Pres. Barbagallo, Est. De Nictolis.
TAV (Treno Alta Velocità) s.p.a., R.F.I. (Rete Ferroviaria Italiana) s.p.a.,
Italferr s.p.a. (Avv. S. Vinti) c/ C.I.S. (Compagnia Italiana Strade) s.r.l.
(Avv.ti R. Izzo, D. Vaiano), Fiat s.p.a., Consorzio Cavet (Avv. G. Giuffrè).

sull’interesse del subappaltatore di un appalto affidato dal general contractor, ad accedere agli atti inerenti l’appalto a monte del subappalto ma non anche agli atti di affidamento al contraente generale

1.Accesso agli atti – Atti dell’appalto affidato dal general contractor – Subappaltatore – Legittimazione- Sussiste – Ragioni.

2.Accesso agli atti – Atti di affidamento a general contractor – Subappaltatore dell’appalto attuativo – Istanza di accesso – Infondatezza – Sussiste – Ragioni.

1.In presenza di un subappalto che segue ad un appalto attuativo del contratto di affidamento a general contractor, è fondata l’istanza di accesso del terzo subappaltatore, avente ad oggetto gli atti inerenti l’appalto che si colloca a monte del subappalto. Tale istanza, difatti, deve ritenersi finalizzata alla tutela di un interesse giuridicamente tutelato, quello del subappaltatore a non subire una riduzione del compenso superiore al limite legale fissato dall’art. 18, co. 4, l. 55/90 -ora art. 118, co. 4, d.lgs. 163/06-, ossia ribassi superiori al 20% rispetto al prezzo di aggiudicazione dell’appalto. In tal senso depone altresì il carattere imperativo e pubblicistico delle regole che permeano i subappalti rispetto agli appalti del contraente generale, che consente di ricondurre atti e soggetti privati coinvolti agli schemi normativi dell’art. 22, co. 1, lett. d) e dell’art. 23, l. 241/90.

2.In presenza di un subappalto che segue ad un appalto del general contractor, è infondata l’istanza di accesso ai documenti inerenti l’affidamento a contraente generale, presentata dal subappaltatore, non essendo configurabile in capo a tale soggetto una “situazione giuridicamente tutelata” ex art. 22, co. 1, lett. b) l. 241/90. Ciò in quanto la possibilità per il subappaltatore di invocare la pretesa di cui all’art. 18, co. 4, l. 55/90 anche a soggetti a monte, con i quali non ha rapporti, non emerge in via immediata ma postula un’opera di interpretazione in sede di specifico giudizio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. r.g. 1434/2009, proposto da

TAV (Treno Alta Velocità) s.p.a., RFI (Rete Ferroviaria Italiana) s.p.a., Italferr s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese, giusta procura speciale a margine del presente ricorso, dall’avvocato Stefano Vinti, elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, n. 88;

contro

C.I.S. (Compagnia Italiana Strade) s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele IZZO e Diego VAIANO, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;

e nei confronti di

FIAT s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica; Consorzio CAVET, in persona del legale rappresentante in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe GIUFFRE’, presso il cui studio elettivamente domiciliano, in Roma, via degli Scipioni, 288, anche appellanti incidentali;

della sentenza del Tar del Lazio.

– Roma, sez. III-ter, 21 gennaio 2009 n. 458, in materia di accesso a documenti amministrativi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata e delle società cointeressate all’accoglimento dell’appello principale;

visto l’appello incidentale;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti tutti gli atti della causa;

relatore all’udienza in camera di consiglio del 19 maggio 2009 il consigliere Rosanna De Nictolis, e uditi l’avvocato Vinti per le società appellanti principali, l’avv. Reggio D’Aci (su delega dell’avv. Giuffré) per le appellanti incidentali, l’avv. D. Resta (su delega dell’avv. Izzo) per la società appellata;

ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. La società CIS, odierna appellata, presentava istanza di accesso rivolta alle società odierne appellanti (TAV, RFI e Italferr), nonché alla società Fiat e al Consorzio Cavet volta a conoscere gli atti della procedura di affidamento dei lavori concernenti la realizzazione dell’alta velocità Milano-Napoli e Torino-Venezia.

Motivava i propri legittimazione e interesse all’accesso sui seguenti elementi:

– con atto del 7 agosto 1991 Ferrovie dello Stato s.p.a. affidava a TAV s.p.a. in concessione la realizzazione di progettazione, costruzione e sfruttamento economico del sistema alta velocità, autorizzando TAV ad affidare a sua volta progettazione esecuti
– a valle di tale atto iniziale: Ferrovie dello Stato s.p.a. con delibera del 7 agosto 1991 affidava a Italferr s.p.a. il presidio dell’area tecnologica, ingegneristica e sistemica nonché il controllo della fase esecutiva di realizzazione del progetto <1.1. A tale istanza di accesso veniva opposto diniego.

Di qui il ricorso di primo grado.

1.2. Con la sentenza in epigrafe il Tar adito ha accolto il ricorso nei seguenti termini:

– le società destinatarie della richiesta di accesso, pur essendo soggetti formalmente privati, sono soggetti obbligati a consentire l’accesso, in quanto soggetti che svolgono attività di interesse pubblico, in qualità di concorrenti, a vario titolo, al p
-gli atti oggetto della richiesta di accesso, pur essendo contratti, formalmente di natura privata, sono strumentali al perseguimento del fine pubblico suindicato, e pertanto sono accessibili;

– nel merito, l’istanza di accesso è fondata, perché finalizzata alla tutela di un interesse giuridicamente tutelato, quello del subappaltatore a non subire una riduzione del compenso superiore al limite legale fissato dall’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (
2. Contro la sentenza hanno proposto appello congiunto TAV, RFI e Italferr, appello tempestivamente e ritualmente notificato e depositato.

Hanno altresì proposto appello incidentale Fiat s.p.a. e il Consorzio CAVET, anch’esso ritualmente e tempestivamente notificato e depositato.

2.1. Con l’appello principale si lamenta che il Tar non avrebbe indagato sulla effettiva esistenza di una relazione immediata e diretta tra la pretesa giuridica sostanziale di CIS e gli atti oggetto della richiesta di accesso. Non si tratterebbe tanto di indagare sulla natura privatistica o meno dei soggetti destinatari della richiesta di accesso e degli atti oggetto di richiesta di accesso, quanto sulla natura del rapporto intercorrente tra Ferrovie dello Stato s.p.a. e TAV e del rapporto tra TAV e FIAT, il primo di concessione, il secondo di affidamento a contraente generale. Data la natura di tali rapporti, non vi sarebbe alcun collegamento e alcun rapporto giuridico tra CIS e TAV e CIS e Ferrovie dello Stato s.p.a., e alcun fondamento della pretesa di CIS che possa trovare soddisfazione mediante la conoscenza degli atti della concessione e dell’affidamento a contraente generale.

2.2. Con l’appello incidentale si lamenta che FIAT e CAVET sono soggetti privati che svolgono attività privata, per cui non potrebbero essere legittimati passivi rispetto alla richiesta di accesso.

3. L’appello principale è da accogliere, mentre quello incidentale è da respingere.

3.1. In fatto, va premesso che la progettazione e realizzazione del sistema dell’alta velocità ferroviaria sono avvenuti mediante una complessa sequenza di atti e rapporti giuridici.

A monte, si colloca la concessione che vede Ferrovie dello Stato come concedente e TAV come concessionaria.

Segue l’affidamento unitario a contraente generale, da parte di TAV a FIAT.

A sua volta FIAT, quale general contractor, appalta alcuni lavori a CAVET.

A sua volta CAVET, quale appaltatore, subappalta alcuni lavori a CIS.

3.2. In diritto va considerato che ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. b), l. n. 241/1990, soggetto interessato e dunque legittimato a proporre istanza di accesso è chi vanti <>.

Posto che la situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento, trova effettiva tutela o con la soddisfazione spontanea o a seguito di un giudizio, è evidente che la norma, quando parla di situazione giuridicamente tutelata, si riferisce alla sussumibilità della pretesa concreta in una fattispecie normativa, secondo una valutazione prognostica e secondo un rapporto di chiara percepibilità. La previsione non fa invece riferimento a ipotesi in cui la pretesa vantata non è a prima lettura riconducibile ad una previsione normativa, ma potrebbe esservi ricondotta in virtù di una particolare interpretazione che potrebbe essere affermata in un giudizio sulla pretesa.

La pretesa giuridica sostanziale di CIS, a tutela della quale si rende necessario conoscere alcuni atti, ed è stata pertanto formulata istanza di accesso, si fonda sull’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (oggi art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006), a tenore del quale l’appaltatore che ricorre al subappalto deve praticare, per le prestazioni subappaltate, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%.

Giova aggiungere che secondo l’art. 176, co. 7, d.lgs. n. 163/2006, il contraente generale può eseguire i lavori in proprio o appaltarli a terzi; i terzi appaltatori, a loro volta, possono subappaltare. Sebbene i rapporti del contraente generale con i terzi appaltatori e subappaltatori siano qualificati come rapporti di diritto privato (art. 176, co. 6, d.lgs. n. 163/2006), ai subappalti si applica, per espresso richiamo, l’art. 118, in tema di subappalto che segue ad appalto pubblicistico.

3.3. Sempre in diritto, va premesso che secondo l’art. 23, l. n. 241/1990, e secondo l’insegnamento dell’adunanza plenaria (Cons. St., ad. plen., 5 settembre 2005 n. 5), l’accesso va consentito anche nei confronti di soggetti formalmente privati e degli atti da essi posti in essere, formalmente privati, quando detti soggetti svolgono una attività di pubblico interesse, ancorché con procedure e atti di diritto privato.

Ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. d), l. n. 241/1990, come novellato dalla l. n. 15/2005, si definisce come <>, suscettibile di accesso, ogni rappresentazione del contenuto di atti <>.

3.4. Tanto premesso in fatto e in diritto, va osservato che, sussumendo la pretesa vantata da CIS nella norma, e secondo una valutazione prognostica della pretesa sostanziale a cui tutela viene esercitato l’accesso, si può senz’altro riconoscere l’esistenza di una pretesa giuridica di CIS a non subire, quale subappaltatore, ribassi superiori al 20% rispetto al prezzo di aggiudicazione dell’appalto. Ne consegue, sul piano dell’accesso, la sussistenza dell’interesse a conoscere gli atti dell’affidamento dell’appalto che si colloca a monte dei subappalti di cui CIS è parte.

Sicché, va riconosciuto l’interesse ad accedere agli atti dell’appalto intercorso tra FIAT e CAVET.

A tanto non osta il preteso carattere privato di tale appalto e di tali soggetti, atteso che tale appalto può essere qualificato come attività di pubblico interesse, essendo attuativo del contratto a monte di affidamento a general contractor, e concorrendo con questo a realizzare il sistema italiano dell’alta velocità ferroviaria.

Non senza considerare i profili pubblicistici che permeano la disciplina del subappalto di opere pubbliche (art. 118, d.lgs. n. 163/2006 e già art. 18, l. n. 55/1990), e che si applicano anche in caso di subappalti rispetto agli appalti, privatistici, affidati dal general contractor (art. 176, co. 6 e 7, d.lgs. n. 163/2006, e già art. 9, co. 6 e 7, d.lgs. n. 190/2002, applicabile ratione temporis al caso di specie).

Atteso il carattere imperativo e pubblicistico delle regole che permeano i subappalti rispetto agli appalti del contraente generale, è innegabile anche sotto tale profilo l’interesse pubblico sotteso ad appalti e subappalti, che consente di ricondurre atti e soggetti privati agli schemi normativi dell’art. 22, co. 1, lett. d) e dell’art. 23, l. n. 241/1990.

Alla luce di tali considerazioni deve pertanto essere respinto l’appello incidentale.

3.5. Diverso ragionamento, invece, deve essere svolto quanto all’accessibilità o meno degli atti inerenti il rapporto di concessione tra Ferrovie dello Stato e TAV e il rapporto di affidamento a contraente generale tra TAV e FIAT.

Infatti, per ammettere l’accessibilità a tali atti, occorrerebbe riconoscere l’esistenza di una pretesa giuridica a che l’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (ora art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006), con il limite del 20% del ribasso, trovi applicazione non solo nel rapporto tra appalto e subappalto, ma anche nel rapporto di affidamento a contraente generale che segue l’affidamento di una concessione, e nel rapporto di affidamento di appalto, che segue un affidamento a contraente generale.

Come dire, esemplificando, che:

– dato l’affidamento in concessione di progetto e lavori al prezzo 100;

– l’affidamento da parte del concessionario a contraente generale non potrebbe essere inferiore al prezzo 80 (ribasso 20% rispetto al prezzo 100);

– l’affidamento da parte del contraente generale all’appaltatore non potrebbe essere inferiore al prezzo 64 (ribasso 20% rispetto al prezzo 80).

Ma tali affermazioni postulano la soluzione affermativa della duplice questione giuridica:

– se l’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (ora art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006), dettato per tutelare i subappaltatori, notoriamente imprenditori di piccole dimensioni, sia estensibile anche ai contraenti generali e agli appaltatori;

– se un subappaltatore – nella specie CIS – che si collochi a valle di affidamenti a contraente generale e ad appaltatori, sia legittimato a invocare l’applicazione dell’articolo citato a soggetti a monte, con cui non ha rapporti.

Sulla base di una piana lettura dell’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990, non emerge in via immediata la riconducibilità della pretesa di CIS alla norma in questione. L’applicazione della norma a rapporti diversi dal subappalto, postula un’opera di interpretazione in sede di uno specifico giudizio.

Sicché, nello specifico caso, l’accesso ai documenti non costituisce un prius, ma un posterius, rispetto al riconoscimento dell’esistenza di una pretesa giuridica, in via esegetica.

Tutte tali questioni giuridiche possono e devono trovare soluzione non in sede di accesso, ma in uno specifico giudizio, nel quale, ove tali questioni trovino soluzione affermativa, si potrà invocare l’esibizione degli atti di concessione e affidamento a general contractor, per verificare se vi è stata violazione.

Ma allo stato, secondo una valutazione prognostica, la pretesa azionabile da CIS è solo nei confronti del proprio dante causa, consorzio CAVET appaltatore e subappaltante, e per azionare tale pretesa occorre conoscere gli atti dell’appalto intercorso tra FIAT e CAVET.

Non si può invece consentire l’accesso ad atti di concessione e affidamento a contraente generale che si collocano a monte del rapporto di appalto e di subappalto, a cui il subappaltatore è estraneo, e in nome di una pretesa la cui giuridicità deve formare oggetto di accertamento.

4. Per quanto esposto, va accolto l’appello principale e respinto quello incidentale. Ne consegue che, in parziale riforma della sentenza di primo grado, va negato l’accesso nei confronti di TAV (Treno Alta Velocità) s.p.a., RFI (Rete Ferroviaria Italiana) s.p.a., Italferr s.p.a., e pertanto degli atti inerenti la concessione e l’affidamento a contraente generale, mentre resta consentito l’accesso nei confronti di Fiat e Cavet e segnatamente in relazione agli atti inerenti l’appalto affidato da Fiat a Cavet.

5. Quanto alle spese di lite, in ordine alle stesse il Collegio ritiene che vadano compensate in considerazione della novità delle questioni.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 18/9/2009 n.5625 proviene da Giustamm.

Pres. Carboni – Est. D’Agostino
Ditta Eurotour di Grimaldi Gerardo (Avv.ti L. e S. Lentini) c/ Angelino s.r.l. (Avv.ti A. Abbamonte, F. Accarino e R. Magaldi) ed altri

sull’illegittimità dell’esclusione dalla gara di un’impresa sulla sola base dell’anomalia dell’offerta verificata senza contraddittorio

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Anomalia – Verifica – Mancanza di contradditorio – Esclusione – Illegittimità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia – Verifica – Sindacato del G.A. – Limiti.

1. E’ illegittima una esclusione dalla gara di un’impresa sulla sola base dell’anomalia dell’offerta non sottoposta a verifica in alcun modo e senza che il concorrente abbia modo di presentare le proprie giustificazioni. Infatti, la verifica dell’anomalia dell’offerta impone necessariamente una fase di contraddittorio con l’impresa.

2. Il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (1).

— *** —

(1) C.d.S., IV, 20 maggio 2008, n. 2348; VI, 25 settembre 2007, n. 4933.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla

società in nome collettivo DITTA EUROTOUR DI GRIMALDI GERARDO (sede non indicata), in persona del signor Gerardo Grimardi, difesa dagli avvocati Lorenzo Lentini e Salvatore e domiciliata in Roma, via Cosseria 2, presso il dottor Placidi;

la società a responsabilità limitata ANGELINO, con sede in Caivano, costituitasi in giudizio in persona dell’amministratore unico, signor Lorenzo Angelino, difesa dagli avvocati Andrea Abbamonte, Francesco Accarino e Renato Magaldi e domiciliata presso il primo in Roma, via degli Avignonesi 5;

del comune di PAGANI, costituitosi in giudizio in persona del sindaco, difeso dall’avvocato Sergio Perongini e domiciliato in Roma, viale Carso 71, presso l’avvocato Francesco De Santis (studio Arieta);

del sentenza 29 novembre 2007 n. 2846, notificata il 21 gennaio 2008, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Campania, prima sezione interna della sezione staccata di Salerno, ha annullato il proccedimento del sindaco di Pagani 20 settembre 2006 n. 1340, di aggiudicazione alla società Ditta Eurotour di Grimaldi Gerardo dell’appalto del servizio di trasporto scolastico per gli anni scolastici dal 2006 al 2009.

Visto il ricorso in appello, notificato il 22 febbraio e depositato il 4 marzo 2008;

visto il controricorso della società Angelino, depositato l’11 marzo 2008;

visto il controricorso del comune di Pagani, depositato il 14 marzo 2008;

viste le memorie difensive presentate, il 23 aprile 2009 dalla società Angelino e il 29 aprile 2009 dall’appellante;

visti gli atti tutti della causa;

relatore, all’udienza del 5 maggio 2009, il consigliere Filoreto D’Agostino, e uditi altresì gli avvocati Visone, per delega di Lentini, e Abbamonte;

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso al sentenza in epigrafe indicata con la quale il Tribunale amministrativo per la Campania sezione staccata di Salerno, ha accolto il ricorso proposto da Angelino s.r.l. avverso la determinazione del competente dirigente del Comune di Pagani che ha aggiudicato definitivamente all’impresa appellante il servizio di trasporto scolastico per gli anni scolastici 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009.

La pronuncia qui impugnata ha dapprima respinto le doglianze avanzate con ricorso incidentale da Eurotour di Grimaldi Gerardo s.n.c. e ha poi esaminato il ricorso principale, del quale ha ritenuto condivisibile la censura diretta a contestare la mancata produzione dell’analisi dettagliata del costo di esercizio in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

L’appello propone cinque motivi di impugnazione, incentrati i primi tre sul tema della violazione dei principi in tema di esercizio della discrezionalità tecnica, il quarto sul manifesto errore di fatto in ordine alla partecipazione di un professionista ai lavori della Commissione e il quinto sul mancato rispetto dei principi in materia di autocertificazione.

Si oppone alle tesi dell’appellante la società Angelino, con diffuse contestazioni in ordine all’appello principale e con presentazione di appello incidentale rivolto ad affermare la violazione del bando di gara e del capitolato speciale di appalto per mancata esclusione automatica dell’offerta di controparte, per incongruenze ed illegittimità del procedimento di verifica e per asserita violazione dell’articolo 38 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, attesa l’inidoneità delle dichiarazioni sostitutive rese in carenza di documento di identificazione del dichiarante.

Si è costituito altresì il Comune di Pagani che condivide nella sostanza il punto di vista dell’appellante ed, in questa prospettiva, conclude per l’accoglimento del gravame.

DIRITTO

L’appello principale è fondato e va accolto, previa reiezione dell’appello incidentale proposto da Angelino s.r.l.

L’impresa risultata vincitrice in primo grado ha interposto avverso quella pronuncia tre doglianze.

La prima assume che il bando ed il capitolato, approvati dalla giunta comunale di Pagani con deliberazioni n. 97/2006 e 172/2006, prescrivevano l’automatica esclusione, senza ulteriori formalità, delle offerte che dovessero presentare carattere anormalmente basso, mentre la commissione giudicatrice si è fatta carico di esaminare la proposta dell’odierna appellante, ritenendola congrua.

Per revocare ogni fondamento a tale doglianza è sufficiente richiamare il principio proprio del diritto comunitario e ora definitivamente acquisito dall’ordinamento nazionale secondo il quale l’anomalia dell’offerta impone una fase di contraddittorio con l’impresa.

In base a tale parametro non v’è dubbio che una esclusione dalla gara sulla sola base dell’anomalia dell’offerta non sottoposta a verifica in alcun modo e senza che il concorrente abbia modo di presentare le proprie giustificazioni si porrebbe in evidente contrasto con le indicazioni sopra richiamate.

Ne consegue che le espressioni riprodotte dall’appellante incidentale negli scritti difensivi devono essere interpretate quali possibile esito (esclusione senza ulteriore formalità) di una fase nella quale si è sviluppato il contraddittorio con l’impresa che abbia presentato un’offerta anomala.

Con un secondo ordine di censure si lamenta l’intempestività della presentazione delle giustificazioni e la successiva integrazione, in relazione alle quali si sarebbe dovuto disporre l’esclusione dell’impresa Eurotour.

Si tratta di deduzioni non suffragate da alcun elemento idoneo a individuare, con particolare riguardo al periodo nel quale si è svolta l’attività di verifica (cioè in pieno agosto 2006), un sostanziale e irragionevole protrarsi dei tempi a favore della controparte. Ciò si osserva a prescindere dalla circostanza che l’asserita esclusione in ragione della mancata risposta non è contrassegnata dalla perentorietà dei termini, il che rende evidente l’incongruenza della prospettazione.

Il terzo mezzo dell’appello incidentale deduce una ulteriore causa di mancata esclusione per non essere state accompagnate da documento attestante l’identità del loro autore le dichiarazioni rese alla Commissione giudicatrice, in sede di verifica dell’offerta anomala.

Per respingere la deduzione è sufficiente ricordare che le dichiarazioni e i documenti sono stati presentati all’interno del procedimento di verifica dell’offerta anomala, nel quale l’identificazione dell’offerente e la provenienza dall’impresa deve ritenersi definitivamente acquisita e fissata nella richiesta di chiarimenti così che simili incombenti in tale fase si presenterebbero come puri (e irragionevoli) aggravi del procedimento.

Relativamente all’appello principale la Sezione ritiene opportuno richiamare l’ indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (C.d.S., IV, 20 maggio 2008, n. 2348; VI, 25 settembre 2007, n. 4933).

Alla stregua degli enunciati parametri non v’è dubbio che la decisione del Giudice di primo grado, di sindacare l’offerta sotto il profilo della mancata alligazione dell’analisi dei costi, rappresenti l’esito di una non consentita valutazione di merito.

In realtà, l’impresa Eurotour aveva dimostrato con documenti e attestazioni tutta una serie di elementi informativi utili alla positiva conclusione della verifica, che possono essere così elencati:

piena disponibilità dei mezzi di trasporto e loro completo ammortamento con l’effetto di rendere meno gravoso l’onere economico;

rapporto di lavoro a tempo indeterminato con gli autisti che consente la loro utilizzazione parziale per il trasporto specifico dell’appalto con minore incidenza sui costi orari;

manutenzione ordinaria degli automezzi affidata direttamente al titolare e ai familiari di quest’ultimo con ovvia riduzione della spesa;

proprietà dell’immobile utilizzato per il parcheggio degli automezzi e di un’autocisterna per lo stoccaggio del gasolio per autotrazione, con sicuri risparmi gestionali;

uso di mezzi che consumano meno degli ordinari autobus con particolare riferimento ai costi del chilometraggio.

A fronte di tali dati obiettivamente dimostrati, la richiesta di un’analisi specifica dei costi (cioè l’esatta dimensione quantitativa dei risparmi e delle riduzioni) fuoriesce evidentemente dal novero del sindacato ammesso in sede di legittimità e finisce per conculcare il libero convincimento che i seggi di gara possono raggiungere in ordine alla validità economica delle proposte contrattuali.

Analizzando i costi evidenziati, le misure degli ammortamenti, l’incidenza delle spese generali, il costo degli accompagnatori il Tar Campania ha inconsapevolmente sostituito le proprie valutazioni a quelle dell’organo a ciò deputato introducendo un inammissibile sindacato di merito in subiecta materia.

Va altresì chiarito che i lavori della Commissione non sono stati inficiati da presenza di estranei.

E’ in atti la prova che l’ingegner Califano, che ha determinato il costo chilometrico posto a base di gara, è dipendente del Comune di Pagani e che lo stesso ha prestato la propria opera nell’ambito del rapporto di leale collaborazione che gli uffici debbono all’organo straordinario costituito dal seggio di gara.

Il giudizio in ordine al difetto di adeguata giustificazione dell’anomalia dell’offerta rappresenta esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica non suscettibile di sindacato giurisdizionale, ove non affetto da deficienze istruttorie, errori fattuali o incongruenze logico-motivazionali.

Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano in 4.000 euro (2.000 per ciascun grado di giudizio) a favore dell’appellante altrettanti a favore del Comune di Pagani.

accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla società Angelino. Condanna la società Angelino al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in quattromila euro a favore della società appellante ed altrettante a favore del comune di Pagani.

Ordina al comune di Pagani di dare esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma il 5 maggio 2009 dal collegio costituito dai signori:

Raffaele Carboni – Presidente
G.Paolo Cirillo – Consigliere
Filoreto D’Agostino – Consigliere est.
Marzio Branca – Consigliere
Aniello Cerreto – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/9/2009 n.5589 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Taormina
Malki Aziz (Avv. La riccia) c/ Ministero dell’interno (n.c.) ed altri

Disposizioni urgenti in materia di legalizzazione del lavoro irregolare di extracomunitari

Extracomunitari – Provvedimento di espulsione –Divieto di revoca – Art. 1, comma 8, lett.a), d.l. 9 settembre 2002 n. 195 – Fattispecie – q.l.c. – Manifesta infondatezza

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento all’art.1, comma 8, lett.a), d.l. 9 settembre 2002, n. 195 (Disposizioni urgenti in materia di legalizzazione del lavoro irregolare di extracomunitari),convertito, con modificazioni, nella l. 9 ottobre 2002, n. 222, per violazione dell’art. 3. Cost., nella parte in cui esclude dalla legalizzazione del rapporto di lavoro gli extracomunitari che siano stato espulsi con provvedimento da eseguire mediante accompagnamento alla frontiera, in quanto la norma non appare manifestamente irragionevole, tenuto conto che la regolamentazione dell’ingresso e del soggiorno nel territorio nazionale si collega alla discrezionale ponderazione da parte del legislatore dei diversi interessi in gioco.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5232 del 2007, proposto da:

El Malki Aziz, rappresentato e difeso dagli avv. Marina La Ricca, Antonella Zerbone, con domicilio eletto presso Marina La Ricca in Roma, via Ezio, 19;

Ministero dell’Interno, non costituitosi in giudizio;

Gregis Simone;

della sentenza del Tar Liguria – Genova n. 01277/2006, resa tra le parti, concernente RIGETTO ISTANZA DI EMERSIONE LAVORO IRREGOLARE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2009 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado era stato chiesto dall’ odierna parte appellante l’annullamento del provvedimento emesso dal Prefetto di Savona in data 6/6/2003 avente ad oggetto il rigetto della dichiarazione di emersione da questi presentata

Erano state prospettate le doglianze di violazione di legge ed eccesso di potere, e la censura di illegittimità costituzionale dell’art. 1 comma 8 della legge 9.10.2002, n. 222.

Con la sentenza in epigrafe i primi Giudici hanno respinto il ricorso, rilevandone la manifesta infondatezza alla luce del dictum della Consulta di cui alla decisione n. 206/2006

L’odierno appellante ha censurato la predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto viziata da errore ed illegittima ribadendo le prospettazioni contenute nel ricorso introduttivo del giudizio e riproponendo le censure di violazione di legge ed eccesso di potere ivi già proposte, talune delle quali anche di natura procedurale (omessa sottoscrizione del Prefetto nella copia del provvedimento reiettivo notificatagli, omessa traduzione del medesimo e degli atti sottesi nella lingua-madre dell’appellante).

Alla camera di consiglio del 28/08/2007 fissata per l’esame dell’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza appellata la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione della esecutività della sentenza.

DIRITTO

La sentenza deve essere confermata previa declaratoria di infondatezza dell’appello.

Le censure procedimentali sono senz’altro infondate.

Quanto alla omessa sottoscrizione della copia del decreto notificata all’appellante, è sufficiente, in chiave reiettiva, richiamare il condivisibile orientamento secondo il quale “la mancanza della sottoscrizione (o della dizione “firmato”) nella copia conforme di un provvedimento amministrativo non è causa di nullità (né tanto meno annullabilità), dando luogo al più ad una mera irregolarità. Infatti, la sottoscrizione autonoma è richiesta come condizione di validità dell’atto solo per l’originale e non anche per le copie conformi”.(Consiglio di Stato , sez. VI, 18 dicembre 2007, n. 6517).

Quanto alla problematica della omessa traduzione dell’atto, la doglianza è infondata alla stregua dell’orientamento della Sezione secondo cui “ai fini del giudizio instaurato per l’impugnazione di un atto preclusivo in tema di permanenza dello straniero nel territorio dello Stato, l’eventuale mancata traduzione del provvedimento di diniego, dall’italiano in lingua conosciuta dall’interessato, costituisce semplice irregolarità, suscettibile, in ipotesi, di riflettersi sui termini di impugnazione, senza che comporti l’annullabilità e, tanto meno, la nullità del provvedimento stesso. La conseguenza dell’inosservanza dell’obbligo di traduzione, dunque, si manifesta nel salvaguardare il diritto di difesa del destinatario, reintegrandolo nelle sue facoltà impugnatorie laddove, in presenza della mancata traduzione, non abbia tempestivamente proposto il ricorso giurisdizionale.”(Consiglio di Stato , sez. VI, 21 maggio 2007, n. 2552, ma si veda anche Consiglio di Stato , sez. VI, 03 febbraio 2006, n. 376).

Con la censura di cui al terzo ed al quarto motivo del ricorso in appello vengono prospettate ( senza peraltro offrire alcun supporto probatorio, men che meno di natura documentale a sostegno delle stesse) doglianze afferenti, rispettivamente a presunti vizi del procedimento di convalida innanzi al Giudice di pace, ed alla inefficacia del decreto di espulsione, non pertinenti all’odierno giudizio e come tali inaccoglibili.

Con il quinto ed ultimo motivo del ricorso in appello ci si duole, peraltro in termini generici, dell’omesso esame del grado di inserimento sociale del lavoratore extracomunitario in Italia.

Il vero è che – come esattamente osservato dal Tar – la Consulta ha risolto in senso negativo alle aspirazioni dell’appellante il dubbio di costituzionalità della disposizione sottesa al provvedimento reiettivo pervenendo all’affermazione per cui “non è fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento all’art. 1, comma 8, lett. a), d.l. 9 settembre 2002, n. 195 (Disposizioni urgenti in materia di legalizzazione del lavoro irregolare di extracomunitari), convertito, con modificazioni, nella l. 9 ottobre 2002, n. 222, per violazione dell’art. 3 Cost., nella parte in cui esclude dalla legalizzazione del rapporto di lavoro gli extracomunitari che siano stati espulsi con provvedimento da eseguire mediante accompagnamento alla frontiera, in quanto la norma non appare manifestamente irragionevole, tenuto conto che la regolamentazione dell’ingresso e del soggiorno nel territorio nazionale si collega alla discrezionale ponderazione da parte del legislatore dei diversi interessi in gioco. Non risulta violato neppure l’art. 35, comma 1, Cost., poiché il legislatore può subordinare la configurabilità di un rapporto di lavoro al fatto che la permanenza dello straniero nel territorio dello Stato non sia di pregiudizio per gli interessi pubblici coinvolti.”(Corte Costituzionale, 26 maggio 2006, n. 206)

Ciò perché, si è evidenziato nella citata decisione, la scelta del legislatore di escludere i lavoratori extracomunitari in questione dalla sanatoria prevista dal d.l. n. 195/2002 non è manifestamente irragionevole e la disposizione censurata, tenuto conto del complesso degli interessi da tutelare, non incorre nel vizio di trattamento normativo eguale per situazioni sostanzialmente difformi, poiché, nel contesto normativo di riferimento, l’accompagnamento alla frontiera è correlato, non già a lievi irregolarità amministrative, ma alla situazione di soggetti che hanno dimostrato la pervicace volontà di rimanere in Italia in una posizione di irregolarità, ovvero che lasciano presumere tale volontà, all’esito di una valutazione delle singole ipotesi condotta sulla base di specifici elementi, quali la sottrazione ai controlli di frontiera e la mancanza di un documento di identità. (Corte Costituzionale, 26 maggio 2006, n. 206).

A tali condivisibili affermazioni, si è uniformata la decisione impugnata: né l’appello contiene argomenti atti a superare tali approdi.

L’appellata decisione resiste pertanto alle censure proposte nel ricorso in appello e merita conseguentemente di essere confermata, con conseguente reiezione della impugnazione.

Nessuna statuizione è dovuta sulle spese a cagione della mancata costituzione in giudizio dell’appellata amministrazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo respinge con conseguente integrale conferma della appellata sentenza.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 18/9/2009 n.5622 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Polito
Pasquini (Avv. D’alessandro) c/ O.G.S. (Avv. Avv. dello Stato)

sull’inammissibilità del ricorso principale, alla scadenza dei termini, nei giudizi di querela di falso

1. Processo amministrativo – Giudizio di querela di falso – Ricorso – Termini – 30 giorni dalla pubblicazione della sentenza – Inderogabilità – Ragioni

2. Processo amministrativo – Giudizio di querela di falso – Onere per riassunzione – grava su chi ha dedotto la falsità

1. Nel giudizio di querela di falso davanti ad un giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 43 del r.d. n. 642/1907, il ricorso principale per la riassunzione della causa è inammissibile oltre il trentesimo giorno dalla pubblicazione della sentenza della Corte di Cassazione.

2. Il ricorso principale per la riassunzione della causa grava su chi ha dedotto la falsità , ossia il soggetto che ha introdotto il giudizio di falso e non sulle parti convenute.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10224 del 2006, proposto da:

Pasquini Laura, rappresentato e difeso dall’avv. Cosimo D’Alessandro, con domicilio eletto presso Domenico Vicini in Roma, V. Emilio De’Cavalieri N.11;

Istit. Nazion. Oceanografia e Geofisica Speriment. – O.G.S., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; Maier Tiziana, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino, Giuseppe Sbisa’, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

delle sentenze del T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste n. 00496/2006 e n. 00098/1996, resa tra le parti, concernenti concorso interno per un posto di dirigente amministrativo.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2009 il dott. Bruno Rosario Polito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1) Con ricorso proposto avanti al T.A.R. Friuli Venezia Giulia la dr.ssa PASQUINI Laura – in servizio alla dipendenze dell’ Istituto Nazionale di Oceanografia e di Geofisica Sperimentale (che in prosieguo di trattazione verrà indicato con la sigla O.G.S.) – impugnava per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere gli atti relativi all’ esito di un concorso interno per titoli di servizio, professionali e di cultura, integrato da colloquio, ad un posto di dirigente di terzo livello professionale che aveva visto come vincitrice la controinteressata dr.ssa. MAIER Tiziana (verbale n. 3 e delibera del Consiglio di amministrazione di approvazione degli atti della commissione esaminatrice n. 6.4.2.95 del 27.02.1995)

Con successivi motivi aggiunti l’ impugnazione era estesa avverso il provvedimento dell’ O.G.S. n. 68/2006, recante il diniego di procedere alla correzione di errori della commissione esaminatrice qualificati materiali, come da atto di diffida della dr.ssa PASQUINI del 16.03.2006.

Con sentenza n. 98/1996 del 19.02.1996 il T.A.R. adito sospendeva il giudizio ai sensi dell’ art. 42 del r.d. n. 1907/642, essendo pendente avanti l’ autorità giudiziaria civile giudizio di querela di falso del verbale n. 3 della procedura concorsuale oggetto di contestazione e sussistendo, quindi, rapporto di pregiudizialità ai fini della definizione del contenzioso avanti al giudice amministrativo.

Con successiva sentenza n. 496/2006 del 26.07.2006 il T.A.R., in definitiva pronunzia sulla controversia:

– dichiarava inammissibile il ricorso principale per tardiva riassunzione della causa il 16.02.2006, oltre il termine di 30 giorni, stabilito dall’ art. 43 del r.d. n. 642/1907, dalla data del 22.09.2005 di pubblicazione della sentenza della Corte di Cass
– dichiarava inammissibili i motivi aggiunti di ricorso, perché indirizzati avverso atto di natura meramente interlocutorio e soprassessorio, non sussistendo altresì obbligo di provvedere su domande tese a sollecitare la potestà di autotutela;

– dichiarava inammissibile il ricorso proposto in via incidentale dalla dr.ssa MAIER per difetto di interesse.

Contro le predette sentenze la dr.ssa PASQUINI ha proposto atto di appello e, quanto alla decisione del T.A.R. n. 98/1996 ha, in particolare, negato la sussistenza delle condizioni per la sospensione del processo, non avendo al riguardo l’ istante, e tantomeno le parti convenute, sollevato nel giudizio amministrativo alcuna questione di falsità del verbale della commissione esaminatrice n. 3, stante inoltre l’ irrilevanza di detto documento ai fini della decisione della causa, e non potendo, in ogni caso, l’ esito del giudizio spiegare effetto nei confronti della dr.ssa MAIER, non convenuta avanti all’ autorità giudiziaria ordinaria nel giudizio di falso. Sotto ulteriore profilo la dr.ssa PASQUINI eccepiva che non poteva porsi a suo carico l’ onere di deposito entro il termine decadenziale della sentenza che aveva definito il giudizio di falso, non avendo essa assunto la qualità di ricorrente a tali effetti nell’ ambito del giudizio pendente avanti al T.A.R.

La dr.ssa PASQUINI ha poi rinnovato i motivi articolati avanti al T.A.R. con il ricorso principale ed i successivi motivi aggiunti, insistendo per il loro accoglimento e per l’ annullamento degli atti della procedura concorsuale oggetto di impugnazione.

L’ O.G.S. si è costituito in resistenza ed ha depositato atti relativi all’ oggetto del contendere.

Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata dr.ssa. MAIER cha ha contraddetto in memoria i motivi di appello e concluso per la conferma delle sentenze impugnate.

2). Non va condiviso l’ ordine argomentativo dell’ appellante teso a negare la sussistenza dei presupposti per la sospensione del giudizio per la pendenza del giudizio di falsità che aveva investito il verbale n. 3 delle operazioni della Commissione esaminatrice del concorso per l’ attribuzione del posto di livello dirigenziale.

Una volta acquisita la conoscenza dell’ esistenza del giudizio di falso, in base al disposto di cui all’ art. 42 del r.d. n. 642/1907, spetta al giudice del merito la delibazione della rilevanza del documento ai fini della definizione della controversia principale cui lo stesso accede.

Si tratta, infatti, di valutazione che investe il materiale probatorio che si qualifica come rilevante ai fini della decisone della lite, cui il giudice del merito può procedere d’ ufficio, tenuto conto del principio acquisitivo della prove che permea il giudizio amministrativo, ove si tratti di documenti nella disponibilità dell’ Amministrazione su cui venga a cadere la contestazione di legittimità.

In contrario a quanto sostenuto dall’ appellante la delibazione di rilevanza è stata doverosamente effettuata dal giudice territoriale, che nella motivazione della decisone di sospensione del processo ha posto in rilievo che la risoluzione del giudizio conseguente alla querela di falso “attenendo alla veridicità o meno di un atto oggetto del presente processo si profila come pregiudiziale rispetto a qualsiasi pronunzia sul merito del ricorso in esame”.

Si tratta di determinazione che all’ evidenza non si configura inficiata da errori logici né incongrua rispetto al “thema decidendum” quale introdotto dalle parti, venendo ad incidere il giudizio di falso proprio sull’ oggetto del ricorso principale, che aveva investito la legittimità dell’ operato della Commissione di esame quale esternato nel verbale n. 3 relativo alla prova orale.

Né la pronunzia di sospensione del processo doveva avvenire su impulso formale della ricorrente o di altra parte costituita in giudizio, perché ogni valutazione sulla rilevanza del documento di cui si contesta la veridicità spetta a monte al giudice di merito che, d’ ufficio, ne valuta la rilevanza quale mezzo di prova ai fini della decisone della lite. Del resto accedere all’ opposta tesi adombrata dall’ appellante, e ciò della possibilità del prosieguo del giudizio di legittimità dell’atto amministrativo in parallelo con quello volto ad affermarne al falsità, viene a porsi contro ogni regola di economia dei mezzi di tutela ove si consideri che, ai sensi dell’ art. 395, n.2, c.p.c., l’ aver giudicato in base a prove riconosciute false dopo la sentenza costituisce motivo di revocazione della sentenza stessa.

Inoltre, al momento in cui il T.A.R. ha assunto il provvedimento di sospensione del processo, non doveva aver luogo alcuna valutazione su eventuali limiti apponibili, secondo quanto previsto dall’ art. 537, secondo comma, c.p.p. alla cancellazione, ripristinazione, rinnovazione o riforma dell’atto o del documento in caso di accertata falsità, a tutela di interessi di terzi non intervenuti nel procedimento, non essendo tenuto il giudice che dispone la sospensione ad anticipare, con un giudizio solamente prognostico, statuizioni riservate al giudice chiamato a pronunziarsi sulla querela di falso

2.1). Diversamente da quanto dedotto dalla dr.ssa PASQUINI il T.A.R. ha correttamente dichiarato la tardiva riassunzione del processo, oltre il termine di trenta giorni dalla data di pubblicazione della sentenza che definisce il giudizio di falso, stabilito dall’art. 43 del r.d. n. 642/1907.

Detto termine, previsto da disposizione di carattere speciale, trova applicazione in luogo di quello più lungo di sei mesi stabilito dall’art. 297 c.p.c. negli altri casi di sospensione necessaria.

L’ onere di riassunzione grava su “chi ha dedotto la falsità”, soggetto che si identifica nella dr.ssa PASQUINI che ha introdotto il giudizio di falso e non sulle parti (O.G.S. e controinteressata dr.ssa MAIER) convenute avanti al T.A.R.

2.2). Il T.A.R. ha altresì esattamente dichiarato l’ inammissibilità dei motivi aggiunti dedotti avverso il silenzio rifiuto dell’ Istituto resistente in ordine a diffida a procedere al riesame e correzione del verbale n. 3 del procedimento concorsuale.

E’ pacifico in giurisprudenza che lo strumento di reazione all’ inerzia a provvedere dell’ Amministrazione non può essere utilizzato quale mezzo di edizione di motivi non articolati nel ricorso originario e, quindi, in elusione del termine decadenziale per l’ impugnativa.

Nella specie con i motivi aggiunti si formulano censure nuove in ordine al calcolo del punteggio di merito della prova orale in decimi e non in decimali, che non si rinvengono nell’ atto introduttivo del presente contenzioso.

Né la doverosità della pronuncia sull’ istanza di riesame può ricondursi al disposto di cui all’art. 1, comma 136, della legge n. 311/2004 ove è stabilito che “al fine di consentire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’ annullamento d’ ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’ esecuzione degli stessi sia ancora in corso”.

La disposizione in esame nel suo contenuto prescrittivo è volta a rendere recessivo il c.d. consolidamento delle situazioni soggettive del privato derivanti da provvedimenti inficiati da vizi di legittimità, consentendo l’ autotutela indipendentemente dal lasso temporale decorso dall’ adozione dell’ atto, ma, come reso evidente al termine “può” che precede la scelta di disporre dell’ annullamento l’ ufficio, non fa venir meno la natura ampiamente discrezionale di detta potestà che non può essere resa coercibile ad iniziativa del destinatario del provvedimento o di un terzo interessato.

L’ appello va, quindi, respinto.

Sussistono motivi per compensare fra le parti spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione VI^, respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2009 con l’intervento dei seguenti magistrati:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 18/9/2009 n.5621 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Cafini
INPS (Avv. Lanzetta) c/ Fortunato (Avv. Lavatelli)

sul riconoscimento alle differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori del pubblico dipendente

Pubblico Impiego – Svolgimento mansioni superiori – Diritto al relativo trattamento economico – D. Lgs 387/1998 – Riconoscimento – Operatività -Entrata in vigore del decreto – Applicabilità a situazioni pregresse – Esclusione – Ragioni

Il diritto del pubblico dipendente, ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. n. 387/1998, alle differenze retributive spettanti in conseguenza dell’espletamento di mansioni superiori può essere riconosciuto con carattere di generalità solo a decorrere dalla data di entrata in vigore del suddetto decreto, giacché il riconoscimento di tale diritto effettuato dal Legislatore ha carattere innovativo che non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1492 del 2004 proposto

dall’Istituto nazionale della previdenza Sociale (INPS), rappresentato e difeso dagli avvocati Valerio Mercanti e Elisabetta Lanzetta ed elettivamente domiciliato in Roma, presso la sede dell’Avvocatura centrale dell’INPS, in Roma, via della Frezza, n.17;

contro

Fortunato Vincenzo, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Lavatelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio del dott. Gianmarco Grez, in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, Milano, sez II, n.5455/2003 in data 27 novembre 2003, resa inter partes;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio e viste le memorie dell’appellato;

visti gli atti tutti della causa;

alla pubblica udienza del 5 maggio 2009, relatore il Consigliere Domenico Cafini, uditi l’avv. Lanzetta e l’avv.to De Vivo per delega dell’avv.to Lavatelli;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado il sig. Vincenzo Fortunato, dipendente della VII qualifica funzionale dell’INPS in servizio presso la sede di Como, adiva il T.a.r. della Lombardia, sostenendo di avere svolto, a decorrere dal 16.2.1998, mansioni superiori a quelle proprie della qualifica in cui era inquadrato e chiedendo, quindi, che gli fosse riconosciuto il diritto ad ottenere le differenze economiche tra la retribuzione percepita e quella spettante per le superiori mansioni svolte. Con la sentenza in epigrafe specificata, l’adito T.a.r. dichiarava il proprio difetto di giurisdizione per il periodo successivo al 30.6.1998 ed accoglieva per il resto il ricorso, riconoscendo il diritto alla spettanza delle differenze retributive in relazione al periodo 16.2. 1998 – 30.6.1998, durante il quale l’interessato aveva espletato mansioni superiori, rilevando che esse erano state affidate con formale provvedimento dell’ente e che, alla stregua della disciplina contenuta nell’art.56 del D. Lgs. n.29/1993, doveva riconoscersi all’istante la retribuibilità per le superiori mansioni svolte.

Avverso tale sentenza – limitatamente alla parte in cui è risultato soccombente – l’INPS, ha interposto appello, affidandolo al seguente motivo di diritto:“violazione e falsa applicazione dell’art.56 del D.Lgs, n.29/1993; motivazione insufficiente e contraddittoria”. Sostiene, in particolare, l’Istituto appellante che i primi giudici avrebbero omesso di considerare l’art.56, comma 6, del D. Lgs. n.29/1993, che nella prima stesura prevedeva che le disposizioni di cui ai commi precedenti si sarebbero applicate solo in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita; norma questa che era stata peraltro più volte modificata, in particolare dall’art.15 del D.Lgs. n.387/1998, che aveva eliminato (con effetto dal 22.11.1998, data della sua entrata in vigore) il divieto di retribuire lo svolgimento delle mansioni superiori a quelle della qualifica di appartenenza. In proposito l’INPS richiama anche la copiosa giurisprudenza resa dal Consiglio di Stato (Ad.Pl. n.22/1999 e nn.10 e 11/2000; Sez. VI nn.4490/2002 e 1595/2003), concludendo nel senso che i citati precedenti giurisprudenziali rendevano piena ragione della erroneità della gravata pronuncia, laddove riconosceva al sig. Fortunato il diritto alla differenze retributive pretese in relazione al periodo 16.2.1998 -30.6.1998. Sotto altro profili l’Istituto ricorrente contesta pure l’affermazione del Giudice di primo grado secondo cui le mansioni superiori sarebbero state attribuite nella specie dietro “regolare provvedimento dell’ente”, rilevando che tale atto (ordine di servizio n.7/1998 del Direttore della sede INPS di Como) era stato sottoposto in effetti ad una successiva approvazione, mai intervenuta nel caso in esame.

Nel giudizio di appello si è costituito il sig. Fortunato , che ha contestato le censure ex adverso svolte, concludendo per la reiezione del proposto gravame. Con successiva memoria l’appellato ha ribadito le proprie argomentazioni, chiedendo che il ricorso in esame sia respinto con conseguente conferma della gravata pronuncia.

La causa è stata, infine, assunta in decisione alla pubblica udienza del 5 maggio 2009.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Costituisce l’oggetto dell’odierno appello la sentenza del T.a.r. della Lombardia in epigrafe indicata, che ha accolto in parte la domanda dell’originario ricorrente volta al riconoscimento del diritto alla corresponsione delle differenze retributive ritenute spettantigli per avere svolto il medesimo mansioni superiori nel periodo 16.2.1998 – 30.6.1998.

Il ricorso è fondato e deve essere, pertanto, accolto.

Ed invero le varie questioni che ora vengono riproposte nell’odierno appello sono state già affrontate e risolte dalla giurisprudenza amministrativa, in particolare con le decisioni della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 18.11.1999 e n. 11 del 23.2.2000, più volte richiamate, per pronunciare l’infondatezza di analogo ricorso, in decisioni della Sezione (tra le più recenti, cfr. nn. 5077/2007; 4381/2007; 6428/2006; 5332/2006; 4815/2008).

Il Collegio ritiene che nell’esame della presente controversia non vi siano ragioni per discostarsi dalle statuizioni delle predette decisioni, in relazione alle quali nell’attuale appello non sembrano emergere, peraltro, argomentazioni idonee e nuove, per cui può essere sufficiente fare rinvio alle considerazioni svolte nelle decisioni stesse, le quali consentono, in definitiva, di affermare, anche nel presente caso, la non rilevanza delle mansioni di fatto espletate da pubblici dipendenti .

In particolare, va fatto rinvio alle statuizioni secondo cui:

– la disposizione di cui all’art. 36 della Costituzione (invocata nella specie, con l’art. 2103 c.c., nel ricorso di primo grado) non trova incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo in tale ambito altri principi di eguale r
– l’art. 57 del D. Lgs. 3.2.1993 n. 29, abrogato dall’art. 43 del D.Lgs. 31.3.1998 n. 80, non ha mai avuto applicazione;
– l’art. 56 del D. Lgs. n. 29/1993, nel testo sostituito con l’art. 25 del D. Lgs. n. 80/1998, ha previsto la retribuzione dello svolgimento delle mansioni superiori, rinviandone l’applicazione in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti da parte dei contratti collettivi;
– l’art. 15 del D.Lgs. n. 387/1998 esplica i propri effetti a decorrere a dalla data della sua entrata in vigore e non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse;
Va fatto rinvio anche alle statuizioni della giurisprudenza amministrativa che hanno escluso l’applicabilità al rapporto di pubblico impiego dell’l’invocato art. 2103 c.c.. – secondo cui l’assegnazione a mansioni superiori dopo un certo termine ed a determinate condizioni diviene definitiva – affermando invece il principio opposto, riconducibile agli artt. 51, comma 1, e 97 Cost., secondo cui la qualifica spettante all’impiegato è quella conseguita al momento dell’assunzione o successivamente nei modi previsti dalle leggi o dai regolamenti, e riconoscendo, inoltre, il diritto alle differenze retributive corrispondenti alle superiori mansioni svolte soltanto in presenza di una norma speciale – mancante nel caso di specie – che consenta tale assegnazione e la maggiorazione retributiva (in tal senso, cfr. Ad. Plen. n . 22/1999 cit.).

– Occorre rilevare poi che il Legislatore, come accennato, dopo avere stabilito una disciplina generale circa il conferimento delle mansioni superiori con l’art. 57 del D.Lgs. 3.2.1993, n. 29, ha disciplinato, in deroga a quanto disposto dall’art. 2103 c.c., e ha rinviato della detta norma l’applicazione; mentre la disposizione per la cui applicazione era necessaria l’adozione di provvedimenti che avessero ridefinito le strutture organizzative, non ha avuto mai applicazione per essere stata più volte differita la sua operatività (v. art. 39, comma 17, L.27.12.1997, n. 449) fino a che non è stata abrogata dall’art. 43 del D.Lgs. 31.3.1998 n. 80. (in tal senso, cfr., Cons. Stato, VI, n. 2705/2006).
– Né potrebbe ritenersi che il termine stabilito dal D. Lgs. n. 29/1993, all’art. 57, comma 6, sarebbe volto a indicare una data certa per applicare la nuova normativa alle amministrazioni che non avessero già provveduto alla ridefinizione della pianta organica, dovendosi considerare non fondata tale argomentazione non sia fondata, con richiamo a quanto statuito al riguardo nella citata decisione n. 22/1999 dell’Adunanza Plenaria, secondo la quale, come accennato, la norma non ha mai avuto applicazione.
Vero è, peraltro, che la materia in questione è stata regolamentata successivamente (v. testo dell’art. 56 del D.Lgs. n. 29/1993 sostituito dall’art. 25 del D.Lgs. n. 80 del 1998) con una rinnovata disciplina dell’istituto della temporanea assegnazione di mansioni superiori nel pubblico impiego, (secondo la quale, nella sostanza, spettano al dipendente “le differenze retributive” tra il trattamento economico della qualifica di appartenenza e quello della qualifica superiore anche nel caso che l’attribuzione di mansioni superiori sia nulla); ma è altresì vero che pure l’operatività di tale norma è stata rinviata fino all’attuazione della nuova disciplina dei CCNL che avrebbero stabilito anche la relativa decorrenza; sicché fino a tale data, l’espletamento di funzioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza non poteva determinare in alcun caso il diritto da parte del dipendente ad ottenere differenze retributive o ad avanzamenti automatici nel proprio inquadramento.

In proposito va rilevato, comunque, che l’art. 15 del D.Lgs. n. 387/1998, sopra richiamato, ha soppresso, poi l’espressione “a differenze retributive o”, manifestando così l’intento di rendere subito operativa la disciplina di cui all’art. 56 del D.Lgs. n. 29/1993, almeno con riferimento al diritto del dipendente pubblico che aveva svolto le relative funzioni, a conseguire il trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore e che attualmente la disciplina è contenuta nell’art. 52 del D. Lgs. n. 165/2001.
Il Collegio, in conclusione – pur considerando l’opposto orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione (cfr., tra le tante, Sez Lav., 4.4.2004 n. 14944; 8.1.2004, n. 91), favorevole al riconoscimento della natura retroattiva alla modifica di cui al D.Lgs. n. 387 del 1998 – ritiene di dovere aderire, nell’esaminare l’odierna controversia, al consolidato indirizzo del Consiglio di Stato, per il quale, come sopra evidenziato, il diritto del pubblico dipendente alle differenze retributive spettanti in conseguenza dell’espletamento di mansioni superiori può essere riconosciuto “con carattere di generalità solo a decorrere dalla data di entrata in vigore” del citato decreto (22.11.1998), giacché il riconoscimento di tale diritto effettuato dal Legislatore ha “un evidente carattere innovativo” che – secondo quanto ribadito appunto nella decisione della Adunanza Plenaria 23.3.2006 n. 3 – “non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse”.

Per il periodo antecedente alla data del 30.6.1998, al quale fa appunto riferimento il ricorso in esame, non può riconoscersi, pertanto, il diritto dell’attuale appellato alle differenze retributive anzidette, non assumendo alcuna rilevanza al riguardo – oltre all’atto di attribuzione delle mansioni superiori sopra menzionato in quanto sottoposto a condizione non avveratasi – il diverso orientamento manifestato dal Giudice ordinario, che si è già pronunciato favorevolmente alla richiesta dell’interessato, per il periodo successivo al 30.6.1998, accogliendo la relativa domanda e dando atto che il medesimo aveva svolto mansioni di IX livello, corrispondente all’attuale area C 4 fino al 13.11.2000.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso in appello deve essere dunque accolto.

Sussistono peraltro, in relazione alla particolarità della controversia, adeguate ragioni per disporre, tra le parti in causa, l’integrale compensazione delle spese di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe specificato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza di primo grado nella parte in cui risulta impugnata.

Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 5 maggio 2009 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere est.

Maurizio Meschino – Consigliere

Manfredo Atzeni – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…18/09/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 18/9/2009 n.5605 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Taormina
Chirico (Avv. Infantino) c/ Ministero dell’interno (Avv. Dello stato)

sulla giurisdizione del G.O. per la controversia relativa all’erogazione di denaro alle vittime del terrorismo

Giurisdizione e competenza – Vittime del terrorismo e della criminalità – Erogazione denaro – G.O. – Sussiste

Ai sensi dell’art. 1 della L. n. 302 del 1990, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative l’erogazione di somme di denaro per le vittime del terrorismo e della criminalità organizzata.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 11225 del 2004, proposto da:


Chirico Giuseppa, rappresentato e difeso dall’avv. Rosario Infantino, con domicilio eletto presso Antonietta Scopelliti in Roma, via di Trasone, 22;

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, ed ivi domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

della sentenza del Tar Calabria – Sede di Reggio Calabria – n. 00557/2004, resa tra le parti, concernente CORRESPONSIONE BENEFICI VITTIME DEL TERRORISMO E DELLA CRIMINALITA’ ORGANIZZATA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2009 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado era stato chiesto dall’ odierna appellante l’annullamento del decreto del Ministero dell’Interno dell’8/3/2001 di rigetto dell’istanza per i benefici previsti dalla legge n.302/1990 per le vittime del terrorismo e della criminalità organizzata e del parere contrario espresso dalla Commissione Consultiva il 30/3/2000.

Erano state prospettate le doglianze di violazione di legge ed eccesso di potere.

L’appellante in punto di fatto aveva rappresentato di essere moglie e madre dei defunti Bonforte Giuseppe e Andrea, uccisi a seguito di un evento criminoso occorso in Catona di Reggio Calabria, e di aver presentato in data 8/3/2001 istanza per la concessione dei benefici previsti dalla legge n.302/1990 per le vittime del terrorismo e della criminalità organizzata.

Detta richiesta, in passato, era stata rigettata con provvedimento del 9/1/1996 in quanto la legge si sarebbe applicata soltanto ad eventi di matrice terroristica e non alle ipotesi delittuose di altro genere. Detto provvedimento era stato annullato con sentenza del Tar della Calabria n.1111 del 1998 che aveva affermato che l’azione terroristica è anche quella posta in essere dalle associazioni di tipo mafioso.

In sede di esecuzione della citata sentenza, con gli impugnati provvedimenti la istanza era stata rigettata sul presupposto del mancato raggiungimento della prova obiettiva della completa estraneità della vittima ad ambienti e rapporti delinquenziali di cui all’art.1, comma 2, lett.b) della legge n.302/1990.

Con la sentenza in epigrafe i primi Giudici hanno respinto il ricorso, rilevandone la infondatezza.

Secondo il Tar, infatti, la legge 20 ottobre 1990, n.302 nel prevedere una speciale elargizione in favore di chiunque subisca un’invalidità permanente a causa di ferite o lesioni in conseguenza dello svolgersi nel territorio dello Stato di atti di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico, ovvero di fatti delittuosi commessi per il perseguimento delle finalità previste dall’art.416 bis c.p., attribuiva all’Amministrazione un autonomo potere di valutare l’esistenza nel caso concreto dei presupposti legittimanti l’erogazione del beneficio, sia in caso di sentenza penale che abbia accertato i fatti e stabilito le responsabilità, sia nel caso in cui il procedimento penale non sia sfociato in sentenza, potendosi in questa ipotesi esaminare le risultanze emerse in corso dell’istruttoria

Pur in presenza di un rapporto del Comando Provinciale dei Carabinieri nel quale si riferiva che le persone degli uccisi erano incensurate, non era precluso all’Amministrazione di valutare dal complesso della documentazione la riconducibilità delle lesioni prodotte alla matrice mafiosa degli eventi che ne hanno costituito la causa.

Il provvedimento oggetto di impugnazione era immune da vizi, in quanto correttamente era stato valutato che l’omicidio dei sigg. Bonforte Giuseppe e Andrea poteva essere inquadrato in un’azione di rappresaglia da parte di componenti di altra famiglia mafiosa nei confronti del sig. Bonforte Giovanni, altro figlio della sig.ra Chirico (quest’ultimo successivamente condannato alla pena dell’ergastolo per omicidio e associazione per delinquere di stampo mafioso).

Non era stata conseguentemente raggiunta la prova obiettiva della completa estraneità delle vittime ad ambienti e rapporti delinquenziali.

L’odierna parte appellante ha censurato la predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto viziata da errore ed illegittima ribadendo le prospettazioni contenute nel ricorso introduttivo del giudizio e riproponendo le censure di violazione di legge ed eccesso di potere ivi già illustrate.

Ha sostenuto che il primo provvedimento reiettivo annullato aveva escluso la concedibilità della elargizione unicamente a cagione di una inesatta interpretazione della legge, successivamente corretta dal Tar: dunque non si era mai affermato in punto di fatto il difetto dei presupposti per la concedibilità del beneficio.

Era pertanto precluso all’amministrazione, in sede di ottemperanza al giudicato annullatorio, escludere la oggettiva spettanza del beneficio a cagione dell’asserita non provata estraneità a rapporti con organizzazione criminali delle vittime.

In ogni caso, tale motivazione era comunque palesemente errata. Rispondeva al vero che Bonforte Giovanni, altro figlio della sig.ra Chirico era stato successivamente condannato alla pena dell’ergastolo per omicidio e associazione per delinquere di stampo mafioso (e che Bonforte Domenico, altro figlio dell’appellante, è stato attinto da precedenti penali).

Tuttavia, se il bersaglio dell’agguato era un altro soggetto, seppur malavitoso, il fatto che questi (il Bonforte Giovanni, successivamente condannato alla pena dell’ergastolo) fosse congiunto delle vittime non escludeva che costoro, immuni da contatti con ambienti criminali, potessero rivestire la qualità di vittime della mafia.

In via subordinata ha prospettato l’eccezione di difetto di giurisdizione, sostenendo la tesi che la controversia perteneva alla cognizione del Giudice Ordinario.

L’appellata amministrazione ha depositato una articolata memoria chiedendo il rigetto dell’appello.

Quanto al profilo relativo alla presunta carenza di giurisdizione in capo al plesso giurisdizionale amministrativo, ha rilevato che la qualificazione della posizione attiva vantata quale diritto soggettivo atteneva ai presupposti generali di concedibilità del beneficio, di cui all’art. 7 della legge n. 302/990.

Il diniego, invece, nel caso de quo, discendeva dalla previsione di cui all’art. 9 bis del predetto testo legge; il vaglio in questione concretava l’esercizio di discrezionalità amministrativa; la posizione era qualificabile quale interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione al Giudice amministrativo.

Nel merito, ha rilevato che nessuna manifestazione di contraddittorietà poteva fondatamente rilevarsi con riguardo all’azione amministrativa spiegata.

Ciò perchè il primo diniego si fondò sulla (preliminare e pregiudiziale) constatatzione che non ricorreva un crimine di matrice terroristico-eversiva (il primo vaglio, quindi, si arrestò alla constatazione dell’assenza del presupposto di astratta ammissibilità dell’istanza).

Il successivo diniego, invece, conseguì all’esame del merito dell’istanza (una volta ammessane la concedibilità anche in ipotesi di crimine di matrice mafiosa): la non dimostrazione dell’assoluta estraneità al milieu criminale impediva l’accoglimento dell’istanza predetta.

DIRITTO

La sentenza deve essere annullata senza rinvio in accoglimento del motivo del ricorso in appello postulante il difetto di giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo con riguardo alla odierna controversia.

Sebbene sia stata sollevata soltanto in via subordinata, invero la prima questione da prendere in esame concerne la sussistenza della giurisdizione del plesso amministrativo in subiecta materia.

Ciò in adesione al consolidato orientamento secondo il quale “l’esame dell’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito ha carattere preliminare anche se detta eccezione è stata proposta, in sede di appello, in via gradata.” (Consiglio di Stato , sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5831).

Non osta alla proponibilità del motivo di impugnazione in questione, peraltro, la circostanza che la parte che lo ha prospettato abbia rivestito in primo grado la posizione processuale di ricorrente, dovendosi ribadire (pur in presenza del recente evolutivo orientamento della Corte di Cassazione in tema di giudicato implicito in tema di giurisdizione) il tradizionale divisamento secondo cui “il ricorrente in appello, già attore e soccombente in primo grado, ha interesse a proporre il motivo di difetto di giurisdizione del giudice adito con il ricorso di primo grado, in quanto, pur considerando che l’appellante ha rivestito nel giudizio di primo grado la posizione di ricorrente principale e che, di conseguenza, dall’accoglimento del motivo dovrebbe discendere l’inammissibilità del ricorso da lui proposto in primo grado, va ritenuto ugualmente sussistente l’interesse sostanziale del medesimo alla proposizione del motivo, interesse da individuarsi nel vantaggio di sostituire, in caso di accoglimento da parte del giudice d’appello, una pronuncia di inammissibilità del ricorso di primo grado ad una pronuncia di infondatezza del ricorso stesso emessa dal giudice di primo grado.” (Consiglio di Stato , sez. VI, 13 luglio 1979, n. 521).

La censura, certamente ammissibile per le anzidette ragioni, è fondata.

Invero,secondo l’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, i familiari superstiti delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata sono titolari, in presenza delle condizioni di legge, di un vero e proprio diritto soggettivo all’erogazione della speciale elargizione prevista dalla relativa normativa, essendo la p.a. priva di ogni potestà discrezionale sia con riguardo all’entità della somma da erogare, prefissata dalla legge, sia con riguardo ai presupposti dell’erogabilità, circoscritti alla qualificazione dell’evento criminoso come riconducibile ad atti di terrorismo o di criminalità organizzata e dovendo considerarsi, peraltro, che nell’accertamento del requisito previsto dall’art. 1 punto b) l. n. 302 del 1990, l’amministrazione si limita ad attuare un accertamento di natura costitutiva; pertanto, il giudice amministrativo difetta di giurisdizione sulla relativa controversia. (Consiglio di Stato , sez. VI, 14 marzo 2006, n. 1338).

Più di recente, la Cassazione ha ribadito tale convincimento, affermando che

“le vittime di terrorismo e della criminalità organizzata sono titolari, in presenza delle condizioni di legge, di un vero e proprio diritto soggettivo all’erogazione della speciale elargizione prevista dalla normativa in materia, essendo la p.a. priva di ogni potestà discrezionale sia con riguardo all’entità della somma da erogare, prefissata dalla legge, sia con riguardo ai presupposti della derogabilità, rispetto ai quali l’Amministrazione svolge un accertamento che, ove dovesse avere carattere non semplicemente ricognitivo, ma valutativo, è estraneo al concetto di discrezionalità amministrativa; pertanto nelle controversie concernenti il contributo previsto dalla l. 20 ottobre 1990 n. 302 va dichiarata la giurisdizione dell’A.G.O.” (Cassazione civile , sez. un., 18 dicembre 2007, n. 26627).

L’appellata amministrazione sostiene invece che, fondandosi la decisione appellata sul disposto di cui all’art. 9 bis della legge n. 302/1990 (le condizioni di estraneità alla commissione degli atti terroristici o criminali e agli ambienti delinquenziali, di cui all’articolo 1, commi 1 e 2, sono richieste, per la concessione dei benefici previsti dalla presente legge, nei confronti di tutti i soggetti destinatari) ricorrerebbe una fattispecie differente da quella presa in esame dalla giurisprudenza dianzi richiamata: la posizione attiva sarebbe qualificabile quale interesse legittimo, a cagione della sussistenza di un apprezzamento discrezionale demandato all’amministrazione.

Tale tesi non è persuasiva, sol che si consideri che la invocata disposizione di cui all’art. 9 bis della legge n. 302/1990 non introduce in alcun modo ulteriori e/o differenti parametri valutativi rispetto a quelli di cui agli artt.1 e 2 della citata legge, limitandosi ad estendere il richiesto requisito generale di ammissibilità a tutti i possibili richiedenti.

Il parametro valutativo è pertanto identico: e d’altro canto, sarebbe stato ben singolare, anche sotto il profilo squisitamente logico, che la posizione attiva vantata subisse una differenziazione in relazione alla “qualità” del soggetto richiedente, e che analoga differenza attingesse i parametri valutativi demandati all’amministrazione in punto di concedibilità del beneficio.

In relazione a tale constatazione appare certamente predicabile al caso di specie il richiamato orientamento giurisprudenziale che postula in subiecta materia la spettanza della Giurisdizione al Giudice ordinario.

Ne discende l’accoglimento del ricorso in appello, l’annullamento senza rinvio dell’appellata decisione ai sensi dell’art. 34 comma I della legge n. 1034/1971 , e la declaratoria della spettanza al Giudice ordinario della giurisdizione in subiecta materia tenuto conto altresì del disposto di cui all’art. 59 della legge n. 69/2009.

Devono essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti in ragione della natura della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo accoglie nei termini di cui alla motivazione e, per l’effetto, annulla senza rinvio l’ appellata sentenza e dichiara la spettanza della giurisdizione sulla presente controversia al Giudice ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 18/9/2009 n.5618 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. – G. Bellucci Est.
Del Pino R. (Avv.ti R. Tagliaferri e T. Pontello) contro il Comune di Figline Valdarno (non costituito) e nei confronti di Grassi L. ed altri (Avv. P. A. Pancrazi)

sulla natura della D.I.A. e sulla sua impugnabilità; sul titolo edilizio necessario per la traslazione verso il basso di un edificio e sulla insufficienza della D.I.A. per una ristrutturazione edilizia in zona “A” comportante mutamento di destinazione d’uso

1. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – D.I.A. – Natura – Impugnabilità da parte del terzo – Sussiste

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Traslazione – Di norma è soggetta a permesso di costruire – Art. 79, comma 2, lettera “d”, n. 1, L.R. Toscana n. 1/2005 – Ricomprende tra gli interventi di ristrutturazione soggetti a D.I.A. le trasformazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica – Traslazione al fine di tale adeguamento – DIA Sufficienza

3. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Ristrutturazione edilizia in zona “A” comportante mutamento di destinazione d’uso – Art. 10, comma 1, lettera “c”, del D.P.R. n. 380/2001 – Richiede il permesso di costruire – D.I.A. – Illegittimità – Art. 79 L.R. Toscana n. 1/2005 – Irrilevanza

1. La d.i.a. rappresenta una semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo, nella forma dell’autorizzazione implicita di natura provvedimentale, a seguito del decorso del termine di legge dalla presentazione della denuncia (art. 84 della L.R. Toscana n.1/2005), ed è impugnabile dal terzo nell’ordinario termine di decadenza di 60 giorni, decorrenti dalla conoscenza del consenso implicito all’intervento edilizio oggetto della stessa.

2. Se è vero che di regola la traslazione verso il basso di un edificio comporta di per sé (a prescindere da incrementi volumetrici) una modifica sostanziale del medesimo, ed è quindi estranea agli interventi di ristrutturazione edilizia oggetto di D.I.A., ai sensi dell’art. 10, comma 1, lettera “c”, del D.P.R. n.380/2001, è altrettanto vero che nel caso di specie trova applicazione l’art. 79, comma 2, lettera “d”, n.1, della L.R. Toscana n. 1/2005, il quale ricomprende, tra gli interventi di ristrutturazione soggetti a d.i.a., le trasformazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica. Invero in un primo momento era stata prevista la realizzazione di un cordolo funzionale a soddisfare le esigenze di adeguamento dell’immobile alla normativa antisismica, ed in un secondo momento, mediante la d.i.a. in variante, è stata prevista la traslazione verso il basso dell’intero fabbricato (senza aumento di altezza) per rendere la sagoma simile a quella precedente all’inserimento del cordolo. Ne consegue che il titolo edilizio è adeguato al tipo di intervento realizzato

3. La ristrutturazione edilizia comportante mutamento di destinazione d’uso in zona “A” richiede il rilascio del permesso di costruire ai sensi dell’art. 10, comma 1, lettera “c”, del D.P.R. n. 380/2001. Ne consegue che è illegittima la D.I.A. avente ad oggetto un tale tipo di intervento. A nulla vale il richiamo all’art. 79, comma 1, lettera “c”, della L.R. Toscana n. 1/2005, poiché esso ha una portata limitata, in quanto sottopone a D.I.A. i mutamenti di destinazione (con o senza opere) nei soli casi tassativamente previsti dalla disciplina locale della distribuzione e localizzazione delle funzioni, ex art. 58 della stessa legge regionale. Nel caso di specie l’unica normativa comunale di riferimento è costituita dall’art. 35 D delle N.T.A. del regolamento urbanistico, il quale non è riconducibile alla disciplina ex art. 58 della L.R. n.1/2005 e non può rilevare quindi ai fini dell’individuazione del titolo edilizio occorrente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 441 del 2007, proposto da

Del Pino Roberto, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Tagliaferri e Tommaso Pontello, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via degli Artisti n. 20;

Comune di Figline Valdarno, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

Grassi Laura, Bayon Jacopo e Mattolini Massimiliano, rappresentati e difesi dall’avvocato Pier Anna Pancrazi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Querci in Firenze, piazza San Firenze n.2;

della nota dirigenziale del Comune di Figline Valdarno, prot. n. 2863 del 14/2/2007, recante la conferma della regolarità dei lavori di cui alla D.I.A. prot. n.24614 del 28/12/2006 presentata dai Sig.ri Laura Grassi, Iacopo Bayon e Massimiliano Mattolini;

ove occorra, del provvedimento tacito del Comune di Figline Valdarno formatosi per silenzio-assenso a seguito del comportamento inerte serbato dal medesimo Comune in ordine alla sopraindicata denuncia di inizio attività edilizia prot. n. 24614 proposta in data 28/12/2006 quale variante in corso d’opera alla DIA prot. n. 13533 del 10/7/2006, nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ed in particolare, ove lesivo, dell’incognito parere della Commissione Edilizia del 25/1/2007, nonchè ove occorre possa;

della sopraindicata Denuncia di Inizio Attività edilizia presentata dai sig.ri Grassi, Bayon e Mattolini in data 28/12/2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Grassi Laura, Bayon Jacopo e Mattolini Massimiliano;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9/7/2009 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il signor Del Pino è proprietario di un immobile, adibito a civile abitazione, aderente in parte con il fabbricato di proprietà dei signori Laura Grassi, Jacopo Bayon e Massimiliano Mattolini, in zona omogenea “A”.

Quest’ultimo edificio è stato oggetto di una ristrutturazione edilizia con cambio di destinazione da magazzino artigianale ad abitazione, in forza della denuncia di inizio attività, presentata al Comune di Figline Valdarno il 10/7/2006, la quale prevedeva il rialzamento dell’originaria copertura con inserimento di cordolo strutturale a fini antisismici (ai sensi dell’art.35 D delle N.T.A. del regolamento urbanistico comunale).

I controinteressati hanno presentato in data 28/12/2006, quale variante alla predetta d.i.a., una nuova denuncia di inizio attività, avente ad oggetto la modifica della copertura dell’immobile (prevedendosi una copertura meno inclinata) e l’abbassamento dell’imposta del piano terra per circa 35 centimetri (ossia la traslazione verso il basso dell’edificio).

Il Comune di Figline, rimasto inerte di fronte alle predette d.i.a., con nota del 14/2/2007 ha informato il ricorrente che nel sopralluogo del 24/1/2007 la Polizia municipale non ha rilevato alcuna irregolarità e che la Commissione edilizia, in data 25/1/2007, si è espressa favorevolmente sulla predetta d.i.a. in variante.

Avverso tale atto e la citata denuncia di inizio attività del 28/12/2006, nonché avverso il provvedimento tacito formatosi per effetto dell’inerzia del Comune in ordine alla stessa, il ricorrente è insorto deducendo:

1) violazione dei principi desumibili dagli artt.3 e 97 della Costituzione, nonché dal D.P.R. n.380/2001; violazione e falsa applicazione degli artt.78, 79, 83 e 84 della L.R.n.1/2005; eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e difetto di motivazione;

2) ulteriore violazione dei principi desumibili dal predetto D.P.R.; violazione e falsa applicazione del decreto del Ministero dei Lavori pubblici del 16/1/1996; ulteriore violazione e falsa applicazione degli artt.78, 79, 83 e 84 della L.R.n.1/2005, nonché degli artt.105, 132, 133 e 134 della L.R.n.1/2005; ulteriore eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e difetto di motivazione;

3) violazione e falsa applicazione degli artt.83 e 84 della L.R.n.1/2005 e dell’art.105 ter della L.R. n.1/2005; ulteriore eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e difetto di motivazione.

Si sono costituiti in giudizio i controinteressati.

Con ordinanza n.323 del 12/4/2007 è stata respinta l’istanza cautelare.

All’udienza del 9 luglio 2009 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito.

I controinteressati hanno eccepito l’inammissibilità del gravame, sull’assunto che sarebbe preclusa l’impugnazione diretta della d.i.a. o del silenzio assenso serbato dal Comune in ordine alla stessa.

L’obiezione non può essere accolta.

Secondo un recente orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide, la d.i.a. rappresenta una semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo, nella forma dell’autorizzazione implicita di natura provvedimentale, a seguito del decorso del termine di legge dalla presentazione della denuncia (art.84 della L.R.n.1/2005), ed è impugnabile dal terzo nell’ordinario termine di decadenza di 60 giorni, decorrenti dalla conoscenza del consenso implicito all’intervento edilizio oggetto della stessa (Cons.Stato, IV, 25/11/2008, n.5811; idem, VI, 5/4/2007, n.1550; TAR Liguria, II, 9/1/2009, n.43).

Il fatto che la presentazione della d.i.a., una volta decorso il termine di venti giorni senza che il Comune abbia inibito i lavori ivi previsti, formi un titolo autorizzatorio implicito trova conferma nell’art.19, comma 3, della legge n.241/1990, il quale fa salvo il potere dell’amministrazione di revocare o annullare, in autotutela, il provvedimento formatosi per l’effetto combinato della denuncia di inizio attività e del silenzio dell’Ente.

Entrando nel merito del ricorso si osserva quanto segue.

Con la prima parte del primo motivo il ricorrente deduce che la progettata traslazione del fabbricato verso il basso è soggetta a permesso di costruire, anziché a d.i.a., tanto più che la parte controinteressata avrebbe realizzato un aumento di volumetria.

Il rilievo è infondato.

Se è vero che di regola la traslazione verso il basso dell’edificio comporta di per sé (a prescindere da incrementi volumetrici) una modifica sostanziale del medesimo, ed è quindi estranea agli interventi di ristrutturazione edilizia oggetto di d.i.a., ai sensi dell’art.10, comma 1, lettera “c”, del D.P.R. n.380/2001 (TAR Campania, Salerno, II, 4/2/2008, n.151; Cons.Stato, V, 18/12/2008, n.6318), è altrettanto vero che nel caso di specie trova applicazione l’art.79, comma 2, lettera “d”, n.1, della L.R.n.1/2005, il quale ricomprende, tra gli interventi di ristrutturazione soggetti a d.i.a., le trasformazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica. Invero la parte controinteressata ha in un primo momento previsto la realizzazione di un cordolo funzionale a soddisfare le esigenze di adeguamento dell’immobile alla normativa antisismica, ed in un secondo momento, mediante la d.i.a. in variante, ha previsto la traslazione verso il basso dell’intero fabbricato (senza aumento di altezza) per rendere la sagoma simile a quella precedente all’inserimento del cordolo.

La relazione tecnica su cui si basa la difesa del ricorrente (documento n.6 depositato in giudizio), dopo avere specificato che la d.i.a. in questione prevede la traslazione verso il basso dell’intero fabbricato, evidenzia in particolare che “dal confronto tra lo stato dei lavori in corso ed i grafici di progetto presentati sembrerebbe che l’abbassamento della quota sia stato effettuato solo in basso e non abbia interessato l’imposta della copertura, con la conseguente ipotesi di aumento di volumetria”.

Tale attestazione dimostra che l’aumento di volumetria di cui l’esponente si duole non trova fondamento nella d.i.a. impugnata, ma deriva da una esecuzione dei lavori difforme da quanto prevede la d.i.a. stessa, che pertanto per tale profilo non è censurabile.

La seconda parte del primo motivo di gravame è incentrata sulla incompatibilità del progettato mutamento di destinazione d’uso rispetto alla disciplina della denuncia di inizio attività, in quanto il mutamento stesso richiede il previo rilascio del permesso di costruire; i controinteressati replicano al riguardo che l’art.79 della L.R. n.1/2005 consente la d.i.a. anche per il cambio di destinazione, e precisano che l’art.35 D delle N.T.A. del Comune di Figline (documento n.3 depositato in giudizio) ammette nella zona in questione gli edifici residenziali.

La censura è fondata.

L’art.79, comma 1, lettera “c”, della L.R. n.1/2005 sottopone a d.i.a. i mutamenti di destinazione (con o senza opere) nei soli casi tassativamente previsti dalla disciplina locale della distribuzione e localizzazione delle funzioni ex art.58 della stessa legge regionale.

Orbene, nel caso di specie l’unica normativa comunale di riferimento è costituita dall’art.35 D delle N.T.A. del regolamento urbanistico, il quale non è riconducibile alla disciplina ex art.58 della L.R. n.1/2005 e non può rilevare quindi ai fini dell’individuazione del titolo edilizio occorrente.

Ne consegue che vale la regola generale prevista nell’art.10, comma 1, lettera “c”, del D.P.R. n.380/2001 secondo cui la ristrutturazione edilizia comportante cambiamenti di destinazione su immobili compresi nelle zone “A” è subordinata a permesso di costruire.

Il ricorso deve quindi essere accolto, restando assorbite le censure non esaminate.

Le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, sono complessivamente determinate in euro 2.000 (duemila) oltre IVA e CPA, da porre per metà a carico del Comune intimato, e per la restante metà a carico dei controinteressati.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Figline Valdarno e la parte controinteressata a corrispondere al ricorrente, per metà ciascuno, la somma di euro 2.000 (duemila) oltre IVA e CPA, a titolo di spese di giudizio comprendenti gli onorari difensivi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9/7/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Andrea Migliozzi, Consigliere

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 18/9/2009 n.1456 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pannone, est. V. Cernese
Nemel (Avv. Ezio Maria Zuppardi) c. Gesac S.p.A. (Avv.ti Paolo Vosa
e Giuliana Vosa) c. Bo S.p.A. (N.C.)

sul regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi, introdotto con il D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184

Giustizia amministrativa – Procedimento amministrativo – Accesso – Soggetto privato gestore di un pubblico servizio – Accesso a documenti di diritto privato – Esclusione – Art. 2, c. 1, D.P.R. n. 184/2006.

Il nuovo regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi, introdotto con il D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 contiene, all’art. 2, comma 1 (“Ambito di applicazione”), una previsione aggiuntiva rispetto al testo della legge n. 241/1990 e più restrittiva, secondo la quale: “Il diritto di accesso ……è esercitabile nei confronti di tutti i soggetti…..di diritto privato limitatamente alla loro attività disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”. Tale locuzione aggiuntiva autorizza a ritenere escluso, nei confronti di un soggetto privato gestore di un pubblico servizio, l’accesso ai documenti ricadenti esclusivamente nell’attività di diritto privato del soggetto gestore di un pubblico servizio (1)

____________________________________

1. cfr. T.A.R. Campania, Sez. V, n. 7729 del 22 giugno 2006

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3432 del 2009, proposto da:

Nemel, con sede in Napoli, alla Via Mergellina, n. 226, in persona del legale rappresentante, Guerriero Francesco, rappresentata e difesa dall’Avv. Ezio Maria Zuppardi, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Napoli, al Viale Gramsci, n. 16;

contro

Gesac S.p.A., con sede in Napoli, alla Via del Riposo, n. 95, in persona del legale rappresentante p.t., Mattia Sandro, rappresentata e difesa dagli avv. ti Paolo Vosa e Giuliana Vosa, presso lo studio dei quali elettivamente domicilia in Napoli, alla Via G. Fiorelli, n. 14;

nei confronti di

Del Bo S.p.A., in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

a) della nota Ge.s.a.c. S.p.a. del 12.5.2009, a firma del Responsabile Unico del Procedimento, con la quale si nega alla ricorrente l’accesso ai documenti richiesti, ai sensi della L. n. 241/1990, con istanza del 10.4.2009;

b) di ogni altro atto preordinato e connesso;

nonché per l’accertamento

del diritto della ricorrente ad ottenere in visione ed estrarre copia di tutti i documenti richiamati nella predetta istanza del 10.4.2009.

VISTI il ricorso ed i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Ge.s.a.c. S.p.a., con le annesse produzioni;

VISTI gli atti tutti di causa;

UDITI alla camera di consiglio del 3 settembre 2009 – relatore il Magistrato Dr. Cernese – gli avv. ti riportati a verbale;

RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue

Con il ricorso introduttivo – notificato in data 8 giugno 2009 e ritualmente depositato presso la Segreteria del Tribunale – la ditta Nemel, con sede in Napoli, alla Via Mergellina, n. 226, in persona del legale rappresentante, Guerriero Francesco, premesso di aver stipulato con la società Del Bo S.p.a. un contratto di subappalto – regolarmente autorizzato dalla stazione appaltante, Ge.s.a.c. S.p.a. e previa formale comunicazione all’appaltatrice Del Bo S.p.a. – inerente alla realizzazione dei nuovi banchi Check In e delle relative strutture accessorie presso l’aeroporto internazionale di Napoli-Capodichino, ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, la nota in epigrafe con cui la Ge.s.a.c. S.p.a. aveva rigettato l’istanza del 10.4.2009 di accesso a tutti gli atti e documenti relativi all’appalto in parola in quanto: “Non sussistono i presupposti per consentire alla Nemel di accedere alla documentazione richiesta e ciò in quanto si tratta di documenti privati e non di documenti amministrativi. Del resto il rapporto tra Nemel e la società Del Bo è un rapporto di diritto provato, così come è un rapporto di diritto privato il rapporto che intercorre tra la Ge.s.a.c. e la Società del Bo”.

Ha chiesto, altresì, la declaratoria del suo diritto a prendere visione ed estrarre copia dei documenti di cui alla citata istanza rimasta inevasa, come appresso elencati:

“1) progetto a base di gara di appalto limitatamente ai seguenti elaborati (……..);

2) contratto di appalto Ge.s.a.c. S.p.a. – Consorzio Del Bo S.c.a.r.l.;

3) contratti di subappalto depositati ed autorizzazioni al subappalto relativi alla ditta Nemel dell’ing. Giuseppe Guerriero;

4) giornale di cantiere;

5) tutti i documenti riportati nel seguente elenco a titolo esemplificativo e non esaustivo (……..);

6) ordini di servizio;

7) S102 – nuovi check-in e sistema HBS – assl 30/35 – armatura fondazioni – disegno 2 – edizione B;

8) perizie di variante e suppletive;

9) atti di sottomissione;

10) contratti aggiuntivi relativi a perizie di variante e suppletive;

11) certificati di regolare esecuzione;

12) relazione sul conto finale;

13) collaudo;

14) riserve;

15) tutta la documentazione compreso visite ispettive prodotta dal Coordinatore di sicurezza in fase di esecuzione;

16) tutta la documentazione prodotta dalla Direzione Lavori con riferimento alle Opere Civili (categoria OG1) ed in particolare:

– documenti di trasporto e/o fatture prodotti dall’impresa appaltatrice relativi ai materiali impiegati nei lavori relativi alle opere civili;

– schede tecniche prodotte dall’impresa appaltatrice relativi ai materiali impiegati nei lavori relativi alle opere civili;

– dichiarazione di conformità alla regola d’arte relative alla realizzazione delle categorie di lavoro delle opere civili;

– certificazioni di discariche autorizzate relative allo smaltimento dei rifiuti provenienti dalle opere civili.“

In particolare nella istanza di accesso prodotta aveva rappresentato di aver eseguito, in regime di subappalto, regolarmente autorizzato, parte considerevole delle opere di realizzazione dei banchi Check In e delle relative strutture accessorie effettuati presso l’aeroporto Internazionale di Napoli Capodichino negli anni 2006, 2007, 2008, ricadenti nell’ambito del Piano Operativo Nazionale (P.O.N.) Trasporti 2000-2006, erano state affidate, con procedura conforme alla vigente normativa nazionale e comunitaria in materia di appalti di lavori pubblici, alla Del Bo S.c.a.r.l. e per essa alla consociata Del Bo S.p.a.

Inoltre aveva evidenziato che, già in precedenza, con nota del 27.1.2009, aveva informalmente richiesto alla Ge.s.a.c. S.p.a., quale stazione appaltante, di prendere visione ed estrarre copia di tutti gli atti e documenti relativi all’appalto in questione, ma che, con nota del 2.2.2009, la predetta stazione aveva negato con motivazione inconferente l’accesso richiesto, in tal modo violando il principio di trasparenza e piena conoscibilità dell’azione amministrativa.

Ritenendo lesi i diritti ad essa derivanti dai contratti di subappalto stipulati con l’impresa affidataria ed intendendo esercitate le doverose verifiche onde tutelare, nei confronti della Del Bo S.p.a. innanzi alle competenti sedi giurisdizionali, la sua posizione di subappaltatrice derivante dall’esecuzione del contratto di appalto, sostiene, pertanto, di essere legittimata alla richiesta di accesso alla documentazione indicata e di avere, a tanto, un interesse attuale, personale e concreto, in quanto finalizzato alla cura ed alla difesa giudiziaria di interessi legittimi inerenti la propria posizione lavorativa.

Al riguardo lamenta che gli interventi attuativi del P.O.N. Trasporti costituirebbero, ad ogni effetto, procedimenti di interesse ed evidenza pubblica in relazione ai quali dovrebbero applicarsi, nella loro massima espansione, le disposizioni di cui alla L. n. 241 del 1990 e successive modifiche ed, inoltre, che la Ge.s.a.c. S.p.a., in quanto stazione appaltante e, più in generale, nella sua qualità di gestore di un pubblico servizio, sarebbe tenuta, ai sensi dell’art. 2 D.P.R. n. 184/2006 a consentire agli interessati l’esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di appalto.

In data 1° luglio 2009 si è costituita in giudizio la Ge.s.a.c. S.p.a. che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, contestato la fondatezza dell’azione chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 3 settembre 2009 la causa è stata chiamata, discussa ed introitata in decisione.

Preliminarmente va disattesa l’eccezione di inammissibilità del proposto gravame sollevata dalla Ge.s.a.c. S.p.a. che resiste in giudizio, per la circostanza dell’omessa tempestiva impugnazione della nota della Ge.s.a.c. s.p.a. del 2.2.2009, attesa l’inammissibilità di una seconda istanza di accesso a fronte di un diniego opposto a quella precedente, e, ciò, in assenza di fatti sopravvenuti che potessero giustificare la reiterazione delle istanze, con la conseguente natura meramente confermativa della successiva nota di riscontro del 12.5.2009, in questa sede impugnata.

Sul punto deve rilevarsi che, pur avendo ad oggetto entrambe le istanze prodotte dalla ditta ricorrente – quella del 27.1.2009 e la successiva, del 10.4.2009, conseguente all’esito negativo della prima – i medesimi documenti, e pur sembrando entrambe le note negative di riscontro provenienti dalla Ge.s.a.c. S.p.a. assistite dalla medesima motivazione, tuttavia ciascuna delle suddette richieste di accesso consegue a diversa finalità. Infatti la prima istanza (da ricollegarsi ad altra ancòra precedente ed originaria dell’11.12.2008, peraltro inviata solo per conoscenza alla stazione appaltante, quale soggetto committente delle opere) deve inserirsi nel contesto della rivendicazione della istante nei confronti dell’appaltatrice, Del Bo, S.p.a., dei propri diritti patrimoniali per eventuali pagamenti effettuati in favore di quest’ultima, relativamente alle opere eseguite nell’ambito della esecuzione dell’appalto; la seconda, invece, si presenta finalizzata puramente e semplicemente all’accesso a tutti gli atti e documenti relativi all’appalto in parola onde potere esercitare le opportune verifiche al fine di intraprendere eventuali azioni giudiziarie.

Conseguentemente, a fronte della diversa prospettazione giuridica formulata in ciascuna delle due istanze di accesso, l’impugnata nota Ge.s.a.c. S.p.a. del 12.5.2009 non può considerarsi meramente confermativa della precedente del 2.2.2009 e, come tale, risulta autonomamente impugnabile.

Ciò premesso, nel merito il ricorso è infondato sotto il duplice profilo oggettivo – della non riconducibilità degli atti richiesti alla nozione di documento formato o detenuto da una pubblica amministrazione – e soggettivo – della non applicabilità nella fattispecie dell’articolo 23 della legge n. 241 del 1990, trattandosi di atti e vicende concernenti il rapporto contrattuale di diritto privato intrattenuto dalla De. Bo S.p.a. con l’ente appaltante, che è soggetto di diritto privato, le cui attività di interesse pubblico, se ed in quanto configurabili come gestione di un pubblico servizio, non sono (se non del tutto indirettamente) chiamate in causa e riguardate dagli atti cui si è chiesto di accedere.

Sotto il primo profilo, dell’oggetto cui si riferisce la domanda di accesso, deve osservarsi che, ai sensi del Capo V della legge n. 241 del 1990, non sono accessibili (art. 22, comma 4, legge cit.) le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo e che la pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso (art. 2, comma 2, secondo periodo, del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184). Inoltre, il richiedente, nella domanda, deve indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione, specificare e, ove occorra, comprovare l’interesse connesso all’oggetto della richiesta (art. 5, comma 2, D.P.R. n. 184 del 2006).

La domanda di accesso della Nemel, oggetto di lite, non corrisponde alle ora riportate prescrizioni di legge e di regolamento, in quanto mira, in realtà, non già all’accesso a documenti già formati ed esistenti, specificamente indicati, ma ad ottenere una ricognizione di atti meramente privatistici che rientrano nell’ambito dell’autonomia negoziale delle parti contraenti e, come tali, in alcun modo possono ricollegarsi alla nozione di documento amministrativo quale prevista e tutelata dalla normativa sul diritto di accesso di cui agli art. 25 e ss. L. n. 241 del 1990.

E’ pacifico che la Ge.s.a.c. S.p.a. è un soggetto di diritto privato titolare della gestione dei servizi dell’aeroporto di Napoli – Capodichino e che, in tale veste, debba sottostare alle condizioni dettate dalla normativa in materia di appalti, alle regole dell’evidenza pubblica e di riflesso alla normativa in materia di accesso quando pone in essere attività avendo un fine pubblicistico (Cfr: C. di S., Sez. IV, n. 229/2006); ma nell’esecuzione del rapporto contrattuale opera, a tutti gli effetti, come soggetto privato ed è quindi tenuta a comportarsi secondo correttezza e buona fede ed a non pregiudicare in ogni modo gli interessi della controparte.

La ditta Nemel con le istanze del 27.1.2009 e del 10.4.2009 ha chiesto alla Ge.s.a.c. S.p.a. di accedere a tutta la documentazione concernente il contratto di appalto intercorrente tra la Ge.s.a.c. e la società Del Bo S.p.a. all’evidente fine di avere piena contezza della natura e della consistenza dei diritti acquisiti in via derivata, in qualità di subappaltatrice, dalla Del Bo S.p.a. e, principalmente, a conoscere lo stato di esecuzione dei rapporti contrattuali (pagamenti già effettuati in favore dell’appaltatrice, crediti da questa maturati nei confronti della stazione appaltante, ecc.).

Tuttavia la predetta documentazione attiene prettamente al rapporto privatistico tra la stazione appaltante e l’impresa esecutrice dei lavori, onde legittimamente la Ge.s.a.c. S.p.a. ha giustificato il proprio diniego puntualizzando come gli atti richiesti attenevano ad un rapporto squisitamente di natura privata.

E’ pur vero che la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente assoggetta anche i concessionari alla normativa sull’accesso, ma va sottolineato che, il nuovo regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi, introdotto con il D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 (pubblicato sulla G.U.R.I. n. 114 del 18 maggio 2006) contiene, all’art. 2, comma 1 (“Ambito di applicazione”), una previsione aggiuntiva rispetto al testo della legge n. 241/1990 e più restrittiva, secondo la quale: “Il diritto di accesso ……è esercitabile nei confronti di tutti i soggetti…..di diritto privato limitatamente alla loro attività disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”. Tale locuzione aggiuntiva potrebbe per certi aspetti autorizzare un ripensamento della su indicata giurisprudenza più estensiva (Cfr: T.A.R. Campania, Sez. V, n. 7729 del 22 giugno 2006), per la qual cosa pienamente condivisibile è quanto rilevato dalla Ge.s.a.c. S.p.a. nella nota impugnata alla stregua della quale: “la richiesta di accesso ai documenti non ha ad oggetto gli atti della procedura ad evidenza pubblica conclusasi con l’aggiudicazione dei lavori alla società Del Bo S.p.a., ma i successivi atti contrattuali, la cui disciplina, come è pacifico, ricade esclusivamente nel diritto privato”.

Dunque, come rilevato a ragione della Ge.s.a.c. S.p.a. nella memoria di costituzione, la richiesta di accesso della Nemel, così come è stata formulata, non poteva consentire l’accesso a tutta la documentazione disciplinante il rapporto con la società Del Bo S.p.a.; al più la Ge.s.a.c. S.p.a, senza violare i principi di correttezza e buona fede nei confronti del proprio contraente si è dichiarata disponibile a consentire l’accesso alla documentazione ed agli atti strettamente connessi al contratto di subappalto intercorso tra la Del Bo S.p.a. e Nemel a seguito dell’autorizzazione al subappalto concessa dalla Ge.s.a.c. e nei limiti di tale autorizzazione.

Del resto la Nemel, è carente di interesse a richiedere e conseguire l’accesso, ovvero copia di atti di natura contrattuale intercorsi tra la Ge.s.a.c. e la Del Bo che, peraltro, riguardano categorie di lavorazioni diverse da quelle oggetto del contratto di subappalto intercorso fra la Ge.s.a.c. S.p.a. e la Del Bo S.p.a.

Sotto il secondo profilo (soggettivo), come già anticipato sopra, nella fattispecie in esame non è applicabile l’articolo 23 della legge n. 241 del 1990, come sostituito dall’articolo 4 della legge 3 agosto 1999, n. 265 (Àmbito di applicazione del diritto di accesso. 1. Il diritto di accesso di cui all’articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi. Il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’articolo 24).

La Ge.s.a.c. S.p.a. riveste natura giuridica di società di diritto privato, da considerarsi, in qualità di stazione appaltante, gestore di un pubblico servizio.

Agli effetti dell’applicabilità del Capo V della legge n. 241 del 1990, ciò che rileva è il dato formale, dell’essere o meno l’ente una pubblica amministrazione, un’azienda autonoma o speciale, o un ente pubblico, e non può ammettersi in senso contrario (ai fini, cioè, dell’assoggettamento alla disciplina sull’accesso ai documenti amministrativi) la rilevanza di aspetti sostanzialistici che contraddicano la configurazione formale dell’ente, quali la presenza maggioritaria o totalitaria di capitali e soci pubblici o la sussistenza di un controllo sostanziale riconducibile comunque a pubbliche amministrazioni, ancorché tali aspetti sostanziali possano essere rilevanti ad altri fini (controlli contabili, sottoposizione alle regole dell’evidenza pubblica, come organismi di diritto pubblico, per l’acquisto di beni, servizi, lavori).

Ciò posto, ammesso che la Società resistente gestisce un pubblico servizio (il servizio di affidamento di appalti di interesse nazionale o comunitario), il punto problematico, che porta ad escludere l’ammissibilità della domanda di accesso qui oggetto di discussione, è costituito dal fatto che essa verte su atti che nulla hanno a che fare (se non in via del tutto indiretta e mediata) con i profili funzionali ed organizzativi del servizio pubblico in parola, atteso che la domanda di accesso di cui si discute ha ad oggetto atti contrattuali rilevanti esclusivamente nell’ambito interno del rapporto di diritto privato intercorrente tra la Ge.s.a.c. S.p.a. e la Del Bo S.p.a. (cfr. TAR Lazio, sez. III-ter, 10 aprile 2006, n. 2507 che ha escluso l’accesso ai documenti attinenti al rapporto di lavoro di dipendenti della società RAI Way; cfr. altresì Cons. St., sez. VI, 22 maggio 2006, n. 2959).

Per tutti i suesposti motivi, la domanda di accesso deve ritenersi inammissibile e, conseguentemente, infondato il ricorso giurisdizionale qui proposto, che andrà come tale respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE V^, letto e applicato l’art. 25 della legge 241/1990, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 03/09/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Andrea Pannone, Presidente FF

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

Gabriele Nunziata, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/09/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 18/9/2009 n.5026 proviene da Giustamm.

Pres. Buonvino, Est. Taormina
Sublacense Garden s.r.l. (Avv.ti V. Biagetti, F. Cappella, F. Lilli), Gruppo Stazi Mariano srl (Avv.ti C. De Portu, P. Piselli) c/ Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. dello Stato), 3° Progetti s.p.a. (Avv. P. Borioni)

sull’istituto dell’associazione per cooptazione di cui all’art. 95,  co. 4,  d.p.r. 554/99,  sui limiti di legittimità della clausola del bando di gara che prevede, tra i criteri di valutazione dell’offerta, elementi di tipo soggettivo e sulla legittima qualificazione, come appalto di lavori, della procedura di affidamento dell’attività di manutenzione di giardini storici

1. Contratti della p.a. – Gara – Associazione per cooptazione – Offerta tecnica – Attribuzione punteggio – Impresa cooptata – Rilevanza – Sussiste – Ragioni.

2. Giustizia amministrativa – Gara – Lex specialis – Preventiva accettazione – Acquiescenza – Non sussiste – Ricorso – Ammissibilità – Ragione.

3. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Offerta – Criteri di valutazione – Elementi soggettivi – Legittimità – Sussiste – Condizioni.

4. Giustizia amministrativa – Trattativa privata – Bando – Omessa pubblicazione – Interesse a ricorrere – Impresa invitata – Sussiste.

5. Contratti della p.a. – Affidamento manutenzione parchi – Appalto di lavori – Configurabilità – Sussiste – Ragioni.

1. In caso di ricorso all’associazione in cooptazione, di cui all’art. 95, co. 4, d.p.r. 554/99, è consentito all’impresa cooptata di concorrere a formare il punteggio tecnico. Difatti, opinando diversamente, verrebbe da chiedersi perché mai un’impresa dovrebbe cooptarne un’altra, minor, se poi la cooptazione dovesse risultare neutra ai fini dell’attribuzione del punteggio sull’offerta tecnica. Nè in senso contrario può affermarsi che l’istituto in parola non abbia forma di associazione di imprese, posto che tale tesi contraddice il tenore letterale dell’art. 95, co. 4, d.p.r. 554/99, che viceversa riconosce a tale figura, pur se distinta dalle ordinarie forme di a.t.i., forma associativa.

2. Non costituisce un’ipotesi di acquiescenza nei confronti dell’impugnazione degli atti della procedura di gara, la dichiarazione, presentata dall’impresa concorrente prima del suo svolgimento, di accettare senza condizione o riserva alcuna le clausole della lex specialis, con conseguente ammissibilità del relativo ricorso. Difatti la sussistenza di un’ipotesi di acquiescenza ad una determinazione amministrativa, può ricorrere solo allorchè la lesione si sia attualizzata e sia divenuta certa.

3. La stazione appaltante può legittimamente, nel bando di gara, prendere in considerazione, in sede di valutazione del merito dell’offerta, anche elementi di tipo soggettivo, attinenti alle imprese concorrenti, nella misura in cui non si tratti di elementi distonici rispetto all’oggetto dell’appalto, ma di elementi che viceversa si riverberano sulla qualità del servizio oggetto della procedura, senza che sia loro attribuito un peso, in termini di punteggio, preponderante.

4. La ditta invitata a partecipare ad una gara per l’aggiudicazione di un contratto a trattativa privata, ha interesse ad impugnare la procedura per il fatto che quest’ultima non sia stata preceduta dalla pubblicazione di un bando, stante la configurabilità di un interesse strumentale alla ripetizione della gara.

5. Ai sensi degli artt. 198 e 199 d.lgs. 163/06, l’affidamento dell’attività di manutenzione e restauro di giardini storici ricade nella disciplina dell’appalto di lavori, considerato altresì che la disposizione di cui al citato art. 199, co. 2, nel prevedere l’applicabilità della disciplina dei servizi, solo in presenza di ben determinati requisiti, ha natura derogatoria.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sui ricorsi riuniti in appello nn. 1967/2009 e n. 4481/2009 proposti:


1) ricorso numero di registro generale 1967 del 2009, proposto da:

Sublacense Garden S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Biagetti, Federico Cappella, Francesco Lilli, con domicilio eletto presso Vittorio Biagetti in Roma, via Antonio Bertoloni, 35; Giardini e Paesaggi S.a.s. di Marco Cascella & C., Angeloni Angelo S.r.l.;

Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali, Min. Beni e Attivita’ Culturali-Soprint.Spec.Beni Arch.Roma, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

3a Progetti S.p.A. in P. e in Q. di Capog. Mandataria Ati, Ati – Flaminia Garden S.r.l. e in P., Ati – Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni S.r.l. e in P., rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Borioni, con domicilio eletto presso Paolo Borioni in Roma, via Caposile, 10;

2)ricorso numero di registro generale 4481 del 2009, proposto da:

Gruppo Stazi Mariano Srl in Pr. e Q. M.Ria Ati, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio De Portu, Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso Pierluigi Piselli in Roma, via G. Mercalli 13; Ati – Avr S.p.A. e in Pr.;

Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; Soprintendenza Speciale Beni Archeologici di Roma, Giardini e Paesaggi Sas di Marco Cascella & C., Angeloni Angelo; 3a Progetti Spa, Flaminia Garden Srl, Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Borioni, con domicilio eletto presso Paolo Borioni in Roma, via Caposile, 10; Sublacense Garden Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Biagetti, Federico Cappella, Francesco Lilli, con domicilio eletto presso Vittorio Biagetti in Roma, via A.Bertoloni N.35;

quanto al ricorso n. 1967 del 2009:

della sentenza del Tar Lazio – Roma – n. 12491/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI VALORIZZAZIONE E MANUTENZIONE PARCHI.

quanto al ricorso n. 4481 del 2009:

della sentenza del Tar Lazio – Roma – n. 02890/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI MANUTENZIONE PARCHI, GIARDINI ED AREE A VERDE-RISARCIMENTO DANNI.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive ed i ricorsi incidentali in appello;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2009 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1)Ricorso n. 1967/2009:

con il ricorso di primo grado e con ricorsi per motivi aggiunti era stato chiesto dall’ odierna appellante l’annullamento, oltre che degli atti prodromici, del provvedimento datato 12.9.2008 (specificamente indicato nell’atto di motivi aggiunti), con il quale la Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Roma ha disposto l’aggiudicazione definitiva, per il triennio 2008-2009-2010, a favore della costituenda A.T.I. tra le imprese 3A Progetti s.p.a. (capogruppo), Flaminia Garden s.r.l. (mandante) e Lucci Salvatore-Impresa di costruzioni s.r.l. (mandante “cooptata”), prima classificata, dei lavori di “Valorizzazione e manutenzione dei parchi, giardini ed aree a verde della Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Roma”, per un importo a base d’asta di € 4.567.537,85, I.V.A 10% esclusa, di cui € 470.906,24 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

L’odierna appellante impresa Sublacense s.r.l dal verbale della Commissione di gara del 28.7.2008, risultava classificata al secondo posto con punti totali 93,68, dietro la odierna appellata prima classificata ed aggiudicataria con punti totali 94,23 e prima della terza, l’A.T.I. Gruppo Stazi Mariano s.r.l. con punti totali 93,00 (appellante principale nel riunito ricorso in appello n. 4481/2009).

Aveva dedotto, in primo luogo la violazione della lex specialis di gara, sull’assunto che la commissione avrebbe illegittimamente assegnato all’A.T.I. aggiudicataria gli 8 punti per il possesso della “categoria OS25, classifica VI”, previsti nel disciplinare di gara alla sezione VI/1, n. 3 nell’ambito dei criteri per la valutazione della “Offerta tecnica – Servizio migliorativo”, non tenendo conto che il predetto titolo era posseduto dall’impresa Lucci Salvatore, facente parte del predetto raggruppamento come “cooptata”, la quale non aveva contribuito alla qualificazione dello stesso raggruppamento, trattandosi appunto di soggetto “cooptato”.

Con ulteriore censura, in via gradata, aveva sostenuto che il punteggio de quo doveva essere calcolato nella percentuale del 20% (pari a 1,6 punti), corrispondente all’ammontare massimo dei lavori eseguibili dall’impresa cooptata ai sensi dell’art. 95 del DPR n. 554/1999.

Infine, aveva dedotto il vizio di eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà rispetto alle precisazioni fornite dalla Commissione di gara nel verbale del 18.7.2008 e dal Presidente del Seggio di gara, in relazione all’istituto dell’avvalimento di cui agli artt. 49 e 50 del D.Lgs. n. 163/2006.

Il Tar ha esaminato partitamente tutti i motivi di censura proposti, respingendoli e conseguentemente dichiarando improcedibile il ricorso incidentale proposto dalle imprese odierne appellate volto ad ottenere l’annullamento dei verbali di gara nella parte in cui avevano ammesso alla gara l’A.T.I. odierna appellante ed originaria ricorrente principale( postulandosi la doverosa esclusione di quest’ultima).

I primi Giudici hanno respinto il primo (e fondamentale) motivo di ricorso alla stregua del seguente iter motivazionale.

Hanno ritenuto l’art. 95 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554 ( nel fissare i requisiti di partecipazione alla gara delle imprese singole o riunite, dopo avere disciplinato al primo comma le imprese singole ed al secondo e terzo comma le associazioni ordinarie di tipo, rispettivamente, “orizzontale” e “verticale”), consentisse espressamente alla singola impresa o all’associazione temporanea da costituire, in possesso dei requisiti prescritti per partecipare alla gara, di “associare altre imprese” qualificate per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superassero il 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna fosse almeno pari all’importo dei lavori che sarebbero stati alla stessa affidati.

Tale ultimo istituto, comunemente denominato “associazione per cooptazione”, già previsto dall’art. 23, comma 6, del D.Lgs, 19.12.1991, n. 406, ha lo scopo di fare entrare nel sistema degli appalti pubblici quelle imprese che, per le loro modeste dimensioni, non potrebbero altrimenti parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire una associazione ordinaria (di tipo verticale o orizzontale).

Una volta entrata legittimamente nella compagine associativa, l’impresa cooptata costituisce parte integrante dell’Associazione di imprese dalla quale è stata cooptata, come emerge dalla stessa espressione utilizzata dal Legislatore (“associare altre imprese”).

Né il bando o il disciplinare (paragrafo VI.1, punto 3, dopo avere previsto i punteggi in relazione alle singole 8 classifiche ivi richiamate ed in particolare il punteggio di 8 punti per il possesso della classifica VI nell’ambito della richiamata categoria 0S25, precisava che “In caso di R.T.I., la qualificazione nella categoria 0S25 potrà essere posseduta da una o più ditte facenti parte del raggruppamento” con l’avvertenza che “qualora più ditte facenti parte del raggruppamento posseggano la predetta qualificazione, il punteggio verrà attribuito facendo riferimento soltanto alla classifica più elevata”) prevedevano in alcun modo l’inidoneità di tale tipologia di raggruppamento ai fini dell’attribuzione del punteggio per il possesso della categoria 0S25: il disciplinare di gara si riferiva genericamente ai raggruppamenti temporanei di imprese disciplinati dal menzionato art. 95 del D.P.R. n. 554/1999, nell’ambito dei quali era ricompreso anche quello per “cooptazione”, senza alcuna espressa o implicita esclusione di quest’ultimo; non vi era alcuna ragione per non valutare i titoli posseduti dall’impresa cooptata.

Né era contestato che l’associazione per cooptazione fosse stata costituita nel rispetto dei requisiti richiesti dall’art. 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/1994, nonché la vigenza di tale disposizione alla luce del sopravvenuto D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 (che peraltro sembrerebbe confermarla nell’art. 253, comma 3, fino all’entrata in vigore del regolamento previsto nel precedente art. 5).

Quanto alla tesi che l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe utilizzato l’istituto della cooptazione come “mero artificio legale”, in luogo dell’avvalimento, inducendo in errore la Commissione di gara, essa era infondata atteso che l’istituto dell’avvalimento non era consentito all’A.T.I cooptante, essendo la medesima, (come peraltro riconosciuto dalla odierna appellante) già in possesso dei requisiti per l’accesso alla gara, mentre l’istituto dell’avvalimento, presupponeva che l’impresa avvalente non sia in possesso di tali requisiti.

Né la circostanza che l’impresa cooptata non avesse contribuito alla qualificazione del raggruppamento di cui fa parte, era idonea a sorreggere la dedotta illegittima attribuzione del punteggio in questione: tale circostanza costituiva proprio un presupposto essenziale per la costituenda associazione per cooptazione, in quanto l’art. 95 del D.P.R. n. 554/1999 consente tale tipologia di associazione soltanto nell’ipotesi in cui l’impresa singola o le imprese che intendano associarsi posseggano già i requisiti per partecipare alla gara.

Essa appariva conforme alla disciplina di gara, (punto c:“…la predetta categoria non costituisce requisito di partecipazione, ma rientra tra gli elementi di valutazione per l’attribuzione del punteggio da attribuire all’offerta tecnica-servizio migliorativo (max punti 15,00”).

In punto di fatto, il titolo posseduto dall’impresa cooptata non veniva utilizzato come requisito di partecipazione, ma come elemento valutativo dell’offerta tecnica.

Dalla reiezione del primo motivo di gravame discendeva altresì, secondo il Tar, anche la infondatezza della seconda censura, (secondo la quale il punteggio per la categoria OS 25 doveva essere calcolato nella percentuale del 20% -pari a 1,6 punti-, corrispondente all’ammontare massimo dei lavori eseguibili dall’impresa cooptata), posto che la tesi supportante la doglianza avrebbe integrato una palese violazione delle disposizioni di gara, le quali non prevedevano in alcun modo il richiamato criterio di attribuzione del punteggio in questione.

Anche il terzo motivo di ricorso, infine, non appariva fondato:nelle richiamate precisazioni della Commissione (verbale di 18.7.2008, della Commissione di gara,) e del Presidente del seggio (il 24.6.2008) era stato unicamente ribadito che il presupposto essenziale per ricorrere all’istituto dell’avvalimento fissato dall’art. 49, primo comma del D.Lgs. n. 163/2006, era quello di potere “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”.

La valutazione del titolo in questione, posseduto dall’impresa avvalsa, non era consentita allorché l’impresa avvalente avesse già i requisiti (tecnico-economici) per partecipare alla gara.

Una volta che non sussiste detto presupposto non è consentito l’avvalimento e, conseguentemente, non può procedersi alla valutazione del titolo posseduto dall’impresa avvalsa; nelle ipotesi prese in considerazione dalla Commissione e dal Presidente di Seggio, non è l’istituto dell’avvalimento che esclude la valutazione del titolo, ma l’avvalimento contra legem in assenza del presupposto di cui sopra.

Nessuna disparità di trattamento era pertanto rinvenibile rispetto all’operato della commissione in relazione all’istituto della cooptazione.

L’odierna parte appellante ha censurato la predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto viziata da errore ed illegittima ribadendo le prospettazioni contenute nel ricorso introduttivo del giudizio e riproponendo le censure di violazione di legge ed eccesso di potere ivi già rappresentate.

In particolare si è rilevato che la qualificazione OS25 ( classifica VI) era posseduta dalla cooptata Lucci Salvatore SRL: ciò impediva di attribuire alla ATI 3AProgetti gli otto punti in contestazione.

Ciò perché la cooptazione incideva sulla fase esecutiva e non già su quella dell’affidamento.

In ogni caso, potendo la cooptata (per espressa previsione di legge) realizzare lavori soltanto per una quota non superiore al 20% dell’appalto, il punteggio complessivo (8) doveva essere ridotto ad un quinto (era quindi pari a punti 1,6: insufficienti per aggiudicare l’appalto all’appellata).

Anche le precisazioni rese dal seggio di gara si ponevano in controtendenza rispetto al successivo divisamento dell’amministrazione (ed al decisum del Tar) e anche sotto tale profilo ne discendeva la illegittimità dell’azione amministrativa. Ha all’uopo rammentato che il seggio di gara aveva escluso, che l’ ATI Stazi Mariano (parte appellante nel connesso ricorso in appello n. 4481/2009) potesse ricorrere all’ avvalimento per acquisire la qualificazione nella categoria OS25.

Era quindi stato consentito all’odierna appellata ed appellante incidentale, sol perché era ricorsa al sistema della cooptazione, di acquisire il punteggio della cooptata nella categoria OS 25, e si era del pari negato il raggiungimento del medesimo risultato ad altra concorrente che era ricorsa all’avvalimento.

Ciò concretava una evidente illegittima disparità.

Ha infine proposto domanda risarcitoria, provvedendo a quantificare il relativo danno.

L’appellata si è costituita chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato ed ha al contempo proposto ricorso in appello incidentale affidando a tale mezzo tre doglianze, già proposte in primo grado ed assorbite dai primi Giudici.

Ha affermato la illegittimità delle operazioni del seggio di gara, laddove non avevano disposto la esclusione del raggruppamento odierno appellate, in primo luogo ipotizzando la violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, e dell’art. 37 D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 e degli artt. 93 e 95 D.P.R. 21.12.1999, n. 554.

Nell’ambito del RTI appellante la posizione di capogruppo mandataria (50% dei lavori) era stata assunta dalla Subplacense Garden SRL, qualificata in OS 24 cl. IV.

Ma la mandante Giardini e Paesaggi SAS, (30% dei lavori) era maggiormente qualificata della capogruppo in OS 24 ( VII) ed era qualificata anche in OS 25.

Del pari la terza impresa facente parte del RTI predetto (la Angeloni Angelo SRL, 20% dei lavori) era qualificata in entrambe le categorie suindicate.

Anche con riguardo al volume dei lavori del decennio gli importi indicati dalla capogruppo mandataria erano inferiori rispetto a quelli della Giardini e Paesaggi SAS.

Non poteva essere contestata la circostanza che il disciplinare richiamava sia l’art. 37 D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 che l’art. 95 D.P.R. 21.12.1999, n. 554, doveva trovare applicazione il comma II , ultimo inciso,di tale ultima disposizione (l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria).

Ne discendeva la violazione della predetta disposizione da ultimo richiamata perché la composizione del RTI appellante non rispecchiava gli effettivi rapporti tra le imprese, laddove era indubbio che qual mandataria e capogruppo dovesse essere indicata la Giardini e Paesaggi SAS in luogo della Subplacense Garden SRL.

Né appariva corretto affermare – come poteva evincersi dalle determinazioni del seggio di gara- che la composizione del RTI dovesse rispecchiare (unicamente) le quote effettive di partecipazione ai lavori.

Ciò perché il principio di corrispondenza tra quota e partecipazione, a propria volta, doveva essere inteso, per evitare effetti distorsivi, nel senso che la impresa maggioritaria per qualificazione dovesse assumere una quota maggioritaria dei lavori (il che, certamente, non era avvenuto).

Con la seconda e con la terza doglianza proposte in via incidentale si è ulteriormente sviluppato tale argomentare, e muovendo dalla constatazione che ciascuna delle tre imprese componenti il RTI appellante avrebbe potuto partecipare in altro autonomo RTI si è lamentato uno snaturamento dello strumento della associazione temporanea.

Detto snaturamento, volto a realizzare una intesa restrittiva della concorrenza era vieppiù dimostrato dalla circostanza che una precedente gara, avente il medesimo oggetto di quella per cui è causa, era stata in passato affidata alle medesime società componenti il RTI appellante, unitamente alla terza classificata (ed appellante nell’ambito del connesso ricorso n. 4481/2009).

Alla camera di consiglio del 24/03/2009 fissata per l’esame dell’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza appellata la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione della esecutività della sentenza, in considerazione della circostanza che il contratto era già stato stipulato, ed era in corso di esecuzione, ed il lamentato pregiudizio era sfornito del carattere della irreparabilità.

La difesa erariale dell’appellata amministrazione ha depositato una articolata memoria chiedendo di respingere il ricorso in appello: la specificità dell’appalto (che riguardava aree archeologiche ove si rinvenivano reperti di indubbio valore) e la specializzazione della impresa Lucci cooptata, comprovavano, sia ex ante, che ex post, la correttezza dell’azione amministrativa spiegata dall’amministrazione.

Sia la ricorrente in appello, che l’appellante incidentale hanno depositato, in vista della odierna pubblica udienza, memorie volte a ribadire e puntualizzare le rispettive tesi.

2)Ricorso n. 4481/2009:

l’odierna appellante aveva in primo grado impugnato il medesimo bando di gara suindicato, nella parte in cui l’appalto è stato qualificato “di lavori”, anziché “di servizi”, nonché, (unitamente alla nota del 10.6.2008) nella parte in cui si determinava una commistione tra i requisiti soggettivi di partecipazione e gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

Con due atti di motivi aggiunti, contenenti le stesse censure dedotte con il ricorso principale, l’impugnativa era stata estesa ai provvedimenti di aggiudicazione provvisoria (il primo) e definitiva (il secondo) a favore delle imprese 3A Progetti s.p.a., Flaminia Garden s.r.l. e Lucci Salvatore-Impresa di costruzioni s.r.l., in costituenda A.T.I. con capogruppo la prima.

Queste ultime, con ricorso incidentale avevano impugnato i verbali di gara, nella parte in cui non era stata disposta l’esclusione delle imprese odierne appellanti già ricorrenti principali, sull’assunto che l’offerta di queste ultime sarebbe stata presentata oltre il termine fissato per “la consegna a mano” dal bando (sezione IV.3:3) e dal disciplinare di gara (sezione IV).

L’odierna appellante aveva controdedotto sul punto depositando una “memoria difensiva a valere anche come atto di motivi aggiunti in dipendenza del ricorso incidentale”, chiedendo, in via subordinata, l’annullamento del disciplinare di gara, in parte qua, ove interpretato nel senso del predetto ricorso incidentale.

Era stato dall’appellante sostenuto che la illegittima qualificazione della gara de qua come appalto “di lavori”, anziché “di servizi”, avrebbe determinato la violazione di tutta una serie di prescrizioni imposte dalla disciplina degli appalti di servizi, (tra le quali veniva evidenziata, a titolo esemplificativo, la sola mancata pubblicazione sulla gazzetta ufficiale delle Comunità Europee in quanto, come appalto di servizi, sarebbe “sopra soglia comunitaria”).

Inoltre, l’illegittimità del bando e del disciplinare di gara, nonché della nota del 10.6.2008 discendeva dalla illegittima commistione tra i requisiti di partecipazione ed i criteri di valutazione dell’offerta (in particolare lamentandosi la illegittima previsione, tra gli elementi per la valutazione dell’offerta del possesso della qualificazione nella categoria OS25, sull’assunto che tale qualificazione sarebbe estranea al merito tecnico dell’offerta).

Infine,si erano contestate le determinazioni del seggio di gara, laddove questo aveva escluso che l’ ATI Stazi Mariano odierna appellante potesse ricorrere all’ avvalimento per acquisire la qualificazione nella categoria OS25

Il Tar ha esaminato partitamente i motivi di censura proposti, in parte respingendoli ed in parte dichiarandoli inammissibili, respingendo altresì la domanda risarcitoria avanzata dall’appellante, e conseguentemente dichiarando improcedibile il ricorso incidentale proposto dalle imprese odierne appellate.

In particolare, i primi Giudici, quanto alla prima doglianza (pretesa violazione delle citate serie di prescrizioni legislative italiane e comunitarie) ne hanno dichiarato la inammissibilità per genericità, non essendo state le disposizioni asseritamente violate in alcun modo individuate.

Con riferimento a quella relativa alla (omessa) pubblicazione sulla gazzetta ufficiale delle Comunità Europee, la censura doveva dichiararsi inammissibile sotto il profilo della carenza di interesse delle appellanti: queste ultime, infatti, ha affermato il Tar, “a seguito della pubblicazione nella G.U.R.I., hanno avuto conoscenza dell’appalto, hanno potuto presentare la loro offerta, sono state ammesse alla gara ( non dimostrando, di avere subito un effettivo pregiudizio dalla qualificazione dell’appalto come di lavori e dalla conseguente mancata pubblicazione nella gazzetta ufficiale delle Comunità europee). Tale pubblicazione avrebbe semmai favorito una più ampia partecipazione di altri concorrenti e, quindi, avrebbe determinato una maggiore difficoltà per le deducenti di poter vincere la selezione.

Il preteso interesse strumentale al rifacimento della gara, in carenza di dimostrata lesione non costituiva posizione legittimante la proposizione del ricorso autonomamente tutelabile.”

Quanto al secondo profilo di doglianza, respinte le contrarie eccezioni di inammissibilità per acquiescenza alla prescrizione del bando e di carenza di interesse, il Tar ne ha dichiarato l’infondatezza nel merito.

Ha rilevato che era rimasto incontestato che la valorizzazione e manutenzione di aree a verde rientrano nella categoria “OS24:Verde e arredo urbano” indicata nell’allegato A del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, e che legittimamente l’amministrazione aveva richiesto, come requisito di ammissione alla gara, l’iscrizione nella predetta categoria OS24, classifica V (stante l’importo dell’appalto).

Ha dichiarato la legittimità della contestata disposizione del bando e del disciplinare di gara, nella parte in cui aveva previsto, come elemento valutativo dell’offerta, l’iscrizione nella categoria “OS25: Scavi archeologici”, indicata nel richiamato allegato A con la precisazione che “Riguarda gli scavi archeologici e le attività strettamente connesse”, non apparendo illogico che tra gli elementi qualitativi dell’offerta l’amministrazione avesse indicato l’iscrizione nella categoria OS 25 relativa agli scavi archeologici, quale elemento qualitativo al fine di graduare le offerte sotto il profilo del merito tecnico in relazione allo specificità dell’oggetto dell’appalto.

Ciò perché l’ oggetto dell’appalto non era la valorizzazione e manutenzione di generiche aree verdi urbane, ma concerneva aree verdi relative, per la quasi totalità, ai parchi archeologici di Roma (Palatino Foro Romano, Terme di Diocleziano, Parco delle Tombe Latine, Terme di Caracalla, ecc. elencati al paragrafo I.6 del disciplinare di gara).

L’ indicazione risultava ( non soltanto logica, ma anche) conforme all’art. 83, comma 1, della legge 12.4.2006, n. 163 che, nell’indicare “a titolo semplificativo”i diversi criteri di valutazione dell’offerta, ricomprende alla lett. i) “l’assistenza tecnica”, (nella specie, secondo il Tar, dimostrata attraverso l’iscrizione nella categoria OS25).

Nessuna commistione era pertanto rinvenibile tra i requisiti di ammissione e gli elementi di valutazione dell’offerta, in quanto con la previsione di un punteggio per l’iscrizione nella predetta categoria OS25 (fino a 10 punti in relazione alla classifica posseduta), l’amministrazione aveva inteso premiare quelle offerte che, sotto il profilo qualitativo, garantivano una assistenza tecnica specifica in relazione ai luoghi in cui doveva essere eseguito l’appalto; luoghi si ribadisce caratterizzati dalla presenza di reperti archeologici.

Quanto al terzo profilo di censura (ove si lamentava che la Commissione illegittimamente non avrebbe ammesso il ricorso dal parte della stessa A.T.I all’istituto dell’avvalimento con l’Impresa Mannelli Costruzioni –ausiliante-,ai fini del punteggio -5 punti- per il possesso di quest’ultima dell’iscrizione nella categoria OS25, classifica III, sostenendosi in particolare la violazione del punto V.1).9 del disciplinare di gara), il Tar ne ha dichiarato la infondatezza richiamando in parte qua gli approdi cui era giunto con la sentenza n. 12491 del 30.12.2008 (e su cui ci si è dianzi soffermati).

L’odierna parte appellante ha censurato la predetta sentenza, riformulando l’ordine dei motivi di impugnazione e chiedendo l’annullamento della stessa in quanto viziata da errore ed illegittima ribadendo le prospettazioni contenute nel ricorso introduttivo del giudizio.

Ha in primo luogo riproposto la doglianza relativa alla illegittima commistione tra i requisiti partecipativi ed i criteri valutativi dell’offerta: era da considerare senz’altro illegittimo che una caratteristica propria del concorrente (possesso della attestazione SOA nella categoria OS25) costituisse elemento valutativo dell’offerta e non, semplicemente, requisito soggettivo di ammissione.

Il disposto di cui all’art. 40 del d.lvo n. 163/2006 e quello di cui all’art. 1 co. IV del DPR n. 34/2000 enunciavano una regola del tutto difforme da quella affermata dai primi Giudici.

Neppure poteva giovare alla tesi fatta propria dal Tar la prescrizione di cui all’art. 83 del d.lvo n. 163/2006.

Ha poi nuovamente sostenuto la tesi già contenuta nel III motivo di censura censurando l’operato dell’amministrazione che non aveva ammesso il ricorso della mandante all’avvalimento nella categoria OS 25.

Infine ha criticato la statuizione di inammissibilità parzialmente attingente il primo motivo del ricorso di primo grado.

Ricorreva nel caso di specie, all’evidenza, un appalto di servizi: erroneamente la gara era stata celebrata secondo le regole dell’appalto di lavori (il che aveva consentito che concorressero imprese diverse da quelle titolate a partecipare).

Ha infine richiesto l’accoglimento della propria domanda risarcitoria, quantificando l’importo dei relativi danni e chiedendo che comunque, gli stessi, venissero eventualmente liquidati in via equitativa.

L’appellata Sublacense Garden Srl si è costituita depositando un controricorso con il quale ha chiesto respingersi l’appello principale, ed un ricorso incidentale nell’ambito del quale ha riproposto la censura di inammissibilità per acquiescenza della doglianza originariamente proposta quale II motivo del ricorso di primo grado e ripresentata in appello (primo motivo).

Appariva all’uopo dirimente la circostanza che l’appellante principale aveva (non soltanto espressamente accettato le clausole del bando e del disciplinare ma, altresì) tentato di acquisire il punteggio premiale mediante accordo di avvalimento con la Mannelli Costruzioni SRL.

I primi Giudici avrebbero dovuto prendere atto della univoca acquiescenza prestata dall’appellante alle prescrizioni del bando e del disciplinare, laddove si era ritenuto che il possesso della qualificazione OS 25 non costituisse requisito di ammissione ma elemento valutativo dell’offerta.

Del pari l’appellata aggiudicataria 3A Progetti SPA si è costituita depositando un controricorso con il quale ha chiesto respingersi l’appello principale, ed un ricorso incidentale.

Ha richiamato – per dimostrare l’infondatezza del primo motivo del ricorso in appello- il disposto di cui all’art. 26 comma III del DPR n. 34/2000. Del tutto legittimamente il bando aveva previsto che il possesso della qualificazione OS 25 non costituisse requisito di ammissione ma elemento valutativo dell’offerta; i precedenti giurisprudenziali richiamati dall’appellante erano del tutto inconferenti avendo questi ultimi stigmatizzato l’inserimento, qual criterio valutativo dell’offerta, di elementi del tutto avulsi dall’oggetto dell’appalto (circostanza, quest’ultima, non ricorrente nel caso di specie).

Ha ribadito l’esattezza della statuizione del Tar anche con riguardo alla censura di cui al secondo motivo di gravame (originariamente proposta quale terzo motivo del ricorso di primo grado) posto che l’appellante non avrebbe potuto ricorrere all’avvalimento, possedendo già i requisiti di ammissione alla gara, ai sensi dell’art. 49 del D.lvo n. 163/2006.

Ha infine richiamato la circostanza che l’appellante principale aveva espressamente accettato le clausole del bando e del disciplinare, dal che discendeva (oltre che la carenza di interesse) la manifesta acquiescenza a dette prescrizioni: le doglianze rivolte avverso il bando ed il disciplinare erano palesemente inammissibili.

Esse erano rivolte a censurare una condotta del seggio di gara (omessa pubblicazione del bando nella GUCE) che comunque nessun danno aveva arrecato all’appellante, che aveva regolarmente presentato la domanda di partecipazione. Era palese la carenza di interesse a ricorrere.

Queste ultime, nella parte in cui ipotizzavano che ricorressa un appalto di servizi, anziché di lavori, erano altresì infondate nel merito, ai sensi dell’art. 198 e dell’art.199 del d.lvo n. 163/2006.

Ha incidentalmente riproposto la (pregiudiziale) eccezione di tardività della presentazione dell’offerta erroneamente assorbito dai primi Giudici (richiamando gli orientamenti giurisprudenziali che postulano il doveroso preventivo esame del ricorso incidentale, ove condizionante, come nel caso di specie, l’ammissibilità del ricorso principale).

L’appellante aveva infatti consegnato a mano la propria offerta in un giorno (ultimo giorno di scadenza del termine di presentazione delle offerte: il 3.7.2008) non deputato alla ricezione delle offerte consegnate a mano: detta consegna era irregolare, posto che l’ultimo giorno in cui si sarebbe potuta effettuare la consegna del plico a mano era stato fissato dal bando nel 2.7.2008).

Ha altresì ha riproposto la censura di inammissibilità per acquiescenza della doglianza originariamente proposta quale II motivo del ricorso di primo grado e ripresentata in appello (primo motivo): appariva all’uopo dirimente la circostanza che l’appellante principale aveva tentato di acquisire il punteggio premiale mediante accordo di avvalimento con la Mannelli Costruzioni SRL.

Sia la ricorrente in appello, che le appellanti incidentali hanno depositato, in vista della odierna pubblica udienza, memorie volte a ribadire e puntualizzare le rispettive tesi.

DIRITTO

La palese connessione oggettiva tra le questioni fattuali e giuridiche in ordine alle quali sono state rese le sentenze in epigrafe (entrambe concernenti la medesima procedura evidenziale) e la parziale connessione soggettiva, impone la riunione e la trattazione congiunta dei relativi appelli (si veda, sul punto, ex multis, Consiglio Stato, sez. IV, 17 giugno 2003, n. 3415, laddove si è condivisibilmente affermato che “possono essere riuniti e definiti con un’unica decisione anche gli appelli rivolti avverso sentenze diverse, ove comportanti la soluzione di identiche questioni sollevate nei riguardi dei medesimi provvedimenti impugnati in primo grado.”).

Ciò premesso, il primo incombente che pertiene alla Sezione riposa nella necessità di perimetrare il materiale cognitivo e le domande sottoposte alla delibazione della Sezione, tenendo conto che le critiche esposte dalle due appellanti principali sia pur per larga parte attingenti i medesimi capi dell’appellata decisione si pongono in termini reciprocamente speculari ed antitetici.

All’uopo, per una migliore intelligenza dell’iter motivazionale, si ritiene opportuno procedere dapprima all’esame del ricorso rubricato al n. 1967/2009; successivamente, in sede di esame del ricorso in appello n. 4481/2009, verranno richiamati ed eventualmente integrati gli approdi raggiunti, quanto alle non poche censure tra esse connesse presenti in entrambi i ricorsi in appello.

E ciò sebbene, lo si anticipa, talune delle censure contenute nel ricorso in appello n. 4481/2009 investano più radicalmente l’intero operato dell’amministrazione appellata e siano idonee, ove accolte, ad invalidare l’intera gara.

Procedendo quindi nell’esame del ricorso n. 1967/2009, si rammenta che con il primo motivo di censura l’Ati ricorrente in appello si duole, sostanzialmente, della attribuzione da parte del seggio di gara del punteggio (8 punti) per la categoria OS 25, ottenuto attraverso il riconoscimento della qualificazione posseduta in suddetta categoria dalla associata in cooptazione Lucci Salvatore.

Secondo tale tesi, il “negozio associativo” denominato associazione in cooptazione opererebbe unicamente nella fase esecutiva dell’appalto e, pertanto, non si potrebbe attribuire alcun punteggio “qualificativo” ove ascrivibile alla impresa cooptata.

Del resto, la clausola del disciplinare faceva riferimento alla qualificazione per la categoria OS 25 al possesso della medesima da parte di “una o più ditte facenti parte del raggruppamento”.

Non essendosi realizzata tale condizione, perché la associata per cooptazione non doveva ritenersi facesse parte del raggruppamento, l’attribuzione del punteggio in questione non sarebbe stata possibile.

La censura non coglie nel segno.

Invero la disposizione di riferimento, di cui a comma IV dell’art.95 del DPR n. 554/1999 così recita:

“Se l’impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.

La tesi dell’appellante, è bene evidenziarlo, muove da autorevoli affermazioni della giurisprudenza amministrativa di primo grado, sia in punto di ratio e finalità dello strumento associativo predetto (“lo strumento della cooptazione mira a consentire la partecipazione alle gare anche alle imprese minori per finalità di maturazione della loro capacità tecnica e di agevolazione dell’attività realizzativa del soggetto cooptante che, pertanto, resta integralmente responsabile dell’esecuzione dei lavori e soggetto al quale è richiesto il possesso di tutti i requisiti prescritti per l’intero importo complessivo per accedere all’appalto”-T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 07 luglio 2006, n. 954-), che in punto di requisiti di qualificazione (“in una gara d’appalto, a differenza della riunione d’imprese che partecipa nella forma dell’Ati di tipo orizzontale o verticale, alla riunione d’imprese per c.d. cooptazione, i requisiti di particolare qualificazione tecnica sono richiesti totalmente all’impresa singola che si presenta alla procedura concorsuale come cooptante e non anche alla cooptata e ciò in quanto l’art. 95 comma 4 d.P.R. n. 554 del 1999 dispone che l’impresa singola avente i requisiti per la partecipazione alla gara può associare altre imprese a condizione che i lavori da queste ultime eseguiti non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori appaltati e che le qualificazioni possedute dal soggetto singolo associante copra per l’intero il detto importo complessivo.” -T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 07 luglio 2006, n. 954-).

Anche il Consiglio di Stato ha marcato la differenza sussistente tra Ati (orizzontale o verticale) e l’associazione in cooptazione di cui al comma IV dell’art. 95 del DPR n. 554/1999 (si veda Consiglio Stato , sez. V, 25 luglio 2006, n. 4655).

La intrinseca debolezza della doglianza non si rinviene quindi nella formulazione delle affermazioni di principio o teoriche.

Essa riposa nel pretendere di applicare detti principi ad una fattispecie concreta del tutto differente da quella astrattamente ipotizzata.

Ciò perché, laddove si prenda in esame la prescrizione del bando, risulta con chiarezza che il possesso della qualificazione nella categoria OS 25 non veniva affatto tenuto presente a fini dimostrativi del possesso dei requisiti partecipativi, ma atteneva alla valutazione del merito tecnico dell’offerta (sulla legittimità concreta della previsione del bando in questione, peraltro, come si è esposto in fatto, vengono sollevate doglianze nell’ambito del ricorso n. 4481/2009, fondate sull’asserito malgoverno delle regole distintive tra requisiti soggettivi dell’impresa e valutazione dell’offerta).

La censura dell’appellante viene articolata in prima battuta (e salvo un breve e generico richiamo al motivo I.b del ricorso in appello, pagg. 10 ed 11) come se la categoria OS 25 costituisse requisito di partecipazione, non posseduto dalla cooptante, ed acquisito in via di “supplenza” dalla cooptata.

Ma così non è. Esso, come esattamente rilevato dal Tar, è stato tenuto in considerazione dalla amministrazione appaltante quale elemento di valutazione dell’offerta tecnica.

Tale difformità non è negata dall’appellante che, pur senza censurare la relativa previsione del bando, contesta ugualmente l’attribuzione del punteggio suddetto all’aggiudicataria appellata ed appellante incidentale, (si veda appunto il richiamato motivo I.b del ricorso in appello) sulla scorta della circostanza che il possesso di esso in capo all’associata (la qualificazione in categoria OS 25 era posseduta anche dall’associante, in misura minore, quanto alla classifica) sarebbe stata comunque indispensabile per fare aggiudicare a quest’ultima l’appalto.

Orbene: tale ultima deduzione, è senz’altro veritiera, ma non sembra al Collegio dimostrativa di alcuna illegittimità.

Il problema, semmai, si sposta sul seguente quesito cui l’appellante non ha fornito alcuna risposta, e che potrebbe essere così riassunto: posto che non è contestato il possibile ricorso alla associazione per cooptazione, e posto che neppure l’appellante censura la prescrizione del bando secondo cui il possesso della categoria OS25 atteneva alla valutazione della offerta tecnica (tema, quest’ultimo, invece, sul quale è incentrato il ricorso n. 4481/2009), in base a quale dato normativo è possibile pervenire all’affermazione che l’impresa associata non concorre a “formare” il punteggio tecnico?

La non persuasività della doglianza si rinviene proprio nella carente dimostrazione di una risposta negativa al superiore quesito.

Ciò perché, a seguire la prospettazione dell’appellante, verrebbe fatto di chiedersi perché mai una impresa dovrebbe cooptarne un’altra, “minor”, se poi la cooptazione dovesse risultare neutra ai fini dell’attribuzione del punteggio sull’offerta tecnica.

La cooptazione quindi: non avrebbe utilità quanto ai requisiti qualificativi (punto di partenza dal quale, confortato dalle indicazioni giurisprudenziali, muove l’appellante stesso), e non ne avrebbe neppure sotto il profilo del merito tecnico (anche se non se ne chiarisce il motivo); “servirebbe” alla cooptata (anche questa affermazione è confortata, lo si è visto dianzi, da indicazioni giurisprudenziali), ma non si vede perché la cooptante, che non ne ricaverebbe alcuna utilità, dovrebbe ricorrervi.

La censura – non supportata sul quest’ultimo aspetto da indicazione normativa alcuna -non è persuasiva e merita la reiezione.

Essa merita di essere respinta anche, avuto riguardo alla lettera del citato comma IV dell’art. 95 del DPR n. 554/1999 (“possono associare”): a ben guardare, infatti, la tesi dell’appellante si spinge a sostenere che “l’associazione per cooptazione”, non sia una forma di associazione di imprese, sia pure distinta dalle più frequenti e note figure di ATI, con ciò contraddicendo apertamente la lettera della previsione normativa che la contempla.

La soprarichiamata decisione del Consiglio di Stato , sez. V, 25 luglio 2006, n. 4655 (in tema di prestazione di garanzia fideiussoria) non smentisce tale tesi: marca la differenza tra le ordinarie forme di ATI, e quest’ultima “per cooptazione”, discendente dalla previsione normativa di cui al VI comma dell’art. 23 del D.lvo n. 406/2001, ma non afferma che non ci si trovi in presenza di una forma associativa (non a caso il principio di diritto ivi esposto è stato richiamato anche dal Tar).

La tesi dell’appellante poi, nel suo (indimostrato) presupposto teorico, è contraddetta dalla doglianza avanzata, non a caso in via subordinata, nel secondo motivo di censura.

Tale mezzo, infatti, il cui contenuto ci si accinge ad esaminare, muove dalla disposizione del citato quarto comma dell’art. 95 del DPR n. 554/1999 che limita al 20% dell’importo complessivo dei lavori la quota di cui potrebbe rendersi affidataria la cooptata.

Secondo tale angolo prospettico, anche a volere ammettere che la cooptata possa “entrare in gioco” ai fini della valutazione dell’offerta tecnica, il punteggio alla stessa attribuibile dovrebbe essere limitato, nella migliore delle ipotesi, ad un quinto del monte teorico attribuibile, a cagione del fatto che essa potrebbe svolgere una percentuale di lavori non superiore a tale percentuale.

Nel caso di specie, il punteggio premiale conseguito doveva essere ridotto di quattro quinti :a tutto concedere, sarebbe spettata all’appellante l’attribuzione di un punteggio premiale pari ad 1,6 (un quinto di otto punti).

Anche tale tesi, però, sia pure sapientemente formulata ( ricorrendo ad un esempio altamente suggestivo) non può essere accolta.

Intanto, essa incontra la stessa obiezione della precedente censura, posto che renderebbe il ricorso all’associazione per cooptazione nella totalità dei casi del tutto inutile per l’associante (tale sarebbe stato, senz’altro, nel caso di specie, posto che, lo si ripete, la 3 A Progetti aggiudicataria possedeva del pari qualificazione nella categoria OS 25).

In secondo luogo -e tale argomentazione, di natura troncante, è stata a più riprese valorizzata dai primi giudici- di un simile barrage non v’è traccia in alcuna disposizione normativa primaria né nel disciplinare di gara.

In ultimo, qualche indizio contrario alla praticabilità di siffatta opzione ermeneutica può trarsi dal tenore del citato quarto comma dell’art. 95 del DPR n. 554/1999: quest’ultimo, infatti, fa riferimento alla percentuale del 20% rapportandola all’importo complessivo dei lavori.

In una fattispecie quale quella per cui è causa, i lavori in relazione ai quali entra in gioco il possesso della qualificazione di cui alla categoria OS 25 potrebbe ben essere individuata in una percentuale addirittura minore del 20 % delle opere complessive.

E tali lavori, quindi, potrebbero essere affidati nella loro integralità alla impresa cooptata: non si vede perché il punteggio premiale relativo al merito tecnico, in simile evenienza, dovrebbe essere percentualmente decurtato sino a ridurlo ad un quinto.

Anche la terza doglianza del ricorso in appello (sulla quale, comunque, ci si soffermerà anche allorchè si prenderà in esame il connesso ricorso n. 4481/2009 – secondo motivo di censura ivi contenuto-) non merita positiva considerazione.

Invero l’appellante ravvisa contraddittorietà nelle valutazioni del seggio di gara laddove quest’ultimo, che, come dianzi a più riprese evidenziato, ha riconosciuto il punteggio premiale all’odierna appellata lo ha negato alla ATI Stazi Mariano (appellante nell’ambito del ricorso n. 4481/2009) che era ricorsa all’avvalimento.

Per il vero mancherebbe radicalmente in capo all’odierna appellante l’interesse a formulare la censura in esame. Ciò perché, ove fosse esatta la tesi patrocinante la correttezza della posizione dell’ ATI Stazi Mariano (che infatti ha formulato simile doglianza nell’ambito del ricorso n. 4481/2009) dall’attribuzione del punteggio premiale a quest’ultima, terza classificata, discenderebbe che la medesima scavalcherebbe (oltre che l’aggiudicataria anche) l’appellante in graduatoria aggiudicandosi l’appalto.

Parte appellante ha aggirato tale deduzione, formulando la censura in modo non già da attingere il merito delle determinazioni adottate, ma criticando i chiarimenti forniti in proposito dal seggio di gara, di guisa da sollecitare un giudizio di contraddittorietà dell’operato della commissione per contrasto tra i chiarimenti resi e le determinazioni finali adottate.

Anche sotto tale angolo prospettico, tuttavia, la censura non merita accoglimento.

Invero appare esatta la valutazione dei primi Giudici che hanno posto l’accento sulla circostanza che, da un canto, i chiarimenti forniti dalla commissione avevano ad oggetto l’istituto giuridico dell’avvalimento.

Sotto altro profilo, che nei medesimi chiarimenti era stato rettamente interpretato il presupposto giuridico del ricorso a tale figura, nella considerazione che sia l’art. 49 d.lg. n. 163 del 2006 che gli artt. 47 e 48, parr. 2 e 3, della direttiva n. 2004/18/Ce, ammettono l’istituto dell’avvalimento per soddisfare i requisiti di capacità economica e finanziaria al fine primario di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti.

Posto che, nel caso di specie, non v’è dubbio che l’impresa avvalente (ATI Stazi Mariano) possedeva già i requisiti partecipativi alla gara, non v’è dubbio che non potesse (anche) essere valutato il titolo OS25 posseduto dall’impresa avvalsa.

Questo – e non altro- era il senso del chiarimento reso dal seggio di gara, e non ritiene il Collegio che il medesimo si sia discostato dalle puntuali indicazioni giurisprudenziali in tema di avvalimento (come peraltro sembra riconoscere la stessa appellante nell’ultimo capoverso della pag 14 del ricorso in appello, salvo poi riproporre la problematica della disparità di trattamento a seconda che si sia fatto ricorso all’avvalimento od alla associazione in cooptazione, sulla quale ci si è dianzi soffermati).

Conclusivamente, il ricorso in appello principale deve essere respinto: alla reiezione del merito delle doglianze proposte consegue la reiezione della domanda risarcitoria, e la declaratoria di improcedibilità del ricorso in appello incidentale proposto dall’aggiudicataria.

Può ora procedersi all’esame del ricorso in appello n. 4481/2009.

Si è dato atto nella premessa in fatto che parte appellante ha riformulato l’ordine delle doglianze veicolate in primo grado, posponendo (terzo motivo del ricorso in appello) quella in origine proposta al primo motivo del ricorso di primo grado, e diretta a censurare radicalmente il bando di gara.

Per mera comodità espositiva si ritiene di esaminare le doglianze prospettate dall’appellante secondo l’ordine dalla stessa seguito nel ricorso in appello.

La prima di esse è connessa a quella esaminata per prima nell’ambito del ricorso n. 1967/2009.

Secondo l’appellante (che ripropone in tale sede la censura di cui al II motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado) vi sarebbe stata una illegittima commistione tra requisiti partecipativi e criteri valutativi dell’offerta.

Il possesso della qualificazione in categoria OS 25 e (l’attribuzione di punteggio crescente in relazione alla classifica posseduta nella predetta categoria) illegittimamente era stato considerato dal bando di gara tra i criteri valutativi dell’offerta: esso costituiva invece qualità dell’impresa, e doveva rilevare quale requisito di ammissione.

Con riguardo a tale motivo di censura sia l’appellante incidentale Subplacense Garden SRL (unico motivo dell’appello incidentale), che l’appellante incidentale 3° Progetti SPA (si veda il II motivo del ricorso in appello incidentale da quest’ultima proposto) ne sollecitano una statuizione di inammissibilità, ed hanno altresì criticato la sentenza di primo grado laddove non ha colto che, l’espressa accettazione delle clausole del bando e del disciplinare di gara da parte dell’appellante, precludeva l’ammissibilità della doglianza.

Del pari, si afferma nelle predette impugnazioni incidentali, la circostanza che l’odierna appellante incidentale avesse tentato di acquisire il punteggio premiale di cui alla categoria OS 25 ricorrendo all’avvalimento (la circostanza, in fatto, è stata oggetto di esame allorchè si è presa in esame la terza censura dedotta nell’ambito del ricorso n. 1967/2009), esclude che essa – che alla prescrizione de quo avrebbe prestato acquiescenza- possa oggi dolersene.

Come già ritenuto dal Tar in primo grado, ritiene il Collegio che le dedotte censure di inammissibilità del citato primo motivo dell’ appello principale non meritino positivo riscontro.

Il tema è stato più volte affrontato dalla giurisprudenza.

Il Collegio condivide l’approdo ermeneutico secondo il quale la circostanza che un’impresa abbia partecipato alla procedura comparativa per l’affidamento di un appalto di servizi non comporta acquiescenza nei confronti dell’impugnazione degli atti della procedura, anche ove l’impugnativa sia volta a contestare l’obbligo della stazione appaltante di indire la procedura mediante pubblicazione di un pubblico bando, poiché l’impresa del settore può senz’altro impugnare gli atti in base ai quali l’amministrazione conclude un contratto in assenza del procedimento specificamente prescritto dalla legge, non rilevando la qualità formale di offerente, nè la proposizione della domanda di partecipazione alla gara concreta un comportamento incompatibile con la volontà di impugnare il bando. (Consiglio Stato , sez. VI, 18 aprile 2005, n. 1770)

Ciò perché “la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale indetta per l’aggiudicazione di un contratto con la p.a. non comporta acquiescenza al bando di gara, trattandosi di atto necessario per radicare l’interesse al ricorso”.(Consiglio Stato , sez. V, 23 gennaio 2006, n. 206)

Sotto altro profilo, è stato esattamente rilevato, in passato, che “le clausole illegittime del bando di gara vanno impugnate unitamente al provvedimento di aggiudicazione, salva l’ipotesi in cui impediscano la partecipazione del ricorrente, provocando una lesione immediata per la sua posizione di interesse; pertanto, la partecipazione alla procedura di gara non è incompatibile con la volontà di impugnare il bando, in quanto la detta partecipazione non costituisce acquiescenza al bando stesso, ma un atto necessario per radicare l’interesse al ricorso”. (Consiglio Stato , sez. V, 18 marzo 2004, n. 1408)

Più specificamente (la decisione di seguito citata si attaglia perfettamente al caso devoluto all’esame del Collegio) si è affermato che “il bando di gara d’appalto contenente clausole direttamente lesive dell’interesse dei partecipanti deve essere autonomamente ed immediatamente impugnato. L’immediata impugnazione del bando di gara è subordinata ad un’accurata analisi della singola fattispecie che metta in luce, fra l’altro, i seguenti aspetti: a) il contenuto della clausola del bando sospetta di illegittimità; b) Il tipo di vizio dedotto dalla parte ricorrente; c) l’interesse manifestato dall’impresa; d) l’attitudine della partecipazione alla procedura selettiva a manifestare univocamente l’acquiescenza alle regole della gara; e) l’influenza della regola fissata dal bando sui comportamenti dei concorrenti e sulla condotta della stazione appaltante; f) l’incidenza della clausola sullo svolgimento concreto della gara e sui suoi esiti. Non è direttamente lesiva dell’interesse dei partecipanti, e non deve dunque essere impugnata autonomamente ed immediatamente, la clausola del bando di gara che opera una commistione tra requisiti di ammissione alla gara ed elementi valutabili in sede di esame dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo l’attribuzione di punteggi nelle due fasi, che concorrono alla determinazione del punteggio finale complessivo. L’interesse all’impugnazione del bando, in relazione ad una clausola siffatta, è strettamente connesso alla non irragionevole possibilità – valutabile solo “ex post”, all’esito della gara – che il ricorrente, secondo una procedura legittima, avrebbe ottenuto l’affidamento dell’incarico nell’ambito di una selezione incentrata sulla valutazione dell’offerta, senza rilievo determinante dei requisiti di idoneità soggettiva. Ne consegue, quindi, l’ammissibilità e la tempestività del ricorso proposto contestualmente contro il bando e contro l’atto di affidamento dell’incarico.” (Consiglio Stato , sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187).

Di rilevanza dell’acquiescenza, peraltro, può discorrersi allorchè essa abbia caratteri assolutamente univoci.

Sostengono le appellanti incidentali che tale univocità discenderebbe dalla espressa dichiarazione, resa dall’appellante, di accettare senza condizione o riserva alcuna le clausole del bando, del disciplinare di gara, del capitolato speciale di appalto, e dello schema di contratto.

Tale tesi non può essere in alcun modo condivisa.

Invero la sussistenza di una ipotesi di acquiescenza ad una determinazione amministrativa, può ricorrere soltanto allorchè (il che all’evidenza, non è nel caso di specie, essendo stata la relativa dichiarazione presentata antecedentemente allo svolgimento della gara) la lesione si sia attualizzata e sia certa. Del pari, neppure è predicabile, nel sistema, la produttività di effetti di una anticipata rinuncia (per giunta a contenuto generico ed indeterminato) all’impugnazione di atti amministrativi.

Chè altrimenti argomentando, una simile dichiarazione diverrebbe clausola di stile di ogni procedimento amministrativo, precludendo ai destinatari del medesimo il corretto dispiegarsi del diritto, costituzionalmente garantito, di cui all’art. 24 della Carta Fondamentale (per una simile affermazione, in passato, si veda T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 02 dicembre 1997, n. 833).

Devono quindi essere respinte le impugnazioni incidentali suindicate e può prendersi in esame la doglianza proposta dall’appellante principale.

Essa non appare nel merito fondata al Collegio.

Non si ignora, è utile sottolinearlo, la assai diffusa produzione giurisprudenziale e dottrinale sul punto: l’approdo cui essa è giunta, è stato compendiato in una recente pronuncia del Consiglio di Stato, con la quale si è affermato che “i requisiti di partecipazione ad una gara sono diversi dai criteri di valutazione dell’offerta anche perché questi entrano in gioco solo dopo che l’offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilità. La normativa nazionale e comunitaria riconosce una netta distinzione tra criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla aggiudicazione, netta e inderogabile distinzione che oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento nella normativa richiamata ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipazione alla gara da quelli soggettivi attinenti alla offerta e alla aggiudicazione -nel caso di specie l’esperienza fatta come tesoriere di enti locali può solo contribuire ad ottenere un maggiore punteggio, senza poter diventare un elemento di discrimine della ammissione alla gara-“.(Consiglio Stato , sez. V, 08 marzo 2006, n. 1194).

In generale può affermarsi che sul tema si sono confrontati due orientamenti: un primo filone di giurisprudenza che, passando attraverso una rigida interpretazione letterale dei principi enunciati in sede comunitaria, ritiene illegittima ogni commistione tra elementi propri dell’offerta e requisiti di capacità dell’offerente; questi ultimi dovrebbero rilevare solo in sede di prequalificazione, superata la quale la vantaggiosità dell’offerta dovrebbe essere commisurata solo a parametri che riguardano in modo diretto ed immediato le caratteristiche proprie del servizio prestato ed il profilo economico.

Secondo altro meno restrittivo indirizzo, invece, legittimamente l’Amministrazione appaltante può, nel bando di gara, privilegiare le imprese che abbiano svolto attività identiche a quella oggetto dell’appalto, attribuendo loro uno specifico punteggio utile ai fini dell’aggiudicazione e che, quindi, lo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto della gara possa costituire un adeguato indice rilevatore dell’affidabilità e quindi della “qualità”.

L’inserimento della clausola che attribuisce un ulteriore punteggio ai soggetti che hanno espletato (nel caso in questione forniture) analoghe, si legge in tale pronuncia, “non appare illogico ed arbitrario, ma del tutto legittimo, afferendo, in realtà, alla valutazione di elementi che hanno diretto ed immediato riferimento con la prestazione richiesta con l’oggetto della gara, in termini di logica presumibilità di una migliore esecuzione della fornitura richiesta” (C.G.A., n. 296 del 22 giugno 2006).

Anche secondo un arresto giurisprudenziale citato da parte appellante, peraltro (ci si riferisce alla decisione del Consiglio di Stato n. 3187 del 15 giugno 2001) non si esclude totalmente la possibilità di valutare, in sede di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le pregresse esperienze professionali, ma ci si limita a stabilire che l’apprezzamento del “merito tecnico” – deducibile dalla valutazione del curriculum – non può rappresentare che uno degli elementi valutabili ed in quanto tale non può assumere rilievo eccessivo (oltre il 50 %).

Le decisioni del Consiglio di Stato del 2009 (la n. 2147, e la n. 837) citate dall’appellante principale non smentiscono tale prospettazione né appaiono aderenti al caso oggetto della odierna cognizione.

Nel corpo motivazionale della decisione n. 837/2009, invero, è dato rinvenire l’affermazione (che di seguito si riporta) secondo cui “d’altro canto, anche a voler leggere tale principio in maniera più elastica, resta sempre fermo l’altro principio fondamentale che caratterizza la scelta dei criteri di aggiudicazione: secondo il quale “i criteri devono, comunque, essere collegati all’oggetto dell’appalto, devono essere tali da non conferire all’amministrazione aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta, devono essere adeguatamente pubblicizzati e devono rispettare il principio di non discriminazione. ” (Corte giustizia CE, 17 settembre 2002 , n. 513). In tal senso, anche la giurisprudenza che ammette la facoltà della stazione appaltante di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo concernenti, cioè, la specifica attitudine del concorrente – anche sulla base di analoghe esperienze pregresse -a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara, è ferma nel ritenere “ciò legittimo, nella misura in cui aspetti dell’attività dell’impresa possano illuminare la qualità dell’offerta. ” (Consiglio Stato , sez. VI, 09 giugno 2008 , n. 2770).

E, di certo, non è questo il caso di specie, sia perché qui il fatturato degli ultimi tre esercizi, anche se accompagnato da certificati di buona esecuzione, ha un peso predominante nell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica (20 punti, su 50 complessivi) sia perché la prestazione ( somministrazione di lavoro temporaneo) non evidenzia un servizio connotato da particolari conoscenze tecniche od organizzative nelle quali possa aver giocato un ruolo determinante la pregressa esperienza professionale.

Di contro, va detto il criterio di privilegiare nell’attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica la quantità del fatturato pregresso rischia di operare come fattore limitativo della concorrenza sfavorendo, oltre il ragionevole, l’entrata nel mercato di nuovi imprenditori.”.

Il collegamento all’oggetto dell’appalto, quindi – innegabile nel caso oggetto dell’odierno vaglio giudiziale- può legittimare il ricorso a criteri valutativi del merito tecnico di tipo “soggettivo”.

L’indirizzo assolutamente restrittivo, peraltro, non appare al Collegio rispondente alle possibili specificità che le procedure evidenziali possono presentare (e di cui quella esaminata dal Collegio costituisce palmare esempio).

La ratio delle disposizioni che regolamentano la fattispecie è invece quella di evitare, da un canto, possibili discriminazioni all’accesso alle gare e, per altro verso, esiti viziati delle stesse.

A fronte di tale ratio, appare predicabile l’opzione ermeneutica secondo la quale, purché non vengano menzionati elementi distonici rispetto all’oggetto dell’appalto, ben possono essere presi in considerazione – in sede valutativa del merito dell’offerta – elementi attinenti alle imprese concorrenti che si riverberano, senza incertezze (e purchè ad essi non sia attribuito un peso, in termini di punteggio, preponderante) sulla qualità del servizio oggetto della procedura evidenziale.

Nel caso in questione appare al Collegio equilibrata e priva di illogicità la valutazione del Tar.

E ciò sia in relazione alla previsione normativa di cui al richiamato art. 83 del D.lvo n. 163/2006 richiamata dai primi Giudici (con riguardo al concetto di “assistenza tecnica” ivi menzionato alla lett. I), sia con riferimento, in concreto al servizio da svolgere.

Su tale ultimo profilo è bene brevemente soffermarsi.

Che la valorizzazione e manutenzione di aree a verde debbano rientrare nella categoria “OS24:Verde e arredo urbano” indicata nell’allegato A del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, e che l’amministrazione abbia richiesto, come requisito di ammissione alla gara, l’iscrizione nella predetta categoria OS24, classifica V (stante l’importo dell’appalto) costituisce circostanza incontestabile (e per il vero non contestata).

Che con riferimento alla res (“verde e arredo urbano”) contemplata nella citata disposizione la procedura evidenziale presentasse una specificità (si trattava non di ordinari giardini, ma di parchi archeologici) è altrettanto incontestabile.

Ciò è stato posto adeguatamente in luce dal Tar, laddove ha rammentato che non ricorre la (semplice ed ordinaria) valorizzazione e manutenzione di generiche aree verdi urbane, ma di aree verdi relative, per la quasi totalità, ai parchi archeologici di Roma (Palatino Foro Romano, Terme di Diocleziano, Parco delle Tombe Latine, Terme di Caracalla, ecc. indicati al paragrafo I.6) del disciplinare di gara).

La disposizione del bando e del disciplinare di gara, nella parte in cui ha previsto, come elemento valutativo dell’offerta, l’iscrizione nella categoria “OS25: Scavi archeologici”, indicata nel richiamato allegato A con la precisazione che “Riguarda gli scavi archeologici e le attività strettamente connesse” non appare pertanto, né distonica rispetto all’oggetto dell’appalto, né scentrata rispetto all’obiettivo qualitativo perseguito dall’amministrazione.

In disparte la circostanza della puntuale ed anticipata previsione contenuta nel disciplinare di gara, del punteggio premiale attribuito alla iscrizione nella suddetta categoria (il che esclude possa neanche per ipotesi farsi riferimenti a concetti quali “valutazione a sorpresa”, ovvero “inserimento di elementi concretanti disparità di trattamento”) sembra potersi affermare che tale aggiuntiva previsione attenga assai strettamente al merito valutativo, e non appaia lesiva di alcuna prescrizione.

E d’altro canto, rovesciando la prospettiva di esame, laddove l’amministrazione avesse operato nei termini auspicati dall’appellante (richiedendo pertanto il possesso della categoria OS25 quale requisito qualificativo) detta deliberazione sarebbe stata sottoposta a prevedibili censure, sotto il profilo di una ingiustificabile moltiplicazione dei requisiti qualificativi idonea a restringere la platea dei possibili concorrenti.

Né può dirsi che vi sia duplicazione di previsioni concernenti i requisiti di ammissione ed il merito tecnico, posto che il fatturato costituisce non l’unico parametro relativo alla attribuzione della qualificazione.

Per concludere sul tema, è doveroso rilevare che parte appellante (pag. 20, punto I.5 del ricorso in appello) ha censurato la prescrizione anche sotto il profilo della illegittima previsione della “progressività crescente” del punteggio. Tale censura – come esattamente rilevato dall’appellante incidentale Subplacense- costituisce autonomo profilo di doglianza; non articolato in primo grado, e come tale inammissibile, ai sensi dell’art. 345 cpc (disposizione quest’ultima pacificamente applicabile al processo amministrativo: si veda, Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 3144/2008).

Parte appellante ha sostenuto trattarsi di “sviluppo di censura già articolata in primo grado”, e non di motivo nuovo: la lettura del ricorso di primo grado smentisce tale prospettazione.

Peraltro è evidente e chiara la distinzione concettuale intercorrente tra un approccio volto a censurare la denunciata “non ammissibilità in astratto” quale voce del merito tecnico di un elemento che doveva invece valere quale requisito qualificativo e la (per la prima volta prospettata in appello) “illegittimità della progressività quantitativa del punteggio” del medesimo elemento, tenuto presente a fini determinativi della qualità dell’offerta.

Tale censura è pertanto inammissibile.

La prima doglianza del ricorso in appello non può, conclusivamente, trovare accoglimento.

Con la seconda doglianza, prevista in via speculare ed alternativa rispetto alla prima, parte appellante – che ha tentato invano, ricorrendo all’avvalimento di acquisire la qualificazione OS 25 – si duole della determinazione del seggio di gara che ha escluso che questi potesse (appunto a tale fine) fare ricorso all’istituto in questione previsto dall’art. 49 del D.lvo n. 163/2006.

Il profilo di doglianza è quello della disparità di trattamento rispetto alle determinazioni della Commissione in materia di associazione per cooptazione, che ha consentito alla 3 A Progetti di acquisire il punteggio premiale ed aggiudicarsi quindi la selezione.

La tesi di fondo è quella per cui, allorchè si trasferisca sugli elementi di valutazione del merito tecnico dell’offerta un requisito soggettivo di ammissione (quale la qualificazione OS 25), deve essere consentito alle imprese partecipanti alla gara fare ricorso all’istituto dell’avvalimento per acquisire il possesso di tale elemento.

La censura, come è agevole riscontrare, è sostanzialmente identica a quella (III motivo di doglianza nell’ambito del ricorso n. 1967/2009) su cui si è già avuto modo di soffermarsi dianzi.

Alle considerazioni ivi svolte può unicamente aggiungersi che ad avviso del Collegio parte appellante è ben consapevole che la tesi da essa sostenuta urta contro il disposto di cui all’art. 49 del D.lvo n. 163/2006 che disciplina l’avvalimento.

Ciò perché, tale ultima disposizione si riferisce unicamente ai requisiti di partecipazione, che vengono in rilievo nella fase di qualificazione, e non già alla fase valutativa del merito tecnico.

La ratio dell’istituto è stata efficacemente illustrata nel corpo motivo della decisione del Consiglio di Stato , sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194, laddove si è affermato che “un operatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione, ben può far valere, a tali fini, le capacità di terzi cui conti di ricorrere in caso di aggiudicazione” dopo avere illustrato le ragioni per cui “la potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria non limitato al solo settore degli appalti di servizi, ma di portata generale”.

Orbene, in tale cornice, se si concorda sul piano teorico ( ed anche l’appellante principale pare accedere a tale tesi) con la recente affermazione giurisprudenziale secondo cui “l’istituto dell’avvalimento, quale disciplinato dall’art. 49, d.l.g. n. 163 del 2006, non può consentire la surroga “in toto” nei requisiti attinenti allo “status” dell’imprenditore che partecipa alla gara, ma opera, sul piano dell’esecuzione dei lavori o del servizio, agli effetti dell’integrazione dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo.”(Consiglio Stato , sez. V, 09 ottobre 2007, n. 5271)non si può di conseguenza non aderire alla tesi postulante la correttezza dell’operato del seggio di gara, laddove questo, constatato che l’avvalente possedeva ex se tutti i requisiti partecipativi, ha escluso (in quanto contrario alla ratio dell’istituto in oggetto) che si potesse ricorrere all’avvalimento per giovarsene sotto il profilo dell’incremento del punteggio concernente il merito tecnico.

Il motivo di censura appare formulato in via alternativa: esso sfiora invero la perplessità.

Appare infatti ben legittimo affermare (come avvenuto con il primo motivo di censura) che OS 25 dovesse costituire requisito di qualificazione e non voce del merito tecnico.

Meno lineare appare invece sostenere che, siccome il seggio aveva “errato” nel prevedere che OS 25 potesse costituire voce del merito tecnico, si dovesse di conseguenza (quasi a fini “compensativi” del precedente errore, vien fatto di affermare) distorcere l’istituto dell’avvalimento, in contrasto con la previsione di cui all’art. 49 del D.lvo n. 163/2006, consentendo di farvi ricorso ad imprese che pure possedevano tutti i requisiti partecipativi.

E ciò anche a non volere considerare che il punteggio premiale per OS25, secondo la voce del disciplinare (Sez. VI. 1) faceva riferimento al contemporaneo possesso della qualificazione da parte di più ditte “facenti parte del raggruppamento”.

La circostanza – a più riprese sottolineata dall’appellante principale- che il ricorso all’avvalimento fosse stato previsto in via generale e senza limitazioni dal disciplinare di gara ( ad abundantiam, posto che si è visto trattarsi di istituto di generale applicazione) non prova alcunché.

Nell’ammettere il ricorso all’avvalimento tout court, infatti, l’amministrazione non poteva che riferirsi all’istituto nei termini in cui esso è previsto ex art. 49 del d.lvo n. 163/2006, e non certo ipotizzarne (peraltro implicitamente) la predicabilità oltre il perimetro fissato dal Legislatore.

Anche tale censura non merita quindi positivo riscontro.

In ultimo, l’appellante ha riproposto (terzo motivo di doglianza contenuto nel ricorso in appello) l’originario primo motivo del ricorso di primo grado, già dichiarato (in parte per genericità, ed in parte per difetto di interesse) inammissibile dal Tar.

Questa la ratio della doglianza: avuto riguardo alle prestazioni dedotte nel futuro contratto ed oggetto dell’appalto, trattavasi di appalto di lavori e non di servizi.

L’opzione dell’amministrazione verso la (errata) qualificazione quale appalto di servizi ha determinato l’inosservanza delle disposizioni in materia.

Quanto alle disposizioni violate, per il vero, né in primo grado, né mercè l’odierna impugnazione, parte appellante ne ha individuato alcuna (ad esclusione della prescrizione relativa alla pubblicazione del bando nella GUCE della quale si dirà di qui a poco).

Va pertanto confermato il capo della sentenza di primo grado che ha parzialmente dichiarato inammissibile detta doglianza in quanto generica.

Quanto alla questione della omessa pubblicazione del bando sulla GUCE, invece, ritiene il Collegio che gli approdi cui sono giunti i primi Giudici (che ne hanno affermato la inammissibilità per difetto di interesse) non siano condivisibili.

La statuizione del Tar ha fatto riferimento ad un orientamento giurisprudenziale che, nel tentativo di perimetrare in senso restrittivo il concetto di “interesse a ricorrere” ha ridotto all’estremo, quando non addirittura disconosciuto, il concetto di interesse strumentale alla ripetizione della gara.

A tale proposito, infatti, si è affermato (la massima che di seguito si riporta è identica al capo della decisione appellata) che la ditta invitata a partecipare ad una gara per l’aggiudicazione di un contratto a trattativa privata non ha interesse ad impugnare la procedura per il fatto che quest’ultima non sia stata preceduta dalla pubblicazione di un bando, tenendo presente anche che ciò avrebbe favorito semmai una più larga partecipazione di altri concorrenti, e quindi una maggior difficoltà di vincere la selezione. (Consiglio Stato , sez. III, 14 ottobre 2003, n. 276).

Ritiene invece il Collegio, in armonia con i più recenti approdi giurisprudenziali che la censura in oggetto non potesse essere dichiarata inammissibile per difetto di interesse (si veda, sul punto, la massima soprarichiamata tratta dalla decisione del Consiglio Stato , sez. VI, 18 aprile 2005, n. 1770,) valendo le considerazioni già svolte dianzi allorchè si è dichiarata la infondatezza dei ricorsi in appello incidentali volti a sostenere l’inammissibilità della prima doglianza del ricorso in appello proposto dalla Stazi Mariano.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio Stato, con la decisione del 10 novembre 2008, n. 11, ha ancora di recente fornito autorevole avallo alla predicabilità nel sistema processuale amministrativo della nozione di “interesse strumentale”

Il relativo capo della decisione deve pertanto essere corretto, e detta censura può essere esaminata dalla Sezione (sulle conseguenze della errata dichiarazione di inammissibilità di una impugnazione contenuta nella decisione di primo grado, si veda, tra le tante, Consiglio Stato , sez. IV, 19 febbraio 2008, n. 546).

Il mezzo, sebbene ammissibile, non è tuttavia persuasivo.

Sostiene in proposito l’appellante che il bando non dovesse avere ad oggetto l’affidamento di lavori, ma di servizi.

Senonchè, da un canto parte appellante ha trascurato la portata del disposto di cui al comma 1 dell’ art. 199 del d.vo n. 163/2006 (Qualora, per gli appalti aventi ad oggetto gli allestimenti dei musei, degli archivi e delle biblioteche o di altri luoghi di interesse culturale o la manutenzione e il restauro dei giardini storici, i servizi di installazione e montaggio di attrezzature e impianti e le forniture di materiali ed elementi, nonché le forniture degli arredi da collocare nei locali e nelle aree, assumano rilevanza prevalente ai fini dell’oggetto dell’appalto e della qualità dell’intervento, la stazione appaltante, previo provvedimento motivato del responsabile del procedimento, applica la disciplina, rispettivamente, dei servizi o delle forniture, anche se il valore economico dei lavori di installazione e di adeguamento dell’immobile risulti superiore).

Da tale disposizione derogatoria, risulta che soltanto in presenza di ben determinati requisiti di prevalenza, (che parte appellante non ha né chiarito, né documentato), la manutenzione ed il restauro di giardini storici potrebbe ricadere nella disciplina dei servizi.

E ciò, previo motivato provvedimento del responsabile del procedimento, carente nel caso di specie.

In secondo luogo, ed in concreto, (si veda la parte D del CSA) fa largo richiamo ad attività rientranti nel concetto di manutenzione e ripristino (in particolare, ma non soltanto, artt. 22-26) e riconduce l’oggetto dell’appalto alla categoria dei lavori, in armonia con la qualificazione fornita dalla giurisprudenza, richiamata anche dall’appellata aggiudicataria, secondo cui il concetto di manutenzione va fatto rientrare nei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi, non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (Consiglio di Stato, Sezione V, 31 gennaio 2006 n. 348, ma si veda anche, Consiglio Stato , sez. V, 04 maggio 2001 , n. 2518).

La circostanza, infine, che il comma II del citato art. 199 stabilisca che “i soggetti esecutori dei lavori di cui al comma 1 devono in ogni caso essere in possesso dei requisiti di qualificazione stabiliti dal presente capo” vale ad individuare una disposizione di natura derogatoria, e rende inconferente i richiami alle presunte violazioni degli artt. 40 e segg. del medesimo D.lvo n. 163/2006 genericamente postulate dall’appellante.

In ultimo, come esattamente osservato dall’aggiudicataria appellante incidentale, il comma ottavo dell’art. 3 del d.lvo n. 163/2006 (I «lavori» di cui all’allegato I comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sè esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica) annovera espressamente l’attività manutentiva nell’ambito dei “lavori”, il che vieppiù esclude la fondatezza della censura.

Conclusivamente, anche il ricorso in appello n. 4481/2009, nei termini di cui alla motivazione, deve essere respinto, con conseguente reiezione della domanda risarcitoria, e parziale declaratoria di improcedibilità dei restanti motivi dell’appello incidentale proposto dall’aggiudicataria 3A Progetti (appello incidentale, quest’ultimo, che merita in parte reiezione, mentre reiezione integrale merita l’appello incidentale proposto dalla società Subplacense).

La complessità delle questioni affrontate rende doverosa la integrale compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, riuniti i ricorsi n. 1967/2009 e n. 4481/2009:

quanto al ricorso in appello n. 1967/2009 lo respinge,con conseguente conferma dell’appellata decisione e declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale proposto;

quanto al ricorso in appello n. 4481/2009,lo respinge nei termini di cui alla motivazione, respinge il ricorso in appello incidentale proposto dalla Subplacense, ed in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile il ricorso in appello incidentale proposto dalla 3° Progetti SPA.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 18/9/2009 n.5626 proviene da Giustamm.

P. G. Lignani – Presidente ed Estensore
M. G.; M. G. (avv. F. Ruffo) c/ Comune di Bettona (avv. A. Mariani Marini) e nei confronti di M. G. e altri (Omissis); Castello di Rosciano Srl (avv. M. B. Vici); Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, Soprintendenza per i Beni Architettonici e paesistici per l’Umbria (Avv. Distr. St.); e con l’intervento di ad opponendum del Castello di Rosciano S.r.l. (avv. M. B. Vici); altro ricorso riunito (OMISSIS)

sul vincolo interinale ope legis di cui all’art. 14, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e sui presupposti per l’annullamento in autotutela del condono e del certificato di agibilità

1. Edilizia e urbanistica – Beni culturali – Vincolo interinale ope legis – Art. 14 D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – Effetti – Quelli tipici del vincolo definitivo – Fattispecie

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Annullamento d’ufficio – Art. 21- nonies L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Valutazione comparativa di interessi – Necessità – Non sussiste – Fattispecie

3. Edilizia e Urbanistica – Condono edilizio in sanatoria – Vincolo culturale sopravvenuto – Parere dell’autorità – Necessità

4. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Annullamento d’ufficio – Art. 21- nonies L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Valutazione comparativa di interessi – Prevalenza interesse pubblico – Fattispecie

5. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Annullamento d’ufficio – Art. 21- nonies L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Principio di affidamento – Decorso del tempo – Irrilevanza – Fattispecie

1. La proposta del vincolo su bene culturale, in pendenza del procedimento di verifica, produce interinalmente – di diritto ex art. 14 D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – gli effetti tipici del vincolo definitivo (nella specie, il Collegio ha giudicato legittimo un diniego di condono, che era stato reso in sede di parziale rinnovazione del procedimento di condono e che era stato fondato su un vincolo interinale ex art. 14 D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42).

2. In tema di annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi, l’art. 21- nonies L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i., impone una valutazione comparativa degli interessi solo in quanto gli interessi pubblici facciano capo all’ente procedente e rientrino nella sua disponibilità (nella specie, il Collegio ha dato atto che il vizio del condono annullato d’ufficio risiedeva nella mancata acquisizione del parere obbligatorio e vincolante di un’autorità terza, preposta alla tutela del vincolo paesaggistico-ambientale).

3. In tema di condono edilizio, l’art. 32, L. 28 febbraio 1985 n. 47 richiede l’acquisizione del parere anche con riferimento ai vincoli imposti dopo la realizzazione del fabbricato abusivo, non esclusi quelli intervenuti dopo la presentazione della domanda di condono ma prima della sua definizione (nella specie, il Collegio ha giudicato legittimo il diniego di condono, che era stato reso in sede di parziale rinnovazione del procedimento di condono e che era stato fondato su un vincolo interinale ex art. 14 D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42).

4. In tema di annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi, l’annullamento non comporta effetti dannosi irreversibili da ponderare ai sensi dell’art. 21- nonies L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. (nella specie, in cui si verteva di un certificato di agibilità, il Collegio ha osservato che l’unico effetto dell’annullamento d’ufficio – a parte il doveroso divieto cautelare di utilizzo nel fabbricato nelle more – consiste nella riapertura del procedimento onde compiere gli accertamenti di idoneità statica dapprima indebitamente omessi)

5. In tema di annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi (nella specie, il certificato di agibilità), l’effetto sanante del decorso del tempo non è invocabile laddove sia stato omesso l’accertamento dell’idoneità statica, afferente ad interessi essenziali quali l’incolumità delle persone.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

I. Sul ricorso numero di registro generale 226 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:


M. G.; M. G., rappresentati e difesi dall’avv. Fulco Ruffo, con domicilio eletto presso Fulco Ruffo in Perugia, via XIV Settembre, 3;

Comune di Bettona, rappresentato e difeso dall’avv. Alarico Mariani Marini, con domicilio eletto presso Alarico Mariani Marini in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;

M. G. e altri (Omissis);

Castello di Rosciano Srl (avv. M. B. Vici);

Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, Soprintendenza per i Beni Architettonici e paesistici per l’Umbria (Avv. Distr. St.);

ad opponendum:

Castello di Rosciano S.r.l. (avv. M. B. Vici);

II. Sul ricorso numero di registro generale 228 del 2007, proposto da:

M. G., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini, con domicilio eletto presso Mario Rampini in Perugia, viale Indipendenza, 49;

Comune di Bettona, rappresentato e difeso dall’avv. Alarico Mariani Marini, con domicilio eletto presso Alarico Mariani Marini in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;

Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, Soprintendenza Beni architettonici e paesaggistici dell’ Umbria, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

ad opponendum:

1) Castello di Rosciano S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Busiri Vici, con domicilio eletto presso Mario Busiri Vici in Perugia, via Cesarei, 4;
2) Italia Nostra Onlus, rappresentato e difeso dall’avv. Gianfranco Angeli, con domicilio eletto presso Gianfranco Angeli in Perugia, via Manfredo Fanti,2;

I. quanto al ricorso n. 226 del 2007:

(a) dell’ordinanza del responsabile dell’ufficio urbanistica comunale 23.4.07 n. 16 (annullamento d’ufficio per autotutela della concessione in sanatoria n. 24 del 4 luglio 1989 e del certificato di agibilita’ 11 novembre 1986);

(b) del rapporto redatto il 15 marzo 2007 dai funzionari del Comune;

(c) con i motivi aggiunti notificati il 28 gennaio 2008 e depositati il 5 febbraio 2008: della nota raccomandata a.r. prot. 9605 del 29 novembre 2007 a firma del responsabile dell’area urbanistica del Comune di Bettona;

(d) con i motivi aggiunti notificati il 3 marzo 2009 e depositati il successivo 11 marzo: delle note della Soprintendenza per i beni architettonici e paesistici dell’Umbria, inviate al Comune di Bettona, prot. 281 e 282, di data illeggibile (ma pervenute al Comune il 13 gennaio 2009); della nota del Ministero per i Beni culturali del 26 novembre 2008, prot. 24849; della relazione della Soprintendenza 20 ottobre 2008 prot. 4523; della nota del Comune di Bettona 10 luglio 2008 prot. 2817; della nota della Soprintendenza prot. 283, di data illeggibile.

II. quanto al ricorso n. 228 del 2007:

(a) dell’ordinanza del responsabile dell’ufficio urbanistica 23.4.07 n. 16 (annullamento concessione edilizia e ripristino stato dei luoghi);

(b) con i motivi aggiunti notificati il 17 febbraio 2009 e depositati il 27 febbraio 2009: della nota del Ministero per i Beni e le Attività culturali, 16 novembre 2008 prot. 24389, con la quale è stato espresso parere negativo al condono (ex art. 31, legge n. 47/1985, dell’immobile censito al foglio 16, particella 417; della nota della Soprintendenza prot. 283, di data illeggibile (ma successiva a quella dell’atto ministeriale 16 novembre 2008) con la quale è stato espresso parere negativo all’accertamento della compatibilità paesaggistica; di ogni altro atto presupposto, fra cui quelli specificati nel ricorso.

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bettona;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Castello di Rosciano Srl;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesistici e il patrimonio storico e artistico dell’ Umbria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/04/2009 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Il presente contenzioso – che comprende i due ricorsi in epigrafe, i rispettivi motivi aggiunti, e gli interventi ad opponendum – concerne un piccolo fabbricato, prospiciente la centrale piazza Cavour del capoluogo comunale di Bettona, censito al catasto urbano al foglio 16, particella 417.

Il fabbricato in questione misura circa 7 metri di larghezza (fronte su piazza Cavour) per circa 19 di lunghezza (lati). E’ costruito in aderenza ad un fabbricato preesistente, di maggiori dimensioni ed importanza architettonica, denominato “palazzo Biancalana”. Esso confina pertanto per un lato (la facciata) con piazza Cavour, sul fianco sinistro con il palazzo Biancalana, sul fianco destro con una viuzza che nelle planimetrie catastali appare denominata via Tortuosa, ma che negli scritti difensivi delle parti è denominata anche via Baglioni; il quarto lato (quello opposto alla facciata sulla piazza) confina con un’area privata.

Il fabbricato è strutturato in tre livelli. Quello principale è il piano terra, accessibile da piazza Cavour, che costituisce un negozio di proprietà dei coniugi Marini e Massucci (autori del ricorso n. 226/2007). Al di sopra vi è un terrazzo di proprietà del signor Morganti (autore del ricorso n. 228/2007) comunicante con il suo appartamento al primo piano del palazzo Biancalana. Il piano seminterrato è diviso in due locali, uno di proprietà del Comune, l’altro di proprietà dello stesso signor Morganti, il quale lo ha adibito ad autorimessa.

L’accesso carrabile all’autorimessa del signor Morganti si apre sulla via Tortuosa (o Baglioni). Di rimpetto, su quest’ultima via, vi è un complesso immobiliare, denominato palazzo Baglioni, di proprietà della società Castello di Rosciano s.r.l., intervenuta ad opponendum in entrambi i ricorsi.

2. E’ sostanzialmente incontroverso che sino ad una certa data (secondo il Comune il 1957; secondo gli interessati il 1952-1953) del fabbricato in parola esistesse soltanto il piano seminterrato, al di sopra del quale era un giardino pensile di pertinenza del palazzo Biancalana e comunicante con il piano terreno di questo. La legittimità del manufatto originario non viene messa in dubbio da alcuno.

Nel 1957 (circa) è stato costruito sul sedime del giardino pensile il vano (o insieme di vani) ora di proprietà dei coniugi Marini e Massucci, ed è stato realizzato il soprastante terrazzo, comunicante con il primo piano del palazzo e più precisamente con l’appartamento del signor Morganti.

E’ pacifico che tali lavori siano stati realizzati, all’epoca, senza alcun titolo abilitativo.

3. Nel 1986 per la nuova costruzione è stata presentata una domanda di condono edilizio, sulla base della legge n. 47/1985.

Il provvedimento di condono è stato rilasciato il 4 luglio 1989 (concessione n. 24). Nel frattempo, il 4 agosto 1986, era stata rilasciata la concessione edilizia n. 81 per il mutamento di destinazione dei vani al piano terra, da magazzino a negozio.

Ancora prima (1980) erano state rilasciate le autorizzazioni edilizia ed ambientale per la realizzazione, sul terrazzo Morganti, di alcuni elementi (serra, pergolato, e simili).

In una data imprecisata è stato realizzato, senza titoli, l’accesso al seminterrato Morganti da via Tortuosa (o Baglioni) che consente di fatto l’uso di quel vano come garage.

Questo accesso ha dato motivo ad un contenzioso civile promosso dal sig. Morganti contro la Castello di Rosciano s.r.l., in relazione ad alcuni lavori effettuati da quest’ultima nella sua proprietà; tali lavori (legittimi dal punto di vista amministrativo, anche se contestati sul piano civilistico siccome lesivi di un “possesso” vantato dal Morganti) hanno l’effetto di rendere quell’apertura inutilizzabile come accesso carrabile.

4. Il 23 aprile 2007 il Comune di Bettona ha emesso l’ordinanza n. 16, di contenuto assai complesso.

4.1. In primo luogo, l’ordinanza rileva alcuni vizi nel procedimento di condono aperto nel 1986 e definito nel 1989 – in particolare la mancata acquisizione dei pareri obbligatori relativi al vincolo monumentale e al vincolo paesaggistico – e di conseguenza annulla, d’ufficio, la relativa concessione in sanatoria rilasciata il 4 luglio 1989.

4.2. In secondo luogo, l’ordinanza rileva un vizio – e precisamente la mancata acquisizione della certificazione di idoneità statica – nel certificato di agibilità con destinazione negozio rilasciato l’11 novembre 1986, e di conseguenza annulla, d’ufficio, il medesimo certificato di agibilità.

4.3. In terzo luogo, l’ordinanza rileva che l’accesso carrabile su via Baglioni (via Tortuosa) del vano seminterrato del sig. Morganti è stato realizzato senza titolo, e di conseguenza ne ordina il ripristino.

4.5. In quarto luogo, l’ordinanza rileva che alcuni manufatti (serra, pergolato, etc.) realizzati dal sig. Morganti sul terrazzo soprastante al negozio Marini-Massucci sono in realtà difformi dalle autorizzazioni rilasciate a suo tempo, e di conseguenza ne ordina il ripristino.

5. L’ordinanza n. 16 del 23 aprile 2007 è stata impugnata separatamente, ma con argomenti in gran parte convergenti, dai signori Marini e Massucci (ricorso n. 226/2007) e dal signor Morganti (ricorso n. 228/2007).

In entrambi i ricorsi si è costituito il Comune di Bettona. Del pari, in entrambi i ricorsi ha spiegato intervento ad opponendum la Castello di Rosciano s.r.l..

Nel ricorso Morganti (n. 228) ha spiegato intervento ad opponendum anche Italia Nostra Onlus.

Successivamente i primi ricorrenti, Marini e Massucci (ricorso n. 226) hanno integrato il contraddittorio nei confronti di altri (supposti) controinteressati: i signori Andrea e Giuseppe Castellini, e Luciana Maria Grossi, quali eredi di Giunio Castellini, precedente proprietario e dante causa di essi ricorrenti, nonché autore della domanda di condono edilizio presentata nel 1986.

6. In corso di giudizio i signori Marini e Massucci hanno ottenuto, in data 1° agosto 2007, dalla Provincia di Perugia il parere favorevole ai lavori (rectius: al loro condono) sotto il profilo dell’idoneità statica ai sensi dell’art. 61, d.lgs. n. 380/2001 (ex art. 2 legge n. 64/1974).

Gli interessati hanno rimesso al Comune l’atto della Provincia, sollecitando un riesame della pratica con riguardo al problema del (mancante) certificato di agibilità. Il Comune ha risposto (lettera del 29 novembre 2007) di considerare «rassicurante» il parere favorevole, ma di voler attendere l’esito del contenzioso pendente prima di emettere qualsiasi nuovo provvedimento.

Questa lettera del Comune è stata impugnata dai signori Marini e Massucci con un atto di “motivi aggiunti”.

7. Sin qui, il contenzioso originario, che vede il Comune di Bettona come unica amministrazione resistente ed autrice degli atti impugnati.

Si è poi aperta una seconda fase, introdotta mediante “motivi aggiunti” (o, se si preferisce, ricorsi integrativi) proposti ancora dagli originari ricorrenti, ma questa volta contro l’amministrazione statale dei Beni Culturali in relazione ad atti sopravvenuti di quest’ultima.

7.1. L’antefatto di questi nuovi atti e delle relative impugnative è costituito dalla lettera 10 luglio 2008 con la quale il Comune di Bettona si è rivolto al Ministero dei BB.CC. ed alla locale Soprintendenza rendendo nota la pratica di condono del fabbricato de quo; pratica introdotta, come si sa, nel 1986, definita nel 1989 ma riaperta nel 2007 per effetto dell’autoannullamento – e comunque riaperta da tutti i privati interessati con apposite istanze integrative – e quindi tuttora in attesa di definizione.

In questo contesto, il Comune ha invitato l’amministrazione dei BB.CC. a comunicare il suo parere sulla domanda di condono (art. 32, legge n. 47/1985) in relazione al vincolo “monumentale” (art. 21 d.lgs. 42/2004, già legge n. 1089/1939) supposto esistente sul Palazzo Biancalana.

7. 2. A seguito di questa iniziativa del Comune, la Soprintendenza, il 20 ottobre 2008 (prot. 4523) ha trasmesso una sua relazione al Ministero dei BB.CC., riepilogando la intricata vicenda del fabbricato in questione, dell’adiacente palazzo Biancalana nonché del vicino Palazzo Baglioni (di proprietà della s.r.l. Castello di Rosciano).

Nel contesto di questa relazione la Soprintendenza prende posizione nel senso dell’incompatibilità del fabbricato abusivo sia con i valori paesaggistico ambientali, sia con quelli storico-culturali del sito. Esprime inoltre l’avviso che il palazzo Biancalana debba ritenersi soggetto ope legis al vincolo monumentale (ossia storico-culturale, già legge n. 1089/1939) in quanto immobile in parte di proprietà pubblica (Comune di Bettona) e adibito ad uso pubblico (ospita un settore della pinacoteca comunale).

7.3. Il Ministero ha risposto alla Soprintendenza con lettera prot. 24849 del 26 novembre 2008, dichiarando di condividere quanto rappresentato dalla Soprintendenza stessa.

7.4. Nella stessa data 20 ottobre 2008, con nota prot. 4524, la Soprintendenza ha dato formalmente avvìo al procedimento di imposizione del vincolo storico-artistico sull’intero Palazzo Biancalana, informandone i privati proprietari ai fini della partecipazione al procedimento e avvisandoli degli effetti cautelari inerenti alla proposta.

7.5. Successivamente la Soprintendenza ha rivolto al Comune di Bettona tre lettere, protocollate n. 281, n. 282 e n. 283, di data non leggibile ma pervenute al Comune il 13 gennaio 2009 e quindi verosimilmente spedite nei primi giorni di gennaio (nella documentazione prodotta dall’Avvocatura dello Stato si legge la data del 9 gennaio 2009).

7.5.1. Con la lettera n. 281 la Soprintendenza fa presente al Comune che il Palazzo Biancalana, essendo in parte di proprietà pubblica, è vincolato ope legis e che al fine di estendere il vincolo all’intero immobile è stato avviato (con atto 20 ottobre 2008, n. 4524) l’apposito procedimento di dichiarazione dell’interesse pubblico.

7.5.2. Con la lettera n. 282 la Soprintendenza comunica all’ente locale il parere negativo al condono del fabbricato per la parte d’interesse dei signori Marini e Massucci, sia per i profili ambientali che per quelli monumentali.

7.5.3. Con la lettera n. 283 la Soprintendenza comunica l’analogo parere negativo per la sanatoria degli abusi contestati al signor Morganti.

7.6. Questi atti dell’Amministrazione dei BB.CC. sono impugnati, come già detto, con motivi aggiunti sia nel ricorso Marini-Massucci, sia nel ricorso Morganti, per quanto d’interesse dei rispettivi ricorrenti.

Conviene sottolineare tuttavia che le impugnazioni non comprendono la nota della Soprintendenza, n. 4524 del 20 ottobre 2008 (peraltro prodotta in giudizio il 23 dicembre 2008 dai ricorrenti Marini-Massucci), con la quale si dà inizio al procedimento di dichiarazione dell’interesse pubblico dell’intero palazzo Biancalana e si impone la relativa tutela cautelare.

8. Tutte le controparti resistenti ed opponenti, costituite come indicato in epigrafe, controdeducono ampiamente ai ricorsi, ai motivi aggiunti ed alle memorie dei ricorrenti.

In sede cautelare i provvedimenti del Comune sono stati impugnati, limitatamente alla parte in cui ordinano la demolizione delle opere ritenute abusive.

9. Passando all’esame del merito, attese la quantità e la complessità delle questioni il Collegio ritiene opportuno affrontarle seguendo un certo ordine logico, non necessariamente coincidente né con la successione cronologica degli atti impugnati, né con l’ordine di esposizione delle censure negli atti d’impugnazione.

10. Conviene esaminare innanzi tutto gli atti dell’amministrazione dei BB.CC. (Ministero e Soprintendenza).

Complessivamente considerati, essi hanno un contenuto plurimo, e precisamente:

(a) affermano che il palazzo Biancalana è soggetto al vincolo monumentale ope legis, in quanto (parzialmente) di proprietà pubblica ed utilizzato per uso pubblico (cfr. art. 10, comma 1, d.lgs. n. 42/2004 e corrispondenti disposizioni del t.u. n. 490/1999 e della legge n. 1089/1939);

(b) esprimono l’intenzione di estendere la tutela all’intero immobile e dànno inizio al relativo procedimento;

(c) esprimono parere negativo al condono, con riferimento agli interessi paesistico-ambientali;

(d) esprimono parere negativo al condono, con riferimento agli interessi storico-artistici e monumentali.

11. I contenuti sopra indicati ai punti (a) e (b) sono in apparente contraddizione fra loro. Ed invero non si può nello stesso tempo affermare che un immobile è vincolato ope legis e manifestare l’intenzione di imporre il vincolo mediante l’apposito procedimento.

L’apparente contraddizione si risolve sul piano interpretativo: l’amministrazione dei BB.CC. ha inteso dire che il vincolo ope legis non riguarda l’intero palazzo ma solo quella parte di esso che è di proprietà del Comune e che ospita un settore della pinacoteca comunale. In ogni caso il vincolo – vuoi quello esistente vuoi quello futuro – non riguarda la particella 417, espressamente indicata come “confinante” (e dunque esterna) all’immobile da vincolare.

Questa interpretazione restrittiva degli atti appare coerente con la normativa in materia.

Ed invero, come chiarito da ultimo dal d.lgs. n. 42/2004 e s.m., il vincolo ope legis gravante sugli immobili di proprietà pubblica ha natura solo presuntiva e provvisoria, essendo soggetto alla verifica di cui all’art. 12 dello stesso decreto. In questa luce, è ragionevole interpretare la legge nel senso che il vincolo (provvisorio) ope legis riguarda solo la proprietà pubblica strettamente intesa, con esclusione quindi delle proprietà confinanti, anche se facenti parte di un unico complesso immobiliare.

In realtà (senza mettere qui in discussione le condivisibili motivazioni sottostanti all’istituto del vincolo ope legis) può apparire, in un certo senso, una forzatura presumere che siano di rilevante interesse storico-artistico singoli vani di un edificio di per sé non qualificato, solo perché trattasi di vani occasionalmente di proprietà di un ente pubblico; ma sarebbe una forzatura ancora più grave ritenere che, in tali condizioni, la presunzione d’interesse storico-artistico si estenda al resto del fabbricato.

Pertanto, se il parere sfavorevole al condono, sotto il profilo degli interessi storico-artistici, fosse basato unicamente sul vincolo ope legis, sarebbe giocoforza concludere per la sua illegittimità.

12. Si nota, però, che quel parere è contenuto nella lettera n. 282 del gennaio 2009, inviata al Comune quando già era stato avviato – con la nota della Soprintendenza n. 4524 del 20 ottobre 2008 – il procedimento di estensione del vincolo all’intero palazzo Biancalana.

La proposta produce interinalmente, di diritto (art. 14, d.lgs. n. 42/2004), gli effetti tipici del vincolo, e di ciò è fatta menzione nell’atto in parola, indirizzato anche ai privati interessati.

Ne consegue che nel momento in cui la Soprintendenza ha reso il parere sulla domanda di condono, non solo poteva, ma doveva darsi carico del vincolo “in itinere”, immediatamente efficace anche se a titolo cautelare.

E’ vero che, come si è già messo in luce, il vincolo riguarda solo il palazzo Biancalana e che la particella 417 non ne è gravata, neppure a titolo di vincolo indiretto.

Non ci si può nascondere, però, la singolarità della fattispecie: il fabbricato abusivo è costruito in aderenza a quello vincolato, configurandosi come una sua superfetazione. La sua realizzazione ha quindi comportato un’alterazione diretta della forma esteriore del palazzo. Quella forma che è oggetto della tutela diretta, per il suo valore estetico ed architettonico, discrezionalmente apprezzato nella proposta di vincolo.

Si rientra dunque nella previsione dell’art. 21, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, che sottopone all’autorizzazione della Soprintendenza «l’esecuzione di opere e lavori di qualunque genere su beni culturali».

Quanto al merito del parere, fermo restando che in questa sede esso può essere sindacato solo in termini di legittimità, si osserva che appare coerente con la proposta di vincolo (nota 20 ottobre 2008, n. 4524, non impugnata) che appare motivata, in buona sostanza, unicamente con riferimento al valore estetico-architettonico dell’aspetto esterno del palazzo. Sembra evidente che l’aggiunta di una vistosa superfetazione incida notevolmente su tale aspetto.

In conclusione, il parere sfavorevole al condono risulta legittimo, per il profilo sin qui in considerazione.

13. Lo stesso parere, invece, è illegittimo nella parte in cui è (o appare) motivato con riferimento agli interessi paesaggistico-ambientali, in quanto in questa materia, com’è noto, l’amministrazione statale dei BB.CC. ha competenze solo di secondo grado (annullamento degli atti emessi dall’ente locale subdelegatario) da esercitare nelle forme e nei termini stabiliti (art. 82 del d.lgs. n. 616/1977, nel testo modificato dalla “legge Galasso”, e riprodotto nei successivi testi unici n. 490/1999 e n. 42/2004).

Al di fuori di quest’ultimo procedimento, l’amministrazione statale dei BB.CC. non ha competenze proprie.

E’ vero che l’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 muta profondamente il rapporto fra lo Stato delegante (e per esso gli organi del Ministero BB.CC.) e le autorità delegate e subdelegate in materia paesaggistica, sostituendo il controllo a posteriori con un “parere vincolante” preventivo; ma tale nuova disciplina non è ancora entrata in vigore, per effetto delle norme transitorie di cui all’art. 159 dello stesso d.lgs., più volte prorogate con successivi interventi legislativi.

14. Riassumendo:

(a) l’impugnazione della nota n. 281, stante l’interpretazione (restrittiva) che se ne è data sopra, è inammissibile per difetto d’interesse, e sarebbe comunque infondata;

(b) l’impugnazione della nota n. 282 è infondata nella parte in cui il parere sfavorevole è motivato con riferimento alla tutela diretta (sia pure cautelare) del palazzo Biancalana; è fondata nella parte in cui il parere è motivato con riferimento ai valori paesaggistico-ambientali ovvero ai valori storico-artistici degli altri immobili del centro storico;

(c) l’impugnazione della nota n. 283 (che ha per oggetto solo il condono degli abusi contestati al sig. Morganti relativamente alle opere realizzate sul terrazzo) è fondata, in quanto il parere è motivato unicamente con riferimento ai valori paesaggistico-ambientali non di competenza dell’amministrazione statale dei BB.CC. (beninteso, restano salve le competenze di quest’ultima, qualora vengano esercitate nelle forme prescritte).

Va chiarito che qui ci si riferisce solo alle note n. 281, 282 e 283 perché sono questi gli atti di rilevanza giuridica esterna con i quali l’amministrazione dei BB.CC. ha inteso esercitare le proprie competenze (non rileva in contrario il fatto che siano denominate “pareri”, trattandosi di veri e propri provvedimenti, tanto è vero che sono state impugnate come tali). Al contrario la nota della Soprintendenza n. 4523 del 20 ottobre 2008 e quella del Ministero prot. 24849 del 26 novembre 2008 non hanno natura provvedimentale, ma sono solo atti interni.

15. Si può passare ora all’esame delle impugnazioni dedotte contro l’ordinanza del Comune di Bettona n. 16 del 23 aprile 2007, il cui contenuto, come si è detto sopra, è plurimo.

16. La disamina può avere inizio dalle questioni relative a quel capo dell’ordinanza, con il quale si dispone l’annullamento d’ufficio del condono edilizio accordato dal Comune nel 1989 a seguito della domanda presentata nel 1986 per la realizzazione del fabbricato con ingresso da piazza Cavour, sull’area della particella n. 417.

La prima e più rilevante contestazione dei ricorrenti è che il potere di annullamento d’ufficio (dato e non concesso che ve ne fossero i presupposti) non poteva essere esercitato trascorsi 17 anni dall’emanazione del provvedimento sospetto d’illegittimità.

Ciò viene dedotto con il richiamo dell’art. 21-novies della legge n. 241/1990, a norma del quale l’annullamento d’ufficio degli atti illegittimi può essere fatto solo «entro un termine ragionevole» e previa una valutazione comparativa degli interessi, che tenga conto degli affidamenti maturati.

Al Collegio questo argomento non pare risolutivo.

La valutazione comparativa degli interessi contrapposti in tanto è possibile (e dunque necessaria) in quanto gli interessi pubblici facciano capo all’ente procedente, e rientrino nella sua disponibilità.

In questo caso, il vizio della sanatoria, che ha dato motivo al suo annullamento, consiste nella mancata acquisizione del parere obbligatorio e vincolante di un’autorità terza, preposta alla tutela del vincolo paesaggistico-ambientale. Tale parere, com’è noto, era richiesto dall’art. 32 della legge n. 47/1985, e la norma era tanto severa, sul punto, da precisare che l’eventuale silenzio dell’autorità preposta al vincolo avebbe avuto il valore di un parere sfavorevole.

Nel momento in cui il Comune doveva pronunciarsi sulla domanda di condono, competente a rendere il parere ambientale era il Consorzio Economico-Urbanistico dei Comuni della Valle Umbra Nord, quale subdelegato della Regione (art. 5 della legge regionale n. 18/1980, modificato dalla l.r. n. 14/1984) nelle funzioni amministrative ad essa delegate dallo Stato con d.lgs. n. 616/1977, art. 82.

Inoltre, come previsto dalla “legge Galasso” (decreto legge n. 312/1985, conv. in legge n. 431/1985) il parere favorevole dell’autorità subdelegata doveva essere comunicato al Ministero dei BB.CC., il quale aveva il potere di annullarlo.

Appare chiaro, dunque, che il Comune di Bettona, rilasciando nel 1989 la sanatoria senza acquisire il parere del Consorzio, ha illegittimamente estromesso dal procedimento ben due diverse autorità: il Consorzio medesimo, e il Ministero dei BB.CC., entrambi preposti, sia pure con funzioni diverse, alla tutela dei vincoli ambientali, all’epoca non rientranti nelle competenze del Comune.

E’ vero che, successivamente, la legislazione regionale ha soppresso i Consorzi ed ha devoluto direttamente ai Comuni le funzioni subdelegate i materia ambientale. Ma è rimasta invariata la normativa che riserva al Ministero dei BB.CC. il potere di controllo sui provvedimenti emessi in questa materia (cfr. art. 159, comma 3, d.lgs. n. 42/2004 e s.m.). Pertanto è tuttora attuale la considerazione che il Comune non avrebbe potuto decidere, sulla base della valutazione comparativa degli interessi alla luce del tempo trascorso, di astenersi dall’annullamento della sanatoria, senza ledere, con ciò, le competenze di un’autorità terza, titolare di interessi che non sono (o non interamente) nella disponibilità.

Risulta dunque inconferente il richiamo all’art. 21-novies della legge n. 241/1990 ed ai princìpi (già affermati in giurisprudenza) che esso recepisce.

Sotto questo profilo, l’annullamento della concessione in sanatoria appare legittimo.

17. Non è fondata neppure la tesi secondo la quale la valutazione della compatibilità paesaggistico-ambientale sarebbe stata effettuata, implicitamente, in occasione del rilascio delle autorizzazioni relative ad interventi di modifica successivi alla realizzazione del fabbricato abusivo: in pratica, la modifica di destinazione d’uso del piano terreno (proprietà Marini-Massucci) da magazzino a negozio; e l’installazione di alcuni manufatti (serre, tende, etc.) sul sovrastante terrazzo (proprietà Morganti).

E’ chiaro, infatti, che quelle valutazioni favorevoli sono state fatte tenendo conto esclusivamente dell’impatto che le modifiche progettate apportavano allo stato dei luoghi, così come, di fatto, appariva in quel momento; e non sottintendevano alcun apprezzamento sull’opportunità degli interventi pregressi – legittimi o abusivi che fossero. E’ verosimile che se il parere sui nuovi interventi fosse stato negativo, con una motivazione riferita non tanto all’essenza degli interventi stessi, quanto a quella dei lavori precedenti, gli attuali ricorrenti lo avrebbero impugnato (non senza qualche buona ragione) per eccesso di potere.

Particolarmente trasparente in questo senso è il parere ambientale 18 giugno 1986, n. 561, del Consorzio Economico-urbanistico Valle Umbra Nord, rilasciato ai fini della modifica della destinazione d’uso dei locali al piano terreno. Esso infatti è motivato con esplicito riferimento all’ininfluenza dell’intervento dal punto di vista estetico ed architettonico: giudizio, questo, chiaramente riferibile alla mera modifica di destinazione d’uso, da magazzino a negozio. L’autorità emanante, in quel momento, non aveva ragione di occuparsi di altro.

Anche le censure così dedotte vanno dunque respinte.

18. Un altro argomento dei ricorrenti è che in realtà il fabbricato non potrebbe considerarsi abusivo, in quanto all’epoca della sua realizzazione il Comune di Bettona non era dotato di una disciplina edilizia.

Il Comune ha tuttavia dimostrato che – supposto che i lavori risalgano al 1957 – un regolamento edilizio era già in vigore dal 1929 e sottoponeva a licenza (fra l’altro) tutti i lavori edili prospettanti sul suolo pubblico.

Peraltro, com’è noto, la legge urbanistica n. 1150/1942, art. 31, nel testo originario, richiedeva la licenza edilizia per tutte le costruzioni da farsi nei centri abitati, a prescindere dall’esistenza di un piano regolatore; e, dove vi fosse un piano regolatore, anche dentro le zone di espansione ivi previste.

Nel caso in esame, il fabbricato è pacificamente all’interno del centro abitato del capoluogo comunale di Bettona, anzi si affaccia direttamente sulla piazza centrale; sicché non può esservi dubbio sul fatto che occorresse una licenza edilizia.

19. E’ fondata, invece, la tesi che l’annullamento d’ufficio del condono sia illegittimo nella parte in cui fa riferimento ad un (supposto) vizio ulteriore, e cioè la mancata acquisizione del parere relativo al vincolo monumentale (legge n. 1089/1939).

Si è visto, infatti, che all’epoca del rilascio del condono tale vincolo non esisteva o comunque non interessava l’immobile in questione (cfr. sopra, paragrafi 11 e 12).

Ciò non toglie, però, che in sede della parziale rinnovazione del procedimento di condono, conseguente all’annullamento d’ufficio, quel parere debba ora essere acquisito, in forza del vincolo derivante (cautelarmente) dalla proposta ora in itinere (cfr. sopra, paragrafo 12).

Va notato, infatti, che l’art. 32 della legge n. 47/1985 richiede l’acquisizione del parere anche con riferimento ai vincoli imposti dopo la realizzazione del fabbricato abusivo, non esclusi quelli intervenuti dopo la presentazione della domanda di condono ma prima della sua definizione.

20. Si giunge così alla conclusione che l’annullamento d’ufficio della sanatoria (condono edilizio) è legittimo; il che comporta per il Comune (il quale, infatti, non ha ordinato la demolizione) il potere-dovere di riaprire l’istruttoria del procedimento di condono, acquisendo il parere, o i pareri, mancanti.

21. Si passa ora all’esame dell’impugnazione proposta contro il capo dell’ordinanza, con il quale è stato annullato, d’ufficio, un diverso provvedimento: il certificato di agibilità con destinazione negozio, rilasciato in data 11 novembre 1986 in assenza della certificazione di idoneità statica.

Anche in questo caso si pone il problema del “termine ragionevole” e della valutazione comparativa degli interessi, di cui all’art. 21-novies della legge n. 241/1990. Il Collegio ritiene che il problema possa essere, di nuovo, superato, ma per un diverso ordine di ragioni.

Qui viene in rilievo la considerazione che l’accertamento dell’idoneità statica afferisce ad interessi essenziali quali l’incolumità delle persone; rispetto ad interessi di questo genere, non sembra si possa invocare l’effetto sanante del decorso del tempo.

E’ risolutiva, tuttavia, la considerazione che l’annullamento del certificato di agibilità non comporta effetti dannosi irreversibili (elemento, quest’ultimo, pertinente ai fini della valutazione comparativa degli interessi). L’unico effetto – a parte il doveroso divieto cautelare di utilizzo nel fabbricato nelle more – è infatti la riapertura del procedimento per compiere quegli accertamenti di idoneità statica dapprima indebitamente omessi. Accertamenti, peraltro, che si possono compiere in tempo assai breve, come dimostra il fatto stesso che già il 1° agosto 2007 (in pratica, pochi giorni dopo la proposizione del ricorso) i signori Marini e Massucci hanno ottenuto il parere favorevole, sotto il profilo dell’idoneità statica, da parte del Servizio tecnico della Provincia, competente in materia.

L’annullamento del certificato di agibilità risulta dunque legittimo.

22. Diverso è il problema, sollevato dai signori Marini e Massucci, con il primo atto di motivi aggiunti (depositato il 5 febbraio 2008) contro la nota 29 novembre 2007 del Comune.

Con quest’ultima nota, il Comune ha preso atto del parere favorevole della Provincia, ed ha sostanzialmente ammesso che a questo punto l’idoneità statica del fabbricato si poteva considerare accertata (vi era stato anche un dettagliato certificato tecnico, in data 29 giugno 2007, rilasciato da un professionista ingegnere incaricato dagli interessati). Si è però rifiutato di rilasciare un (nuovo) certificato di agibilità, adducendo come unica motivazione la pendenza del giudizio e l’opportunità di attenderne la definizione.

Il Collegio ritiene fondate le censure di manifesta irragionevolezza prospettate dai ricorrenti.

Se vi erano i presupposti di fatto per riesaminare la pratica sotto il profilo dell’agibilità, il Comune poteva e doveva procedervi senza indugio; sia pure, beninteso, lasciando salve ed impregiudicate le determinazioni in itinere, relative alla nuova definizione della domanda di condono edilizio.

Ne consegue che i motivi aggiunti depositati il 5 febbraio 2008 debbono essere accolti.

23. Si passa ora all’esame delle impugnazioni proposte dal solo sig. Morganti (ricorso n. 228/2007) contro quei capi dell’ordinanza che riguardano esclusivamente alcune opere da lui realizzate, con ordine di demolizione e/o ripristino.

Si tratta, in particolare, dell’apertura di un accesso carrabile al vano seminterrato (porzione di fabbricato, quest’ultima, in sé non abusiva); e di alcuni manufatti posti sul terrazzo, che a giudizio del Comune risultano difformi dalle autorizzazioni appositamente rilasciate.

23.1. Quanto all’accesso carrabile il ricorrente deduce che non è stato realizzato nel 1972, come asserito dal Comune, ma nel 1957, quando a suo dire non occorreva licenza.

Il Collegio osserva che tornano pertinenti le considerazioni sopra svolte al paragrafo 18: in particolare l’esistenza sin dal 1929 (se non prima) di un regolamento edilizio comunale che richiedeva la licenza per tutti gli interventi prospettanti sulle pubbliche vie; e questo è il caso.

La censura appare dunque infondata.

Per il resto, il ricorrente si limita ad affermare che si riserva di chiedere l’accertamento di conformità (già art. 13, legge n. 47/1985), in quanto a suo dire ve ne sono i presupposti.

Ad avviso del Collegio, peraltro, l’eventualità che il Comune proceda all’accertamento di conformità non incide sulla legittimità dell’ordine di ripristino.

Per questa parte, dunque, il ricorso va respinto, lasciando naturalmente salve le determinazioni di competenza del Comune riguardo all’accertamento di conformità.

23.2. Quanto alle opere sovrastanti il terrazzo, anche in questo caso il ricorrente si limita a preannunciare una richiesta di accertamento di conformità.

Vale dunque quanto già detto riguardo all’irrilevanza di tale argomento ai fini della legittimità dell’ordine di ripristino; salve, di nuovo, le determinazioni di competenza del Comune riguardo all’accertamento di conformità.

Non sarà inutile, tuttavia, ricordare che per le motivazioni sopra esposte ai paragrafi 13 e 14 il Collegio si è già pronunciato nel senso dell’illegittimità (per incompetenza) del parere negativo sotto il profilo paesaggistico, espresso dalla Soprintendenza con le note n. 282 e n. 283 del 9 gennaio 2009, impugnate con i motivi aggiunti.

24. Concludendo, i due ricorsi riuniti e relativi motivi aggiunti vanno così decisi:

(a) vanno accolte le impugnazioni proposte contro la nota n. 282 (solo nei limiti di cui in motivazione) e contro la nota n. 283, entrambe in data 9 gennaio 2009 della Soprintendenza ai beni architettonici e paesistici di Perugia;

(b) va accolta l’impugnazione proposta contro la nota 29 novembre 2007 del Comune di Bettona;

(c) vanno respinte tutte le altre impugnazioni.

Si ravvisano giusti motivi per compensare interamente le spese dei giudizi riuniti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale, riuniti i ricorsi:

(a) accoglie le impugnazioni proposte contro la nota n. 282 (solo nei limiti di cui in motivazione) e contro la nota n. 283, entrambe in data 9 gennaio 2009 della Soprintendenza ai beni architettonici e paesistici di Perugia;

(b) accoglie l’impugnazione proposta contro la nota 29 novembre 2007 del Comune di Bettona;

(c) rigetta tutte le altre impugnazioni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22/04/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Annibale Ferrari, Consigliere

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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