto di proclamazione degli eletti, che sarebbe stato chiuso soltanto il giorno successivo, vale a dire il 25 settembre 2020”.
Si costituito in giudizio il Comune di Vigevano, che ha chiesto il rigetto del ricorso, e la causa stata trattenuta in decisione in data 12 gennaio 2021, dopo una richiesta di adempimenti istruttori alla Prefettura e di deposito di memorie su una questione rilevata di ufficio.
In particolare, il Collegio, ad esito dell’udienza di discussione del 15 dicembre 2020, ha evidenziato un profilo di parziale inammissibilità  del ricorso, nella parte in cui, pur essendo le doglianze dei ricorrenti fondate, l’accoglimento soltanto parziale di tali doglianze non modificherebbe l’esito della consultazione elettorale.
DIRITTO
Preliminarmente, occorre respingere l’istanza di modificazione dell’ordinanza collegiale n. 2499 del 2020 emessa dalla Sezione, in quanto tale ordinanza era stata volta semplicemente a conferire incarico a un’amministrazione terza e competente (Ufficio territoriale del Governo di Pavia) di fornire a questo Giudice i dati necessari per la verifica della cosiddetta “prova di resistenza”, su un esito elettorale depurato dai voti espressi in una delle Sezioni.
Non vi dunque alcun motivo per modificare la suddetta ordinanza (che ha raggiunto il limitato scopo che si era prefissato), non essendo pertinenti alla sua funzione le modifiche richieste dai ricorrenti, le quali attengono più propriamente ad una preventiva censura delle motivazioni che implicano il rigetto del ricorso, e devono dunque essere eventualmente riproposte, quali argomentazioni, nella sede a ciò competente (appello).
Nel merito, valga quanto di seguito esposto.
Nelle controdeduzioni depositate ex art. 130, comma 5 c.p.a. dall’amministrazione resistente, sono state evidenziate le seguenti circostanze, che confuterebbero le singole contestazioni di irregolarità  allegate dai ricorrenti:
1. quanto al punto a) (sezione 10), farebbe difetto qualsivoglia prova circa la mancata sottoscrizione delle schede da parte degli scrutatori, e la circostanza supposta da controparte risulterebbe smentita dalla puntuale indicazione a verbale dell’avvenuta autenticazione delle schede;
2. quanto al punto b) (sezione 23) l’anomalia riscontrata sussisterebbe e sarebbe stata regolarmente segnalata a verbale in sede di riscontro del numero delle schede scrutinate, con evidenza della mancata corrispondenza tra queste e il numero dei votanti e tempestiva segnalazione alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pavia (le relative schede sarebbero state consegnate in originale alla medesima Procura dal presidente della sezione);
3. quanto al punto c) (sezione 1) l’indicazione di 81 schede avanzate non autenticate – rispetto all’effettivo numero di 75 – corrisponderebbe a mero errore di verbalizzazione, che tuttavia non inficerebbe l’esattezza del conteggio dei voti, in cui rilevano le sole schede autenticate e utilizzate per la votazione;
4. quanto ai punti d), e) e f) (sezioni 35, 16 e 22) la denunciata mancata compilazione del verbale sarebbe frutto di una dimenticanza, come tale non rilevante ai fini dell’esatto conteggio di voti, rispetto al quale rilevano le schede utilizzate per la votazione, che nel caso di specie corrisponderebbero al numero dei votanti;
5. quanto al punto g) (sezione 20) si tratterebbe di un mero errore di trascrizione, giacchè il numero indicato corrisponderebbe in realtà  al numero delle schede “avanzate” non autenticate e non utilizzate, come risultante dalla differenza tra le schede consegnate alla sezione e quelle autenticate;
6. quanto al punto h) (sezione 3) si tratterebbe di un mero errore di trascrizione, consistente nell’inversione delle cifre che compongono il numero delle schede autenticate non utilizzate (293/329: in pratica, a verbale sarebbe stato indicato un numero di schede autenticate non utilizzate pari a 293 anzichè pari a 329, di qui il presunto ammanco di 36 schede);
7. quanto al punto i) (sezione 9) l’ulteriore scheda di cui non si dà atto sarebbe costituita da una scheda utilizzata in sostituzione di una deteriorata;
8. quanto al punto j) (sezione 36) l’intervenuta autenticazione di 45 schede in più rispetto agli elettori della sezione, segnalata a verbale come errore, sarebbe risultata ininfluente rispetto all’esatto conteggio dei voti della sezione, in quanto nel verbale si dà atto della corrispondenza del numero degli elettori con quello delle schede utilizzate;
9. quanto al punto k) (sezione 61), il fatto che tale sezione sia quella ospedaliera giustificherebbe la scelta, effettuata nel caso di specie, di procedere all’autenticazione di un numero di schede superiore a quello degli elettori che, nella giornata di sabato, erano risultati “ammessi al voto nella sezione medesima”, o “ricoverati in luoghi di cura [&] ricompresi nell’ambito della circoscrizione della sezione”, posto che non vi stata alcun’altra irregolarità  nelle operazioni di voto e di restituzione delle schede autenticate e non votate;
10. quanto al punto l) (sezioni 48 e 49), vero che non sarebbe stato indicato a verbale il numero delle schede non autenticate e avanzate, ma ciò non implicherebbe alcuna irregolarità , considerando che il numero di schede non autenticate sarebbe facilmente ricostruibile, in quanto le stesse, insieme a quelle autenticate, sarebbero state trasmesse al Tribunale di Pavia in apposito plico;
11. quanto al punto m) (sezioni 6, 7, 9, 13, 26, 35, 36, 41, 46, 48, 49 e 56) il dato omesso a verbale sarebbe inequivocabilmente desumibile, oltre che dai verbali di consegna, anche dal piano di riparto delle schede elettorali della Prefettura di Pavia in data 14.09.2020;
12. quanto al punto n) (sezione 32), dal verbale contestato risulterebbero agevolmente ricostruibili tutti i numeri delle schede, vale a dire: 1000 consegnate, 904 autenticate, 1 autenticata e non inserita nell’urna, 570 votate, 333 (904-570-1) autenticate e non utilizzate, e infine 95 (1.000-904-1) non autenticate e non utilizzate;
13. quanto al punto o) (sezione 41), si tratterebbe di meri errori omissivi superabili alla luce della documentazione della procedura elettorale e del verbale di sezione;
14. quanto al punto p) (sezione 34), il dato mancante (omessa indicazione del numero delle schede autenticate) sarebbe agevolmente desumibile dalla sommatoria delle schede autenticate dai singoli scrutatori come riportato nel verbale (300+300+295=895, numero finale che corrisponde al numero degli elettori iscritti nella sezione), e il numero indicato di 106 anzichè di 105 schede avanzate rappresenterebbe un mero errore materiale, irrilevante ai fini della congruità  del risultato elettorale, in quanto si riferisce a schede non autenticate e non utilizzate;
15. quanto al punto q) (sezione 38), l’indicazione, contenuta nel verbale, secondo cui entrambi gli scrutatori incaricati avrebbero firmato 901 schede (numero corrispondente a quello complessivo degli elettori della sezione), non potrebbe che rappresentare un errore di compilazione, giacchè la sezione non disponeva materialmente di 1802 schede (901 x 2), mentre il numero indicato per ciascuno degli scrutatori corrisponderebbe a quello complessivo delle schede autenticate;
16. quanto al punto r) (sezione 45), il numero di schede autenticate e non utilizzate, pur se omesso a verbale, sarebbe stato di 61 (corrispondente alla differenza tra le schede autenticate, 650, e quelle votate, 589) e non di 711, come sostenuto dai ricorrenti, anche perchè dal verbale si evincerebbe che alla sezione sono state consegnate 1050 schede, e quindi sarebbe stata impossibile un’autenticazione, come pure erroneamente indicato dal verbale stesso, di 1300 schede;
17. quanto al punto s) (sezione 51), le indicazioni che sono state omesse sarebbero in ogni caso ricavabili dalle seguenti circostanze: quanto al numero delle schede consegnate, pari a 800, farebbe fede il verbale di consegna, corrispondente all’indicazione contenuta nello schema di riparto delle schede; quanto al numero di schede autenticate, ne risulterebbero 662, e, quanto al numero delle schede utilizzate, sarebbero stati 433 gli elettori votanti;
18. quanto al punto t) (sezione 57), la non identificabilità  dei due elettori a cui stata sostituita la scheda deteriorata non potrebbe dirsi incidente sulla congruità  del risultato elettorale, giacchè il numero di 478 votanti, sommato a quello delle schede autenticate non utilizzate, pari a 359, corrisponde al numero complessivo degli elettori della sezione, ossia 837;
19. quanto al punto u) (sezione 58), precisato che la sezione n. 58 raccoglie un numero di elettori superiore a quello delle altre in quanto ricomprende anche i cittadini iscritti all’AIRE (Anagrafe degli italiani residenti all’estero), la contestazione dei ricorrenti sarebbe irrilevante ai fini della congruità  del risultato elettorale, in quanto sussiste corrispondenza tra il numero totale di schede autenticate (500) e la somma di schede votate e schede autenticate ma non utilizzate, di modo che la cancellatura della dicitura “corrisponde” (anzichè di quella “non corrisponde”), che si riscontra nel verbale, sarebbe frutto di mero errore materiale;
20. quanto infine al punto v) (sezione 59), la denunciata impossibilità  di controllo sul conteggio delle schede della sezione, sarebbe in realtà  smentita dai dati che si traggono dal verbale.
Tanto premesso, e venendo all’esame dei singoli motivi di ricorso, i primi due possono essere esaminati congiuntamente, in quanto intimamente connessi.
In pratica, secondo i ricorrenti (primo motivo), dalla verifica compiuta, per quanto possibile, sui verbali acquisiti (e prodotti in giudizio) di tutte le sezioni elettorali, sarebbero emerse delle irregolarità  tali da generare incongruità  nei risultati delle operazioni elettorali, per “gravità , sistematicità  e dimensione numerica”.
In particolare (secondo motivo), le singole violazioni rilevate – ed evidenziate in ricorso – degli obblighi formali relativi alla tenuta delle schede e alla verbalizzazione delle operazioni di voto avrebbero compromesso, congiuntamente o disgiuntamente, il rispetto delle regole poste a garanzia della trasparenza e correttezza del voto, quali:
– la necessità  di distribuzione da parte del Presidente agli scrutatori delle schede da autenticare in “numero corrispondente a quello degli elettori iscritti nella sezione””;
– la necessità  della firma dello scrutatore su “ciascuna scheda” consegnatagli e trascrizione nel verbale “della serie di schede firmate da ciascuno scrutatore”;
– la necessità  che il riscontro del numero delle schede autenticate non utilizzate corrispondano “al numero degli elettori iscritti che non hanno votato”;
– la necessità  della corrispondenza tra il numero totale delle schede scrutinate ed il numero degli elettori che hanno votato.
I motivi sono complessivamente infondati, salvo quanto si specificheà  sulle operazioni elettorali verbalizzate nella Sezione n. 45.
Il Collegio parte dall’assunto, astrattamente condiviso anche da parte ricorrente e parte resistente, secondo cui i vizi formali del procedimento elettorale – specie con riferimento alle irregolarità  presenti nei verbali – possono determinare l’annullamento delle operazioni di voto soltanto se idonei a impedire la ricostruzione della volontà  espressa dagli elettori o se l’impossibilità  di riscontro dell’effettivo numero delle schede utilizzate e quindi votate ha comportato in concreto, per la consistenza delle violazioni rilevate e l’incidenza di tali violazioni sull’esito finale del voto, pericolo di alterazione dei risultati elettorali.
Corollario di tale assunto di partenza che deve essere puntualmente indicato o comunque ricavabile aliunde il numero delle schede autenticate ma non utilizzate, onde evitare preventivamente la pratica della cosiddetta “scheda ballerina” (utilizzo di schede autenticate mancanti per effettuare “sostituzioni” di schede e così pilotare il voto).
Ritiene il Collegio che, nonostante le diffuse irregolarità  presenti nei verbali contestati dai ricorrenti – irregolarità  che, per il vero, in molti casi, sono state ritenute esistenti anche dal Comune resistente -, tali irregolarità , salvo talune non significative e comunque non rilevanti (sull’esito finale del voto) eccezioni, sono da considerarsi di natura esclusivamente formale, spiegabili in un contesto di superficiale verbalizzazione, e comunque non idonee a porre in dubbio la legittimità  complessiva delle operazioni di voto.
In particolare, tutte le singole censure esposte Sezione per Sezione – salvo quanto si dià  per la Sezione n. 45 – sono infondate, alla luce della ricostruzione operata, seppure ex post, dall’amministrazione resistente.
Devono infatti essere considerate congrue le singole specifiche spiegazioni – a cui si rimanda per esigenze di sinteticità  – fornite dalla difesa sulle irregolarità  evidenziate dai ricorrenti.
Si tratta di giustificazioni che:
in alcuni casi, dimostrano la ininfluenza dell’errore contenuto nel verbale sul rispetto sostanziale della procedura (cfr. punti n. 1, 2, 8, 10, 13 e 18 delle controdeduzioni);
in altri casi, rielaborano in modo aritmeticamente inoppugnabile le operazioni elettorali svolte nelle singole Sezioni, confinando gli errori dei verbali su di un piano formale, e non di correttezza sostanziale (cfr. punti n. 3, 4, 12, 14 delle controdeduzioni);
in altri casi ancora, dimostrano con logicità  di argomenti spesi che si trattato di un mero errore di trascrizione o di compilazione o comunque di un errore materiale (cfr. punti n. 5, 6, 14, 15 e 19 delle controdeduzioni);
nei casi residui, infine, offrono spiegazioni plausibili sul motivo della presunta violazione (cfr. punti n. 7, 9, 11, 17 e 20 delle controdeduzioni)
Discorso a parte deve invece essere svolto con riferimento alle operazioni elettorali che sono state tenute nella Sezione n. 45.
Qui gli errori commessi sono talmente gravi e non spiegabili – e in ogni caso potenzialmente idonei ad inficiare tutte le operazioni di voto ivi svolte – da travolgere l’esito parziale attestato da tale Sezione.
In particolare, resta senza una spiegazione plausibile l’autenticazione nel corso delle operazioni di ulteriori 650 schede oltre alle 650 già  autenticate in partenza, in una Sezione dove il numero degli elettori era stimato in 938 e hanno effettivamente votato 589 persone.
In questo caso, la spiegazione, che dovrebbe comunque essere ricavabile dal verbale stesso o da altri documenti afferenti alla procedura di voto – come accaduto, come visto, per le altre Sezioni -, non esiste, nè potrebbe essere ricavabile dall’acquisizione di tutte le schede di voto (votate, autenticate non utilizzate e non autenticate), poichè resterebbe il sospetto ineliminabile di un utilizzo improprio delle schede autenticate nelle operazioni di spoglio.
Tuttavia, l’accertata illegittimità  delle operazioni di voto tenute nella Sezione n. 45 non tale da travolgere la legittimità  dell’intero voto espresso alle elezioni comunali, poichè si tratta di un numero di schede “votabili” molto esiguo in percentuale (pari a circa il 3,5%) rispetto a quello totale costituito dalle schede legittimamente votate in tutte le altre Sezioni.
Inoltre, dal ricalcolo operato dalla Prefettura e disposto dal Tribunale emerso che eliminando tutti i voti attribuiti ai singoli candidati sindaci e abbassando il quorum per l’elezione al primo turno – in relazione all’eliminazione anche dei voti complessivamente espressi nella Sezione – il risultato finale non cambia.
In particolare, il Sindaco eletto Andrea C.  continua ad avere al primo turno la maggioranza assoluta (13.102) del numero totale dei voti validi (25.877).
I primi due motivi devono dunque ritenersi inammissibili, per mancato avveramento della cosiddetta “prova di resistenza”, nella parte in cui non sono infondati.
Passando all’esame del terzo motivo, i ricorrenti hanno denunciato un’ipotesi di “correzione sistematica del verbale elettorale”, che assumerebbe, nel caso di specie, per dimensione numerica, rilevanza tale da “compromettere le garanzie, anche costituzionali, di trasparenza e genuinità  del voto cui deve essere improntato l’intero procedimento elettorale”.
Il motivo infondato per le due ragioni di seguito esposte, anch’esse ancorate al più generale principio di conservazione delle operazioni elettorali:
– i ricorrenti non offrono dimostrazione alcuna che le rilevate correzioni siano state effettuate in un momento successivo alla chiusura dei relativi verbali, o in una sede diversa;
– la presenza di cancellature e correzioni trova plausibile spiegazione, nel caso di specie, e in assenza di ulteriori deduzioni contenute nel motivo di ricorso in esame, nella superficialità  o comunque nella scarsa dimestichezza dei componenti del seggio con i verbali e con gli atti pubblici, e non nella volontà  di inficiare la genuinità  del voto.
Con il quarto motivo, infine, i ricorrenti hanno denunciato la circostanza di una pubblicazione sul sito del Comune del manifesto degli eletti in data antecedente al perfezionamento dell’atto ufficiale di proclamazione degli eletti.
Il motivo infondato in fatto, in quanto la pubblicazione del manifesto degli eletti sul sito istituzionale del Comune di Vigevano avvenuta in realtà  in data successiva al perfezionamento dell’atto di proclamazione degli eletti.
Il secondo, infatti, riporta la data del 25 settembre 2020, mentre la prima (pubblicazione sul sito) riporta la data del 30 settembre 2020.
E’ dunque da considerarsi irrilevante, anche ai fini della decorrenza del termine per impugnare gli atti del procedimento elettorale, l’erroneo riferimento alla data del 24 settembre contenuto nel manifesto degli eletti pubblicato sul sito istituzionale del Comune di Vigevano.
Il ricorso deve dunque essere integralmente respinto, in parte perchè infondato e in parte perchè inammissibile, come sopra precisato, mentre le spese del giudizio possono essere compensate, in ragione della peculiarità  e parziale novità  delle questioni esaminate.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio, tenutasi mediante collegamento da remoto, del giorno 12 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Ugo Di Benedetto, Presidente
Concetta Plantamura, Consigliere
Roberto Lombardi, Consigliere, Estensore.

Persona umana – stranieri – permesso di soggiorno – convertibilità  delle varie ttiologie di titolo di soggiorno – eccezione – tale – permesso di soggiorno per motivi di giustizia ex art. 11, comma 1, lett. c-bis), del d.P.R. 31 agosto 1999, n. 394 conversione in permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato – conversione – non configurabile

 
Pubblicato il 19/01/2021
N. 00175/2021 REG.PROV.COLL.
N. 02753/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2753 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Solenne, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Cia Coni Zugna, n. 5/A;
contro
MINISTERO DELL’INTERNO-Questura di Milano, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, Via Freguglia, n. 1;
per l’annullamento
del provvedimento espresso redatto in forma semplificata, protocollato al numero ID/1008639 emesso dalla Questura di Milano Ufficio Immigrazione in data 30 settembre 2019 di irricevibilità  dell’istanza di permesso di soggiorno spedita tramite Kit postale in data 23 Gennaio 2019 (assicurata n. 061520092909) dal sig. -OMISSIS-, che dispone contestualmente l’allontanamento dal territorio nazionale entro 15 giorni e l’avvertimento che in caso di mancata presentazione alla frontiera avverà  l’applicazione dell’espulsione amministrativa ai sensi dell’art. 13 Testo Unico Immigrazione.
di ogni atto e/o provvedimento ad esso conseguente, presupposto, connesso o collegato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2020 il dott. Stefano Celeste Cozzi, tenutasi ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito in legge n. 176 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in esame viene impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con il quale la Questura della Provincia di Milano ha dichiarato irricevibile (in sostanza quindi respingendola) la domanda di conversione del permesso di soggiorno per motivi di giustizia in permesso di soggiorno per motivi di lavoro presentata dal ricorrente.
Si costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero dell’Interno.
La Sezione, con ordinanza n. 54 del 16 gennaio 2020, ha accolto l’istanza cautelare sotto il profilo del periculum.
Nel corso del giudizio, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle proprie conclusioni.
La causa stata trattenuta in decisione in esito all’udienza telematica tenutasi in data 1 dicembre 2020.
Con il primo motivo di ricorso, l’interessato – dopo aver precisato di essere coinvolto in due procedimenti penali, di cui uno a carico di un terzo che lo avrebbe truffato promettendogli un lavoro in cambio di denaro, ed uno a suo carico per non aver abbandonato il territorio nazionale nonostante l’avvenuta ricezione di un provvedimento di espulsione – sostiene il che il provvedimento impugnato violerebbe l’art. 24 Cost. e l’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, e ciò in quanto il diniego di conversione del suo titolo di soggiorno gli impedirebbe di far valere le proprie difese nei due suindicati giudizi. Rileva ancora la parte che il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in esito ad una istruttoria carente e sarebbe sorretto da una motivazione inadeguata, posto che l’Amministrazione avrebbe dovuto tener conto dell’esistenza dei due procedimento penali ed avrebbe altresì dovuto tener conto del fatto che egli attualmente presta regolare attività  di lavoro subordinato.
Con il secondo motivo di ricorso, l’interessato sostiene che – contrariamente da quanto affermato dall’Amministrazione nel provvedimento impugnato – la conversione del permesso di soggiorno per motivi di giustizia in permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato sarebbe giuridicamente possibile.
Con il terzo motivo di ricorso, viene dedotta la violazione dell’art. 5, quinto comma, del d.lgs. n. 286 del 1998 il quale impone all’Amministrazione di tener conto, nell’ambito del procedimento volto all’esame delle domande di permesso di soggiorno, degli elementi sopravvenuti al fine di valutare la possibilità  di rilascio del titolo. Nel caso di specie, elementi sopravvenuti decisivi sarebbero costituiti dalla pendenza dei due procedimenti penali di cui sopra si dato conto e dal fatto che il ricorrente presta attualmente regolare attività  lavorativa.
Ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato per le ragioni di seguito esposte.
Come anticipato, il provvedimento impugnato ha in sostanza respinto la domanda di conversione del permesso di soggiorno per motivi di giustizia (di cui titolare il ricorrente) in permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato. L’istanza stata respinta in quanto, secondo l’Amministrazione, tale conversione non sarebbe giuridicamente possibile.
A questo proposito si osserva che, effettivamente, nonostante la sussistenza di alcune pronunce contrarie (cfr. ad esempio T.A.R. Marche Ancona sez. I, 26 luglio 2016, n. 455) la giurisprudenza più recente si orientata in proprio in questo senso.
Si invero rilevato che, nell’ordinamento giuridico italiano, non vige alcun principio di generale di convertibilità  delle varie tipologie di titolo di soggiorno e che, di conseguenza, la convertibilità  va considerata quale eccezione alla regola e può essere, pertanto, ammessa nei soli casi tassativamente previsti. Ne consegue che – a differenza di quanto avviene per altre tipologie di permesso di soggiorno (quale ad esempio il permesso per “casi speciali” di cui all’art. 18 del d.lgs. n. 286 del 1998, rilasciato allo straniero per consentirgli di sottrarsi alla violenza e ai condizionamenti dell’organizzazione criminale e di partecipare ad un programma di assistenza ed integrazione sociale) per i quali prevista espressamente la convertibilità  -il permesso di soggiorno per motivi di giustizia di cui all’art. 11, comma 1, lett. c-bis), del d.P.R. 31 agosto 1999, n. 394 non può essere convertito in permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato, e ciò in quanto la sua convertibilità  non espressamente prevista da alcuna norma. A suffragio di questa conclusione si altresì rilevato che la non convertibilità  del permesso di soggiorno rilasciato per motivi di giustizia si pone anche come insuperabile conseguenza logica della sua natura eccezionale e della tipicità  del fine che lo contraddistingue posto che tale permesso consente allo straniero un soggiorno limitato nel tempo e a titolo precario in quanto condizionato all’effettiva pendenza di un giudizio che lo vede interessato (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. III, 12 ottobre 2017, n.4738, che ha riformato una delle sentenze del T.A.R. Marche richiamate nel ricorso; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 1 marzo 2019, n.202; T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 16 settembre 2016, n. 986).
E’ evidente in tale quadro come l’Amministrazione, applicando correttamente i principi appena illustrati, non potesse far altro che respingere la domanda di conversione presentata dal ricorrente.
Va poi precisato che questa decisione non si pone in contrasto con il diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost. e dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, posto che tale diritto viene garantito appunto dal permesso di soggiorno per motivi di giustizia già  rilasciato al ricorrente.
Per queste ragioni va ribadita l’infondatezza del ricorso che deve essere, di conseguenza, respinto.
I diversi orientamenti giurisprudenziali formatisi sulla questione affrontata inducono il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Ugo Di Benedetto, Presidente
Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore
Roberto Lombardi, Consigliere