Pres. Lignani – Est. D’Alessio
Lavanderie Industriali S.p.a. (Avv. M. Brugnoletti) / Azienda Ospedaliera Sant’Andrea (Avv. V. Di Martino) e altri

sulla necessità, anche per gli appalti di servizi e forniture, di indicare tutti i costi relativi alla sicurezza nell’offerta economica

1. Contratti della p.a. – Gara – Ricorso principale e incidentale – Ordine di esame –
Priorità ricorso incidentale – Necessità – Fattispecie.

2. Contratti della p.a. – Gara – Ricorso principale e incidentale – Ordine di esame – Priorità ricorso incidentale – Necessità – Eccezioni – Individuazione.

3. Contratti della p.a. – Appalto servizi e forniture – Offerta economica – Oneri di sicurezza – Indicazione – Mancanza – Esclusione – Legittimità – Ragioni.

1. In tema di ricorsi avverso gli atti di una gara di appalto, pur dovendosi riconoscere in astratto l’azionabilità di posizioni di interesse strumentale, non dirette a ottenere la aggiudicazione ma la rinnovazione della gara, l’esame nel merito dei motivi diretti a demolire la lexspecialis di gara può avvenire solo dopo che il giudice ha esaminato e respinto le censure poste invia incidentale intese a contestare le legittimità della ammissione della ricorrente principale alla procedura, dovendo l’interesse strumentale assumere rilievo solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso. Ne deriva, pertanto, chenon è sufficiente l’impugnazione (anche) del bando o del Capitolato per escludere l’applicazione del principio secondo il quale in un giudizio riguardante l’aggiudicazione di una gara deve essere preliminarmente esaminato il ricorso incidentale escludente.

2. Il principio secondo cui in un giudizio riguardante l’aggiudicazione di una gara deve essere preliminarmente esaminato il ricorso incidentale, trova dei temperamenti solo nelle particolari ipotesi in cui il ricorrente incidentale abbia dedotto in sostanza la mancanza di legittimazione del ricorrente principale (per la mancanza dei requisiti di partecipazione) e questi abbia censurato in radice (in relazione alla questione sollevata) il bando di gara per il contrasto con le norme che ne regolano la formazione.

3. E’ legittima l’esclusione della concorrente che abbia omesso di indicare nell’offerta economica gli oneri per la sicurezza, in quanto l’art. 86, comma 3 bis, e l’art. 87, comma 4, del d.lgs 163/2006 impongono, anche per gli appalti di servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di costi relativi alla sicurezza. In particolare, gli oneri di sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – devono essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio e fornitura.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5122 del 2011, proposto da:

Lavanderie Industriali S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/b;

l’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vincenza Di Martino, con domicilio eletto in Roma, via Pompeo Magno n. 7;

So.Ge.Si. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Zanetti e Maurizio Brizzolari, con domicilio eletto in Roma, via della Conciliazione n. 44;

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione III Quater, n. 3620 del 27 aprile 2011, resa tra le parti, concernente la procedura di gara per l’affidamento del servizio di noleggio, lavaggio e disinfezione della biancheria per le attività sanitarie dell’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliera Sant’Andrea e di So.Ge.Si. S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Viste l’ordinanza presidenziale n. 4870 del 21 ottobre 2010 e la successiva ordinanza cautelare della Sezione V di questo Consiglio di Stato n. 5177 del 9 novembre 2010 che hanno respinto l’appello proposto dalla Lavanderie Industriali S.p.a. avverso l’ordinanza n. 4305 del 30 settembre 2010 con la quale il T.A.R. per il Lazio aveva a sua volta respinto la domanda cautelare proposta dalla predetta società;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, del c.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2011 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Brugnoletti, Di Martino e Zanetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- L’appellante società Lavanderie Industriali (di seguito Lavin) aveva partecipato alla gara per l’affidamento, per due anni, del servizio di noleggio, lavaggio, disinfezione, consegna e ritiro della biancheria e di tutti gli effetti tessili dell’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea, per un importo complessivo di € 4.800.000,00, classificandosi al secondo posto della graduatoria con punti 76,38 (punti 43 per l’offerta tecnica e punti 33,38 per l’offerta economica) dietro alla controinteressata società So.Ge.Si. che era risultata aggiudicataria con punti 85,5 (punti 45,5 per l’offerta tecnica e punti 40,00 per l’offerta economica).

2.- La Lavin ha quindi impugnato davanti al T.A.R. per il Lazio gli atti con i quali era stata aggiudicata la gara alla società So.Ge.Si. (nonché il bando ed il capitolato di gara) e ne ha chiesto l’annullamento.

Il T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, con la sentenza della Sezione III Quater, n. 3620 del 27 aprile 2011, ha ritenuto, alla luce di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 4 del 7 aprile 2011, di dover esaminare prioritariamente il ricorso incidentale proposto dalla società So.Ge.Si. e, avendolo ritenuto fondato, lo ha accolto dichiarando improcedibile il ricorso principale della Lavin.

In particolare il T.A.R. per il Lazio ha ritenuto fondato sia il primo motivo del ricorso incidentale della So.Ge.Si., con cui era stato dedotto che l’amministratore della Lavin, nel rendere la dichiarazione riguardante gli amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, aveva inserito la puntualizzazione “per quanto a propria conoscenza”, sia il secondo motivo del ricorso incidentale, con cui era stata censurata la mancata indicazione, nell’offerta di Lavin, dei costi relativi alla sicurezza (avendo l’impresa indicato solamente i costi di sicurezza da interferenza).

3.- La società Lavin ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili ed ha chiesto di conseguire l’aggiudicazione della gara e, in via subordinata l’annullamento della gara e, in via ulteriormente subordinata, il risarcimento dei danni, nella misura pari al 5% dell’ammontare dell’offerta oltre al rimborso delle spese sostenute.

3.1.- Sulla affermata priorità del ricorso incidentale rispetto a quello principale, la Lavin ha sostenuto che, come affermato dalla stessa Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, il carattere pregiudiziale del ricorso incidentale escludente ha dei temperamenti nell’ipotesi in cui con il ricorso principale si impugna (come nella fattispecie) il bando e il capitolato di gara, in tal caso il giudizio deve passare attraverso la preventiva valutazione della legittimità del bando di gara.

3.2.- La Lavin ha poi ritenute erronee le conclusioni alle quali è giunto il TAR in relazione ai due motivi del ricorso incidentale della So.Ge.Si. Per quanto riguarda la questione della dichiarazione riguardante gli amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, la Lavin ha evidenziato che il Capitolato non imponeva ai cessati di rendere la dichiarazione personalmente e che quindi legittimamente il legale rappresentante della società aveva presentato una dichiarazione per se e per tutti gli altri amministratori muniti di poteri rappresentanza, in carica e cessati. Tale dichiarazione è stata poi resa sulla base degli elementi in possesso del legale rappresentante e la formula dubitativa utilizzata poteva al massimo costituire motivo per un chiarimento o una integrazione ma non poteva certo giustificare l’esclusione dalla gara.

3.3.- In relazione al secondo motivo del ricorso incidentale della So.Ge.Si. (pure ritenuto fondato dal T.A.R.), la Lavin ha sostenuto di essersi rigorosamente attenuta, nel formulare l’offerta economica, alle prescrizioni del Capitolato (che all’art. 11 obbligava ad indicare i costi della sicurezza di cui all’allegato D che faceva riferimento al DUVRI), e che negli atti di gara non è ravvisabile alcuna prescrizione che imponeva, a pena di esclusione, l’indicazione dei costi della sicurezza diversi da quelli da interferenza.

La Lavin ha poi riproposto le censure sollevate con il giudizio di primo grado e non esaminate dal T.A.R.

3.4.- Al’appello si sono opposte, contestandone la fondatezza, l’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea e la controinteressata So.Ge.Si.

4.- L’appello deve essere respinto.

Per quanto riguarda la questione riguardante l’esame preliminare del ricorso incidentale escludente rispetto a quello principale, pure questa Sezione ha di recente affermato che tale principio trova applicazione, fatti salvi alcuni temperamenti, anche nel caso di impugnativa della lex specialis della gara (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6306 del 29 novembre 2011).

Infatti, in tema di ricorsi avverso gli atti di una gara di appalto, pur dovendosi riconoscere in astratto l’azionabilità di posizioni di interesse strumentale, non dirette a ottenere la aggiudicazione ma la rinnovazione della gara, l’esame nel merito dei motivi diretti a demolire la lex specialis di gara può avvenire solo dopo che il giudice ha esaminato e respinto le censure poste in via incidentale intese a contestare le legittimità della ammissione della ricorrente principale alla procedura, dovendo l’interesse strumentale assumere rilievo solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso.

4.1- Non è quindi sufficiente l’impugnazione (anche) del bando o del Capitolato per escludere l’applicazione del principio secondo il quale in un giudizio riguardante l’aggiudicazione di una gara deve essere preliminarmente esaminato il ricorso incidentale escludente.

4.2.- Né, nella fattispecie, può farsi applicazione di quei temperamenti (nell’applicazione del principio di pregiudizialità) ai quali ha accennato la citata Adunanza Plenaria in quanto tali temperamenti si riferiscono alla particolare ipotesi (che non ricorre nel caso in esame) in cui il ricorrente incidentale ha dedotto in sostanza la mancanza di legittimazione del ricorrente principale (per la mancanza dei requisiti di partecipazione) e questi abbia censurato in radice (in relazione alla questione sollevata) il bando di gara per il contrasto con le norme che ne regolano la formazione.

Come ricordato anche dalla resistente Azienda Ospedaliera, la stessa Adunanza Plenaria ha infatti affermato che “la circostanza che il ricorrente principale abbia impugnato il bando rileva nei soli limiti in cui tali censure possono concretamente riflettersi sull’accertamento della legittimazione al ricorso contestata dal ricorrente incidentale”.

4.3.- Considerato pertanto che, nella fattispecie, assumeva carattere pregiudiziale l’esame del ricorso incidentale, che aveva la finalità di contestare la legittimazione ad agire del ricorrente principale, la decisione appellata deve essere sul punto confermata.

5.- La sentenza del T.A.R. per il Lazio deve essere poi confermata anche nella parte in cui ha accolto (nel merito) il ricorso incidentale proposto dalla So.Ge.Si.

5.1.- Al riguardo, si ritiene di dover preliminarmente esaminare la questione riguardante la mancata indicazione (nella offerta economica della Lavin) degli oneri per la sicurezza.

In proposito si deve ricordare che, come affermato di recente da questa Sezione (con le sentenze n. 5421 del 3 ottobre 2011 e n. 4330 del 15 luglio 2011), l’art. 86, comma 3 bis, e l’art. 87, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici impongono, anche per gli appalti di servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di tutti i costi relativi alla sicurezza.

In particolare gli oneri della sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – devono essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.

5.2.- L’art. 86, comma 3-bis, e l’art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006 impongono pertanto la specifica stima ed indicazione di tutti i costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della “predisposizione delle gare di appalto” (e quindi nella predisposizione della documentazione di gara) quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica.

Peraltro, anche l’art. 26, comma 6, del d. lgs. n. 281 del 9 aprile 2008 (recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro), emanato in attuazione della delega prevista dall’art. 1, comma 1, della legge n. 123 del 2007, stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, “che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.

5.3.- Ciò significa che, negli atti di gara, devono essere specificamente indicati, separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze, per i quali è precluso qualsiasi ribasso (art. 86, comma 3-bis. e comma 3-ter, del d. lgs. n. 163/2006), trattandosi di costi ritenuti necessari per la tutela dei soggetti interessati. Gli atti di gara devono poi prevedere che, nell’offerta economica, siano indicati gli altri oneri per la sicurezza (da rischio specifico) che sono variabili perché legati all’offerta economica delle imprese partecipanti alla gara.

5.4.- A loro volta le imprese partecipanti devono includere necessariamente nella loro offerta sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nella esatta misura predeterminata dalla stazione appaltante), sia gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica, trattandosi di costi il cui ammontare è determinato da ciascun concorrente in relazione alle altre voci di costo dell’offerta.

6.- Applicando tali principi al caso di specie, le doglianze sollevate dalla appellante Lavin, nei confronti della sentenza del T.A.R. per il Lazio che ha accolto il ricorso incidentale proposto dalla So.Ge.Si. a causa della mancata indicazione, nella offerta della Lavin, degli oneri di sicurezza diversi da quelli derivanti da interferenze, sono infondate.

Infatti l’appellante, come è pacifico, si era limitata ad indicare nella sua offerta economica gli oneri di sicurezza per le interferenze (nella misura predeterminata dalla stazione appaltante) ma non aveva anche quantificato gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) che avrebbe dovuto invece quantificare, in rapporto alla sua offerta economica, sia per quanto indicato nelle richiamate (ed inderogabili) disposizioni normative sia perché anche le regole di gara chiaramente prevedevano tale necessaria indicazione.

6.1.- Il Capitolato speciale, all’art. 11, disponeva infatti che: “ L’offerta ai sensi della determinazione n. 3/2008 dell’Autorità per la Vigilanza dei lavori, servizi e forniture dovrà prevedere i costi specifici relativi alla sicurezza di cui all’allegato D (…). I costi della sicurezza da interferenza, non soggetti a ribasso d’asta, sono stati quantificati in euro 5.300,00”.

A sua volta, il DUVRI disponeva, che “Gli oneri della sicurezza determinati devono essere compresi nell’importo totale dei lavori (cioè devono essere inclusi nel computo di progetto) ed individuano la parte del costo dell’opera per il servizio da non assoggettare a ribasso d’offerta. L’appaltatore deve indicare obbligatoriamente nell’offerta i costi della sicurezza specifici afferenti all’esercizio dell’attività svolta dalla propria impresa; la stazione appaltante dovrà valutare, anche in quei casi in cui non si procede alla verifica delle offerte anomale, la congruità dei costi indicati rispetto all’entità e alle caratteristiche del servizio”.

Peraltro, alla luce dello specifico riferimento ai “costi della sicurezza specifici afferenti all’esercizio dell’attività svolta dalla propria impresa”, contenuto nella richiamata disposizione, non può condividersi la tesi dell’appellante secondo cui le disposizioni della lex specialis non prevedevano l’obbligo di indicare, nell’offerta economica, gli oneri di sicurezza diversi da quelli derivanti da interferenze.

6.2.- In conseguenza tale omissione, come affermato dal T.A.R., doveva condurre all’esclusione dalla gara della Lavin per incompletezza dell’offerta, trattandosi peraltro di una omissione particolarmente rilevante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti (in termini fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. III n. 4330 del 15 luglio 2011 cit.; Sez. V, n. 17 del 21 gennaio 2011).

7.- La reiezione delle doglianze sollevate con riferimento alla omessa indicazione degli oneri di sicurezza rende inutile l’esame delle doglianze sollevate con riferimento all’altra questione sollevata nel ricorso incidentale dalla So.Ge.Si. che il T.A.R. aveva ritenuto fondata.

8.- In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado in favore delle due parti resistenti, liquidandole nella somma di € 5.000,00 (cinquemila) più gli accesssori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/01/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 19/1/2012 n.212 proviene da Giustamm.

Pres. Numerico – Est. Migliozzi
Stanley International Betting Limited (Avv.ti A. Jacchia, A. Terranova, A. Marcantonio) / Guardia di Finanza – Tenenza di Cesenatico (Avv. St.)

sull’accessibilità agli atti antecedenti e inerenti a una eseguita ispezione tributaria della Guardia di Finanza

Accesso agli atti – Ispezione tributaria – Diritto di accesso – Sussiste – Ragioni

Sussiste il diritto di accesso, agli atti antecedenti e comunque inerentia una eseguita ispezione tributaria da parte della Guardia di Finanza, da parte dell’interessato per poter meglio difendere gli interessi di cui è titolare, in quanto detti documenti, tenuto conto della loro natura e funzione (denunce e/o segnalazioni), non appaiono riconducibili alle categorie di documenti di cui al D.M. 29 ottobre 1996, n. 603, perché oggettivamente non pregiudizievoli rispetto ai “superiori” interessi tutelati dalla normativa in questione e cioè a quelli sottesi alla sicurezza, all’ordine pubblico e alla prevenzione e repressione della criminalità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5187 del 2011, proposto da:

Stanley International Betting Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto A. Jacchia, Antonella Terranova, Anna Marcantonio, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi, in Roma, via A. Bertoloni 14;

Guardia di Finanza-Tenenza di Cesenatico; Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE I n. 00373/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO ACCESSO AI DOCUMENTI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Guardia di Finanza-Tenenza di Cesenatico e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Anna Marcantonio e Federica Varrone (Avv.St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società Stanley Betting Limited, operante nell’attività di bookmaking nelle attività sportive, stipulava con la Società RCS s.pa un contratto di prestazione promo – pubblicitaria per la presenza del suo marchio, a mezzo di proprio stand, in occasione della manifestazione sportiva itinerante del Giro ciclistico d’Italia 2010.

Senonché la Società RCS disponeva l’espulsione dei veicoli della Stanley dalla carovana del Giro e in ragione di tale penalizzante misura d’espulsione la Società appellante citava la RCS innanzi al Tribunale di Montepulciano per il risarcimento del danno, ottenendo, tra l’altro, la reintegra della sua posizione.

La predetta Stanley International Betting Limited era quindi fatta oggetto da parte della Guardia di Finanza, tenenza di Cesenatico, di un’ispezione esperita in data 21/10/2010 presso lo sponsor village al seguito del Giro, all’esito della quale alcun reato e alcuna infrazione sotto il profilo tributario venivano riscontrate.

Con istanza del 4/11/2010, prodotta ai sensi dell’art.22 della legge n.241 del 1990, la Società appellante chiedeva l’accesso agli atti relativi all’ispezione subita, al dichiarato fine, in relazione ai danni di immagine subiti, di poter difendere i propri interessi giuridicamente rilevanti e meritevoli di tutela.

In riscontro a quanto richiesto, la Guardia di Finanza di Cesenatico, dopo aver acquisito le osservazioni ex art.10 bis della citata legge n.241/09, con provvedimento prot. n.0495332/10 del 20/12/2010 respingeva l’istanza in parola, opponendo alla richiedente la circostanza che le disposizioni di cui alle lettere e) ed i) dell’art. 4 del D.M. n.603/96 sottraevano all’accesso i chiesti documenti.

La Società interessata impugnava tale diniego innanzi al Tar per l’Emilia Romagna, che con sentenza n..373/2011 rigettava il relativo ricorso, rilevando, in sostanza, l’assenza in capo alla odierna appellante di sufficienti ragioni di legittimazione a richiedere e ad ottenere l’ostensione dei documenti di che trattasi.

La Stanley International Betting Limited è insorta avverso tale decisum, affidando al proposto appello le seguenti censure:

Erronea interpretazione ed applicazione dell’art.24, con particolare riferimento al comma 7, della legge n.241/90. In particolare, errore nel ritenere che nel caso di specie venissero in rilievo esigenze di tutela della riservatezza di soggetti terzi: erronea valutazione in fatto e in diritto ed erronea esclusione del nesso di strumentalità tra l’istanza di accesso e le finalità di cura e difesa dei diritti ed interessi di Stanley. In particolare, erronea esclusione della finalità difensiva dell’accesso;

Erronea valutazione dell’oggetto del sindacato giurisdizionale rimesso al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso e conseguente erronea valutazione dell’ambito applicativo dell’istituto ex artt. 22 e ss della legge n. 241/90. Errore di fatto nella valutazione della fattispecie concreta;

Omessa pronuncia del Tar a quo sui motivi sub I, II e III del ricorso di primo grado.

La Società appellante ha poi riproposto formalmente i tre mezzi di impugnazione fatti valere in prime cure.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Comando Generale della Guardia di Finanza per resistere all’appello, di cui chiedono sia dichiarata la inammissibilità e/o la infondatezza.

Alla camera di consiglio di trattazione la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

L’appello si appalesa fondato, con conseguente riforma delle statuizioni assunte dal giudice di primo grado.

Va in primo luogo rilevato che la controversia all’esame si pone in termini sostanzialmente analoghi a quelli che hanno contrassegnato altra vicenda processuale recentemente definita dalla Sezione (decisione n.5241 del 16 settembre 2011) fra le stesse contrapposte parti (Società Stanley e Guardia di Finanza) avente uguale oggetto (rigetto della richiesta di accesso).

In ragione di quanto preliminarmente rilevato, attesa l’identità della causa petendi e del petitum, il Collegio non può non riaffermare, per la nuova lite attualmente portata alla sua cognizione, quanto osservato e deciso nel precedente, omologo caso, con alcune precisazioni e delucidazioni che di seguito si vanno ad illustrare.

La Società suindicata ha chiesto di conoscere gli atti antecedenti e comunque inerenti alla eseguita ispezione tributaria, per poter meglio difendere gli interessi di cui è titolare nei confronti di tutti i soggetti che in qualche modo hanno dato causa al danno d’immagine subìto a seguito dell’espulsione dalla carovana del Giro, dovendosi peraltro qui rammentare come la stessa Stanley ha provveduto ad attivare precisa azione legale innanzi al Tribunale civile di Montepulciano.

Dal canto suo, la tenenza della Guardia di Finanza di Cesenatico si è opposta al chiesto accesso in quanto, ad avviso della predetta Autorità militare, gli atti richiesti rientrerebbero in categorie di documenti, che la vigente normativa regolamentare considera sottratti all’esercizio del diritto di cui agli artt. 22 e ss della legge sul procedimento amministrativo.

Ebbene, il diniego opposto dalla G.d.F. non può validamente reggersi sulle disposizioni regolamentari citate nel provvedimento per cui è causa, né su altre ragioni evincibili dalla fattispecie all’esame tali da giustificare legittimamente la determinazione negativamente assunta.

Il regolamento di cui al D.M. 29 ottobre 1996 n.603, emanato in attuazione del D.P.R. 27 giugno 1992 n.352, a sua volta attuativo dell’art.24 comma 4 della legge n. 241 del 7 agosto 1990, individua le categorie di documenti formati o comunque rientranti nell’ambito delle attribuzioni del Ministero delle Finanze e degli organi periferici, ivi compresi l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, e il Corpo della Guardia di Finanza.

Secondo le previsioni recate da detto regolamento, sono sottratte all’accesso,“in relazione all’esigenza di salvaguardare l’ordine e la sicurezza pubblica nonché la prevenzione e la repressione della criminalità”, le seguenti categorie di documenti : …”e) documenti attinenti all’attività informativa nei settori istituzionali ; i) documenti della G.d.f inerenti l’emanazione di ordini di servizio nonché l’esecuzione del servizio stesso”.

Osserva ora il Collegio che i documenti chiesti in visione, tenuto conto della loro natura e funzione (denunce e/o segnalazioni), non appaiono riconducibili alle categorie di documenti di cui alle previsioni sopra citate, perché oggettivamente non pregiudizievoli rispetto ai “superiori” interessi tutelati dalla normativa in questione e cioè a quelli sottesi alla sicurezza, all’ordine pubblico e alla prevenzione e repressione della criminalità.

D’altra parte, venendo in rilievo limiti all’accesso fissati discrezionalmente dall’Amministrazione, nella specie l’Autorità procedente non ha avuto cura di spiegare le eventuali ragioni che in concreto inducevano a far ritenere che l’ostensione di detti documenti potessero “compromettere” le preminenti esigenze pubblicistiche previste dalla normativa regolamentare, per cui l’ascrivibilità alle categorie di documenti per le quali vige il divieto di ostensione è stata solo tautologicamente affermata, ma non supportata da elementi di giudizio idonei a giustificare l’opposto diniego.

Al di là dei rilievi testé esposti, che di per sé evidenziano la non sufficienza delle ragioni di tipo ostativo opposte alla richiesta della Stanley, vi sono altre ragioni che militano a favore dell’esercizio del diritto di accesso e cioè:

i documenti chiesti in visione non risulta siano oggetto di un procedimento penale e neppure costituiscono atti di indagine assunti a seguito di una “notitia criminis” per la quale l’Autorità giudiziaria stia procedendo, con conseguente sottrazione di tali atti all’accesso (cfr Cons. Stato sez.VI 9/12/2008 n.6117; idem 29/7/2009 n.4716,) se è vero che gli esiti dell’ispezione esperita dalla stessa G.d.F. non hanno condotto a rilevare l’avvenuta commissione di reati;

nella specie non si versa nell’ipotesi di un procedimento tributario “tout court”, in presenza del quale può opporsi la non ostensibilità degli atti facenti parte appunto della procedura di accertamento e definizione di illeciti tributari (Cons. Stato sez. IV 21/10/2008 n.5144)

secondo un preciso orientamento giurisprudenziale, dal quale non si ha motivo di discostarsi e come di recente ribadito nella decisione n.5241/2011 già citata, gli atti interni, le denunce, gli atti di iniziativa, gli esposti (categorie nelle quali possono farsi rientrare i documenti chiesti in visione) sono ostensibili ai soggetti legittimati a richiederli (cfr Cons. Stato sez. IV 25/6/2007 n.3601; idem sez. V 19/5/2009 n.3081).

In definitiva, non sono sussumibili nella specie ragioni ostative all’accoglimento della richiesta di accesso, non rientrando gli atti di che trattasi nelle ipotesi preclusive di cui all’art. 4 lettere e) ed i) del D.M. n.603/96, a fronte di una istanza di accesso formulata espressamente ai fini di difesa e tutela giudiziaria (cosiddetto “accesso difensivo”), circostanza in relazione alla quale il legislatore, all’art. .24 comma 7 della legge n. 241/90, come novellato con la legge n.15 dell’11 febbraio 2005 ha approntato una indubbia prevalenza sugli altri interessi coinvolti.

Su quest’ultimo punto appare, per il vero, necessario esaminare le statuizioni assunte dal primo giudice.

Come sopra accennato, il Tar ha respinto il ricorso facendo leva in sostanza su un rilievo che attinge alle condizioni di ammissibilità dell’azione attivata, lì dove, ad avviso del giudice di primo grado, non sarebbero state sufficientemente spiegate le ragioni di tutela e di difesa poste a fondamento della istanza di accesso.

Tali argomentazioni non sono convincenti.

Invero la richiesta di accesso, per come formulata e per i dati ivi forniti ed allegati, si appalesa chiaramente funzionale allo scopo di una adeguata tutela giudiziaria, tant’è che la Stanley ha allegato alla domanda de qua l’atto di citazione nei confronti di RCS spa davanti al Tribunale di Montepulciano.

L’appellante, nella sua istanza, ha avuto, invero, modo di evidenziare la sussistenza di una finalità volta alla cura e difesa giudiziale dei propri interessi, nonché la pertinenza della richiesta rispetto alle prospettate esigenze giudiziarie. Sinceramente, in ordine alla sussistenza del nesso di strumentalità tra il chiesto accesso e le finalità difensive, non si vede, oltre a quanto specificatamente esposto in richiesta e in proposito documentato, cos’altro la Stanley avrebbe dovuto fare.

In forza delle suestese considerazioni l’appello si appalesa fondato, dovendosi qui dichiarare, in riforma dell’impugnata sentenza, l’illegittimità del diniego di accesso opposto dalla G.d. F. di Cesenatico, con il provvedimento per cui è causa, alla richiesta di accesso avanzata dalla Società Stanley. International Betting Limited.

Le spese e competenze del doppio grado del giudizio vanno poste a carico delle Amministrazioni resistenti e liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado, con l’annullamento del provvedimento prot. n.0495332/10del 20/12/2010 e con l’ordine alla Tenenza della Guardia di Finanza di Cesenatico di consentire l’accesso agli atti, come da istanza formulata dalla Società appellante.

Condanna il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Comando Generale della Guardia di Finanza in solido tra loro alle spese e competenze del doppio grado del giudizio, che si liquidano complessivamente in euro 3.000,00 ( tremila/00) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/01/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 19/1/2012 n.231 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti – Est. Fantini
R.T.I Zambelli S.r.l., BIES S.r.l. e Consorzio Consystem (Avv. S. Pasquini) c/ Comune di Spello (Avv. V. Brizi), Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Società Cooperativa (Avv. A. Piazza)

è ammissibile il subentro rispetto ad un’aggiudicataria provvisoria da parte di altro concorrente a seguito di fusione per incorporazione

1. Contratti della P.A. – Gare – Aggiudicataria provvisoria – Fusione per incorporazione – Altro concorrente – Subentro – Ammissibilità – Condizioni

2. Contratti della P.A. – Gare – Fusione per incorporazione – Delibera societaria ante gara- Collegamento sostanziale – Configurabilità – Non sussiste

1. E’ ammissibile il subentro per effetto di fusione per incorporazione disposta nelle more dell’aggiudicazione definitiva, di due distinti consorzi, i quali avevano inizialmente partecipato con due offerte distinte ed in concorrenza tra loro, atteso che trova applicazione nella fattispecie in esame non tanto gli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, quanto piuttosto la diversa disposizione dell’art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006. Quest’ultima norma, nel disciplinare le vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario, consente espressamente il subentro dei soggetti risultanti da operazioni di cessione, affitto di azienda, ovvero da trasformazione, fusione e scissione di società durante la gara, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale.

2. Non sono ravvisabili elementi di prova dimostrativi dell’esistenza di un collegamento sostanziale nell’ipotesi in cui due imprese abbiano partecipato congiuntamente ad alcune gare ed abbiano deliberato la fusione societarie tra di esse prima della pubblicazione del bando di gara a cui hanno partecipato distintamente, atteso che l’ipotesi di fusione societaria è priva di ogni effetto giuridico, e dunque, di per sé, non è in grado di far riconoscere l’esistenza di un unico centro decisionale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 355 del 2011, proposto da:

Zambelli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con le mandanti BIES S.r.l. e Consorzio Consystem, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Stefano Pasquini, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Marcinno’ in Perugia, viale Roma n. 11;

Comune di Spello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Valentino Brizi, con domicilio eletto presso l’avv. Goliardo Canonico in Perugia, via Bontempi, 4;

Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandatario del R.T.I. con CO.I.R. Consorzio Imprese Romagnole, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Piazza, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Menichetti in Perugia, piazza IV Novembre, 36;

– della Determinazione n. 392 del 12.072011 del Responsabile del Settore Ricostruzione del Comune di Spello, comunicata al R.T.l. ricorrente in data 13.07.2011, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della “Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle infrastrutture a rete e delle pavimentazioni del Piano Integrato di Recupero di Spello Capoluogo – 11° stralcio” al R.T.I. formato da Consorzio Cooperative Costruzioni CCC. società cooperativa, mandataria, e dalla COIR Consorzio Imprese Romagnole, mandante;

– di tutti i verbali di gara aventi ad oggetto l’ammissione alla gara della offerta presentata dal Consorzio Cooperative Costruzioni C.C.C. società cooperativa e della offerta presentata al R.T.I. formato dal Consorzio Ravennate mandataria, e dalla COIR C
– di ogni altro atto presupposto; connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto; .

– e per il risarcimento di tutti i danni subiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Spello e del Consorzio Cooperative Costruzioni C.C.C. Società Cooperativa;

Visto il ricorso incidentale proposto dal R.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Societa’ Cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il raggruppamento ricorrente ha impugnato la determinazione n. 392 in data 12 luglio 2011 del Responsabile del Settore Ricostruzione del Comune di Spello, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della “procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle infrastrutture a rete e delle pavimentazioni del piano integrato di recupero di Spello Capoluogo-II stralcio” al R.T.I. formato dal Consorzio Cooperative Costruzioni C.C.C. società cooperativa quale mandataria e dal COIR Consorzio Imprese Romagnole quale mandante, chiedendo altresì il risarcimento dei danni subiti.

Premette che a tale gara, bandita in data 26 marzo 2009 con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, hanno partecipato, tra le altre, le seguenti imprese : R.T.I. Consorzio Ravennate e COIR Consorzio Imprese Romagnole, il C.C.C. Consorzio Cooperative Costruzioni, ed il R.T.I. fra Zambelli S.r.l., BIES S.r.l. e Consorzio Consystem.

Dalla graduatoria risulta primo classificato il R.T.I. Consorzio Ravennate-COIR con punti 92,25, e secondo il R.T.I. fra Zambelli S.r.l., BIES S.r.l. e Consorzio Consystem, con punti 86,21, mentre nono ed ultimo graduato è stato il C.C.C. con punti 45,49.

Espone che in corso di gara, alla quale avevano partecipato con due offerte distinte ed in concorrenza tra loro, il Consorzio ravennate ed il consorzio C.C.C. avevano già deliberato la loro fusione, in programma fin dal 2008; in particolare, rispettivamente con delibere di assemblea straordinaria e del C.d’A. in data 22 novembre 2010, si è determinato che il Consorzio C.C.C. incorporasse per fusione il Consorzio ravennate; l’atto di fusione è avvenuto in data 26 maggio 2011 ed è divenuto efficace il 1 giugno 2011.

In tale data il Consorzio C.C.C. ha comunicato al Comune di Spello il subentro nella gara in luogo del Consorzio ravennate.

Avverso l’aggiudicazione definitiva deduce i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 11, 37, comma 7, e 51 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella considerazione che il Consorzio C.C.C. è subentrato nell’offerta del Consorzio ravennate per effetto della fusione per incorporazione; doveva dunque trovare applicazione l’art. 51 del codice dei contratti pubblici, che disciplina le vicende soggettive degli offerenti durante l’espletamento della gara; conseguentemente risultano violati l’art. 11, comma 6, e l’art. 37, comma 7, dello stesso corpus legislativo che precludono a ciascun concorrente di presentare più di un’offerta.

La conseguenza è che è stato fatto rientrare in gara un concorrente che aveva perso; ciò significa che con una semplice cessione di ramo di azienda qualsiasi offerente potrebbe ritrovarsi aggiudicatario.

A tutela del principio di libertà delle gare l’offerta del Consorzio ravennate, cui è subentrato il Consorzio C.C.C., doveva essere esclusa e l’appalto doveva essere aggiudicato al raggruppamento ricorrente, secondo graduato.

2) Violazione degli artt. 2, 11, 12 e 51 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per sviamento, violazione del giusto procedimento e difetto di motivazione, lamentandosi come, a seguito di una graduatoria formata con verbale del 18 ottobre 2010, l’aggiudicazione definitiva sia stata disposta solamente il 12 luglio 2011. Dopo la redazione della graduatoria, invece di procedere all’aggiudicazione definitiva, il Comune di Spello, con nota del 29 dicembre 2010, ha presentato una richiesta di proroga dell’offerta per ulteriori 180 giorni alle sole due imprese meglio graduate, violando le norme indicate in rubrica, che scandiscono i tempi del procedimento di gara. La richiesta di proroga del termine di validità delle offerte è priva della benché minima motivazione.

Anche in tale prospettiva l’offerta aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara.

3) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater), del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento, nella considerazione che sono ravvisabili tutti i presupposti (indizi gravi, precisi e concordanti) per ritenere che le offerte provenienti dal Consorzio C.C.C. e dal Consorzio COIR provengano da un “unico centro decisionale”, con violazione della par condicio.

I due consorzi hanno instaurato una collaborazione continuativa per la partecipazione alle gare e la realizzazione congiunta di lavori pubblici.

Quanto meno, appare palese la grave carenza istruttoria in cui è incorso il Comune, atteso che, in caso di collegamento sostanziale tra imprese partecipanti, l’Amministrazione è tenuta ad attivare un sub-procedimento in contraddittorio con le imprese interessate; ciò non è avvenuto.

Si sono costituiti in giudizio il R.T.I. Consorzio C.C.C.-Consorzio COIR ed il Comune di Spello resistendo alle censure avversarie e chiedendone la reiezione.

Il R.T.I. Consorzio C.C.C.-Consorzio COIR ha altresì esperito ricorso incidentale avverso il verbale di gara del 7 ottobre 2009 nella parte in cui la Commissione ha ammesso alla gara il R.T.I. Zambelli, BIES e Consorzio Consystem, deducendo i seguenti motivi :

4) Violazione dell’art. 37, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999, nonché del punto III.2.1 del bando di gara e del punto C), n. 1, lett. s), del disciplinare di gara; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, errore dei presupposti, difetto di istruttoria, violazione della par condicio, ingiustizia grave e manifesta; violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità, illegittimità derivata.

Il R.T.I. Zambelli avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, in quanto non ha dimostrato di possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzaztivi necessari all’esecuzione dei lavori oggetto della gara, e, segnatamente, i lavori di cui alla categoria OG6, come previsto dall’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999, richiamato dalla lex specialis.

Per i raggruppamenti di tipo orizzontale l’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999 prevede che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. Tale disposizione concerne sia le categorie prevalenti, che quelle scorporabili. Il disciplinare di gara, alla Sezione B), prevedeva la produzione da parte dell’impresa di un’attestazione SOA che dimostrasse, tra l’altro, il possesso della qualificazione per la categoria OG6-classifica V, per un importo pari ad euro 5.274.734,44.

Con riferimento specifico alla categoria OG6, il disciplinare di gara specificava che «almeno un soggetto deve assumere una quota non inferiore al 40% in caso di RTI costituito da più di due soggetti e superiore al 50% in caso di RTI costituito fra due soggetti … Gli altri soggetti che costituiscono RTI orizzontale su tale categoria devono indicare quote non inferiori al 10% fermo restando che il totale fra tutti i soggetti deve essere pari al 100%»; ciò significa che le quote di partecipazione esposte dal RTI orizzontale devono essere complessivamente pari al 100%.

L’indicazione delle quote di partecipazione, e quindi dei lavori, costituisce requisito di ammissione alla gara e deve provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara, e non in sede di esecuzione del contratto.

Il RTI Zambelli ha palesemente contravvenuto alle disposizioni ed ai principi generali, in quanto si è impegnato ad assumere soltanto l’86% delle lavorazioni di cui alla categoria di OG6 posta a base di gara. Ed infatti i componenti del RTI ricorrente principale, nelle rispettive istanze di ammissione alla gara, si sono impegnati ad assumere le seguenti quote di partecipazione dei lavori alla categoria OG6 : Consorzio Consystem 48%, Zambelli 19%, Bies 19%. Ciò significa che il RTI Zambelli non si è assunto l’impegno ad eseguire la quota mancante, pari al 14% della categoria in questione, omettendo, tra l’altro, di dimostrare il possesso dei requisiti minimi necessari per l’esecuzione del 100% dei lavori della scorporabile.

Né può sostenersi che la lex specialis consentiva il ricorso al subappalto, in quanto tale possibilità non fa venire meno la necessità di dimostrare il possesso, al momento della presentazione dell’offerta, di tutti i requisiti previsti dal bando.

Ne discende che il RTI Zambelli avrebbe dovuto essere escluso dalla gara all’esito della verifica dei contenuti della busta “A-Documentazione”, in quanto i componenti del raggruppamento hanno indicato in sede di offerta delle quote di partecipazione al RTI complessivamente inferiori al 100% dei lavori di cui alla categoria OG6.

5) Violazione dell’art. 37, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999, dell’art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 34 del 2000, nonché del punto III.2.1 del bando di gara e del punto C), n. 1, lett. s), del disciplinare di gara; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, violazione della par condicio, ingiustizia grave e manifesta, e per carenza di motivazione; illegittimità derivata.

Il bando di gara richiedeva per l’esecuzione dell’appalto il possesso della categoria OG6 classifica V, pari ad euro 5.274.734,44; dagli attestati SOA versati agli atti di gara si evince che, con riferimento alla categoria OG6, il Consorzio Consystem era in possesso della classifica IV, corrispondente ad euro 2.582.284, la Zambelli della classifica III, corrispondente ad euro 1.032.913, la Bies della classifica III, corrispondente ad euro 1.032.913. Sommando tali importi con l’incremento del quinto, nei termini previsti dall’art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 34 del 2000, il risultato è pari a soli euro 5.164.566, inferiore a quello necessario per l’ammissione alla procedura concorsuale conformemente alle previsioni della lex specialis (euro 5.274.734,44).

Ne consegue che la Commissione di gara avrebbe dovuto procedere all’esclusione del RTI Zambelli, non essendo lo stesso in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi per l’esecuzione dei lavori oggetto di gara.

Resiste al ricorso incidentale il R.T.I. Zambelli, chiedendone il rigetto.

All’udienza del 21 dicembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Occorre preliminarmente chiarire che, pur in presenza di un ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del raggruppamento ricorrente principale, mediante censura della sua ammissione alla gara, può procedersi, per economia di giudizio, all’esame prioritario del ricorso principale, secondo l’insegnamento giurisprudenziale recentemente confermato da Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4.

2. – Il ricorso principale risulta infatti infondato, e deve pertanto essere disatteso.

In particolare, con il primo mezzo si deduce la violazione degli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici, che vietano a ciascun concorrente di presentare più di un’offerta, nell’assunto che il Consorzio C.C.C., mandatario del raggruppamento risultato aggiudicatario, subentrato al Consorzio ravennate per effetto di fusione per incorporazione in costanza dell’aggiudicazione provvisoria, aveva già individualmente partecipato alla gara.

La censura non appare meritevole di positiva valutazione.

In termini generali, si ritiene che debba trovare applicazione nella fattispecie in esame non tanto gli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, quanto piuttosto la diversa disposizione dell’art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Quest’ultima norma, nel disciplinare le vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario, consente espressamente il subentro dei soggetti risultanti da operazioni di cessione, affitto di azienda, ovvero da trasformazione, fusione e scissione di società durante la gara (in termini Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044), previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale; si inserisce dunque in un processo di spersonalizzazione del contratto pubblico, che viene in emersione in una pluralità di previsioni del codice dei contratti pubblici.

Sembra inferibile dal sistema che, una volta accertato il possesso dei prescritti requisiti, in ossequio al principio della necessaria continuità e/o permanenza dei requisiti necessari per l’ammissione ad una procedura di valutazione comparativa concorrenziale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 5 marzo 2009, n. 2279), le Amministrazioni aggiudicatrici abbiano un vero e proprio obbligo giuridico di ammettere alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipula il soggetto subentrante (in termini Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6046).

L’art. 51 concerne le varie ipotesi in cui il subentro avviene nel corso della gara; l’ambito oggettivo di tale disposizione è dunque più esteso rispetto a quello degli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, che, nell’imporre, direttamente od indirettamente, l’unicità dell’offerta per ciascun concorrente, guarda al momento di presentazione delle offerte, ed è funzionale a tutelare la libertà delle gare ed a garantire la par condicio tra i concorrenti; successivamente a tale fase di presentazione delle offerte, le disposizioni in questione perdono di rilevanza vigendo il principio di immodificabilità dell’offerta presentata.

D’altro canto, le previsioni degli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 devono essere coordinate con il successivo art. 51, che ammette la modificabilità soggettiva, a certe condizioni, del partecipante alla gara, in quanto l’interpretazione fatta propria dal ricorrente principale si tradurrebbe inevitabilmente in una nuova causa di esclusione dalla gara, incidente sull’autonomia privata delle parti, oltre che in contrasto con il favor partecipationis che permea la materia in esame.

Ciò appare chiaro seguendo una prospettiva diacronica, che evidenzia come la fusione tra C.C.R. e Consorzio ravennate, effettuata in data 26 maggio 2011, sia intervenuta addirittura in un momento successivo alla graduatoria provvisoria (del 18 ottobre 2010) ed anche all’aggiudicazione provvisoria, risalente all’11 maggio 2011, potendosi dunque escludere che le offerte, il cui termine di presentazione scadeva il 5 giugno 2009, fossero ab initio riconducibili ad uno stesso soggetto.

Le considerazioni che precedono appaiono esaustive ai fini del decidere; peraltro, spostando l’angolo di indagine, deve altresì considerarsi che, come risulta dalla nota del Consorzio C.C.C. al Comune di Spello in data 1 giugno 2011, con il subentro è rimasto «immutato il socio assegnatario designato per l’esecuzione dei lavori ed ogni altro incarico e procura ad esso conferito precedentemente alla fusione».

Tale elemento rileva come ulteriore profilo giuridico di dubbia applicabilità delle norme invocate da parte ricorrente, atteso che le vicende soggettive hanno riguardato due consorzi di cooperative, e non le consorziate individuate quali esecutrici dell’appalto, mentre tanto il C.C.C. quanto il Consorzio ravennate hanno partecipato alla gara nell’interesse delle cooperative indicate come esecutrici dei lavori.

Ed invero, con riguardo ai consorzi di cooperative di produzione e lavoro, l’art. 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici stabilisce che «sono tenuti ad indicare in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara».

3. – Con il secondo mezzo si lamenta poi il lungo tempo trascorso tra la graduatoria provvisoria del 18 ottobre 2010 e l’aggiudicazione definitiva, intervenuta solamente con la gravata determinazione n. 392 del 12 luglio 2011; la violazione dei termini del procedimento di gara, desumibili dal combinato disposto degli artt. 11 e 12 del d.lgs. n. 163 del 2006, non potrebbe ritenersi neppure giustificata dalla richiesta, in data 29 dicembre 2010 e poi in data 1 luglio 2011 (alla sola Cooperativa C.C.C.), da parte dell’Amministrazione comunale, di proroga dell’efficacia dell’offerta, in quanto del tutto immotivata.

Anche tale motivo non appare meritevole di positiva valutazione.

Ed infatti, anche a prescindere dall’eccezione di carenza di interesse svolta dal Comune resistente, il codice dei contratti pubblici non enuclea uno specifico termine per l’aggiudicazione definitiva, in quanto il termine di trenta giorni previsto dall’art. 12 riguarda l’(approvazione della) aggiudicazione provvisoria; ciò trova conferma nel fatto che il successivo art. 79, comma 5, prevede la comunicazione ex officio dell’aggiudicazione definitiva, e tale disposizione è particolarmente significativa in quanto la comunicazione individua il dies a quo per la proposizione del ricorso giurisdizionale (cfr. art. 120, comma 5, del cod. proc. amm.), e da tale comunicazione decorre pure il termine di sospensione sostanziale (di 35 giorni) per la stipulazione del contratto (art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006).

Come questo Tribunale Amministrativo ha già avuto occasione di affermare (cfr. T.A.R. Umbria, 16 giugno 2011, n. 172), la ratio dell’omessa previsione di un termine per l’aggiudicazione definitiva va verosimilmente rinvenuta nella non prevedibilità a priori degli adempimenti necessari; tale termine non si può peraltro disancorare dal tempo di efficacia dell’offerta, che è quella indicata dal bando, ovvero di centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione (art. 11, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006), od, ancora, dal differimento di tale termine.

Nella vicenda in esame, il termine in questione non era scaduto quanto meno rispetto alla proroga di validità (melius, efficacia) dell’offerta presentata dalla Cooperativa C.C.C. in data 1 luglio 2011.

Quanto alla carenza di motivazione della richiesta di proroga, occorre precisare che non si tratta di un provvedimento amministrativo, per il quale si pone un’esigenza di indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche sottostanti; in ogni caso, dalle richieste di proroga dell’offerta inviate dal Comune di Spello si inferisce la giustificazione (in particolare parametrata ai tempi di verifica dell’anomalia dell’offerta), e ciò appare sufficiente.

4. – Con il terzo motivo del ricorso principale si deduce poi la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater), del codice dei contratti pubblici, assumendosi che le offerte del Consorzio C.C.C. e del R.T.I. Consorzio ravennate-COIR, e cioè predisposte da due soggetti che da tempo collaboravano nelle gare e per la realizzazione congiunta di lavori pubblici, devono ritenersi provenienti da “un unico centro decisionale”, e, come tali, in ragione del vietato collegamento sostanziale, andavano escluse dalla gara all’esito di adeguata istruttoria; in particolare, gli indizi gravi, precisi e concordanti di siffatto collegamento sarebbero rinvenibili nel fatto che, già dall’anno 2008, e quindi prima della pubblicazione del bando di gara, risalente al 21 marzo 2009, era cominciato il percorso di fusione tra il C.C.C. ed il Consorzio ravennate, e nella partecipazione congiunta a numerose gare di appalto, a dimostrazione di una collaborazione continuativa tra le stesse.

Anche tale censura deve essere disattesa.

Ed invero, a seguito della pronuncia della Corte Giust. europea 19 maggio 2009, in causa C-538, non è più possibile sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l’automatica esclusione dalla procedura selettiva, occorrendo accertare se in concreto tale situazione abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara. In tale direzione si è mosso il d.l. 25 settembre 2009, n. 135 che ha introdotto nel corpo dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici la lett. m-quater), la quale ha ricondotto la preclusione alla partecipazione, per qualsiasi ipotesi di controllo o collegamento anche solo di fatto, all’effettiva imputabilità ad un unico centro decisionale delle relative offerte, che la Stazione appaltante dovrà motivare sulla base dui univoci elementi.

L’evoluzione giurisprudenziale e legislativa in tema di collegamento sostanziale è dunque tale che non possono più ritenersi idonei gli elementi indiziari nel passato utilizzati per dimostrare l’unicità del centro decisionale (tra i quali, la ubicazione della sede amministrativa, l’identità di luogo e data di spedizione dei plichi, l’esistenza di intrecci azionari, etc.). La prova critica non può basarsi su elementi probabilistici, occorrendo alla Stazione appaltante dimostrare l’esistenza, in concreto, di un accordo volto ad alterare i risultati della gara (T.A.R. Lazio, Sez. III, 4 novembre 2010, n. 33167; Cons. Stato, Sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3637).

Nel caso di specie, nei limiti in cui è consentito il sindacato giurisdizionale, e dunque delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere, non sono ravvisabili elementi di prova dimostrativi dell’esistenza di un accordo idoneo ad inquinare il confronto concorrenziale, influenzando la formulazione delle offerte, data l’assoluta marginalità, bene evidenziata dalla controinteressata, delle gare in cui C.C.R. e Consorzio ravennate hanno partecipato congiuntamente ed anche in considerazione del fatto che una “ipotesi di fusione societaria”, priva di ogni effetto giuridico, di per sé non è in grado di far riconoscere l’esistenza di un “unico centro decisionale”.

5. – Alla stregua di quanto esposto, il ricorso principale con l’annessa domanda risarcitioria deve essere respinto in quanto infondato.

La reiezione del ricorso principale, risultando satisfattiva della pretesa sostanziale fatta valere con il gravame incidentale, diretto a conservare l’assetto di interessi divisato dall’Amministrazione con il provvedimento impugnato, conduce alla declaratoria di inammissibilità/improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse.

La complessità ed opinabilità di talune delle questioni trattate giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale e, per l’effetto, dichiara inammissibile quello incidentale.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/01/2012

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 19/1/2012 n.9 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sanzione disciplinare (decreto di sospensione dal servizio emesso dal Questore), per violazione della normativa concernente la sanzione – meno affittiva – specifica in relazione al comportamento censurato ed accertato; sussiste altresì, in parte qua, il dedotto periculum in mora a fronte della natura del decreto di sospensione dal servizio. (G.S.)

N. 00020/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01286/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1286 del 2011, proposto da:

Massimo Monagheddu, rappresentato e difeso dall’avv. Luisa Moretti, con domicilio eletto presso Luisa Moretti in Genova, via XX Settembre 36/14;

contro

Ministero dell’Interno, Questura di Genova, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Genova, v.le Brigate Partigiane 2;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

decreto di sospensione dal servizio, n. 333-D89133 datato 1992011 e di ordine del Questore datato 3032011

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Questura di Genova;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2012 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

– rilevato che il ricorso appare assistito dal prescritto fumus boni juris limitatamente alla censura dedotta, avverso la disposta sanzione disciplinare, in termini di violazione della normativa concernente la sanzione – meno affittiva – specifica in rela
– atteso che in proposito sussiste altresì, in parte qua, il dedotto periculum in mora a fronte della natura del decreto di sospensione dal servizio;

– considerato che sussistono giusti motivi, a fronte della parziale soccombenza reciproca, per compensare le spese della presente fase.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

Accoglie la domanda cautelare in parte qua e per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione del decreto di sospensione dal servizio;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 14 giugno 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 19/1/2012 n.20 proviene da Giustamm.

G. Calvo Pres. – U. Di Benedetto Est.
Talamo S. (Avv. G.A. Ferrerio) contro il Comune di Bologna (Avv. M. Cattoli, G. Carestia) ed il Direttore Settore Progr.Urbanistici-Edilizi-Comune Bologna (non costituito)

il pagamento tempestivo dell’oblazione non può in alcun modo sostituire la domanda di condono che è quindi tardiva anche per un solo giorno di ritardo

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi e condono – Domanda oltre il termine di legge – Pagamento tempestivo dell’oblazione – Irrilevanza – Tardività – Sussistenza

In tema di domanda di condono il pagamento dell’oblazione non può in alcun modo sostituire la domanda medesima. D’altronde per accedere alla sanatoria edilizia è indispensabile che venga identificato l’oggetto, ossia la costruzione abusiva, che il richiedente si propone di legittimare, individuazione che il mero pagamento di una somma di denaro con bollettino postale non è idonea a fornire. Ne deriva che è tardiva la domanda presentata oltre il termine perentorio di legge, sia pure di pochi giorni, ancorchè il versamento degli importi dovuti sia stato effettuato tempestivamente. Né può configurarsi un silenzio assenso, essendo ciò espressamente escluso dall’articolo 27, sesto comma, lettera b) della L.R. Emilia Romagna n. 23/2004

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 81 del 2007, proposto da:

Talamo Silvana, rappresentata e difesa dall’avv. Gian Alberto Ferrerio, con domicilio eletto presso Gian Alberto Ferrerio in Bologna, via Garibaldi 1;

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv. Monica Cattoli, Giulia Carestia, con domicilio eletto presso Comune Di Bologna Ufficio Legale in Bologna, via Oberdan 24;
Direttore Settore Progr.Urbanistici-Edilizi-Comune Bologna;

del provvedimento P.G. 263206/2004, notificato in data 02/01/2007, del Comune di Bologna con il quale è stata dichiarata inammissibile la domanda di condono edilizio ex art. 32 D.L. 30/09/03 n. 269 (convertito in L. 24/11/04 n. 326/03) presentata dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bologna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2012 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.La ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato con il quale il Comune intimato ha dichiarato inammissibile per tardività la domanda di condono presentata, deducendone l’illegittimità.

Si è costituito in giudizio il comune intimato che ha contro dedotto alle avverse doglianze e concluso per il rigetto del ricorso.

Le parti hanno sviluppato le rispettive difese con memorie e nel corso della discussione orale e la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza.

2. In linea di fatto va osservato che la ricorrente ha pagato tempestivamente gli oneri previsti per la domanda di condono ma ha presentato tardivamente la domanda, sia pure di pochi giorni.

3. Ciò premesso va respinta la prima censura dedotta con la quale si contesta la violazione dell’articolo 10 bis della legge n. 241 del 1990 per mancato preavviso di rigetto dell’istanza presentata. Infatti, l’articolo 10 bis ha natura analoga all’articolo 7 della legge n. 241 del 1990, entrambe dirette a garantire la partecipazione del privato al procedimento (Consiglio di stato, sez. V, 23 gennaio 2008 , n. 143) e, pertanto, è soggetto all’ambito di applicazione dell’articolo 21 octies della stessa legge la quale rende irrilevante la violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento e sulla forma dell’atto con riferimento agli aspetti vincolati dell’azione amministrativa nonché per il fatto che il contenuto dispositivo “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Nel caso concreto l’inammissibilità della domanda deriva dall’applicazione vincolata del termine di presentazione delle domande di condono previste dalla legge regionale e, conseguentemente, è irrilevante la mancata applicazione del citato articolo 10 bis.

4. Va altresì respinta la seconda censura dedotta.

L’art. 27 della legge Regionale 21 ottobre 2004, n. 23 prevede espressamente che alla domanda relativa alla definizione degli illeciti edilizi sono allegati:a)gli elaborati grafici attinenti alle opere per le quali si richiede il titolo in sanatoria, con allegata documentazione fotografica dalla quale risulti la descrizione delle opere medesime e lo stato dei relativi lavori; b)l’asseverazione del professionista di cui all’articolo 29; c)le attestazioni del versamento, oltre che della oblazione definita dall’articolo 32 del decreto-legge n. 269 del 2003: 1)dei diritti di segreteria per il rilascio dei titoli in sanatoria, di cui al comma 8 del presente articolo;2)del contributo di costruzione e delle eventuali monetizzazioni, di cui all’articolo 28;3)della quota integrativa dell’oblazione, di cui all’articolo 31.

La norma regionale prosegue precisando che “ La mancata presentazione entro il 10 dicembre 2004 della documentazione di cui alle lettere a) e c) del comma 3 e della asseverazione del professionista, prevista dall’articolo 29, comma 1, lettera a), unitamente alla domanda relativa alla definizione dell’illecito, comporta la irricevibilità della domanda stessa.

Il chiaro tenore della legge regionale, pertanto, ritiene tardiva la domanda presentata oltre il termine, sia pure di pochi giorni, ancorchè il versamento degli importi dovuti sia stato effettuato tempestivamente.

4.1. Infatti, la giurisprudenza ha precisato che il pagamento dell’oblazione non può in alcun modo sostituire la domanda medesima. (T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 13 maggio 2011 , n. 872) osservando ad abundantiam che per accedere alla sanatoria edilizia è indispensabile che venga identificato l’oggetto, ossia la costruzione abusiva, che il richiedente si propone di legittimare; individuazione che il mero pagamento di una somma di denaro con bollettino postale non è idonea a fornire. Tale pagamento , su c/c destinato alle oblazioni per abusivismo edilizio, lascia intendere l’intenzione di oblare un qualche illecito di natura edilizia ma certamente non vale a determinare lo specifico abuso da condonare. Per quanto libera possa intendersi la forma della domanda , essa nondimeno deve presentare gli elementi essenziali per renderla riconoscibile come tale e l’indicazione dell’oggetto è uno di questi elementi; va, quindi, escluso che il mero pagamento dell’oblazione effettuato entro il termine sia idoneo al “raggiungimento dello scopo” o valga “inequivocabilmente” a manifestare la volontà di chi ha effettuato il versamento di perseguire il condono dello specifico manufatto di cui si discute come sostiene la ricorrente. È unicamente con la domanda, tardivamente presentata in questo caso, che il ricorrente espone di aver realizzato un’opera abusiva, per il quale chiede di essere ammessa alla procedura di sanatoria, puntualizzandone ubicazione, datazione, dimensioni e dichiarandone la destinazione. Tale domanda è, come rilevato dal Comune nell’atto impugnato, stata presentata oltre la scadenza del termine, della cui natura perentoria non può dubitarsi, stante il carattere eccezionale delle disposizioni sul condono (T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 04 ottobre 2010 , n. 64295).

5. Né può configurarsi un silenzio assenso, essendo ciò espressamente escluso dall’articolo 27, sesto comma, lettera b) della citata legge regionale n. 23/2004, il quale dispone soltanto che “in caso di mancata definizione del procedimento entro il termine di cui alla lettera a), l’interessato può richiedere allo Sportello unico per l’edilizia di pronunciarsi entro quindici giorni dalla ricezione dell’istanza. Decorso inutilmente anche tale termine, l’interessato può fare richiesta di intervento sostitutivo alla Giunta provinciale, la quale, nei successivi quindici giorni, nomina un commissario ad acta, che provvede nel termine di sessanta giorni”.

6. Per tali ragioni il ricorso va respinto.

7. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa attesa la novità della questione interpretativa dedotta in ordine alla suddetta legge regionale al momento della presentazione del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore

Sergio Fina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/01/2012

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 19/1/2012 n.30 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Carlo Dibello – Estensore.

sulla giurisdizione del g.a. in ordine alla controversia concernente la legittimità del provvedimento con il quale la Commissione straordinaria di liquidazione di un ente locale ha deliberato la non ammissione, al passivo dell’ente, del credito vantato da un soggetto privato

1. Autonomia e decentramento – Giurisdizione e competenza – Ente locale – Commissione straordinaria di liquidazione – Credito vantato da un privato – Non ammissione al passivo – Controversia – Cognizione del giudice amministrativo.

2. Autonomia e decentramento – Disciplina di province comuni ed enti locali – Credito di un privato – Incarico – Valida autorizzazione – Totale carenza – Massa passiva di un Comune – Non ammissione – Legittimità.

1. E’ devoluta alla cognizione del giudice amministrativo la controversia concernente la legittimità del provvedimento con il quale la Commissione straordinaria di liquidazione di un ente locale ha deliberato la non ammissione, al passivo dell’ente, del credito vantato da un ente privato.

2. E’ legittimo il provvedimento di non ammissione alla massa passiva di un Comune, del credito asseritamente vantato da un privato, in caso di totale carenza di una valida autorizzazione all’incarico, capace di spiegare effetti giuridicamente vincolanti per l’ente locale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1218 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Banca Intesa San Paolo Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

Commissione Straordinaria di Liquidazione del Dissesto del Comune di Taranto; Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall’avv. Valentino Capece Minutolo, con domicilio eletto presso Giuseppe Rizzo in Lecce, piazza Mazzini 7;

della deliberazione della Commissione straordinaria di liquidazione n.20 del 04.03.2010, con la quale è stata disposta la non ammissione alla massa passiva dell’ Ente comunale del credito avanzato da Banca Intesa San Paolo ed ammontante a Euro 141.774,00, della nota n.2260 del 13 maggio 2010, pervenuta il 26 maggio 2010, con la quale la Commissione straordinaria di liquidazione ha comunicato la deliberazione succitata; di ogni e qualsivoglia atto connesso, presupposto e/o consequenziale e fra questi, in particolare: della nota n. 19 del 19 febbraio 2009, adottata dal Dirigente della Direzione “Programmazione Economico/Finanziaria” – UO Rapporti OSL , e della nota n. 17146 del 25 novembre 2009, resa dal Dirigente della Direzione “Programmazione Economico/Finanziaria” – UO Rapporti OSL, con le quali la Direzione “Programmazione Economico/Finanziaria” del Comune di Taranto esprimeva parere negativo in ordine all’ammissione alla massa passiva del credito vantato da Banca Intesa San Paolo;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Taranto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori Sticchi Damiani Ernesto, Rizzo, in sostituzione di Capece.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Banca ricorrente espone che:

con atto di G.M. n.310 del 16.4.2004, il Comune di Taranto deliberava di autorizzare l’individuazione di un partner finanziario cui affidare il servizio di “consulenza finanziaria concernente la fattibilità di un’operazione di valorizzazione e dismissione del patrimonio immobiliare disponibile per la successiva realizzazione dell’operazione finanziaria prescelta “;

con il medesimo atto il Comune di Taranto esprimeva la necessità di dare corso a quelle attività di natura propedeutica e necessarie per una corretta individuazione e determinazione del valore di mercato del patrimonio immobiliare del Comune , nella prospettiva di una successiva alienazione finalizzata a reperire risorse finanziarie ;

attraverso la delibera in questione, il Comune prevedeva di fare ricorso alla trattativa privata preceduta da una gara ufficiosa con scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa i cui criteri di valutazione venivano contestualmente individuati con la delibera medesima , la quale recava anche approvazione tanto dello schema della lettera di invito, quanto del capitolato speciale di appalto;

con lettera invito prot. n.4978 del 25.5.2004, il Comune di Taranto invitava Banca Intesa Spa a formulare l’offerta con riferimento alla procedura in oggetto;

all’esito delle operazioni di gara, con determinazione dirigenziale n.24 del 19 luglio 2004, il Comune di Taranto aggiudicava definitivamente il servizio in oggetto all’odierna ricorrente, la quale aveva avanzato un’offerta che non prevedeva la corresponsione di alcun compenso;

in data 5.11.2004 la Banca Intesa consegnava all’ente comunale il report relativo all’attività di consulenza affidatale (“ consulenza finanziaria per l’analisi di fattibilità di un’operazione di valorizzazione e finanziarizzazione del patrimonio immobiliare”);

successivamente, con nota 22.12.2004, Banca Intesa trasmetteva al Comune di Taranto una proposta di mandato di consulenza “in merito agli impatti che ciascuna fase prodromica ad un’operazione di cartolarizzazione possa comportare per la strutturazione della stessa(il progetto)”;

con la nota in questione, Banca Intesa , oltre a fornire i dettagli relativi allo svolgimento di tale attività consulenziale , precisava che per l’espletamento della stessa erano previste commissioni pari a € 150.000,00 annue;

con provvedimento del 23.12.2004, il Dirigente della Direzione Risorse Finanziarie del Comune di Taranto accettava la proposta di consulenza formulata da Banca Intesa e conferiva alla stessa l’incarico-mandato relativo alla medesima;

con il medesimo atto dirigenziale , il responsabile della Direzione Risorse finanziarie specificava che l’attività di consulenza finanziaria in questione avrebbe comportato lo svolgimento da parte di Banca Intesa di una complessa attività di assistenza nei confronti dell’Amministrazione Comunale, i cui contenuti principali si articolavano nelle seguenti attività:

svolgimento delle operazioni prodromiche all’eventuale operazione di cartolarizzazione immobiliare ;valutazione dell’adeguatezza dei terzi consulenti legali, fiscali e tecnici selezionati dal Comune per la realizzazione del progetto; verifica degli impatti che il lavoro svolto dal Comune e dai terzi consulenti legali , fiscali e tecnici avesse potuto comportare per la strutturazione dell’eventuale operazione di cartolarizzazione immobiliare ;

con il medesimo atto, al punto 4 (“spese e commissioni”), il Comune di Taranto specificava che “quale corrispettivo per l’attività svolta, il mandante- e cioè il Comune di Taranto- riconoscerà al mandatario un compenso ,oltre al pagamento dell’IVA relativa, di € 37.500, da corrispondersi nel termine di ciascun trimestre”, e che “ l’ammontare totale di tali commissioni avrà un limite massimo quantificabile in € 150.000,00 all’anno”;

con nota del 12.1.2005 Banca Intesa accettava l’incarico e in data 7 novembre 2005 consegnava al Comune il report relativo all’attività svolta in esecuzione dell’incarico affidato( “consulenza finanziaria sulle attività prodromiche ad un’operazione di cartolarizzazione immobiliare”);

con nota 16.11.2005 , la Commissione per l’attuazione del programma di risanamento finanziario del Comune di Taranto , in persona del dirigente Dr.ssa Rosa De Benedetto, con riferimento al mandato conferito a Banca Intesa in data 23.12.2004/12-17.1.2005, e cioè con riferimento al mandato relativo all’attività di consulenza , assistenza e valutazione con riferimento agli impatti che ciascuna fase prodromica ad un’operazione di cartolarizzazione immobiliare avesse potuto apportare alla strutturazione della stessa( attività che la stessa nota comunale qualificava come successiva allo “studio di fattibilità di un’operazione di valorizzazione e finanziarizzazione del patrimonio immobiliare” consegnato in data 5.11.2004), dato atto dell’avvenuta consegna in data 7.11.2005 del report concernente l’incarico in oggetto, comunicava che il Comune di Taranto aveva approvato il Regolamento relativo alla dismissione del patrimonio immobiliare disponibile e, quindi, ritenendo esaurita l’attività consulenziale oggetto dell’incarico conferito, comunicava a Banca Intesa di recedere anticipatamente dal mandato, chiedendo contestualmente che la mandataria( cioè Banca Intesa) rinunciasse ad esigere il termine di preavviso previsto dall’art.5.3 del mandato di 60 giorni e di considerare quindi, conclusa la propria opera con decorrenza retroattiva alla data del 31.10.2005;

con la medesima nota , il Comune specificava che in caso di accettazione della rinunzia al preavviso ai termini di cui sopra , “ il mandato dovrà intendersi come tra noi non più vincolante dalla data del 31.10.2005, ad eccezione delle previsioni richiamate all’art.5.4. del mandato stesso, che seguiteranno a produrre i propri effetti fino al termine predetto e cioè fino al 31.10.2005;

la nota comunale si concludeva , quindi, con l’invito, rivolto a Banca Intesa, a “ comunicare il Vs consenso alla risoluzione del contratto con l’espressione della volontà di sciogliere il Comune di Taranto dall’impegno di cui all’art 3.2. del mandato, nonché dal vincolo a non conferire incarico ad altri soggetti”;

con nota del 28.11.2005, Banca Intesa dichiarava di accettare la dichiarazione di recesso da parte del Comune salvo richiedere la seguente modifica: “resta tra di noi inteso che, qualora accettasse di rinunciare al preavviso ai termini sopra individuati, il mandato dovrà intendersi come fra di noi non più vincolante dalla data del 31.10.2005, ad eccezione delle previsioni richiamate dall’art 5.4. del mandato stesso, che seguiteranno a produrre i propri effetti fino al termine ivi espressamente stabilito, ovvero, in difetto, nei termini di legge”;

con nota del 22.12.2005 la Commissione per l’attuazione del programma di risanamento finanziario del Comune di Taranto accettava la modifica proposta da Banca Intesa ;

successivamente, con note del 5.5.2005, 29.7.2005, 20.10.2005 e 28.11.2005 Banca Intesa trasmetteva, a richiesta di compenso per l‘attività svolta, una serie di fatture per un importo complessivo di € 141.774,00 ;

con nota del 17.1.2006, Banca Intesa sollecitava il pagamento delle predette fatture;

con deliberazione del Commissario straordinario n.234 del 17.10.2006 veniva dichiarato lo stato di dissesto del Comune di Taranto;

successivamente alla dichiarazione di dissesto e all’insediamento dell’organo straordinario di liquidazione, Banca Intesa, in data 11.3.2008, faceva istanza per l’insinuazione del proprio credito nella massa passiva dell’Ente;

con nota del 20.8.2008, il Comune di Taranto, Direzione Programmazione Economico Finanziaria, su richiesta della Commissione straordinaria di Liquidazione , premesso che “ la Commissione straordinaria di liquidazione, con la nota in oggetto indicata, ha inoltrato richiesta di istruttoria secondo l’istanza da voi prodotta per l’inserimento nel piano di rilevazione della massa passiva in data 11.3.2008 per € 141.774,00”, chiedeva a Banca Intesa di fornire tutta la documentazione in possesso della stessa a dimostrazione della sussistenza del credito vantato;

Banca intesa con nota del 29/30.9.2008 trasmetteva la documentazione richiesta e, in particolare, conferimento del mandato da parte del Comune in favore della Banca in data 23.12.2004; accettazione del mandato da parte della Banca in data 12.1.2005;comunicazione di recesso anticipato da parte del Comune in data 16.11.2005; accettazione , da parte della Banca, del recesso con proposta di modifica; copia dello studio effettuato dalla Banca;

con nota del 24.8.2009, Banca Intesa richiedeva informazioni circa lo stato di liquidazione del credito vantato;

con nota fax dell’1.09.2009 il Dirigente della Programmazione Economico Finanziaria del Comune di Taranto comunicava di avere fornito alla Commissione Straordinaria di Liquidazione tutti gli atti istruttori necessari per l’attività di liquidazione in data 19.2.2009;

sta di fatto che con nota del 13.5.2010 la Commissione straordinaria di Liquidazione comunicava che con deliberazione della stessa n.20 del 4.3.2010 era stata disposta la non ammissione alla massa passiva dell’ente del credito vantato dalla Banca sul presupposto che detto credito, sulla scorta della documentazione e dei dati forniti dall’amministrazione comunale, sarebbe risultato privo dei caratteri di certezza, liquidità ed esigibilità.

La nota da ultimo richiamata è stata impugnata per questi motivi:

eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto e travisamento dei fatti; istruttoria carente e/o insufficiente e contraddittoria. Ingiustizia manifesta

La ricorrente ha poi impugnato con motivi aggiunti di ricorso due note con le quali il Dirigente della Programmazione Economico Finanziaria del Comune di Taranto aveva espresso parere negativo in ordine all’ammissione, alla massa passiva dell’ente, del credito vantato da Banca Intesa San Paolo .

Il Comune di Taranto si è costituito in giudizio per resistere al ricorso e ai motivi aggiunti eccependo, in primis, il difetto di giurisdizione del G.A; in linea subordinata, si insiste per il respingimento del ricorso e dei motivi aggiunti siccome infondati.

La controversia è passata in decisione alla udienza pubblica del 12 gennaio 2011

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

In primo luogo deve ribadirsi la giurisdizione del Giudice amministrativo.

A tal riguardo, giova rammentare che l’art 7, comma 1 bis del d.l. 29 marzo 2004, n.80 ha stabilito che “ I ricorsi presentati al Ministero dell’interno, ai sensi dell’ articolo 87, comma 6, del decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 77 , e successive modificazioni, e dell’ articolo 254 , comma 6, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000, non ancora decisi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono estinti. Entro il termine di centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto i ricorrenti originari o i loro aventi causa possono proporre ricorso per i medesimi motivi avanti il giudice amministrativo o ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, purchè tali mezzi non siano stati azionati in precedenza “

Deriva da tanto che la controversia concernente la legittimità del provvedimento con il quale la Commissione straordinaria di liquidazione di un ente locale ha deliberato la non ammissione al passivo dell’ente del credito vantato da un ente privato è devoluta alla cognizione del G.a. .

Detta controversia attiene, infatti, all’esercizio di una potestà pubblicistica di settore, la quale si manifesta per mezzo di determinazioni di natura autoritativa e non può essere considerata pertinente alla mera esecuzione di un contratto di mandato intercorso tra l’ente locale e il privato, come asserito dalla difesa del Comune di Taranto.

Nel merito, il ricorso è infondato.

Con la determinazione impugnata, la Commissione Straordinaria di Liquidazione del Dissesto del Comune di Taranto ha comunicato a Banca Intesa spa di avere deliberato la non ammissione alla massa passiva del dissesto finanziario del comune di Taranto del presunto credito vantato dalla Banca ricorrente in dipendenza di una attività di consulenza prestata in favore della P.a. locale .

La decisione è stata assunta “ in quanto non esistono atti autorizzativi della prestazione per l’attività di consulenza necessaria per la valutazione di cartolarizzazione del patrimonio immobiliare, né tale prestazione risulta attestata. Peraltro, – prosegue la nota impugnata- ove anche fosse stato affidato alla Banca il servizio di consulenza, questo non avrebbe dovuto costituire per il Comune di Taranto alcun onere finanziario , dal momento che l’offerta economica pervenuta dalla Banca prevedeva l’esecuzione della prestazione a titolo gratuito”.

Le valutazioni espresse sono , ad avviso del Collegio, immuni dalle censure prospettate.

Infatti, in un primo momento , il Comune di Taranto, in una cornice di riferimento costituita da apposite delibere adottate da organi di governo ha avviato una gara ufficiosa per l’individuazione di un partner finanziario cui affidare il servizio di consulenza per la fattibilità di un’operazione di valorizzazione e dismissione del patrimonio immobiliare disponibile , per la successiva realizzazione dell’operazione finanziaria .

Detta gara, estrinsecatasi nella predisposizione di lettere di invito ad una serie di istituti di credito è poi culminata nell’affidamento a Banca Intesa del servizio di consulenza predetta , peraltro offerto dal medesimo istituto di credito senza pretesa di alcun compenso, ed al medesimo istituto aggiudicato proprio in virtù della vantaggiosità dell’offerta.

Sta di fatto che, non senza qualche singolarità , lo stesso Istituto di credito, stavolta a mezzo della Direzione Corporate Finanza Strutturata Real Estate, con nota del 22.12.2004 – che peraltro reca la dicitura “ confidenziale e riservata “-ha inoltrato al Comune di Taranto, ma senza riferimento ad alcun ufficio peculiare , autonoma e distinta “proposta di mandato di consulenza, relativo all’attività di assistenza e consulenza finanziaria di Banca Intesa in merito agli impatti che ciascuna fase prodromica ad un’operazione di cartolarizzazione immobiliare possa comportare per la strutturazione della stessa ( il progetto)”., prevedendo il pagamento di commissioni pari a € 150.000, 00 annui “.

Su questa ultima proposta, il Collegio osserva che il dirigente della direzione risorse finanziarie del Comune di Taranto , con nota del 23 dicembre 2004, e cioè appena un giorno dopo la proposta autonoma e innovativa di Banca Intesa , pur affermando di agire in esecuzione della procedura di cui alla lettera di invito prot. 4978 del 25 maggio 2004 , ha finito col manifestare l’anomala volontà provvedimentale di estendere l’oggetto del mandato conferito a Banca Intesa fino al punto di comprendere anche l’analisi degli impatti che la dismissione del patrimonio immobiliare del comune di Taranto avrebbe potuto comportare.

Il dirigente medesimo ha aderito, peraltro, alle condizioni economiche particolarmente onerose che venivano , stavolta, proposte dall’interlocutore privato con ciò stesso contraddicendo la premessa in forza della quale asseriva di agire in esecuzione della procedura di cui alla lettera di invito prot.4978 del 25 maggio 2004.

Questa ricostruzione dei rapporti intercorsi tra Banca Intesa e Comune di Taranto è sufficiente al fine di trarre la conclusione che , in realtà, l’attività di consulenza finanziaria prestata da Banca Intesa in favore del Comune si è svolta nell’ambito di una procedura legale tipica solo con riferimento alla prima fase dell’incarico che, pertanto, può assumere valore ed efficacia vincolante per il Comune di Taranto.

Per quel che concerne, invece, l’attività “in merito agli impatti che ciascuna fase prodromica ad un’operazione di cartolarizzazione possa comportare per la strutturazione della stessa(il progetto)”, si deve ritenere che detta attività non sia stata assistita da una base giustificativa costituita da provvedimenti regolarmente adottati dagli organi di governo dell’ente locale.

La Banca ricorrente ha conseguito l’aggiudicazione di un servizio di consulenza finanziaria da svolgere in favore del Comune di Taranto in forza di una procedura ad evidenza pubblica con oggetto limitato alla verifica della fattibilità delle operazioni di dismissione del patrimonio immobiliare del civico ente.

Entro questi limiti, che hanno trovato riscontro in ben individuabili atti collegiali assunti dagli organi di governo dell’ente , il Comune di Taranto può e deve ritenersi impegnato sul piano giuridico .

La esecuzione di una distinta attività volta a monitorare le conseguenze di ciascuna fase prodromica alla procedura di cartolarizzazione finalizzata alla dismissione del patrimonio immobiliare del Comune di Taranto è avvenuta al di fuori di una cornice di vincolatività per l’ente locale atteso che , anche in questo caso, si sarebbe dovuta prescegliere,da parte dell’organo competente (cioè il Consiglio comunale in base all’art. 42 lett. l) del d.lgs. n.267 del 2000 ), analoga procedura ad evidenza pubblica, in ossequio ad un principio di legalità che permea di sé ogni attività amministrativa.

E’ , perciò, coerente a siffatto ordine di argomentazioni il provvedimento di non ammissione alla massa passiva dell’ente , del credito asseritamente vantato da Banca Intesa , proprio per la totale carenza di una valida autorizzazione all’incarico , capace di spiegare effetti giuridicamente vincolanti per il Comune di Taranto , tale non potendo considerarsi la nota del 23 dicembre 2004 , posta a base del perfezionamento di un accordo destinato a rimanere confinato al rapporto fra il privato e il funzionario autore dell’incarico ai sensi dell’art. 191 del d.lgs. n.267 del 2000,in quanto tale non idoneo a generare obbligazioni per il Comune resistente.

Quanto sopra a prescindere dai “ seri dubbi sull’effettiva resa prestazione “sollevati nella nota 19 febbraio 2009 inviata dalla Direzione programmazione economico.

-finanziaria del Comune di Taranto alla commissione straordinaria di Liquidazione.

Il ricorso va conclusivamente respinto.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

Claudia Lattanzi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/01/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 19/1/2012 n.73 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara per somministrazione pasti, impugnato da un’impresa controinteressata, poiche’ costituisce principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica; atteso che sussiste altresì il necessario periculum in mora a fronte dello stato della gara. (G.S.)

N. 00025/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01356/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1356 del 2011, proposto da:

Markas Service Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Dario Rossi, Silvio Bozzi, Pietro Adami, con domicilio eletto presso Dario Rossi in Genova, piazza Cattaneo 26/11;

contro

Asl N.1 – Imperiese, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Lavatelli, con domicilio eletto presso Ernesto Lavatelli in Genova, via XX Settembre 37/1;

nei confronti di

Manutencoop Facility Management, rappresentato e difeso dagli avv. Corrado Mauceri, Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via Xii Ottobre, 2/63;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA PROCEDURA DI GARA

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl N.1 – Imperiese e di Manutencoop Facility Management;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Manutencoop Facility Management Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Corrado Mauceri, Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via Xii Ottobre, 2/63;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2012 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

– rilevato che, a differenza del ricorso incidentale, il ricorso principale appare assistito dal prescritto fumus boni juris in base all’orientamento confermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato a mente del quale costituisce principio inderoga
– atteso che sussiste altresì il necessario periculum in mora a fronte dello stato della gara;

– considerato che sussistono giusti motivi, a fronte della pregressa incertezza giurisprudenziale, per compensare le spese della presente fase.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

Accoglie la domanda cautelare proposta e per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione dell’aggiudicazione impugnata;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 15 marzo 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 19/1/2012 n.25 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. Pannone
Università degli Studi del Molise di Campobasso (Avv. St. ) / Ditta Italcom s.r.l. (Avv. S. Scarano)

sulla non spettanza di un risarcimento o di un indennizzo per il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria

Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Affidamento definitivo – Mancanza – Indennizzo ex art. 21 quinquies L. 241/90 – Non spetta – Ragioni

In tema di contratti pubblici, la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lgs 163/2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell’operato della p.a.. Inoltre, in tal caso, non spetta nemmeno l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge 241/90 poiché si è di fronte al mero ritiro di un’aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l’indennizzabilità della revoca.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8581 del 2006, proposto da:

Università degli Studi del Molise di Campobasso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Ditta Italcom s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Scarano, con domicilio eletto presso Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga, 7;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise, 29 aprile 2006, n. 391, resa tra le parti, concernente revoca di gara per fornitura e posa in opera di arredi ed attrezzature multimediali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 21 giugno 2011 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti l’avvocato Scarano e l’avvocato dello Stato Cimino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società appellata, vedendo annullato, con decreto del rettore dell’Università degli Studi del Molise 10 settembre 2003, n. 1209, il pubblico incanto per la “fornitura e posa in opera di arredi ed attrezzature multimediali” necessari per l’allestimento dell’aula convegni di detto ateneo, di cui era risultata aggiudicataria provvisoria, adiva il T.A.R. Molise, che, con sentenza 18 novembre 2004, n. 689, accoglieva il ricorso.

In particolare la predetta sentenza stabiliva quanto segue:

4 – Deve concludersi che il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento qui gravato ed obbligo per la stazione appaltante di approvare definitivamente l’aggiudicazione provvisoriamente disposta in favore della Italcom S.r.l. e di stipulare con la stessa il relativo contratto d’appalto per la sua successiva e conseguente esecuzione.

5 – Solo qualora medio tempore l’Università degli Studi del Molise abbia bandito, interamente espletato ed aggiudicato a diverso soggetto altra gara avente il medesimo oggetto, essa sarà tenuta a risarcire l’attuale istante dei danni subiti per effetto dell’annullamento degli atti della procedura qui in esame.

5.1 – Con riguardo al quantum, essa dovrà fare riferimento ai seguenti criteri dettati nel presente giudizio, ai sensi dell’art. 35, 2° comma del d.lgs. 31.3.1998, n. 80:

a) quanto al danno emergente:

a1) vanno computati le spese o costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla gara;

a2) quale pregiudizio per la perdita di chance per impossibilità di far valere, nelle future gare, il requisito legato alla fornitura di che trattasi, può procedersi in via equitativa nella misura del 2% del prezzo qui offerto da Italcom;

b) quanto al lucro cessante, integrato dall’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, ad avviso del Collegio, deve tenersi conto dei costi del materiale oggetto della fornitura, secondo il prezzario vigente della Camera di Commercio di Campobasso, e di quelli di manodopera per l’installazione e l’allestimento dello stesso, nonché per l’assistenza tecnica, applicando le tariffe stabilite dai relativi contratti collettivi di lavoro.

5.2 – Trattandosi di somme da liquidarsi a titolo di risarcimento del danno, costituenti, perciò, debito di valore, sulle stesse dovrà calcolarsi la rivalutazione monetaria e gli interessi nella misura legale”.

La citata sentenza, non essendo stata appellata nei termini ex lege, è passata in giudicato.

Con nota 23 febbraio 2005, prot. n. 3733-x/3, l’Università ha comunicato che, con d.r. del 13 ottobre 2003, aveva destinato ad altro impiego la sala oggetto degli interventi cui si riferiva l’appalto de quo.

In data 1° luglio 2005 la Italcom s.r.l. ha tuttavia notificato atto di diffida e messa in mora alla predetta Amministrazione.

Quest’ultima dapprima ha trasmesso, in allegato alla nota 5 luglio 2005, prot. n. 14175-x/3, il decreto 7 aprile 2005, n. 594, con cui ha disposto la revoca della gara in esame, e successivamente, con nota 11 luglio 2005, prot. n. 14508-IV-1, ha affermato di declinare “ogni responsabilità risarcitoria”.

La ditta appellata ha impugnato (con ricorso n. 408/2005 RG TAR Molise) il decreto n. 594/2005, comunicato con nota 5 luglio 2005, prot. n. 14175-x/3, nonché la successiva nota 11 luglio 2005, prot. n. 14508-IV-1, chiedendo l’accertamento del proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione della gara o, alternativamente, il risarcimento del danno, oltre che il risarcimento derivante dall’adozione dei predetti provvedimenti e dal ritardo nell’esecuzione della sentenza.

Con ricorso n. 409/2005 (RG TAR Molise) la ditta appellata ha chiesto l’esecuzione della sentenza n. 689/2004.

Con la sentenza appellata, oggetto del ricorso in trattazione, il giudice di primo grado ha rilevato che l’Università, con decreto rettorale del 7 aprile 2005, ha revocato l’intera gara, allegando il sopravvenuto interesse generale ad impiegare diversamente la sala cui si riferiscono la fornitura e la posa in opera degli arredi e delle attrezzature multimediali oggetto dell’appalto.

Secondo l’assunto di tale Amministrazione, allo stato essa non dovrebbe più nulla all’attuale istante, atteso che la revoca de qua avrebbe ex se fatto venir meno l’obbligo di aggiudicazione e che, d’altra parte, nella predetta sentenza n. 689/04 il risarcimento del danno era stato stabilito solo per un’ipotesi ben precisa, nella quale non ricadrebbe il caso di specie, vale a dire per l’eventualità che fosse stata esperita in toto una diversa procedura col medesimo oggetto.

Il giudice di primo grado ha ritenuto che l’Università appellante, con la revoca contestata, non abbia voluto eludere il giudicato, avendo adeguatamente motivato, con riferimento alla sussistenza dell’interesse pubblico, detto provvedimento emesso in via di autotutela. E ciò perché la decisione di un diverso utilizzo dello spazio inizialmente destinato alla sala convegni dell’ateneo era stata presa già in precedenza, con decreto rettorale in data 13 ottobre 2003, anche se poi la revoca della procedura di che trattasi è stata adottata solo con il successivo d.r. 7 maggio 2005, n. 594.

Tuttavia l’Amministrazione non ha tenuto conto degli effetti del giudicato.

Pertanto l’Amministrazione, munita del potere discrezionale di procedere alla revoca, pur non ravvisando più l’interesse generale al mantenimento nel mondo giuridico dei provvedimenti in parola, non avrebbe potuto e non può prescindere dagli effetti giuridici che i medesimi, annullati con il provvedimento di secondo grado gravato ed a sua volta annullato in via giurisdizionale, hanno prodotto medio tempore, dalla loro adozione sino al momento in cui l’amministrazione stessa ha proceduto alla revoca.

Ciò comporta che, pur non potendosi più correttamente parlare di risarcimento, attesa la natura lecita dell’attività svolta nella specie dall’Amministrazione (si veda l’interesse pubblico effettivo posto a fondamento della revoca), tuttavia l’esplicarsi dell’efficacia dell’aggiudicazione per tutto il periodo visto determina, in capo alla stessa, l’obbligo di corrispondere un indennizzo nei confronti della citata ditta, attesi l’affidamento ingenerato, tutelato giuridicamente, ed il danno causatole con la revoca in questione.

La possibilità di stabilire un indennizzo è, d’altra parte, espressamente prevista dal citato art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, il quale stabilisce altresì al riguardo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il giudice di primo grado ha calcolato l’indennizzo secondo il seguente criterio:

1) danno emergente: rimborso delle spese e/o costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla gara;

2) lucro cessante: in via equitativa 20% del lucro cessante come computato a titolo di risarcimento del danno in sentenza n. 689/2004 sub b) (pag. 13), ossia il 20% dei costi del materiale oggetto della fornitura, secondo il prezzario vigente della Camera di Commercio di Campobasso, e di quelli della manodopera per l’installazione e l’allestimento dell’impianto, nonché per l’assistenza tecnica, applicando le tariffe stabilite dai relativi contratti collettivi di lavoro.

Tale somma, trattandosi di debito di valore, è stata maggiorata degli interessi nella misura legale e della rivalutazione.

Il giudice di primo grado ha dichiarato poi inammissibile il ricorso n. 409/2005, con cui si chiedeval’esecusione della sentenza n. 689/2004, trattandosi sostanzialmente della medesima questione già delibata con riferimento al ricorso n. 408/2005, altrimenti determinandosi la violazione del principio di “ne bis in idem”.

L’amministrazione appellante ha dedotto, per quel che qui interessa, che: “Se deve postularsi l’esistenza di un qualche effetto (della sentenza), allora si deve aggiungere che lo stesso si sia prodotto, tutt’al più, fino al momento in cui l’Università, procedendo ad una nuova valutazione dell’interesse pubblico, ha destinato ad altro uso i locali cui si riferiva l’appalto de quo, in considerazione della sopravvenuta necessità di individuare spazi idonei all’insediamento della Facoltà di Scienza del Benessere e al tempestivo avvio delle relativa attività didattiche (decreto rettorile del 13 ottobre 2003)”.

Si è costituita in giudizio l’appellata che, con memoria del 19 maggio 2001, ha illustrato le ragioni dell’infondatezza dell’appello.

All’udienza del 21 giugno 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La Sezione osserva preliminarmente che:

A) la sentenza del TAR per il Molise n. 689/2004 riconosceva alla società appellata:

a) il danno emergente nel quale andavano computati le spese o costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla gara;

b) la perdita di chance per impossibilità di far valere, nelle future gare, il requisito legato alla fornitura di che trattasi, il cui ammontare veniva stabilito in via equitativa nella misura del 2% del prezzo qui offerto da Italcom;

c) il lucro cessante, integrato dall’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, da calcolarsi tenendo conto dei costi del materiale oggetto della fornitura, secondo il prezzario vigente della Camera di Commercio di Campobasso, e di quelli di manodopera per l’installazione e l’allestimento dello stesso, nonché per l’assistenza tecnica, applicando le tariffe stabilite dai relativi contratti collettivi di lavoro;

B) la sentenza del TAR per il Molise n. 391/2006, appellata con il ricorso in trattazione, riconosceva alla società appellata un indennizzo così calcolato:

a) danno emergente: rimborso delle spese e/o costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla gara;

b) lucro cessante: in via equitativa 20% del lucro cessante come computato a titolo di risarcimento del danno in sentenza n. 689/2004 (sub b) (pag. 13).

Dall’esame sinottico delle due sentenze emerge che il giudice di primo grado ha riconosciuto in entrambe le sentenze il danno emergente; ha riconosciuto il risarcimento per perdita di chance nella sola sentenza di data anteriore; ha ridotto, nella sentenza posteriore, qui appellata, l’importo dovuto per lucro cessante al 20% della misura stabilita nella sentenza anteriore. La sentenza qui appellata ha dichiarato inammissibile il ricorso per l’ottemperanza alla sentenza anteriore.

La sentenza dell’anno 2006 è stata appellata dalla sola Università degli Studi del Molise, cosicché il giudice d’appello non può rilevare eventuali contrasti tra la sentenza qui appellata e il giudicato formatosi sulla sentenza dell’anno 2004, anche in considerazione della circostanza che la sentenza successiva ha esplicitamente dichiarato inammissibile il giudizio per ottenere l’esecuzione della sentenza dell’anno 2004.

La sentenza impugnata ha riconosciuto all’appellata sia il danno emergente che il lucro cessante.

Sul riconoscimento del danno emergente non possono sussistere dubbi perché la società ha sostenuto le spese per la partecipazione alla gara prima che questa venisse revocata.

Ai fini della valutazione del riconoscimento del danno emergente deve evidenziarsi che la sentenza dell’anno 2004:

a) ordinava all’amministrazione di approvare definitivamente l’aggiudicazione provvisoriamente disposta in favore della Italcom S.r.l. e di stipulare con la stessa il relativo contratto d’appalto per la sua successiva e conseguente esecuzione;.

b) condannava l’Università degli Studi del Molise al risarcimento dei danni in favore dell’odienra appellata, solo qualora medio tempore fosse stato bandito, interamente espletato ed aggiudicato a diverso soggetto altra gara avente il medesimo oggetto.

Dopo la sentenza dell’anno 2004 l’unico atto efficace era un’aggiudicazione provvisoria, tant’è vero che il giudice di primo grado ordina all’Università degli Studi di provvedere all’aggiudicazione definitiva.

Con la sentenza dell’anno 2006, qui appellata, il giudice di primo grado riconosce la legittimità della revoca della procedura riducendo al 20% l’importo del risarcimento attribuito con la sentenza dell’anno 2004.

Dal punto di vista cronologico la decisione di un diverso utilizzo dello spazio inizialmente destinato alla sala convegni dell’ateneo era stata presa già con decreto rettorale in data 13 ottobre 2003, al quale può riconoscersi la valenza sostanziale di revoca della procedura, formalmente adottata solo con decreto del 7 aprile 2005.

Questa sezione non può non evidenziare che la volontà di non procedere con il completamento della gara era stata manifestata il 13 ottobre 2003, ossia prima dell’adozione della sentenza del TAR Molise n. 689 del 18 novembre 2004, con la quale il giudice di primo grado si limitava ad ordinare all’amministrazione di assumere le determinazioni conseguenti all’annullamento degli atti impugnati.

Il probelma giuridico da risolvere è se spetti una qualsiasi forma di risarcimento o di indennizzo per un’aggiudicazione provvisoria, successivamente annullata con provvedimento ritenuto legittimo.

Al quesito non può che darsi rispsota negativa, alla luce della giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2010, n. 4902; Cons. St., VI, 17 marzo 2010, n. 1554; Consiglio Stato, sez. V, 15 febbraio 2010, n. 808) secondo la quale in tema di contratti pubblici la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimità nell’operato della p.a..

Non spetta nemmeno l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiché si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un’aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l’indennizzabilità della revoca.

L’appello va quindi parzialmente accolto nei sensi sopra indicati.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, riconosce alla società appellata il solo risarcimento per il danno emergente, così come indicato nella sentenza appellata.

Compensate le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/01/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/1/2012 n.195 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. De Nictolis
Express s.c.r.l. (Avv. ti L. Manzi, A. Manzi e G. Zgagliardich) / Le Macchine Celibi s.c.r.l. (Avv. ti A. Fornasari e C. Raimondi) e INPS (Avv. ti A. Coretti, A. Sgroi, L. Mariato e L. Caliulo)

sull’irrilevanza dell’accesso ai documenti posti a fondamento del DURC al fine di verificare la veridicità dello stesso

1. Accesso agli atti – Diritto di accesso – Contenzioso – Poteri del giudice – Individuazione.

2. Contratti della p.a. – Gara – Contenzioso –DURC – Richiesta di accesso ai documenti posti a fondamento del Durc – Difetto di interesse – Ragioni.

1. L’accesso è oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce ingiurisdizione esclusiva. Il giudizio ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimitàdell’atto amministrativo. Infatti, il giudice può ordinare l’esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all’amministrazione e ordinandole un facere pubblicistico, solo se sussistono i presupposti (art. 116, comma 4, cpa). Il che implica che, al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione dell’atto amministrativo di diniego dell’accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell’accesso, potendo pertanto negarlo anche per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo. Sicchè il giudice può ravvisare motivi ostativi all’accesso diversi da quelli opposti dall’Amministrazione.

2. Nelle gare di appalto pubblico, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) rappresenta un documento necessario e sufficiente, dalle cui risultanze l’amministrazione non si può discostare. Ne deriva che, pertanto, è del tutto irrilevante, al fine della gara di appalto e del conseguente contenzioso, chiedere l’accessoai documenti posti a fondamento del DURC al fine di verificare la veridicità dello stesso. Al massimo, infatti, la falsità di tali documenti potrebbe rilevare in un diverso giudizio di risarcimento del danno tra privati, ma non nel giudizio amministrativo, in difetto di querela di falso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6189 del 2008, proposto da

Express s.c.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Manzi, Andrea Manzi e Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Le Macchine Celibi s.c.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Fornasari e Cristina Rimondi, con domicilio presso la segreteria della Sezione VI del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonietta Coretti, Antonino Sgroi, Lelio Maritato e Luigi Caliulo, domiciliato in Roma, via della Frezza, 17;

della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA GIULIA, n. 297/2008, resa tra le parti, concernente ACCESSO ALLA DOCUMENTAZIONE INERENTE REGOLARITA’ PAGAMENTO CONTRIBUTI PREVIDENZIALI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati A. Manzi e D’Aloisio (per delega dell’avv. Sgroi);

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con decisione del Consiglio di Stato, VI, 21 settembre 2007, n. 4889 è stato accolto un ricorso proposto da Express s.c.r.l. contro l’Università degli studi di Trieste in relazione all’aggiudicazione di un appalto di “servizi integrativi”, con aggiudicazione in favore di Le Macchine Celibi s.c.r.l.

Tale giudicato prescrive l’attribuzione di cinque punti aggiuntivi in favore della ricorrente, che si colloca per l’effetto al primo posto della graduatoria.

In esecuzione del giudicato l’Università ha aggiudicato l’appalto a Express s.c.r.l.

2. Tale aggiudicazione è stata impugnata da Le Macchine Celibi s.c.r.l., che ha dedotto la censura di irregolarità contributiva e previdenziale.

Il Tribunale amministrativo del Friuli – Venezia Giulia, con la sentenza 26 maggio 2008, n. 299 ha respinto la censura osservando che nel corso della gara di appalto la stazione appaltante è vincolata alle risultanze del documento unico di regolarità contributiva (DURC) che fa piena prova fino a querela di falso, e che nella specie per la società Express s.c.r.l. vi era un DURC regolare, irrilevante essendo, ai fini della gara di appalto, la diversa questione, sollevata da Le Macchine Celibi, che il DURC sarebbe stato ottenuto sulla base di documenti non veritieri.

3. Nel frattempo Le Macchine Celibi aveva presentato, in data 12-15 gennaio 2008, istanza di accesso all’INPS, in cui, premesso di aver presentato ricorso al Tribunale amministrativo contro l’aggiudicazione del suddetto appalto in favore della controinteressata, e al dichiarato fine di “meglio arti colare la difesa in giudizio l’istante ha assoluta necessità di verificare se la Cooperativa (…) è in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori nonché se ha regolarmente adempiuto al pagamento di tutte le imposte e tasse, essendo entrambi questi requisiti indispensabili per ottenere l’affidamento di un appalto da parte della pubblica amministrazione (…)”chiedeva “di prendere visione ed estrarre copia della documentazione relativa alla regolarità del pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali e del pagamento di imposte e tasse da parte della Cooperativa (..)”.

L’INPS di Trieste con nota del 5 febbraio 2008 ha respinto l’istanza di accesso in base al suo regolamento attuativo per la disciplina del diritto di accesso 18 aprile 1994, n. 117, art. 17, capo II n. 9 e 10, anche tenuto conto del parere negativo della Cooperativa controinteressata, fatto pervenire all’INPS.

4. Contro tale nota del 5 febbraio 2008 la società Le Macchine Celibi ha presentato ricorso ai sensi dell’art. 21-bis legge 6 dicembre 1971, n. 1034 al Tribunale amministrativo del Friuli Venezia Giulia.

5. Il giudice accolto il ricorso con la sentenza 26 maggio 2008, n. 297, in base ai seguenti argomenti:

– va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per erronea qualificazione dell’azione come azione avverso il silenzio anziché azione avverso il diniego di accesso, perché nella sostanza il ricorso avrebbe il contenuto di actio ad exhibendum< - va disattesa l’eccezione di difetto di interesse a conoscere dichiarazioni - rilevanti sotto il profilo contributivo - precedenti l’appalto di cui si controverte, dato che la regolarità contributiva andrebbe certificata in riferimento a tutta l’attività - il DURC è documento sorretto da fede privilegiata contestabile solo attraverso la querela di falso;

– in tema di accesso la regola generale è che il diritto di accesso prevale sul contrapposto diritto alla riservatezza ogni volta che un soggetto necessiti degli atti che chiede di conoscere per tutelare e difendere i propri giuridici interessi;

– l’interesse della parte sarebbe particolarmente qualificato dall’aver Le Macchine Celibi s.c.r.l. ed Express s.c.r.l. partecipato alla medesima gara d’appalto, la cui documentazione, per costante giurisprudenza e per evidenti ragioni di trasparenza e im


6. Ha proposto appello la società controinteressata all’accesso, lamentando:

– l’inammissibilità del ricorso di primo grado, qualificato come ricorso avverso il silenzio inadempimento;

– l’inaccoglibilità dell’istanza di accesso in relazione a tutta la storia contributiva dell’appellante;

– il difetto di interesse all’accesso, atteso che nella gara di appalto la stazione appaltante era vincolata alle risultanze del DURC, e atteso, pertanto, che l’accesso non era strumentale alla difesa nel giudizio amministrativo;

– il carattere generalizzato e dunque ispettivo dell’istanza di accesso, come tale inammissibile.