Commissioni di concorso – sindacabilità dei giudizi espressi

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/1/2018 n.353 proviene da Giustamm.

Pres. Sapone, Est. Santini

1. Ai fini del rimborso della spesa farmaceutica, rileva solamente la copertura dal «brevetto (di prodotto) sul principio attivo» vale a dire sulla molecola fondamentale non già la copertura dal «brevetto sul procedimento», che attiene a nuovi e più convenienti o razionali metodi di produzione, utilizzati per ottenere la sostanza o la composizione di sostanze contenute nella specialità medicinale. Ciò costituisce«un insindacabile scelta di politica legislativa» connessa alle esigenze di contenimento della spesa pubblica e ossequiosa della tutela della salute, costituzionalmente garantita  volta, in sostanza, ad «incentivare l’uso appropriato dei farmaci». Tale impostazione trova un fondamento nella natura «innovativa» del principio attivo ed è, nondimeno, volta a scongiurare «intenti speculativi intesi a prolungare la vigenza del brevetto sul principio attivo». 
   Cionondimeno, è possibile che il farmaco coperto da «brevetto di formulazione», che  lo si ricorda  si caratterizza per la modalità di rilascio graduale invece che immediato del principio attivo, possa avere un efficacia terapeutica diversa e ulteriore rispetto a quella del farmaco coperto dal brevetto sul principio attivo (in casi simili si parla di «innovazione incrementale»), tale da incidere anche sul regime di rimborsabilità a carico del Ssn. Da ciò ne consegue, in particolare, che «le equivalenze individuate dal comma 1 dell’articolo 7 [d.l. n. 347/2001] debbono sempre essere rapportate alla patologia specifica e che lo stesso farmaco può essere rimborsato integralmente o meno a seconda che, rispetto a certe patologie, si atteggi come farmaco indispensabile o come farmaco fungibile con altri».
    
2. Ai fini della rimborsabilità a carico del Ssn dei farmaci coperti da brevetto di formulazione, è necessario che il ricorrente fornisca ai giudici una prova rigorosa relativa al carattere innovativo del farmaco e dimostri l abnormità e l evidente illogicità del giudizio espresso dalla competente commissione Aifa. 

sul ricorso numero di registro generale 124 del 2017, proposto da: 
Medac Gesellschaft Fuer Klinische Spezialpraeparate Mbh, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Merani, Massimo Sterpi, Francesca Fosson, Angela Tasillo, con domicilio eletto presso lo studio del secondo di essi in Roma, via delle Quattro Fontane n. 15;

Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico, Aifa – Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; 

Doc Generici Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Claudio Marrapese, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Balduina n. 114; 
S.F. Group S.r.l. non costituita in giudizio; 

dell aggiornamento della lista trasparenza dei Medicinali di Fascia A pubblicata in data 19 ottobre 2016 sul sito dell’Agenzia Italiana per il Farmaco, nella parte in cui si inserisce il farmaco Reumaflex insieme ad altri farmaci a base di Metotrexato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico, AIFA e Doc Generici Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2017 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

La società ricorrente è titolare del brevetto Europeo relativo al prodotto REUMAFLEX, commercializzato in Italia per il trattamento di malattie autoimmuni infiammatorie (in particolare: psoriasi e artrite remautoide).
Il brevetto riguarda in particolare l utilizzo di metotrexato, per via sottocutanea, in concentrazione di circa 50 mg/ml.
In data 19 ottobre 2016 il prodotto REUMAFLEX è entrato in Lista di Trasparenza unitamente alle corrispondenti confezioni di medicinali equivalenti: dunque da questo momento il rimborso del SSN si attesterà sul più basso prezzo praticato all interno di siffatti prodotti. Il farmaco RUEMAFLEX (c.d. originator) sarà in altre parole sottratto al regime di rimborsabilità totale. Di qui la lesione della sfera giuridica anche di MEDAC la quale, in quanto titolare del relativo brevetto, subirà una contrazione dei connessi benefici economici legati alla commercializzazione del prodotto medesimo.
La determinazione AIFA veniva impugnata, in particolare, per violazione dell art. 7 del decreto legge n. 347 del 2001. Nella prospettiva della difesa di parte ricorrente, infatti, il brevetto MEDAC che scadrà nel 2027 determina una composizione differente del prodotto che lo distinguerebbe nettamente da altri farmaci generici che, pur basandosi sullo stesso principio attivo, sarebbero tuttavia dotati di ben diversi dosaggi. Si registrerebbe in particolare una concentrazione del principio attivo, pari a circa 50 mg/ml, che altri prodotti similari non possiederebbero: di qui la sussistenza di un brevetto di prodotto basato non sul principio attivo ma sulla diversa formulazione . Si allegava, con specifico riguardo alla ritenuta innovatività del prodotto: a) il possesso di un brevetto europeo; b) il successo commerciale ottenuto del farmaco medesimo; c) due studi effettuati da esperti del settore (Prof. Muller e Prof. Cutolo) i quali avrebbero attestato la migliore efficacia del prodotto in questione rispetto ad altri con il medesimo principio attivo. Migliore efficacia basata per l appunto su un differente dosaggio della molecola fondamentale (metotrexato).
Con memoria difensiva depositata in data 31 ottobre 2017 la difesa di parte ricorrente rilevava altresì l assenza al riguardo di studi di bioequivalenza.
Si costituivano in giudizio sia le intimate pubbliche amministrazioni, sia la controinteressata Generici s.r.l. la quale, in particolare, sollevava eccezione di inammissibilità del gravame per difetto originario di interesse in capo a Medac, dato che quest ultima non sarebbe altresì titolare dell AIC per la commercializzazione in Italia del prodotto REUMAFLEX.
Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2017 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.
Tutto ciò premesso va preliminarmente rilevato che:
a) la doglianza relativa alla assenza di studi di bioequivalenza, al di là della sua fondatezza, è in ogni caso inammissibile in quanto irritualmemente e tardivamente introdotta con successiva memoria di udienza del 31 ottobre 2017;
b) l eccezione di inammissibilità sollavata dalla difesa della società controinteressata è invece infondata dal momento che MEDAC è comunque titolare del brevetto relativo al prodotto REUMAFLEX e dunque perderebbe, dalla esecuzione della gravata decisione AIFA, tutti i benefici economici e patromomiali connessi allo sfruttamento commerciale del medesimo brevetto. Di qui la sicura sussistenza di una utilità concreta ed attuale derivante dall eventuale accoglimento del presente ricorso ed il conseguente rigetto della ridetta eccezione di rito.
Nel merito, giova preliminarmente riportare le argomentazioni che il Consiglio di Stato (sez. III) ha diffusamente elaborato nella sentenza 27 agosto 2014, n. 4394. Questi in sintesi i passaggi salienti della pronunzia:
1. Sul piano normativo, lo schema in materia di rimborso dei farmaci prevede in sintesi che:
a)  I medicinali, aventi uguale composizione in princìpi attivi, nonché forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie uguali, sono rimborsati al farmacista dal Servizio sanitario nazionale fino alla concorrenza del prezzo più basso del corrispondente prodotto disponibile nel normale ciclo distributivo regionale, sulla base di apposite direttive definite dalla regione  (art. 7, comma 1, del decreto-legge n. 347 del 2001);
b) nella formulazione del comma 1 figurava un ultima proposizione, introdotta dall art. 9, comma 5, del decreto legge n. 138 del 2002, secondo cui  tale disposizione non si applica ai medicinali coperti da brevetto sul principio attivo , che tuttavia è stata abrogata dal comma 31 dell art. 48 del decreto-legge n. 269 del 2003;
c) ad ogni modo, l art. 11, comma 1, del decreto-legge n. 158 del 2012 prevede che  i medicinali equivalenti, ai sensi di legge, ai medicinali di cui è in scadenza il brevetto o il certificato di protezione complementare non possono essere classificati come farmaci a carico del Servizio sanitario nazionale con decorrenza anteriore alla data di scadenza del brevetto ;
d) in questa direzione,  le specialità medicinali aventi eguale composizione in principi attivi sono rimborsate al farmacista che le ha erogate nell’ambito del SSN fino alla concorrenza del prezzo più basso del corrispondente farmaco generico . Pertanto,  il prezzo del farmaco generico più economico costituisce l’importo del rimborso garantito, con la conseguenza che è affidata all’utente, rivelandosi quindi neutra sul piano finanziario per il servizio sanitario, la scelta di optare per il farmaco, generico o ex brevettato, più dispendioso, compartecipando alla spesa ;
2. Sul piano delle categorie brevettuali si distingue, innanzitutto, tra brevetto di prodotto e brevetto di procedimento . Questi ultimi si riferiscono alla realizzazione di  nuovi e più convenienti o razionali metodi di produzione, e copr(ono), appunto, il procedimento utilizzato per ottenere la sostanza o la composizione di sostanze contenute nella specialità medicinale . All interno dei primi si distingue invece tra  brevetti (di prodotto) sul principio attivo (ossia sulla molecola fondamentale, n.d.r.), e brevetti (definibili anch’essi di prodotto) successivi basati sullo stesso principio attivo, tra i quali il brevetto sulla formulazione . Questi ultimi si riferiscono in particolare alle  modalità di rilascio prolungato del principio attivo, vale a dire graduale anziché immediato ;
3. Svolte queste doverose premesse, osserva lo stesso Consiglio di Stato sul piano più strettamente applicativo come rilevi,  ai fini del rimborso della spesa farmaceutica & soltanto la copertura dal brevetto sul principio attivo e non anche il brevetto sul procedimento . La regola del rimborso fondato sul più basso prezzo praticato all interno di diversi prodotti tra loro equivalenti è dunque derogata nella sola ipotesi in cui  il principio attivo sia tutelato da brevetto di prodotto e non da brevetto di procedimento . In altre parole,  ai fini del rimborso della spesa farmaceutica & rileva di per sé soltanto la copertura data dal brevetto su principio attivo, restando del tutto indifferente che il medicinale sia protetto da altro brevetto di processo . Ciò costituisce  una insindacabile scelta di politica legislativa che rimane legata alle esigenze di contenimento della spesa pubblica e non intacca la tutela costituzionale della salute, ma diviene solo uno strumento per incentivare l’uso appropriato dei farmaci . In questa stessa direzione,  il riferimento al principio attivo come unico elemento rilevante ai fini dell’individuazione dei costi che il SSN è chiamato a sopportare è la logica conseguenza del carattere innovativo che è proprio ed esclusivo del principio attivo, nonché della necessità di evitare intenti speculativi intesi a prolungare la vigenza del brevetto sul principio attivo ;
4. Afferma allo stesso tempo il Consiglio di Stato come sia in ogni caso  possibile che il farmaco coperto da brevetto di formulazione & presenti una diversa efficacia terapeutica rispetto a quella del farmaco coperto dal brevetto sul principio attivo: e che detta eventualità può incidere anche sul regime di rimborsabilità a carico del SSN . In altre parole,  non può essere impedito il pieno rimborso di un medicinale a lento rilascio laddove questo è l’unico che risponda pienamente alle esigenze derivanti dalla patologia diagnosticata. Ne consegue che le equivalenze individuate dal comma 1 dell’articolo 7 debbono sempre essere rapportate alla patologia specifica e che lo stesso farmaco può essere rimborsato integralmente o meno a seconda che, rispetto a certe patologie, si atteggi come farmaco indispensabile o come farmaco fungibile con altri . Non è dunque da escludere che si possa o meno riconoscere al farmaco una efficacia terapeutica diversa e ulteriore rispetto a quella degli altri farmaci disponibili sul mercato (del farmaco generico al quale dovrebbe essere rapportato) .
Si parla in queste ipotesi di innovazione incrementale : il medicinale coperto da brevetto da formulazione deve in ogni caso garantire una efficacia diversa ed ulteriore rispetto al medicinale con lo stesso principio. Si tratterebbe dunque di un quid novirispetto ad altri farmaci equivalenti. Per il Consiglio di Stato, in altri termini, la piena rimborsabilità del prezzo può non essere limitata alla vigenza del brevetto di principio attivo ma, in talune particolari ipotesi, potrebbe anche essere eccezionalmente concessa in presenza di un brevetto di formulazione a cui siano riconducibili particolare efficacia ed innovazione terapeutica. Deve tuttavia trattarsi, in estrema sintesi, di un reale prodotto innovativo, come del resto messo correttamente in evidenza dalla difesa della società controinteressata.
A ciò si aggiunga che, anche a voler ritenere taluni farmaci alla stregua di prodotto per la formulazione, deve comunque essere tenuto ben presente che:
a) della sua effettiva innovatività deve essere fornita seria e rigorosa dimostrazione, trattandosi di ulteriore e più consistente fattispecie di deroga [il legislatore accorda infatti una certa tutela al brevetto sul principio attivo (cfr. art. 2, comma 99, Legge finanziaria 2010)] rispetto allo schema che emerge dal decreto legge 347 del 2001 il quale, come noto, riconosce un certo favornormativo al sistema dei farmaci equivalenti per ragioni legate non solo al maggior risparmio pubblico finanziario ma anche all obiettivo di disincentivare talune pratiche speculative sul piano squisitamente commerciale (pratiche intese come noto a prolungare, de facto, la vigenza del brevetto di base, ormai scaduto, sulla molecola di base);
b) quello della commissione AIFA è un giudizio connotato da discrezionalità tecnica: pertanto occorre dimostrare anche l abnormità di un siffatto giudizio, onde poter demolire la eventuale determinazione finale. A tale specifico riguardo osserva infatti il collegio che il sindacato del giudice sulla discrezionalità tecnica, quale è quello che caratterizza la decisione di inserimento di taluni farmaci all interno della c.d. lista di trasparenza , non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’amministrazione, ma è finalizzato a verificare se il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo delle regole conforme a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza, sicché tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, pena un inammissibile invasione della sfera propria della P.A. Il parere della commissione AIFA costituisce pertanto atto di esercizio di ampia discrezionalità tecnica e il sindacato del giudice amministrativo è di tipo intrinseco debole (o di attendibilità), limitato cioè alla verifica della sussistenza di vizi sintomatici dell’eccesso di potere quali la palese carenza di istruttoria e l’abnorme travisamento dei fatti nonché la evidente illogicità e incongruenza delle valutazioni espresse.
Tanto doverosamente premesso, nel caso di specie manca sia la prova rigorosa circa il carattere innovativo del farmaco (nella sua specifica formulazione), sia la dimostrazione circa la abnormità e la evidente illogicità del giudizio espresso dalla competente commissione AIFA.
Più in particolare:
1. Non si registra il raggiungimento di una prova rigorosa attraverso l adeguata dimostrazione circa la effettiva portata innovativa della formulazione del prodotto in quanto, al di là del possesso di un brevetto europeo in tal senso:
a) il successo commerciale ben potrebbe essere determinato anche da mirate ed efficace strategie di marketing;
b) i due studi prodotti in giudizio, pur autorevoli per la fonte ed il relativo contenuto, non provengono in ogni caso da organismi pubblici interni od internazionali, né da enti comunque dotati di comprovata neutralità e indipendenza di giudizio.
2. Le affermazioni riportate negli atti defensionali e nelle predette relazioni di parte si rivelano pur sempre inidonee a superare il giudizio della competente commissione AIFA, data la loro genericità o comunque la mera sovrapponibilità dei relativi giudizi espressi rispetto alle valutazioni operate, al riguardo, dalla Commissione Consultiva Tecnico Scientifica di AIFA nella riunione 11 13 luglio 2016. Valutazione secondo cui, in particolare,  nel caso specifico & la diversa concentrazione del farmaco, a parità di dose unitaria di principio attivo, non rappresenti motivo di differenziazione e di mancata sostituibilità come chiaramente esplicitato dalla normativa vigente, che fa riferimento alla sostituibilità automatica di medicinali non coperti da brevetto aventi uguale composizione in principi attivi .
Ebbene, pur a fronte di tale chiara determinazione la difesa di parte ricorrente si è limitata ad affermare in via del tutto generica che:  non si tratta affatto di prodotti sostituibili e vi è un rischio di confusione per i medici e i farmacisti  (cfr. pag. 9 ricorso introduttivo);  gli altri farmaci inseriti nella Lista di Trasparenza non hanno la stessa composizione qualitativa e quantitativa del REUMAFLEX e, quindi, non possono ritenersi equivalenti e sostituibili  (pag. 14 ricorso introduttivo);  nessuno tra gli altri prodotti inseriti in L.T. ha le stesse caratteristiche di REUMAFLEX; di conseguenza quest ultimo non può essere inserito in L.T. insieme agli altri generici, poiché ha una particolare concentrazione nella siringa, che produce vantaggi clinici esclusivi  (cfr. conclusioni Prof. Cutolo, pag. 22 relazione); ed ancora  REUMAFLEX non è affatto sostituibile con gli altri prodotti attualmente in Lista di Trasparenza & sussiste pertanto un rischio per la salute dei pazienti  (cfr. memoria difensiva depositata in data 31 ottobre 2017, pag. 7).
Evidente, dunque, come si tratti di affermazioni o giudizi del tutto sovrapponibili, in termini di merito tecnico, rispetto a quelle effettuate della competente commissione AIFA, senza che la difesa di parte ricorrente abbia in alcun punto messo in discussione le conclusioni di siffatto organismo sul piano della palese incongruità o della manifesta erroneità.
Ne deriva da quanto complessivamente detto la infondatezza delle tesi di parte ricorrente e, di conseguenza, il rigetto dell intero gravame.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, LO RIGETTA.
Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre IVA e CPA ove effettivamente dovuti, di cui euro 5.000 in favore delle resistenti amministrazioni statali ed euro 5.000 in favore della costituita società controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 19/1/2018 n.662 proviene da Giustamm.

Pres. Mammone, Rel. Boghetich.

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Angelo De Zotti, Presidente Oscar Marongiu, Referendario, Estensore

Sul rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia della questione relativa ai limiti del subappalto

Contratti P.A. – Subappalto – Limite quantitativo – Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia

Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale se la disciplina europea in tema di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 T.F.U.E., il principio di proporzionalità, nonché l’art. 71, Dir. 2014/24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contempla alcun limite quantitativo al subappalto, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, in materia di appalti pubblici, contenuta all’art. 105, 2° comma, D. Lgs. 50/2016. Infatti quest’ultima norma, contrariamente alla normativa comunitaria, prevede che il subappalto non possa superare la quota del trenta per cento (30%) dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi e forniture.
 

Pubblicato il 19/01/2018
N. 00148/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01532/2017 REG.RIC.           
REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 1532 del 2017, proposto da:
 
Vitali S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Marascio e Stefano Genovese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Carrea in Milano, via Fontana, n. 5
 
contro
Autostrade per l’Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga, n. 23 
per l’annullamento:
– del verbale n. 2 relativo alla seduta di gara pubblica del 24 maggio 2017, alla quale la ricorrente non ha partecipato, comunicato alla stessa via PEC in data 29.5.2017, recante l’esclusione dalla “Procedura ristretta ai sensi dell’art. 61, D.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dei lavori di ampliamento della quinta corsia dell’A/8 dalla barriera di Milano Nord all’Interconnessione di Lainate, Lotto 2 dal km 7 302,38 al km 9 990,62 ubicati sull’Autostrada A8 Milano Laghi, Codice appalto 0082/A08 – Commessa 0G187 – CIG 6773538462”;
– del verbale n. 1 relativo alla seduta di gara del 22 maggio 2017, alla quale la ricorrente non ha partecipato, comunicato via PEC in data 29.5.2017;
– della lettera di invito in parte qua, relativamente al punto 1.4, laddove individua le categorie superspecialistiche a qualificazione obbligatoria;
– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva nelle more emesso nonché dell’eventuale nota di rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela nelle more comunicata;
– di ogni ulteriore eventuale atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o conseguente, ancorché non conosciuto e/o lesivo per la ricorrente;
nonché per la condanna
dell’Amministrazione resistente, previa declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 del d.lgs. n. 104/2010 di inefficacia ex tunc del contratto nelle more sottoscritto, al risarcimento del danno da disporsi in forma specifica mediante la riammissione della ricorrente alla gara, ovvero, in via meramente subordinata, da disporsi per equivalente.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autostrade per l’Italia S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Vista la sentenza non definitiva di questo Tribunale n. 28 del 5 gennaio 2018;
Visto l’art. 3 della legge 13 marzo 1958, n. 204;
Visto l’art. 267 del TFUE;
Visti gli artt. 23 e 23 bis dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione Europea;
Visto il Regolamento di procedura della Corte di giustizia dell’Unione Europea;
Viste le “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2016/C 439/01, in G.U.U.E del 25 novembre 2016) della Corte di giustizia dell’Unione europea;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2017 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
 
1. Esposizione succinta dell’oggetto della controversia.
1.1. Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, V serie speciale n. 93 del 12.8.2016, e sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea S153 del 10.8.2016, Autostrade per l’Italia S.p.A. ha indetto una procedura ristretta ai sensi dell’art. 61 del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 per l’affidamento dei lavori di ampliamento della quinta corsia dell’Autostrada A8 dalla barriera di Milano Nord all’Interconnessione di Lainate, Lotto 2 dal km 7+302,38 al km 9+990,62, con un importo a base di gara pari a € 85.211.216,84 IVA esclusa, di cui € 6.056.940,86 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.
1.2. La società Vitali S.p.A., esclusa dalla gara in quanto “la Commissione ha rilevato il superamento della percentuale del 30% prevista dall’art. 105, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, in materia di subappalto”, ha proposto ricorso a questo Tribunale avverso la propria esclusione, deducendo varie censure.
1.3. Con sentenza parziale n. 28 del 5 gennaio 2018 questo Tribunale ha rigettato tutti i motivi proposti dalla Vitali S.p.A., salvo quello con cui la ricorrente ha contestato che il limite quantitativo al subappalto stabilito dall’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non sarebbe conforme alla normativa dell’Unione Europea, in quanto quest’ultima, in materia di subappalti, non prevede alcuna limitazione quantitativa.
1.4. In ordine a tale censura il Collegio ha ritenuto di sospendere il giudizio, al fine di sollevare, con separata ordinanza, questione pregiudiziale di interpretazione del diritto dell’Unione Europea, volta ad accertare se quest’ultimo osti all’applicazione delle regole nazionali che, nel settore degli appalti pubblici, impongono che il subappalto non possa superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori.
Stante l’infondatezza di tutti gli altri motivi, la censura in questione diventa rilevante e decisiva ai fini della risoluzione della controversia in esame.
2. Il contenuto delle disposizioni nazionali che trovano applicazione nel caso di specie.
2.1. La ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara per aver superato la percentuale del 30% prevista come limite al subappalto dalla normativa nazionale.
Nella specie vengono in rilievo, pertanto, le seguenti disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016:
– art. 105, comma 2, terzo periodo, ai sensi del quale “Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”;
– art. 105, comma 5, a tenore del quale “Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”.
A fini di chiarezza, peraltro, è opportuno precisare che l’art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016 fa riferimento alle “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.
2.2. Le limitazioni quantitative al subappalto sono state introdotte per la prima volta nell’ordinamento dall’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, recante “Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale”, ossia nell’ambito di una disciplina molto rigorosa con la quale, come affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 218 del 5 maggio 1993, si intendeva perseguire, tra l’altro, la salvaguardia dell’ordine e della sicurezza pubblica, allo scopo di fronteggiare una situazione di grave emergenza, coinvolgente interessi ed esigenze dell’intera collettività nazionale connessi a valori costituzionali di primario rilievo; ed effettivamente, il particolare rigore che ha caratterizzato fin dall’origine la disciplina nazionale del subappalto trova origine nella consapevolezza che tale strumento, soprattutto laddove resti confinato alla fase esecutiva dell’appalto e sfugga a ogni controllo amministrativo, può ben prestarsi ad essere utilizzato fraudolentemente, per eludere le regole di gara e acquisire commesse pubbliche indebitamente, nell’ambito di contesti criminali.
La citata previsione dell’art. 18 della l. n. 55/1990 è poi confluita nelle varie leggi che si sono succedute in materia di appalti pubblici (prima nell’art. 34 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, poi nell’art. 118 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) ed infine nell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, nella formulazione attuale sopra riportata.
2.3. Il Consiglio di Stato, in relazione alla disposizione di cui all’art. 105, comma 2, si è pronunciato in sede consultiva con i pareri della Commissione speciale n. 855 dell’1 aprile 2016, sullo Schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, e n. 782 del 30 marzo 2017, avente ad oggetto le “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.
2.3.1. Nel parere n. 855/2016 il Consiglio di Stato ha osservato che il legislatore nazionale potrebbe porre, in tema di subappalto, limiti di maggior rigore rispetto alle direttive europee, che non costituirebbero un ingiustificato goldplating, ma sarebbero giustificati da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro.
Nello stesso parere il Consiglio di Stato ha anche affermato, in termini più generali, che “il maggior rigore nel recepimento delle direttive deve, da un lato, ritenersi consentito nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall’altro lato ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla salvaguardia di interessi e valori costituzionali, ovvero enunciati nell’art. 36 del TFUE”.
2.3.2. Nel parere n. 782/2017 il Consiglio di Stato, dopo aver dato atto della giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui il diritto europeo non consente agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto, e chiarito che tale giurisprudenza eurounitaria si è formata in relazione alla previgente direttiva 2004/18, si è espresso nei seguenti termini:
“La nuova direttiva 2014/24 consente agli Stati membri di dettare una più restrittiva disciplina del subappalto, rispetto alla maggiore libertà del subappalto nella previgente direttiva.
Le direttive del 2014, rispetto alle precedenti del 2004, per la prima volta includono nella disciplina del subappalto finalità che finora erano state specifiche della legislazione italiana, ossia una maggiore trasparenza e la tutela giuslavoristica.
È vero che nemmeno le nuove direttive, al pari delle previgenti, contemplano espressamente limiti quantitativi al subappalto, salva la possibilità per la stazione appaltante di esigere di conoscere preventivamente i nomi dei subappaltatori e la facoltà per gli Stati membri di imporre norme di tutela giuslavoristica.
Tuttavia, la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo.
Esse vanno infatti vagliate, e possono essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici”.
3. Il diritto dell’Unione Europea.
3.1. La disciplina eurounitaria del subappalto è contenuta nell’art. 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, di cui è necessario riportare di seguito l’intero testo:
“1. L’osservanza degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2, da parte dei subappaltatori è garantita mediante azioni adeguate delle autorità nazionali competenti che agiscono nell’ambito delle rispettive responsabilità e competenze.
2. Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.
3. Gli Stati membri possono prevedere che, su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente, l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti all’operatore economico cui è stato aggiudicato l’appalto pubblico (il contraente principale). Tra tali misure possono rientrare idonei meccanismi che consentano al contraente principale di opporsi a pagamenti indebiti. Gli accordi concernenti tale modalità di pagamento sono indicati nei documenti di gara.
4. I paragrafi da 1 a 3 lasciano impregiudicata la questione della responsabilità del contraente principale.
5. Nel caso di appalti di lavori e per servizi da fornire presso l’impianto sotto la diretta supervisione dell’amministrazione aggiudicatrice, dopo l’aggiudicazione dell’appalto e al più tardi all’inizio dell’esecuzione del contratto l’amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di indicarle nome, recapito e rappresentanti legali dei suoi subappaltatori coinvolti in tali lavori o servizi, nella misura in cui questi sono noti al momento della richiesta. L’amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di comunicare all’amministrazione aggiudicatrice eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del contratto nonché le informazioni richieste per eventuali nuovi subappaltatori coinvolti successivamente in tali lavori o servizi.
Fermo restando il primo comma, gli Stati membri possono imporre direttamente al contraente principale l’obbligo di trasmettere le informazioni richieste.
Ove necessario ai fini del paragrafo 6, lettera b), del presente articolo, le informazioni richieste sono accompagnate dalle autodichiarazioni dei subappaltatori come previsto all’articolo 59.
Le misure di esecuzione di cui al paragrafo 8 del presente articolo possono prevedere che i subappaltatori presentati a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto forniscano i certificati e gli altri documenti complementari invece dell’autodichiarazione.
Il primo comma non si applica ai fornitori.
Le amministrazioni aggiudicatrici possono estendere o possono essere obbligate dagli Stati membri a estendere gli obblighi previsti al primo comma, ad esempio:
a) ai contratti di fornitura, ai contratti di servizi diversi da quelli riguardanti servizi da fornire presso gli impianti sotto la diretta supervisione dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero ai fornitori coinvolti in contratti di lavori o di servizi;
b) ai subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti.
6. Al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2, possono essere adottate misure adeguate quali le seguenti:
a) se la legislazione nazionale di uno Stato membro prevede un meccanismo di responsabilità solidale tra subappaltatori e contraente principale, lo Stato membro interessato provvede a che le norme pertinenti siano applicate in conformità delle condizioni stabilite all’articolo 18, paragrafo 2;
b) le amministrazioni aggiudicatrici possono, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistono motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57. In tali casi le amministrazioni aggiudicatrici impongono all’operatore economico di sostituire i subappaltatori in merito ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi obbligatori di esclusione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre o essere obbligate da uno Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca i subappaltatori in relazione ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi non obbligatori di esclusione.
7. Gli Stati membri possono prevedere disposizioni di diritto interno più rigorose in materia di responsabilità, anche nel quadro del diritto interno in materia di pagamenti diretti ai subappaltatori, ad esempio prevedendo pagamenti diretti ai subappaltatori senza la necessità che questi ultimi facciano richiesta di pagamento diretto.
8. Gli Stati membri che hanno scelto di prevedere misure a norma del paragrafo 3, 5 o 6 specificano, in forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, le condizioni di attuazione di tali misure.
In tale contesto gli Stati membri possono limitarne l’applicabilità, ad esempio in relazione a determinati tipi di appalti, a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o operatori economici ovvero a determinati importi”.
Come è agevole constatare dalla semplice lettura della norma, l’art. 71 consente l’introduzione di previsioni più restrittive sotto diversi aspetti, ma non contempla alcun limite quantitativo al subappalto.
Peraltro, per quanto si dirà nel prosieguo, rilevano nella fattispecie in esame anche gli artt. 49 e 56 del TFUE.
L’art. 49 stabilisce: “Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro.
La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali”.
L’art. 56 prevede: “Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione.
Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, possono estendere il beneficio delle disposizioni del presente capo ai prestatori di servizi, cittadini di un paese terzo e stabiliti all’interno dell’Unione”.
3.2. In materia di limiti al subappalto, in relazione a normative di altri Stati la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è già pronunciata, anche recentemente, sebbene con riferimento alle previgenti direttive 2004/17 e 2004/18, che parimenti ammettevano il ricorso al subappalto senza prevedere limitazioni sotto il profilo dimensionale.
3.2.1. Da ultimo con la sentenza del 5 aprile 2017 della Quinta sezione, causa C-298/15, Borta UAB, la Corte di Giustizia ha dichiarato che “gli articoli 49 e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione di una normativa nazionale, come l’articolo 24, paragrafo 5, della Lietuvos Respublikos viešuju pirkimu istatymas (legge lituana relativa agli appalti pubblici), che prevede che, in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario è tenuto a realizzare esso stesso l’opera principale, definita come tale dall’ente aggiudicatore”.
In tale occasione, la Corte ha chiarito, ai punti 47-50, che:
– “gli articoli 49 e 56 TFUE ostano a ogni misura nazionale che, pur se applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, sia in grado di vietare, di ostacolare o di rendere meno attraente l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (sentenze del 27 ottobre 2005, Contse e a., C-234/03, EU:C:2005:644, punto 25; del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punto 41, e dell’8 settembre 2016, Politanò, C-225/15, EU:C:2016:645, punto 37)”;
– “per quanto riguarda gli appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile” e “il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo”;
– “una disposizione nazionale, come l’articolo 24, paragrafo 5, della legge relativa agli appalti pubblici, può ostacolare, scoraggiare o rendere meno attraente la partecipazione di operatori economici con sede in altri Stati membri alla procedura di gara o all’esecuzione di un appalto pubblico come quello di cui trattasi nel procedimento principale, poiché essa impedisce a tali operatori sia di subappaltare a terzi tutto o parte delle opere qualificate come «principali» dall’ente aggiudicatore, sia di proporre i loro servizi in quanto subappaltatori per tale parte dei lavori”; tale disposizione, pertanto, “costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi”.
3.2.2. In precedenza, con la sentenza del 14 luglio 2016 della Terza sezione, C-406/14, Wroclaw, la Corte di Giustizia ha dichiarato che “la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (CE) n. 2083/2005 della Commissione, del 19 dicembre 2005, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie”.
Ai punti 33-36 della sentenza in questione la Corte ha precisato che:
– “l’articolo 48, paragrafo 3, di tale direttiva – prevedendo la facoltà per gli offerenti di provare che, facendo affidamento sulle capacità di soggetti terzi, essi soddisfano i livelli minimi di capacità tecniche e professionali stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice, a condizione di dimostrare che, qualora l’appalto venga loro aggiudicato, disporranno effettivamente delle risorse necessarie per la sua esecuzione, risorse che non appartengono loro personalmente – sancisce la possibilità per gli offerenti di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, e ciò, in linea di principio, in modo illimitato”;
– “tuttavia, qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, conformemente all’articolo 25, primo comma, della direttiva 2004/18, l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario (v., in tal senso, sentenza del 18 marzo 2004, Siemens e ARGE Telekom, C?314/01, EU:C:2004:159, punto 45)”;
– una clausola “che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe” “risulta incompatibile con la direttiva 2004/18”;
– “una clausola del genere, anche supponendo che costituisca una condizione di esecuzione dell’appalto ai sensi dell’articolo 26 della direttiva 2004/18, non può essere ammessa ai sensi di detto articolo, in forza della formulazione stessa di quest’ultimo, giacché essa è contraria all’articolo 48, paragrafo 3, di tale direttiva, e quindi al diritto dell’Unione”.
4. Illustrazione dei motivi del rinvio pregiudiziale.
4.1. Il raffronto tra le sopra richiamate disposizioni nazionali in materia di subappalto e il diritto dell’Unione europea, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, induce il Collegio a dubitare della compatibilità dell’art. 105, comma 2, terzo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, rispetto ai principi e alle regole ricavabili dagli articoli 49 e 56 TFUE e dall’art. 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014.
La previsione di un limite generale del 30 % per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, sia per il contratto di lavori, sia per quello di servizi e forniture, impedendo agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere (70 %), può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate; tale limite, non previsto dall’art. 71 della direttiva 2014/24, impone una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favore per l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.
4.2. Il Consiglio di Stato, come si è rilevato sopra, nel parere n. 782/2017 ha osservato che le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, vanno vagliate, e possono essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici.
In quest’ottica, l’obiettivo di assicurare l’integrità dei contratti pubblici e la loro immunità da infiltrazioni della criminalità potrebbe giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi.
4.3. Occorre tuttavia considerare che, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi “può essere giustificata qualora essa persegua un obiettivo legittimo di interesse pubblico e purché rispetti il principio di proporzionalità, vale a dire, sia idonea a garantire la realizzazione di tale obiettivo e non vada oltre quanto è necessario a tal fine” (sentenza del 5 aprile 2017, causa C-298/15, cit., al punto 51, che richiama le sentenze del 27 ottobre 2005, Contse e a., C-234/03, EU:C:2005:644, punto 25, nonché del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punto 44)”.
Ed invero, proprio alla luce della rilevanza che la Corte di Giustizia attribuisce al requisito della proporzionalità della misura restrittiva in questione, il Collegio dubita che il limite quantitativo di cui all’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 possa ritenersi giustificato, tenuto conto dell’evoluzione che ha interessato la disciplina del subappalto, a livello sia eurounitario sia nazionale.
Al riguardo, infatti, occorre evidenziare che l’art. 71 della direttiva 2014/24 e l’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 prevedono una serie di obblighi informativi e di adempimenti procedurali, per effetto dei quali l’impresa subappaltatrice può oggi ritenersi assoggettata a controlli analoghi a quelli svolti nei confronti dell’impresa aggiudicataria; in particolare, la stazione appaltante è posta in condizione di conoscere, in anticipo, le parti dell’appalto che si intende subappaltare a terzi e l’identità dei subappaltatori proposti, nonché di verificare, in capo al subappaltatore, il possesso della qualificazione, l’assenza di motivi di esclusione, la posizione di regolarità contributiva e il rispetto degli obblighi di sicurezza.
Orbene, nel descritto contesto normativo, la misura drastica della limitazione quantitativa del subappalto al 30 % dell’importo complessivo del contratto non sembra rappresentare lo strumento più efficace ed utile (che “non vada oltre quanto è necessario a tal fine”) al soddisfacimento dell’obiettivo di assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici; tale obiettivo, infatti, pare potersi ritenere già adeguatamente soddisfatto per mezzo delle nuove previsioni che consentono (purché correttamente applicate) di effettuare verifiche e controlli più pregnanti rispetto al passato, finalizzate a garantire che il subappalto venga affidato, in condizioni di trasparenza, ad operatori capaci e immuni da controindicazioni.
4.4. Un’ulteriore riflessione si ritiene necessaria, a parere del Collegio, con riguardo alle finalità che il legislatore nazionale ha direttamente correlato alla norma che limita il ricorso al subappalto, quali sono quelle evidenziate dal Consiglio di Stato nel parere soprariportato attraverso il riferimento a “quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici”.
Ai richiamati valori, come si è rilevato sopra (v. par. 2.2), può certamente essere ricondotta la funzione di deterrenza, rispetto al fenomeno criminoso e corruttivo, rinvenibile negli interventi legislativi succedutisi a partire dalla legge 19 marzo 1990, n. 55, cui la norma in questione si ispira.
Orbene, va evidenziato, in proposito, che le disposizioni nazionali già prevedono una serie di attività interdittive affidate ai Prefetti, espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel Paese.
Anche questo profilo, quindi, può rilevare, ad avviso del Collegio, ai fini della valutazione circa il rispetto del principio di proporzionalità sopraevidenziato, nella misura in cui la previsione restrittiva del subappalto introduce ulteriori limiti e quindi aggrava le conseguenze della restrizione imposta al mercato, poiché colpisce, come effetto riflesso, anche le imprese estranee a quel fenomeno, che non hanno alcuna ragione di essere penalizzate dalla norma della cui compatibilità eurounitaria si dubita.
4.5. La questione interpretativa pregiudiziale di seguito posta, come evidenziato nella esposizione di fatto, risulta dirimente ai fini della decisione del ricorso.
Invero, qualora dovesse ritenersi che il diritto eurounitario non ammette limitazioni quantitative al subappalto come quella prevista dall’art. 105, comma 2, terzo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, il giudizio dovrebbe concludersi con una sentenza di accoglimento e con il conseguente annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara.
Per contro, nel caso in cui si dovesse accogliere l’opzione ermeneutica secondo la quale il diritto dell’Unione Europea non osta all’applicazione della norma in questione, il giudizio dovrebbe concludersi con una sentenza di rigetto.
5. Formulazione del quesito.
Sulla base di quanto sino ad ora osservato il Collegio formula il seguente quesito interpretativo:
“Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.
6. Richiesta di applicazione del procedimento accelerato.
Il Tribunale chiede l’applicazione del procedimento accelerato ai sensi dell’art. 105, paragrafo 1, del Regolamento di procedura, alla luce delle sentenze della Corte di Giustizia richiamate in motivazione in materia di subappalto, e tenuto conto: che la questione sottoposta al giudizio della Corte ha natura di questione di principio, poiché la norma limitativa del subappalto è di corrente applicazione; che la procedura di appalto oggetto della controversia è sostanzialmente condizionata dalla decisione della Corte di Giustizia, avendo il giudice rimettente già deciso su ogni altro motivo di ricorso; che l’appalto riguarda l’esecuzione di opere urgenti e insuscettibili di ritardo o di sospensione (lavori di ampliamento della quinta corsia dell’Autostrada A8 dalla barriera di Milano Nord all’Interconnessione di Lainate), nonché di rilevante valore (importo a base di gara pari a € 85.211.216,84 IVA esclusa).
7. Sospensione del giudizio e disposizioni per la Segreteria.
7.1 Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2016/C 439/01, in G.U.U.E del 25 novembre 2016) della Corte di giustizia dell’Unione europea, si dispone che la Segreteria di questo Tribunale trasmetta alla Cancelleria della Corte di giustizia, mediante plico raccomandato al seguente indirizzo Rue du Fort Niedergrunewald, L-2925 Lussemburgo, copia integrale del fascicolo di causa.
7.2 In applicazione dell’art. 79 cod. proc. amm. e del punto 23 delle Raccomandazioni, il presente giudizio rimane sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio e ogni ulteriore decisione, anche in ordine al regolamento delle spese processuali, è riservata alla pronuncia definitiva.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima):
– dispone la sospensione del giudizio e la rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea della questione pregiudiziale indicata in motivazione;
– chiede alla Corte di Giustizia dell’Unione europea di voler disporre la trattazione del relativo giudizio con rito accelerato, ai sensi degli articoli 23 bis dello Statuto della Corte e 105 del relativo Regolamento di procedura;
– manda alla segreteria di provvedere alla comunicazione alla Corte di Giustizia della UE della presente ordinanza e all’invio alla sua cancelleria dell’ordinanza stessa, nonché di tutti gli atti contenuti nel fascicolo di causa.
Spese al definitivo.
Così deciso in Milano nelle camere di consiglio dei giorni 8 novembre 2017 e 13 dicembre 2017, con l’intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Mauro Gatti, Consigliere
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore

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