Cesare Mastrocola – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore
Comune di Montalto Uffugo (avv. C. Pugliese) c. Regione Calabria (avv. P. Falduto), Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (n.c.)

sull’interesse di un Comune ad accedere agli atti amministrativi con i quali è stato spostato in altro luogo il servizio di elisoccorso

Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Servizio di elisoccorso – Spostamento – Ostensione degli atti – Comune – Interesse – E’ in re ipsa.

In tema di accesso agli atti amministrativi, è in re ipsa l’interesse di un Comune, come ente esponenziale della comunità locale, all’ostensione degli atti per mezzo dei quali il servizio di elisoccorso è stato spostato in altro luogo.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 661 del 2008, proposto da:
Comune di Montalto Uffugo, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelina Pugliese, con domicilio eletto presso Giuseppe Spadafora in Catanzaro, via XX Settembre, 63;

Regione Calabria, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Falduto dell’Avvocatura Regionale, con domicilio eletto presso la sede regionale dell’Avvocatura in viale De Filippis, n. 280;
Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, in persona del Presidente in carica, non costituita in giudizio;

l’accesso ai sensi dell’art. 25 della legge 7.8.1990 n. 241 dei documenti richiesti con lettera a/r del 2/9 aprile 2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10/07/2008 il dott. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 0.6.2008 e depositato in data 20.6.2008, il Comune di Montalto Uffugo premetteva di aver già autorizzato l’Azienda Sanitaria n. 4 di Cosenza ad installare, in località “Gazzelle”, una piazzola eliosuperficie, da utilizzare quale base della centrale operativa del “118”, in accoglimento dell’istanza presentata dalla suddetta azienda in data 12.7.2005, corredata da relazione tecnica suppletiva e da altra documentazione richiesta dal Comune.
Precisava, al riguardo, che, nel territorio provinciale, non esistevano altri siti egualmente idonei e funzionali al servizio da espletare, sia per caratteristiche e vicinanza ai diversi presidi ospedalieri che per valutazioni tecniche della stessa ENAC, per cui il Comune di Montalto Uffugo aveva anche già contattato dei proprietari privati, che si rendevano disponibili per la cessione gratuita dei terreni interessati dall’iniziativa.
Lamentava che, però, inopinatamente, a far data dal 1.1.2008, il Servizio di Elisoccorso veniva sospeso e trasferito nelle basi ubicate in territorio di Lamezia e Catanzaro, in assenza di alcuna comunicazione al Comune di Montalto Uffugo.
Esponeva che, pertanto, con lettera a/r del 2/9 aprile 2008, inviata sia alla Regione Calabria che all’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza -nel frattempo subentrata nelle competenze della disciolta Azienda Sanitaria n. 4 di Cosenza- chiedeva il rilascio di copia dei seguenti atti:
1) atti di gara, in esso compreso il bando, con il quale erano stati aggiudicati i lavori per il sito di Montalto Uffugo;
2) atti relativi al procedimento amministrativo che determinò la localizzazione della base dell’elisoccorso dal territorio di Montalto Uffugo alla località Cannuzze di Cosenza;
3) atti con i quali le autorità preposte (ENAC, etc.) avevano espresso parere tecnico favorevole all’insediamento dell’elisoccorso in territorio di Montalto Uffugo;
4) atti dai quali risulta un parere tecnico sfavorevole alla localizzazione della base dell’elisoccorso in territorio di Montalto Uffugo;
5) tutti gli atti comunque presupposti, conseguenti e connessi alla procedura di che trattasi.
Lamentava che, non avendo ricevuto alcuna risposta, si vedeva costretto a proporre l’odierno ricorso, con cui deduceva:
difetto di motivazione –Eccesso di potere . Sviamento – Violazione della legge n. 241/90 e successive modficazioni ed integrazioni.
A fronte del palese interesse del Comune ricorrente ad ottenere la chiesta documentazione, il comportamento inerte delle Amministrazioni intimate sarebbe palesemente illegittimo, non sussistendo alcuna ragione per denegare l’ostensione della chiesta documentazione.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.
Con atto depositato in data 3.7.2008, si costituiva la Regione Calabria ed eccepiva che l’istanza di accesso del Comune di Montalto Uffugo non risulterebbe supportata da alcun concreto interesse, in quanto le determinazioni riguardanti l’individuazione dei siti di elisoccorso sarebbero da qualificarsi alla stregua di “atti di pianificazione e programmazione” afferenti il servizio sanitario, per i quali l’accesso sarebbe escluso ai sensi dell’art. 24, comma I, lett. c, della legge n. 241 del 1990.
In particolare, produceva le “Linee guida per l’organizzazione dei servizi di soccorso sanitario con elicottero” di cui all’Accordo sancito in sede di Conferenza Stato, Regioni e Province autonome rep n. 2200 del 3 febbraio 2005, contenente l’indicazione del numero della basi necessarie a livello delle singole Regioni o Province Autonome, secondo un’analisi accurata di una serie di condizioni oggettivabili nonché in relazione alle specifiche esigenze di contenimento della spesa.
Precisava, inoltre, che la base di Montalto Uffugo, secondo le indicazioni contenute nelle Linee Guida sul servizio di elisoccorso ed in quelle fornite dall’ENAC, al momento della riattivazione del servizio, nel gennaio 2008, non sarebbe stata ritenuta rispondente ai requisiti richiesti, come notoriamente risaputo dall’Azienda Sanitaria di Cosenza (ora ASP) e dallo stesso Comune di Montalto Uffugo.
La difesa della Regione contestava, infine, la doglianza del Comune secondo cui avrebbe subito la decisione dello spostamento della predetta base in territorio di Cosenza località Canizze”, poiché ciò sarebbe avvenuto in esecuzione di un provvedimento di trasferimento, che il Comune avrebbe avuto l’onere di impugnare tempestivamente, con riserva di presentare poi motivi aggiunti. Pertanto, in assenza di siffatta impugnativa, questo ricorso sarebbe innanzi tutto inammissibile sotto il profilo del difetto di interesse.
Concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Non si costituiva l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza intimata.
Alla camera di consiglio del giorno 10.7.2008, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Va premesso che il presente giudizio, preordinato all’accertamento del diritto di accesso come potere strumentale volto alla soddisfazione di altri interessi giuridicamente rilevanti (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 aprile 2006 n. 7), non può essere limitato alle mere prospettazioni impugnatorie di parte ricorrente, ma deve essere esteso sino alla verifica in concreto in ordine alla sussistenza delle condizioni previste dalla legge per la configurazione di tale situazione giuridica soggettiva.

2. L’art. 23 della legge 19.8.1990 n. 241, nel testo modificato dall’art. 4 della legge 3 agosto 1999 n. 265, stabilisce: “il diritto di accesso di cui all’articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi”.
Tale norma, recettiva di principi elaborati dalla giurisprudenza e, in particolare, della decisione Cons. Stato, Ad. Plen., 22 aprile 1999 n. 4, ha sancito un’ampia portata applicativa della disposizione, tale da assoggettare agli obblighi imposti dal capo V della legge n. 241/90, in materia di trasparenza dell’azione amministrativa, tutti i soggetti che svolgono una attività di rilevanza pubblicistica, a prescindere dal titolo giuridico, dalla fonte delle investitura e dalla qualificazione formale.
Tale scelta del legislatore è stata ulteriormente rafforzata con la successiva legge 11/02/2005 n. 15, la quale, con l’art. 1, comma I ter, ha stabilito che “I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1» e, con l’art. 15, lettera e), ha assoggettato agli effetti della disciplina sulla trasparenza, “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
Il nesso di strumentalità fra l’interesse all’accesso ai documenti e la sua rilevanza ai fini della proposizione di un eventuale giudizio va inteso in senso ampio, in quanto la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2004, n. 5873; Sez. VI, 22 ottobre 2002, n. 5814).
Ed invero, l’interesse all’accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1896; Sez. IV, 19 marzo 2001, n. 1621): in altri termini, la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante.
Infatti, l’apprezzamento sull’utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all’Amministrazione destinataria dell’istanza ostensiva né allo stesso giudice amministrativo adìto con la “actio ad exibendum”, bensì al giudice (sia esso amministrativo che ordinario), eventualmente adito dall’interessato, al fine di tutelare l’interesse giuridicamente rilevante sotteso alla pregressa domanda di accesso ( ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2006 n. 4255).

3. Nel caso di specie, l’interesse sotteso all’odierna actio ad exibendum, proposta dal Comune di Montalto Uffugo, come ente esponenziale della comunità locale, è in re ipsa perché direttamente discendente dall’interesse pubblico della cittadinanza ad usufruire del servizio di elisoccorso in questione nonché di conoscere i motivi per i quali detto servizio risulta essere stato spostato in altri luoghi, nonostante la procedura già avviata dal Comune e la stessa disponibilità, resa dai privati, a cedere gratuitamente i terreni di loro proprietà, interessati dal servizio in questione.
Viene, quindi, in emergenza, un interesse differenziato, sottostante l’istanza di accesso, di notevole rilievo per gli interessi della comunità locale, direttamente connesso con il diritto alla salute, garantito dall’art. 32 della Costituzione, suscettibile di poter poi essere tutelato anche mediante l’eventuale proposizione di un giudizio inteso a far valere la pretesa sottostante, in esplicazione del diritto alla difesa, anch’esso costituzionalmente garantito, con l’art. 24 Cost..
Nella specie, quindi, non appare condivisibile il comportamento inerte tenuto dalle amministrazioni intimate che avevano l’obbligo di pronunciarsi sull’istanza di accesso del Comune ricorrente.
Né può condividersi al riguardo, la tesi della Regione Calabria, intesa a dimostrare l’insussistenza dell’interesse al diritto di accesso qui azionato, operando una sorta di giudizio prognostico in merito all’utilizzabilità o meno della chiesta documentazione, poiché il Comune di Montalto Uffugo avrebbe disatteso l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di trasferimento della base dell’elisoccorso, con riserva di presentare poi motivi aggiunti all’esito della “piena conoscenza”, senza, però, dimostrare che il Comune ricorrente fosse a conoscenza della stessa esistenza di detto provvedimento di trasferimento, peraltro neanche indicato nei suoi estremi.
Ed invero, in coerente applicazione dei principi già enunciati, l’apprezzamento sull’utilità o meno della documentazione richiesta non spetta né all’Amministrazione destinataria dell’istanza ostensiva, né a questo Giudice Amministrativo adìto con la presente “actio ad exibendum”, ma soltanto al Giudice che potrebbe essere successivamente chiamato a pronunciarsi in merito alla pretesa sottostante.
Pertanto, l’inerzia seguita all’istanza del Comune di Montalto Uffugo presentata con lettera a/r del 2/9 aprile 1008, da parte delle Amministrazioni intimate, risulta illegittima.
Conclusivamente, il ricorso si appalesa fondato e va accolto e, per l’effetto, va ordinato alla Regione Calabria, in persona del suo Presidente in carica, ed all’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, in persona del suo Presidente in carica, di rilasciare al ricorrente Comune di Montalto Uffugo copia della chiesta documentazione, ciascuna per la parte di relativa competenza, ivi compreso il provvedimento di trasferimento della base di elisoccorso – cui accenna la difesa della Regione Calabria senza menzionarne gli estremi- riconducibile nel novero di “tutti gli atti comunque presupposti, conseguenti e connessi alla procedura di che trattasi”, chiesti con l’istanza di accesso di cui alla lettera a/r del 2/9 aprile 2008, inviata dal Comune di Montalto Uffugo.
Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria-Catanzaro, Sezione Pirma, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, ordina alla Regione Calabria, in persona del suo Presidente in carica, ed all’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, in persona del suo Presidente in carica, di rilasciare al Comune di Montalto Uffugo copia della chiesta documentazione, ciascuna per la parte di relativa competenza, come precisato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10/07/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore
Giovanni Ruiu, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/09/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 18/9/2008 n.1255 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta Est. Fera
I.Zaminga (Avv. G. Rizzelli) c/ Comune di Montesano Salentino (Avv. F. Rizzo)

sulla configurabilità dell’errore di fatto per la revocazione della sentenza nel processo amministrativo

1. Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Attività valutativa – Esclusione.
2. Processo amministrativo – Revocazione – Documenti e atti processuali – Errore di fatto – Configurabilità – Condizioni.
3. Processo amministrativo – Revocazione – Ricorso – Notifica – Difensore costituito – Necessità – Ragioni.

1. Nel processo amministrativo, l’ errore di fatto, che ai sensi dell’art. 395 n. 4 c.p.c. può dar luogo alla revocazione della sentenza, consiste, in via generale, in una falsa percezione, da parte del giudice, della realtà risultante dagli atti di causa e più precisamente in una svista materiale che abbia indotto ad affermare l’esistenza di un fatto che obiettivamente non esiste oppure a considerare inesistente un fatto che, viceversa, risulta positivamente accertato. Di conseguenza esorbita dall’ambito della revocazione , configurandosi come errore di diritto , quello che attiene alla attività valutativa del giudice e che si estrinseca nell’ erronea applicazione di norme sostanziali e procedurali (1).
2. Nel processo amministrativo, l’ errore di fatto che ai sensi dell’art. 395 n. 4 c.p.c. può dar luogo alla revocazione della sentenza è configurabile in ordine a documenti ed atti processuali, ma solo nell’attività di lettura e di percezione del loro significato logico e letterale da parte del giudice, in quanto l’ errore di interpretazione e di valutazione dei fatti consiste in un errore di diritto, nei cui confronti è inammissibile la revocazione.
3. Il ricorso per revocazione, proposto entro l’anno dall’emanazione della decisione revocanda, deve essere ritualmente notificato presso il difensore costituito, in quanto, ai sensi dell’art. 330, c.p.c., gli effetti dell’elezione di domicilio dichiarata nel corso di un procedimento giurisdizionale cessano, ai fini dell’identificazione del luogo di notifica dell’eventuale impugnativa, solo con il decorso di un anno dalla pubblicazione della decisione che ha concluso il processo (2).
— *** —

(1) Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 15 luglio 2005, n. 3784.
(2) Cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 15 settembre 1998, n. 1162.

sulla configurabilità dell’errore di fatto per la revocazione della sentenza nel processo amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4465/08 REG.DEC.
N. 2829 REG.RIC.

ANNO 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2829 del 1999, proposto dalla
signora Italia Zaminga, rappresentata e difesa dall’avv. Giunio Rizzelli, domiciliato in Roma, piazza Verbano n. 22;

CONTRO

il Comune di Montesano Salentino, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fulvio Rizzo, domiciliato presso l’avvocato Amilcare Foscarini in Roma, via Due Macelli n. 65;

per la revocazione
della decisione della quinta sezione del Consiglio di Stato 19 maggio 1998, n. 629;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 16 ottobre 2007 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti l’avv. Iacovilli per delega di Rizzeli e Rizzo come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto della domanda di revocazione è la decisione specificata in rubrica, con la quale il Consiglio di Stato, quinta sezione, in accoglimento dell’appello proposto dal Comune di Montesano Salentino ed in riforma della sentenza del Tar della Puglia, sezione di Lecce, 4 luglio 1994 n. 586, ha respinto il ricorso con il quale la signora Italia Zaminga aveva chiesto la condanna dell’amministrazione comunale al pagamento di alcune somme, in relazione al periodo dal dicembre 1973 al 30 giugno 1978, per il lavoro prestato quale inserviente presso l’asilo infantile “Giuseppe Giovanni Campagna”.
La ricorrente sostiene che la decisione sarebbe il frutto di un errore di fatto consistente “nella configurazione stessa dei soggetti del processo”, in quanto, mentre risulta” dalla documentazione esibita che detto asilo, pur dotato di larga autonomia gestionale, era in realtà una articolazione dell’ente comunale di assistenza” , affermazione da cui scaturisce la natura pubblicistica dello stesso riconosciuta dalla Corte di Cassazione in sede di declaratoria della giurisdizione, la decisione afferma che ” l’asilo ha assunto l’appellata quale un comitato (dotato di soggettività giuridica) e non quale organo ed azienda dell’ECA”.
Conclude quindi chiedendo la revocazione della decisione di cui sopra, ai sensi dell’articolo 395, n. 4, c.p.c., e che la controversia venga decisa nel merito.
E’ costituito in giudizio il Comune di Montesano Salentino, che controbatte le tesi avversarie, eccependo in particolare la nullità della notificazione del ricorso per revocazione, ex articolo 82 regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, (in realtà l’articolo 82 del regio decreto 7 agosto 1907, n. 642), in quanto l’atto introduttivo sarebbe stato notificato al difensore costituito e non direttamente all’amministrazione intimata. Conclude poi per il rigetto del ricorso.

DIRITTO

1. La questione preliminare posta dall’amministrazione, che ha eccepito la nullità della notificazione dell’atto introduttivo sull’assunto che questo avrebbe dovuto essere notificato personalmente alla parte resistente, è infondata. Infatti, “ il ricorso per revocazione, proposto entro l’anno dall’emanazione della decisione revocanda, è ritualmente notificato presso il difensore costituito, in quanto, ai sensi dell’art. 330, c.p.c., gli effetti dell’elezione di domicilio dichiarata nel corso di un procedimento giurisdizionale cessano, ai fini dell’identificazione del luogo di notifica dell’eventuale impugnativa, solo con il decorso di un anno dalla pubblicazione della decisione che ha concluso il processo. “ (Consiglio Stato, sez. IV, 15 settembre 1998, n. 1162)

2. Il ricorso per revocazione è, però, inammissibile sotto altro profilo. La giurisprudenza del giudice amministrativo è ferma nel ritenere che “l’ errore di fatto che ai sensi dell’art. 395 n. 4 c.p.c. può dar luogo alla revocazione della sentenza consiste, in via generale, in una falsa percezione, da parte del giudice, della realtà risultante dagli atti di causa e più precisamente in una svista materiale che abbia indotto ad affermare l’esistenza di un fatto che obiettivamente non esiste oppure a considerare inesistente un fatto che, viceversa, risulta positivamente accertato, mentre esorbita dall’ambito della revocazione , configurandosi come errore di diritto , quello che attiene alla attività valutativa del giudice e che si estrinseca nell’ erronea applicazione di norme sostanziali e procedurali” A ciò si aggiunga che l’ errore di fatto “ è configurabile anche in ordine a documenti ed atti processuali, ma solo nell’attività di lettura e di percezione del loro significato logico e letterale da parte del giudice, in quanto l’ errore di interpretazione e di valutazione dei fatti consiste in un errore di diritto, nei cui confronti è inammissibile la revocazione ” ( Consiglio Stato , sez. V, 15 luglio 2005 , n. 3784).
Nel caso di specie, la ricorrente sostiene che la decisione sarebbe il frutto di un errore di fatto consistente “nella configurazione stessa dei soggetti del processo”, in quanto, mentre risulta” dalla documentazione esibita che detto asilo, pur dotato di larga autonomia gestionale, era in realtà una articolazione dell’ente comunale di assistenza”, affermazione da cui scaturisce la natura pubblicistica dello stesso riconosciuta dalla Corte di Cassazione in sede di declaratoria della giurisdizione, la decisione afferma che ” l’asilo ha assunto l’appellata quale un comitato (dotato di soggettività giuridica) e non quale organo ed azienda dell’ECA”.
Ora, a parte che l’attività di qualificazione dei soggetti pertiene all’interpretazione giuridica dei dati processuali, nel caso di specie, non viene addotto in concreto, né risulta dalla lettura della sentenza che il giudice abbia effettuato una lettura errata degli stessi, in particolare della sentenza della Corte di Cassazione che ha affermato la giurisdizione amministrativa sulla controversia. Risulta, invece, il contrario, in quanto la decisione ha esplicitamente affrontato il tema della rilevanza della pronuncia sulla giurisdizione nell’ambito del giudizio amministrativo, pervenendo alla conclusione che, dopo la pronuncia della Corte, restava aperto il problema “dell’ambito sostanziale delle obbligazioni assunte dall’asilo, rispetto alle quali si sarebbe potuto ravvisare la successione dell’e.c.a.”. Ed è ovvio che si è trattato della soluzione di una questione di diritto.
Senza considerare, poi, che la pronuncia di accoglimento dell’appello e, quindi, di rigetto del ricorso presentato dalla signora Zaminga, poggia non solo sull’affermazione che il Comune di Montesano Salentino non era tenuto a rispondere delle eventuali obbligazioni assunte dall’asilo “Campagna”, ma anche sulla constatazione della “mancanza di qualsiasi supporto probatorio dell’effettivo svolgimento dell’attività lavorativa… e della fondatezza delle sue pretese, avanzate (dapprima dinanzi al pretore di Tre Case poi davanti al Tar) mediante il conteggio di quanto non sarebbe stato corrisposto dal asilo.” Motivazione questa in grado di sorreggere in via autonoma la pronuncia di accoglimento dell’appello.
Il ricorso per revocazione, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile in quanto si basa su questioni che attengono all’interpretazione giuridica che il giudice ha condotto sulla base degli atti e dei dati processuali e non su eventuali errori di fatto che egli avrebbe commesso nella percezione degli stessi.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate in complessivi € 4000,00 (quattromila//00).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione V, dichiara inammissibile il ricorso per revocazione.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida in complessivi € 4000,00 (quattromila//00), in favore dell’Amministrazione resistente.
Ordina che la presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 ottobre 2007, con l’intervento dei signori:
Raffaele Iannotta Presidente

Cesare Lamberti Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Aniello Cerreto Consigliere

Adolfo Metro Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/09/08
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/9/2008 n.4465 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta Est. Giordano
F. Pecora (avv. L. Ricca) c/ Comune di Reggio Calabria (Avv.ti A. e G. Placidi).

sulla giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative al recesso della P.A. da un contratto di appalto di opere pubbliche

Contratti della P.A. – Opere pubbliche – Appalto – Decisione P.A. di non eseguire – Recesso – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni.

In tema di appalto di opere pubbliche, una volta che l’accordo contrattuale sia da considerare concluso in modo definitivo e definitivamente efficace, la scelta della p.a. committente di non eseguire l’opera come progettata, compiuta per sopravvenuti motivi di opportunità, rientra nell’ambito del potere, non pubblico di revoca, ma contrattuale di recesso, sicché la relativa controversia spetta alla giurisdizione del giudice ordinario (1)
— *** —

(1) cfr. Cass. Civ., SS.UU., 26 giugno 2003, n. 10160..

sulla giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative al recesso della P.A. da un contratto di appalto di opere pubbliche

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.REG.DEC.4455/08
N. 6726 REG. RIC.

ANNO 2000

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6726/2000, proposto

dall’arch. Francesco PECORA, titolare dell’omonima impresa, rappresentato e difeso dall’ avv. prof. Lucio Ricca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Giannarini in Roma, Via Gavorrano n. 12, sc. B. int. 4;

c o n t r o

il COMUNE DI REGGIO CALABRIA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso lo studio di Alfredo e Giuseppe Placidi in Roma, Via Cosseria n. 2;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, n. 71/2000, in data 24 novembre 1999;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 4 dicembre 2007, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Uditi gli avvocati Ricca e Giuffre’, quest’ultimo per delega di De Tommasi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

La presente vicenda contenziosa trae origine da un appalto conferito (anteriormente all’entrata in vigore della l. 8 giugno 1990 n. 142) all’appellante, a seguito di licitazione privata, dalla Giunta (G.M.) del Comune di Reggio Calabria, con i poteri del Consiglio, per l’esecuzione di lavori di ristrutturazione del Teatro comunale “F. Cilea”.
Successivamente allo stesso appellante furono attribuiti, mediante accolli senza gara (trattativa privata), altri quattro lavori che portarono l’iniziale importo di £. 410.000.000 alla somma finale di £. 1.991.000.000.
A lavori quasi ultimati, l’intera questione formò oggetto di una più ampia ed organica riconsiderazione, che il Consiglio effettuò con la deliberazione n. 6/90 approvando un progetto di ristrutturazione, per l’importo complessivo di 10 miliardi di lire da attingere ai fondi del c.d. “Decreto Reggio”, che prevedeva un completo rifacimento interno della struttura.
Fu, quindi, indetta una gara d’appalto che venne aggiudicata al Consorzio Ravennate, con il quale fu stipulato il relativo contratto, a lavori già consegnati in via provvisoria.
Per rendere operativa la delibera di aggiudicazione dell’appalto al Consorzio Ravennate, la Giunta comunale dispose lo scioglimento per recesso dei contratti in essere con la ditta Pecora, contemplando però, come previsto dall’art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 (all. F), il pagamento di quanto era stato eseguito per i lavori ed i materiali utili esistenti in cantiere, oltre ad un decimo dell’importo delle opere non eseguite, spettante all’appaltatore a titolo di risarcimento forfetario del danno subito.
Il ricorso al T.A.R. della Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, proposto dall’arch. Pecora avverso la deliberazione di rescissione del contratti adottata dalla G.M. di Reggio Calabria n. 1086 del 18 agosto 1998, è stato definito dalla sentenza oggi impugnata, con la quale il giudice di prime cure, riconosciuta la propria giurisdizione esclusiva sulla controversia sottoposta al suo esame, ha ravvisato l’infondatezza del gravame e l’ha respinto addossando al ricorrente le spese di lite nella misura di complessive euro 3.000,00.
Col presente atto di appello l’istante ritiene tale sentenza censurabile per contrasto con l’art. 345 della legge n. 2248/1865, all. F, sotto molteplici profili, e ne chiede la riforma con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado.
L’appellato Comune, soffermandosi preliminarmente sulla questione della giurisdizione, resiste alle doglianze dell’istante ed auspica il rigetto dell’appello con vittoria di spese, competenze ed onorari dei due gradi di giudizio.
Infine, in una conclusiva memoria l’arch. Pecora richiama i motivi di appello, sotto tutti i profili, insistendo nelle rassegnate conclusioni col favore delle spese.

D I R I T T O

Come accennato in narrativa, il giudice di prima istanza ha affrontato il problema concernente la giurisdizione del Tribunale sulla controversia sottopostagli dal ricorrente arch. Pecora.
Ha ritenuto l’organo giudicante che, a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 80/98, la giurisdizione amministrativa in materia di affidamento di appalti pubblici, non è limitata alle posizioni di interesse legittimo, ma si estende a quelle di diritto soggettivo.
Conseguentemente, andrebbero ricondotte alla giurisdizione amministrativa esclusiva anche le controversie concernenti la risoluzione unilaterale dei contratti di appalto, disposta dall’amministrazione ai sensi dell’art. 345 della legge n. 2248/1865, all. F, in quanto la relativa procedura rientrerebbe, sia pure “in negativo”, tra quelle di affidamento di appalti pubblici cui si riferisce il menzionato D. Lgs. n. 80/98.
La questione della giurisdizione del giudice adito è stata ripresa e riproposta in sede di appello, giacché, come rilevato dalla resistente Amministrazione comunale di Reggio Calabria, l’appellante ha, sia pure “in modo larvato”, contestato la giurisdizione amministrativa.
Sicché la stessa parte appellata ha dovuto occuparsi dell’argomento, concludendo per il riconoscimento, nel caso di specie, della giurisdizione al giudice amministrativo.
Occorre, dunque, che, prescindendo dalla specificità delle censure mosse alla sentenza impugnata, anche questa Sezione giudicante proceda all’esame del problema posto in via pregiudiziale, senza tema di incorrere nel limite relativo all’avvenuta formazione del c.d. “giudicato interno” sulla giurisdizione (cfr., sul tema, Cass. Civ., SS.UU., 20 giugno 2007, n. 14288 e 22 febbraio 2007, n. 4109; Cons. Stato, A.P., 30 agosto 1985, n. 4).
Quanto sopra premesso, il Collegio esprime l’avviso che la res litigiosa che forma oggetto della vertenza all’esame, esuli dalla giurisdizione del giudice amministrativo e rientri nella sfera di competenza del giudice ordinario.
Invero, ancor prima che, con la sentenza n. 204 del 2004, il Giudice delle Leggi sottoponesse al vaglio di legittimità costituzionale il D. Lgs. n. 80/98, la Suprema Corte aveva statuito che “In tema di appalto di opere pubbliche, una volta che l’accordo contrattuale sia da considerare concluso in modo definitivo e definitivamente efficace, la scelta della p.a. committente di non eseguire l’opera come progettata, compiuta per sopravvenuti motivi di opportunità, rientra nell’ambito del potere, non pubblico di revoca, ma contrattuale di recesso, di cui all’art. 345 l. 20 marzo 1865, n. 2248. all. F, sicché la relativa controversia spetta alla giurisdizione del giudice ordinario.” (cfr. Cass. Civ., SS.UU., 26 giugno 2003, n. 10160).
La vertenza dedotta in lite evidenzia i presupposti indicati dalla Corte, sicché, non essendo rinvenibili validi motivi per andare di avviso contrario al suo insegnamento, deve essere declinata la giurisdizione del giudice amministrativo ed affermata quella dell’A.G.O..
Spese compensate.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, pronunciando sul presente atto d’appello, annulla senza rinvio l’impugnata sentenza di 1° grado, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Compensa integralmente le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 4 dicembre 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele IANNOTTA PRESIDENTE
Raffaele CARBONI CONSIGLIERE
Cesare LAMBERTI CONSIGLIERE
Caro LUCREZIO MONTICELLI CONSIGLIERE
Francesco GIORDANO CONSIGLIERE EST.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/09/08
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/9/2008 n.4455 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. U. Giovannini Est.
Societa’ Sportiva Tiro A Segno Nazionale – Sezione di Reggio Emilia, (Avv. S.
Trosa) contro il Comune di Reggio Emilia (Avv. S. Gnoni) e nei confronti del Sig.
A. Borciani (Avv. P. Da Vico) ed altra (non costituita)

sull’applicabilità dei soli limiti c.d. “assoluti” di rumorosità in caso di mancata zonizzazione acustica da parte dell’autorità comunale

Ambiente e territorio – Inquinamento acustico – Applicazione limiti differenziali di rumorosita’ ex D.P.C.M. 14.11.1997 – Mancata adozione piano zonizzazione acustica comunale – Impossibilita’ – Ordinanza fondata sull’accertato superamento dei limiti differenziali di immissioni acustiche – illegittimità

Nelle more della classificazione acustica del territorio comunale (ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. a) della L. n. 447 del 1995) sono operativi i limiti c.d. “assoluti” di rumorosità, ma non anche quelli c.d. “differenziali”. Alla base di tale considerazione è l’univoca formulazione dell’art. 8, comma 1, del D.P.C.M. 14/11/1997, secondo cui: “In attesa che i comuni provvedano agli adempimenti previsti dall’art. 6, comma 1, lett. a) della legge 26 ottobre 1995 n. 447, si applicano i limiti di cui all’art. 6, comma 1, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 1 marzo 1991”. Nella specie, non avendo l’Amministrazione comunale provveduto alla prescritta zonizzazione acustica, resta preclusa, allo stato, l’operatività del citato criterio “differenziale”, con conseguente illegittimità dell’ordinanza impugnata in quanto fondata sull’accertato superamento dei limiti differenziali di immissioni acustiche *

_________________________

*nello stesso senso v. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 1 marzo 2004 n. 813 con commento del dott. Luigi Vernile “Mancata adozione del Piano di Zonizzazione Acustica e limiti differenziali di rumorosita”

N. 00385/2008 REG.SEN.
N. 00313/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 313 del 2007, proposto da:
Societa’ Sportiva Tiro A Segno Nazionale – Sezione di Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Trosa, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Parma, piazzale Santafiora 7;

contro

Comune di Reggio Emilia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Santo Gnoni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Pagliari, in Parma, borgo Antini 3;

nei confronti di
– Sig Aronne Borciani, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaella Pellini e Daniele Turco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paola Da Vico, in Parma, borgo Riccio da Parma, 29;

– Sig.ra Romana Bassoli, non costituita in giudizio;
–

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

a) dell’ordinanza del Comune di Reggio Emilia 19.06.2007, prot. n. 6375, con la quale si stabiliscono le modalità di utilizzo delle strutture del Poligono di Tiro, nonché degli atti preordinati, ivi compresi: b) il provvedimento comunale 25230/04, c) la nota Arpa 3793 del 07.04.2006, d) il parere Arpa 20926 del 12.09.2006, e) la nota dell’Ispettorato Infrastrutture dell’Esercito di Firenze, in data 06.09.2007, prot. 100408, f) gli atti di pianificazione del Comune di Reggio Emilia confluiti nel Piano Regolatore Generale approvato dalla Regione Emilia Romagna con delibera di Giunta 1202 del 27.06.2001, nella parte in cui collocano residenze in adiacenza all’impianto di Tiro a segno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Reggio Emilia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Aronne Borciani;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 01/07/2008, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso, la società sportiva Tiro a Segno di Reggio Emilia chiede l’annullamento dell’ordinanza in data 19/6/2007, con la quale il Comune di Reggio Emilia ha in concreto limitato considerevolmente le modalità di esercizio dell’attività di tiro esercitata nelle strutture del poligono di proprietà della ricorrente sito in Reggio Emilia, via Paterlini.
A sostegno dell’impugnativa la ricorrente deduce i seguenti motivi in diritto:
1) Violazione L. n. 447 del 1995, dei DPCM 1/3/1991 e 14/11/1997, del D. Lgs. n. 267 del 2000; degli artt. 2, 4 e 17 della L.R. Emilia – Romagna n. 15 del 2001; violazione dell’art. 52 dello Statuto di Reggio Emilia; violazione della direttiva tecnica per poligoni di tiro del Comando scuole dell’Esercito Italiano; Eccesso di potere sotto diversi profili;
L’ordinanza contingibile ed urgente adottata dal Dirigente comunale era invece di competenza del Sindaco di Reggio Emilia.
Inoltre, nella specie, difettavano i presupposti della necessità e dell’urgenza necessari per l’emissione di un’ordinanza “extra ordinem” ex D. Lgs. n. 267 del 2000.
Il provvedimento entra nel merito di attività tecniche quali l’uso di armi da fuoco a loro volta funzionali alle esigenze di tutela di esercizio sportivo che presso il poligono si possono perseguire, senza che, tuttavia, il Comune di Reggio Emilia sia stato classificato ai fini acustici come previsto dal DPCM 14/11/1997.
Risulta inoltre violato l’art. 9 L. n. 447 del 1995, poiché il potere esercitato dall’Amministrazione Comunale presuppone la presenza – nel caso non ricorrenti – di eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente.
Si rileva inoltre l’inapplicabilità del criterio differenziale per carenza di previa zonizzazione acustica, dato che nelle more della menzionata classificazione acustica del territorio comunale, ai sensi dell’art. 6, comma 1 lett. a) L. sono operativi i soli limiti “assoluti” ma non quelli “differenziali”.
Alla base di tale indirizzo vi è l’univoca formulazione dell’art. 8, comma 1, DPCM 14/11/1997, secondo cui i soli limiti applicabili in attesa che i Comuni provvedano alla “zonizzazione acustica” del territorio sono quelli previsti dall’art. 6, comma 1, del DPCM 1/3/1991.
Tali limiti “assoluti” risultano rispettati dalla ricorrente che a tempo debito ha provveduto ad effettuare consistenti ed onerose opere di ristrutturazione delle sale da tiro A e B, come risulta anche dalla relazione dello studio tecnico Alfa che evidenzia come dai rilievi fonometrici effettuati in diverse condizioni ambientali che l’attività di tiro a segno non incide sul rumore ambientale esterno e su quello percepito negli edifici posti nelle vicinanze della struttura.
Nell’ordinanza impugnata, l’Amministrazione risulta non avere tenuto in minimo conto che la struttura del poligono è preesistente a tutti gli edifici residenziali costruiti nelle vicinanze.
Il Comune di Reggio Emilia, costituitosi in giudizio, ritenendo infondato il ricorso ne chiede la reiezione, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese di lite.
Si è inoltre costituito in giudizio, quale controinteressato, il Sig. Aronne Borciani, in via preliminare eccependo l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, chiedendo che lo stesso sia respinto, in quanto infondato.
Alla pubblica udienza del 1/7/2008, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

Oggetto della presente controversia è l’ordinanza con la quale il Comune di Reggio Emilia ha imposto alla locale società sportiva di Tiro a Segno diverse limitazioni all’attività di tiro da svolgersi nel poligono di proprietà della stessa, ubicato in Reggio Emilia, via Paterlini.
In primo luogo, il Collegio deve darsi carico di esaminare l’eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dal controinteressato sig. Aronne Borciani.
Questi eccepisce, in concreto, che la ricorrente non avrebbe alcun interesse ad impugnare l’ordinanza in questione, avendo fatto acquiescenza a precedenti analoghe ordinanze comunali adottate sulla base di quegli stessi presupposti di rumorosità della struttura – accertata mediante misurazioni “in loco” – che informano anche il provvedimento impugnato.
L’eccezione è infondata, stante l’evidente peculiarità dell’ordinanza in questione e delle specifichelimitazioni con la stessa adottate nei confronti della ricorrente rispetto al precedente provvedimento citato dal controinteressato.
Nel merito, è infondata la prima censura rilevante sia incompetenza del Dirigente comunale ad adottare ordinanza contingibile ed urgente sia violazione delle disposizioni del D. Lgs. n. 267 del 2000 che disciplinano tale tipologia di ordinanze.
Il Comune risulta infatti avere utilizzato, nella specie, gli ordinari poteri conferitigli dalla legge al fine di garantire la quiete pubblica dei cittadini, mediante imposizione di limitazioni alle immissioni di rumori oltre ai limiti di legge, con conseguente competenza del dirigente comunale ex D. Lgs. n. 267 del 2000 ad adottare l’atto amministrativo in questione.
Risulta invece fondata l’ulteriore censura, facente leva sul fatto che i limiti di inquinamento acustico c.d. “differenziali” che dall’ordinanza impugnata risulterebbero essere stati superati dalla ricorrente, non dovevano in realtà essere rispettati dalla stessa, stante che il Comune di Reggio Emilia non si è ancora dotato del c.d. “piano di zonizzazione acustica” del territorio comunale.
Come questa Sezione ha già avuto occasione di rilevare (sent. 4/5/2005 n. 244 e la recentissima 21/5/2008 n. 259), la prevalente giurisprudenza è dell’avviso che, nelle more della classificazione del territorio comunale ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. a) della L. n. 447 del 1995, siano operativi i limiti c.d. “assoluti” di rumorosità, ma non anche quelli c.d. “differenziali” (v. T.A.R. Puglia –LE- sez. I^, 13/6/2007 n. 2334; T.A.R. Friuli V.G. 29/6/2005 n. 578; T.A.R. Lombardia –MI- sez. I^, 1/3/2004 n. 813; T.A.R. Veneto, sez. III^, 31/3/2004 n. 847).
Alla base di tale indirizzo è l’univoca formulazione dell’art. 8, comma 1, del D.P.C.M. 14/11/1997, secondo cui: “In attesa che i comuni provvedano agli adempimenti previsti dall’art. 6, comma 1, lett. a) della legge 26 ottobre 1995 n. 447, si applicano i limiti di cui all’art. 6, comma 1, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 1 marzo 1991”.
Da tale norma si evince che, ove si fosse voluto far sopravvivere integralmente il regime transitorio di cui all’art. 6 del decreto: primo comma relativo ai c.d. limiti “assoluti” e secondo comma relativo ai c.d. limiti “differenziali”, sarebbe stato evidentemente necessario operare il rinvio ad ambedue le fattispecie.
D’altra parte, non persuade la tesi ministeriale (v. circolare Min. Ambiente e Tutela del Territorio del 14/11/1997) che, per giustificare il silenzio della norma, adduce la diretta applicabilità dei limiti “differenziali” perché ancorati, quanto al loro ambito di riferimento, ad una suddivisione del territorio (aree diverse da quelle esclusivamente “industriali” ) che si ricaverebbe “ex se” dalla disciplina urbanistica, si da non richiedere una specifica norma che ne autorizzi l’operatività “medio tempore”.
In realtà, già nella vigenza del D.P.C.M. 1/3/1991 i limiti “differenziali” erano circoscritti alle zone non esclusivamente industriali e, ciò nonostante, si era avvertita la necessità di effettuarne un esplicito richiamo al fine di garantirne l’operatività fin dalla fase transitoria, con la conseguenza che il rinvio operato al solo primo comma dell’art. 6 depone inequivocabilmente per una scelta normativa che vuole ora subordinare l’applicabilità del criterio “differenziale” all’introduzione della disciplina a regime, e cioè all’adozione del piano comunale di zonizzazione acustica (v. T.A.R. Emilia – Romagna –PR- 21/5/2008 n. 259 cit.).
Pertanto, non avendo il Comune di Reggio Emilia provveduto alla prescritta zonizzazione acustica, resta preclusa, allo stato, l’operatività del più vote citato criterio “differenziale”, con conseguente illegittimità dell’ordinanza impugnata fondata sull’accertato superamento dei limiti differenziali di immissioni acustiche.
Il ricorso deve quindi essere accolto e, per l’effetto, è annullata l’ordinanza impugnata.
Il carattere assorbente della censura accolta esime il Collegio dall’esaminare gli ulteriori motivi rassegnati in ricorso.
Il Collegio ritiene, tuttavia, anche in relazione alla peculiarità e complessità delle questioni esaminate, che sussistano giusti motivi per l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Sezione Staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza comunale impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2008, con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/09/2008

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 18/9/2008 n.385 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. U. Giovannini Est.
L. Ferrari Luigi ed altri (Avv.ti L. Acquarone, D. Anselmi, P. Sommovigo ed A. Calisse) contro il Comune di Borgo Val di Taro (Avv. M. Moglia e M. Palladini) l’A.T.O. N. 2 (Avv. C. Masi) e nei confronti di Montagna 2000 Spa (Avv. S. Chiesa)

sulla giurisdizione del G.A. a conoscere dell’azione con cui i comproprietari di un compendio immobiliare oggetto di due distinti provvedimenti ablativi entrambi riconosciuti illegittimi chiedono la restituzione ed in subordine il risarcimento per equivalente e sulla ritualità della domanda ex art. 43, comma 3, del D.P.R. n. 327 del 2001 proposta dall’Amministrazione nelle forme del ricorso incidentale

1. Giurisdizione e competenza – Azione con cui i comproprietari di un compendio immobiliare oggetto di due distinti provvedimenti ablativi entrambi riconosciuti illegittimi ed annullati in sede giurisdizionale chiedono la restituzione in pristino ed in subordine il risarcimento per equivalente – Combinato disposto degli artt. 53, comma 1 e 43, commi 3 e 4 del D.P.R. n. 327 del 2001 – È devoluta alla cognizione del giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva

2. Giustizia amministrativa – Azione per il risarcimento del danno da procedura ablativa dichiarata illegittima – Domanda ex art. 43, comma 3, del D.P.R. n. 327 del 2001 – Deve ritenersi rituale se sia stata correttamente formulata nelle forme del ricorso incidentale

1. L’azione con cui i comproprietari di un compendio immobiliare chiedono, in via principale, che l’Amministrazione Comunale restituisca loro i suddetti fondi, che in precedenza erano stati oggetto di due distinti provvedimenti ablativi entrambi riconosciuti illegittimi ed annullati in sede giurisdizionale e che, conseguentemente, essa provveda a ripristinare lo “status quo ante” dei terreni, mediante rimozione dei manufatti a suo tempo realizzati e, in subordine, nel caso venga accertato che i suddetti terreni sono stati irreversibilmente trasformati a causa della realizzazione dei suddetti impianti il risarcimento per equivalente monetario, ai sensi del combinato disposto degli artt. 53, comma 1 e 43, commi 3 e 4 del D.P.R. n. 327 del 2001, è devoluta alla cognizione del giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva.

2. In una azione per il risarcimento del danno da procedura ablativa dichiarata illegittima, nel caso l’amministrazione faccia domanda ex art. 43, comma 3, del D.P.R. n. 327 del 2001, affinché il Tribunale adito disponga, nel caso che ritenga fondato il ricorso, la condanna della stessa Amministrazione Comunale al solo risarcimento del danno per equivalente monetario, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo, tale domanda deve ritenersi rituale se alla stregua di una domanda riconvenzionale diretta a modificare l’originario “petitum” del ricorso, sia stata correttamente formulata nelle forme del ricorso incidentale e, pertanto, in atto notificato ai ricorrenti ed alle altre parti in causa. (fattispecie in cui la domanda è stata ritenuta rituale e fondata in quanto l’Amministrazione ha comprovato sia il permanere dell’interesse pubblico ad acquisire l’immobile sia la propria disponibilità a risarcire i ricorrenti per equivalente monetario, secondo le indicazioni e le modalità previste dal comma 6 dello stesso art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001)

sulla giurisdizione del G.A. a conoscere dell’azione con cui i comproprietari di un compendio immobiliare oggetto di due distinti provvedimenti ablativi entrambi riconosciuti illegittimi chiedono la restituzione ed in subordine il risarcimento per equivalente e sulla ritualità della domanda ex art. 43, comma 3, del D.P.R. n. 327 del 2001 proposta dall’Amministrazione nelle forme del ricorso incidentale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00384/2008 REG.SEN.
N. 00144/2007 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
sezione staccata di Parma
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 144 del 2007, proposto da:
Ferrari Luigi, Ferrari Anna e Ferrari Maria Assunta, rappresentati e difesi dagli avv. Lorenzo Acquarone, Daniela Anselmi, Piera Sommovigo ed Andrea Calisse , con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Parma, strada del Conservatorio 2;

contro

– Comune di Borgo Val di Taro, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Marco Moglia e Maurizio Palladini, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Parma, galleria Bassa dei Magnani 7;

– A.T.O. N. 2 – Ambito Territoriale Ottimale – in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Masi, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, vicolo dei Mulini, 6

nei confronti di

Montagna 2000 Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Simonetta Chiesa, con domicilio eletto presso lo studio della medesima, in Parma, galleria Bassa dei Magnani, 7;
per ottenere
l’accertamento del diritto dei ricorrenti, nella loro qualità di proprietari, alla restituzione, da parte del Comune di Borgo Val di Taro, del compendio immobiliare costituito da alcuni terreni di natura agricola e boschiva, sito in frazione Valdena del suddetto Comune, nonché alla restituzione dell’acqua captata dalla stessa amministrazione, previa riduzione in pristino del terreno; o, nel caso di impossibilità della restituzione dell’immobile e/o dell’acqua captata, per l’accertamento del diritto dei medesimi ad ottenere il risarcimento dei danni subiti per equivalente monetario, nonché per l’accertamento del loro diritto al risarcimento del danno quale diretta conseguenza della trasformazione ed acquisizione al patrimonio del Comune e all’ulteriore risarcimento per il periodo di occupazione illegittima e, in ogni caso, anche al risarcimento del danno generato dall’amministrazione comunale per non avere eseguito l’ordine contenuto in due sentenze del T.A.R. Parma (immediatamente esecutive) e per non avere nemmeno eseguito il giudicato.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di: Comune di Borgo Val di Taro, Montagna 2000 Spa e di A.T.O. N. 2 – Ambito Territoriale Ottimale -;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 01/07/2008, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti sono comproprietari, in forza di successione ereditaria, del compendio immobiliare di cui in epigrafe.
Con deliberazioni consiliari del 11/4/1988 e del 31/7/1989, il Comune di Borgo Val di Taro approvava i progetti di costruzione di opere di presa dell’acquedotto sui fondi in questione. A tali determinazioni si opponeva in sede giurisdizionale il “de cuius” degli attuali ricorrenti ed il T.A.R., con sentenza n. 142 del 1997, accoglieva il ricorso e conseguentemente annullava dette deliberazioni.
Con successiva deliberazione consiliare in data 15/3/1990, parimenti impugnata in sede giurisdizionale, il Comune disponeva la rinnovazione del procedimento di occupazione d’urgenza delle aree di proprietà dei ricorrenti, violando il chiaro disposto della sentenza del Tribunale laddove aveva annullato i precedenti provvedimenti ablativi.
Il T.A.R., con sentenza n. 1037 del 2001, annullava anche tale ulteriore deliberazione consiliare per illegittimità in via derivata, stante la ritenuta illegittimità dell’atto presupposto con cui era stata dichiarata la pubblica utilità delle opere in questione.
In considerazione degli intervenuti giudicati su entrambe le sentenze, gli attuali ricorrenti ripetutamente hanno diffidato il Comune di Borgo Val di Taro a dare esecuzione alle stesse, ma il Comune non ha mai provveduto a quanto richiesto.
Con nota in data 15/1/2007, l’Amministrazione Comunale ha provveduto invece a comunicare ai ricorrenti l’avvio del procedimento ex art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001 per l’acquisizione dell’immobile al patrimonio indisponibile del Comune.
I sigg. Ferrari, ritenendo che nella specie non sussistano i presupposti per l’adozione di provvedimento acquisitivo ex art. 43 citato, chiedono al T.A.R. adito il risarcimento dei danni dai medesimi subiti a causa dei procedimenti ablativi posti in essere dall’Amministrazione Comunale di Borgo Val di Taro relativamente al compendio immobiliare attualmente di loro proprietà e che sono stati annullati dal giudice amministrativo con le due citate sentenze già da tempo passate in giudicato.
La suddetta azione risarcitoria è affidata ai seguenti motivi in diritto:
A)Obbligo di restituzione dell’immobile da parte del Comune.
Con le citate sentenze il T.A.R. Parma ha annullato due provvedimenti adottati dal Comune per espropriare l’area allora di proprietà del “de cuius” degli attuali ricorrenti.
In entrambe le sentenze – già passate in giudicato – ed in particolare nella sentenza n. 142 del 1997 il Tribunale ha ordinato all’amministrazione comunale la restituzione dell’area e dell’acqua captata ed ha posto a carico della stessa l’obbligo di risarcire il danno subito dai signori Ferrari, tramite riduzione in pristino del fondo ed il risarcimento per equivalente.
L’intervenuto giudicato sulle sentenze ha prodotto effetti non solo demolitori, ma anche ripristinatori, ponendo in capo all’amministrazione l’obbligo di ristabilire la situazione reale preesistente mediante restituzione dell’area in questione ormai detenuta senza titolo dal Comune e dell’acqua illegittimamente captata.
Inoltre, da tale effetto restitutorio connesso all’intervenuta formazione del giudicato, discende un motivo ostativo di carattere procedimentale alla facoltà dell’amministrazione di avvalersi della sanatoria prevista dall’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001, dato che l’applicabilità dell’istituto in parola incontra, quale unico limite, l’eventuale giudicato che riconosca al privato il diritto alla restituzione del bene.
Sulla base delle considerazioni che precedono è evidente che il Comune occupa il compendio immobiliare di proprietà dei ricorrenti senza alcun legittimo titolo, con conseguente obbligo per l’ente locale di restituire il compendio immobiliare di cui è causa e di ripristinare lo stato dei luoghi con conseguente rimozione dei manufatti relativi alla captazione dell’acqua a suo tempo realizzati.
B) In subordine: richiesta risarcitoria per equivalente monetario.
Nella denegata ipotesi in cui dovesse accertarsi l’irreversibile trasformazione del bene oggetto dell’occupazione illegittima, i ricorrenti chiedono di essere integralmente risarciti dei danni subiti per equivalente monetario a causa dell’illegittimo comportamento tenuto dal Comune.
Tale danno dovrà essere commisurato al valore effettivo del compendio immobiliare e ad esso va aggiunto l’ulteriore risarcimento per il periodo di occupazione illegittima, decorrente dalla deliberazione consiliare del 31/7/1989, recante comunicazione di avvio del procedimento ablativo e quantificabile nella somma di €. 702.617,43, come indicato nella diffida notificata al Comune in data 30 luglio 2006.
C) Istanza istruttoria.
In via istruttoria, si chiede l’ammissione di C.T.U. per la presa d’atto e la verifica dello stato dei luoghi, nonché per la valutazione e la natura delle opere realizzate.
Con ulteriori memorie i ricorrenti, dopo avere replicato alle difese avversarie ed avere ulteriormente illustrato le proprie argomentazioni, insistono per l’accoglimento del gravame e per la condanna delle controparti al pagamento delle spese del presente giudizio.
– Il Comune di Borgo Val di Taro, costituitosi in giudizio, in via pregiudiziale eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito dai ricorrenti, sul presupposto che l’azione proposta dai medesimi in concreto sia diretta alla rivendi
– Si è inoltre costituita in giudizio, quale parte controinteressata, Montagna 2000 s.p.a., anch’essa eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed anch’essa chiedendo la reiezione del ricorso, per ritenuta infondatezza dello stesso.
– Si è infine costituita in giudizio, sempre quale parte controinteressata, A.T.O. n. 2 – Agenzia di Ambito per i servizi pubblici di Parma, parimenti svolgendo le stesse eccezioni e difese dell’altra controinteressata ed dell’Amministrazione Comunale edAlla pubblica udienza del 1 luglio 2008, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

Con il presente ricorso, i comproprietari di un compendio immobiliare costituito da alcuni terreni di natura agricola e boschiva sito in Comune di Borgo Val di Taro chiedono, in via principale, che l’Amministrazione Comunale restituisca loro i suddetti fondi, che in precedenza erano stati oggetto di due distinti provvedimenti ablativi entrambi riconosciuti illegittimi ed annullati da questo stesso T.A.R. e che, conseguentemente, essa provveda a ripristinare lo “status quo ante” dei terreni, mediante rimozione dei manufatti a suo tempo realizzati per la captazione dell’acqua per l’acquedotto e, ulteriormente, mediante la restituzione dell’acqua illegittimamente captata.
In subordine, nel caso il T.A.R. accerti che i suddetti terreni sono stati irreversibilmente trasformati a causa della realizzazione dei suddetti impianti, i ricorrenti chiedono di essere risarciti per equivalente monetario sia per l’illegittima occupazione dei loro fondi sia perché, a loro dire, l’Amministrazione Comunale non avrebbe dato esecuzione a quanto disposto da questa Sezione con le sentenze n. 142 del 1997 e n. 1037 del 2001, entrambe non impugnate e sulle quali si è già formato il giudicato.
Il Comune di Borgo Val di Taro oppone, in via preliminare, eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base dell’assunto che l’azione intrapresa dai ricorrenti, in quanto consistente, a loro dire, nella rivendica di terreni che i medesimi ritengono essere di loro proprietà, con correlata azione risarcitoria, dovesse essere proposta dinanzi al giudice ordinario.
Nel merito, il Comune ritiene che il ricorso sia infondato, dato che, nella specie, sussisterebbero tutti i presupposti per l’applicazione del procedimento ablativo in sanatoria previsto dall’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001, con conseguente legittimità dell’atto di comunicazione di avvio del relativo procedimento adottato in data 15/1/2007 e tempestivamente comunicato agli attuali ricorrenti.
Nel caso che il T.A.R. ritenesse che il ricorso debba essere accolto, il Comune chiede, ai sensi dell’art. 43, comma 3, dello stesso decreto, di essere condannato, ai sensi di quanto previsto dal successivo comma 6 dell’art. 43, al risarcimento del danno per equivalente monetario, con esclusione della restituzione del bene.
Si sono costituite in giudizio, quali parti contro interessate, Montagna 2000 s.p.a. e Agenzia di ambito per i servizi pubblici di Parma – A.T.O. n. 2 – formulando entrambe la stessa eccezione di inammissibilità del ricorso svolta dall’amministrazione comunale ed analogamente a questa chiedendo, nel merito, la reiezione del ricorso.
Ciò premesso, il Collegio deve darsi carico di esaminare la suddetta eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata da tutte e tre le parti resistenti.
L’eccezione è infondata, poiché l’azione intrapresa dai ricorrenti deve essere qualificata giuridicamente inquadrandola nella peculiare azione di cui all’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001 mediante la quale i proprietari di immobili che sono stati oggetto di provvedimenti e procedimenti di occupazione d’urgenza poi caducati per illegittimità, chiedono l’accertamento del loro diritto alla restituzione dei suddetti beni
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 53, comma 1 e 43, commi 3 e 4 del D.P.R. n. 327 del 2001, la cognizione di tale azione di accertamento e di quella diretta all’annullamento del provvedimento di acquisizione in sanatoria adottato dalla P.A., è attribuita al giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva.
Nel merito, il Collegio osserva che la suddetta azione di accertamento deve trovare accoglimento, anche se sulla base di presupposti e considerazioni diverse da quelle che supportano il ricorso.
In particolare, la Sezione deve rilevare che, al contrario di quanto sostenuto dai ricorrenti, non è vero che, nella specie, il Comune non possa utilizzare lo strumento di cui al citato art. 43 per acquisire gli immobili in questione al proprio patrimonio indisponibile per effetto del giudicato, formatosi sulle suddette sentenze di questo Tribunale, proprio sull’obbligo di restituzione di tali beni.
Invero, sia il dispositivo che la parte motiva di entrambe le sentenze, conducono all’univoca conclusione che il giudicato si sia formato esclusivamente sulla caducazione dei provvedimenti ablativi a suo tempo impugnati dal “de cuius” degli attuali ricorrenti, non essendovi in esse arresto o passaggio alcuno dal quale sia possibile evincere alcun obbligo per l’amministrazione espropriante di restituire il bene, quale conseguenza dell’accertata impossibilità di iniziare un ulteriore valido procedimento espropriativo.
Con la prima sentenza è stata infatti annullata una deliberazione del Consiglio Comunale di Borgo Val di Taro di avvio del procedimento ablativo dei terreni oggetto di causa perché l’area espropriata è stata ritenuta sovra dimensionata e quindi eccessiva rispetto all’opera pubblica da realizzare (impianti di captazione dell’acqua per l’acquedotto), ma in nessuna parte della decisione sono stati posti in discussione né la natura di opera pubblica di tali impianti né la sussistenza dell’interesse pubblico del Comune ad approvvigionarsi di tali acque per integrare la rete idrica pubblica.
Né, tanto meno, tali contestazioni sono rilevabili nella successiva sentenza di questo T.A.R., poiché con essa è stato annullato un successivo provvedimento con il quale il Comune, anziché riavviare “ex novo” il procedimento ablativo mediante nuova dichiarazione di pubblica utilità degli impianti di captazione dell’acqua, ha unicamente rinnovato il provvedimento di occupazione d’urgenza dei terreni, così inevitabilmente esponendosi all’annullamento dello stesso in quanto viziato in via derivata da una dichiarazione di pubblica utilità dichiarata illegittima e quindi annullata con la precedente sentenza.
Da tali considerazioni, si deve quindi trarre conclusione circa l’insussistenza, allo stato, di un giudicato formatosi sull’obbligo per il Comune di restituire i fondi agli originari proprietari e, ulteriormente, circa l’insussistenza, limitatamente a tale profilo, di alcun elemento ostativo all’adozione, da parte del Comune di Borgo Val di Taro, del provvedimento acquisitivo previsto dal comma 2 del più volte citato art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001.
Ciò premesso, si deve tuttavia osservare che l’Amministrazione Comunale, pur avendo dato inizio al relativo procedimento mediante la menzionata comunicazione agli attuali ricorrenti, alla data di passaggio in decisione della presente causa non risulta avere adottato il suddetto atto di acquisizione.
Tuttavia, il Comune, nel costituirsi in giudizio, ha presentato domanda ex art. 43, comma 3, del citato decreto, affinché questo Tribunale disponga, nel caso che ritenga fondato il ricorso, la condanna della stessa Amministrazione Comunale al solo risarcimento del danno per equivalente monetario, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo.
Il Collegio deve rilevare, in via preliminare, la ritualità della predetta domanda che, alla stregua di una domanda riconvenzionale diretta a modificare l’originario “petitum” del ricorso, è stata correttamente formulata nelle forme del ricorso incidentale e, pertanto, in atto notificato ai ricorrenti ed alle altre parti in causa (v. atto di costituzione del Comune notif. ai ricorrenti in data 24/9/2007 e dep. in data 1/10/2007).
Per quanto riguarda il merito della domanda, il Collegio deve altresì rilevarne la fondatezza, stante che l’Amministrazione Comunale – non essendo oggetto di contestazione, né la natura di opere pubbliche degli impianti in questione, né che le stesse abbiano modificato il fondo illegittimamente occupato – ha comprovato sia il permanere dell’interesse pubblico ad acquisire l’immobile, stante la documentata perdurante necessità – in tempi di ricorrenti gravi crisi idriche – di integrare la rete idrica comunale anche mediante approvvigionamento dell’acqua captata dai suddetti impianti (v. doc. n. 7 del Comune) sia la propria disponibilità a risarcire gli attuali ricorrenti per equivalente monetario, secondo le indicazioni e le modalità previste dal comma 6 dello stesso art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001.
In conclusione, questo Tribunale, valutato come preminente l’interesse pubblico del Comune ad acquisire in sanatoria l’immobile in questione rispetto all’interesse degli originari proprietari alla restituzione dello stesso ed accertata, altresì, la sussistenza degli altri presupposti richiesti dall’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001, accoglie in parte il ricorso e, per l’effetto, accerta il diritto dei ricorrenti ad ottenere, dal Comune di Borgo Val di Taro, il risarcimento del danno subito a causa dell’illegittima occupazione del fondo di loro proprietà per equivalente monetario, con ammontare da determinarsi nella misura e secondo le modalità previste dal comma 6 dello stesso art. 43 e con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo.
Ordina, infine, al Comune di Borgo Val di Taro di adempiere quanto prima alle prescrizioni contenute nel comma 4 dello stesso art. 43 D.P.R. n. 327 del 2001.
La complessità e peculiarità delle questioni esaminate giustificano, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Sezione Staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, accerta il diritto dei ricorrenti ex art. 43, comma 3, del D.P.R. n. 327 del 2001 ad ottenere dal Comune di Borgo Val di Taro, il risarcimento del danno subito per equivalente monetario, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo, secondo quanto precisato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/09/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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