Pres. Torsello – Est. Neri

Sulla rilevanza delle dichiarazioni di collaboratori di giustizia ai fini dell’emissione dell’informativa antimafia.

Informativa antimafia – Presupposti di emissione – Dichiarazioni di collaboratori di giustizia – Rilevanza.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 12 maggio 2021

NUMERO AFFARE 00047/2021

OGGETTO:

Ministero dell’interno.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto, con istanza sospensiva, da -OMISSIS- -OMISSIS- avverso il provvedimento della Prefettura di Reggio Calabria prot. n. 0022726 del 27 febbraio 2020 con cui disposta l’applicazione della misura interdittiva antimafia ex art 91 d.lgs. 159/11 con contestuale diniego di iscrizione nella white list provinciale dell’impresa individuale -OMISSIS- -OMISSIS-; contro il Ministero dell’interno e la Prefettura di Reggio Calabria;
 

LA SEZIONE

Vista la nota prot. n. 0000132 dell’11 gennaio 2021 di trasmissione della relazione del 24 dicembre 2020 con la quale il Ministero dell’interno ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

1. Il ricorrente, titolare dell’omonima ditta individuale, il 18 gennaio 2017 ha presentato istanza per ottenere l’iscrizione dell’impresa nell’elenco dei fornitori di beni, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d.white list) istituito presso la prefettura di Reggio Calabria. Con provvedimento prot. n. 0022726 del 27 febbraio 2020 oggetto di gravame, la Prefettura ha disposto l’applicazione della misura interdittiva antimafia ex art 91 d.lgs. 159/11; il provvedimento vale altresì quale diniego di iscrizione dell’impresa nella white list provinciale.

2. Il ricorso affidato a due motivi con cui dedotta, sotto diversi profili, l’illegittimità  dell’interdittiva emessa dal Prefetto per violazione degli articoli 84 e 91 del d.lgs. 159/11, per eccesso di potere per essere la motivazione non idonea a disegnare un quadro indiziario univoco nel senso della pericolosità  sociale dell’interessato, ma contenente singoli elementi di fatto risalenti nel tempo, disconnessi tra loro ed inidonei a chiarire il nesso tra la gestione dell’attività  di impresa e il pericolo di infiltrazione mafiosa.

3. Il Ministero nella relazione, dopo avere evidenziato, tra l’altro, che l’attività  svolta dall’impresa del ricorrente ha ad oggetto sociale “estrazione, fornitura e trasporto terra e materiali inerti, confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume &” e che, pertanto, rientra tra le società  “come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa“, ex articolo 1, comma 53, l. 190/12, ha concluso per l’infondatezza del ricorso.

Considerato.

4. Come esposto in narrativa, oggetto della controversia l’interdittiva antimafia.

Giova ricordare che la legislazione antimafia persegue l’obiettivo di prevenire le infiltrazioni mafiose nell’economia legale pubblica e privata, ovvero nei rapporti dei privati con le pubbliche amministrazioni e nei rapporti tra i privati, con la finalità  di tutelare la sicurezza pubblica e contrastare la criminalità  organizzata di stampo mafioso. In altri termini, in una prospettiva anticipatoria della difesa della legalità , l’autorità  amministrativa ha come obiettivo l’eliminazione dal circuito dell’economia legale dei soggetti economici infiltrati dalle associazioni mafiose che, in quanto tali, esercitano la libertà  di iniziativa economica privata assicurata dall’articolo 41 Cost. in contrasto con l’utilità  sociale, in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà  e alla dignità  umana.

La Corte Cost, con la recente sentenza 26 marzo 2020 n. 57, ha affermato che quello che si chiede alle autorità  amministrative non di colpire pratiche e comportamenti direttamente lesivi degli interessi e dei valori costituzionali, compito naturale dell’autorità  giudiziaria, bensì di prevenire tali evenienze, con un costante monitoraggio del fenomeno, la conoscenza delle sue specifiche manifestazioni, l’individuazione e la valutazione dei relativi sintomi, la rapidità  di intervento. E’ in questa prospettiva anticipatoria della difesa della legalità  che si colloca l’interdittiva antimafia, alla quale, infatti, viene riconosciuta dalla giurisprudenza natura «cautelare e preventiva» (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 6 aprile 2018, n. 3), comportando un giudizio prognostico circa probabili sbocchi illegali della infiltrazione mafiosa.

Il sistema della documentazione antimafia, previsto dal d.lgs. 159/11 (c.d. Codice antimafia), si fonda sulla distinzione tra le fondamentali misure di prevenzione amministrative: le comunicazioni antimafia (articoli 87-89) – richieste per l’esercizio di qualsivoglia attività  dei privati soggetta ad autorizzazione, concessione, abilitazione, iscrizione ad albi, segnalazione certificata di inizio attività  (c.d. s.c.i.a) e c.d. silenzio assenso – e le informazioni antimafia (articoli 90-95), operanti nei rapporti dei privati con le pubbliche amministrazioni (es. contratti pubblici, concessioni e finanziamenti).

In particolare, la comunicazione antimafia consiste nell’attestazione, a carico di determinati soggetti individuati dall’articolo 85 del d.lgs. 159/11, della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 (articolo 84, comma 2).

L’informazione antimafia, invece, rispetto alla comunicazione presenta un quid pluris individuabile nella valutazione discrezionale da parte del Prefetto del rischio di permeabilità  mafiosa capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa. Infatti, l’autorità  prefettizia esprime un motivato giudizio, in chiave preventiva, circa il pericolo di infiltrazione mafiosa all’interno dell’impresa, interdicendole l’inizio o la prosecuzione di qualsivoglia rapporto con l’Amministrazione o l’ottenimento di qualsiasi sussidio, beneficio economico o sovvenzione (“l’informazione antimafia consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonchè, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società  o imprese interessate indicati nel comma 4“, articolo 84, comma 3).

Il pericolo d’infiltrazione mafiosa, infatti, fa venir meno l’affidabilità  dell’imprenditore in ordine alla sua capacità  di essere impermeabile ai tentativi della criminalità  mafiosa di inserirsi nel tessuto economico e commerciale attraverso la sua impresa, di non cooperare nè di prestarsi in alcun modo a disegni criminali.

Per la giurisprudenza amministrativa, l’interdittiva antimafia costituisce una misura preventiva con funzione di massima anticipazione della soglia di prevenzione, volta a colpire l’azione della criminalità  organizzata impedendole di avere rapporti con la Pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, pareri 1 febbraio 2019 n. 337 e 21 settembre 2018 n. 2241).

Dal quadro giurisprudenziale delineato da questo Consiglio di Stato emergono i principi che l’Amministrazione deve tenere presenti in sede di emanazione delle interdittive, gli elementi oggettivi rilevanti nella materia ed i criteri per la motivazione di tali misure (in particolare, Consiglio di Stato, sez. III, 27 aprile 2021, n. 3379 ripercorre efficacemente i principi elaborati da consolidata giurisprudenza della III Sezione).

In ordine alla motivazione del provvedimento prefettizio, il Consiglio di Stato ha chiarito che occorre indicare gli elementi di fatto posti alla base della valutazione – elementi che possono essere desunti da provvedimenti giudiziari, atti di indagine o accertamenti svolti dalle Forze di Polizia in sede istruttoria – e che vanno esplicitate le ragioni in base alle quali, secondo la logica causale del «più probabile che non», sia ragionevole dedurre il rischio di infiltrazione mafiosa nell’impresa sulla base di elementi indiziari gravi, precisi e, se plurimi, anche concordanti.

La motivazione può essere eventualmente fatta per relationem, richiamando i provvedimenti giudiziari o gli atti delle stesse Forze di Polizia, laddove già  essi contengano con chiarezza il percorso logico seguito dall’Amministrazione per formulare siffatto giudizio di pericolosità .

In ordine alla forma, stato precisato che non si richiedono all’informativa antimafia formalismi linguistici, nè formule sacramentali, essendo idoneo a sorreggere la valutazione discrezionale del provvedimento prefettizio anche un apparato motivazionale asciutto, scarno, finanche poco elaborato, dal quale, però, si evincono le ragioni sostanziali che giustificano la valutazione di permeabilità  mafiosa dell’impresa sulla base degli elementi raccolti dagli organi competenti.

Nel tempo, attraverso una cospicua serie di pronunce del giudice amministrativo, stata enucleata, solo a titolo esemplificativo, un’ampia casistica di tali elementi indiziari. Essi non costituiscono un numerus clausus e non consistono solo nelle circostanze desumibili dalle sentenze di condanna per particolari delitti e dalle misure di prevenzione antimafia, ma possono emergere da tutti gli altri provvedimenti giudiziari, qualunque sia il loro contenuto dispositivo. Rilevano inoltre i rapporti di parentela, amicizia, colleganza, frequentazione, collaborazione che, per intensità  e durata, indichino un verosimile pericolo di condizionamento criminale.

Hanno un loro ruolo anche le vicende anomale nella formale struttura o nella concreta gestione dell’impresa, sintomatiche di cointeressenze o di condiscendenza dell’impresa e dei suoi soci, amministratori o gestori di fatto, con il fenomeno mafioso nelle sue più varie forme (per la completezza e chiarezza si segnala Cons. Stato, sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743).

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8883 del 2019, ha aggiunto che lo stesso legislatore – articolo 84, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011 – ha riconosciuto quale elemento fondante l’informazione antimafia la sussistenza di "eventuali tentativi" di infiltrazione mafiosa "tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società  o imprese interessate". Eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e tendenza di questi ad influenzare la gestione dell’impresa sono nozioni che delineano una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzato, appunto, a prevenire un evento che, per scelta del legislatore, non necessariamente attuale, o inveratosi, ma anche solo potenziale, purchè desumibile da elementi non meramente immaginari o aleatori.

La giurisprudenza ha osservato inoltre che gli elementi di fatto valorizzati dal provvedimento prefettizio devono essere valutati non atomisticamente, ma in chiave unitaria, secondo il canone inferenziale – che alla base della teoria della prova indiziaria –quae singula non prosunt, collecta iuvant, al fine di valutare l’esistenza o meno di un pericolo di una permeabilità  della struttura imprenditoriale a possibili tentativi di infiltrazione da parte della criminalità  organizzata, "secondo la valutazione di tipo induttivo che la norma attributiva rimette al potere cautelare dell’amministrazione, il cui esercizio va scrutinato alla stregua della pacifica giurisprudenza & (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 759/2019)" (così da ultimo Cons. Stato 1049/21; n. 4837/2020 e n. 4951/2020).

Sul punto, il giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2019 n. 6105) ha precisato inoltre che il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, quale emerge dalla legislazione antimafia, non può tuttavia sostanziarsi in un sospetto della pubblica amministrazione o in una vaga intuizione del giudice – evenienze queste che consegnerebbero l’istituto, pietra angolare del sistema normativo antimafia, ad un diritto della paura – ma deve ancorarsi a condotte sintomatiche e fondarsi su una serie di elementi fattuali.

Tra questi alcuni sono tipizzati dal legislatore (art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 159 del 2011: si pensi, per tutti, ai cc.dd. delitti spia), mentre altri, "a condotta libera", sono lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità  amministrativa, che può desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa, ai sensi dell’articolo 91, comma 6, del d.lgs. 159/11, da provvedimenti di condanna non definitiva per reati strumentali all’attività  delle organizzazioni criminali "unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività  di impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività  criminose o esserne in qualche modo condizionata".

Sempre con la sentenza da ultimo citata (n. 6105/19), il giudice amministrativo ha affermato che la legge italiana, nell’ancorare l’emissione del provvedimento interdittivo antimafia all’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, ha fatto ricorso, inevitabilmente, ad una clausola generale, aperta, che tuttavia non costituisce una "norma in bianco" nè una delega all’arbitrio dell’autorità  amministrativa imprevedibile per il cittadino e insindacabile per il giudice.

Si osserva altresì che “la funzione di "frontiera avanzata" svolta dall’informazione antimafia nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato impone, a servizio delle Prefetture, un uso di strumenti, accertamenti, collegamenti, risultanze, necessariamente anche atipici come atipica, del resto, la capacità , da parte delle mafie, di perseguire i propri fini.

E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi.

Negare però in radice che il Prefetto possa valutare elementi "atipici", dai quali trarre il pericolo di infiltrazione mafiosa, vuol dire annullare qualsivoglia efficacia alla legislazione antimafia e neutralizzare, in nome di una astratta e aprioristica concezione di legalità  formale, proprio la sua decisiva finalità  preventiva di contrasto alla mafia, finalità  che, per usare ancora le parole della Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza De Tommaso c. Italia, consiste anzitutto nel "tenere il passo con il mutare delle circostanze" secondo una nozione di legittimità  sostanziale“.

Di recente, la Corte costituzionale, con la già  citata sentenza n. 57/2020, ha ricordato che, a fronte della denuncia di un deficit di tassatività  della fattispecie – specie nel caso di prognosi fondata su elementi non tipizzati ma "a condotta libera", "lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità  amministrativa" – un ausilio stato fornito dall’opera di tipizzazione giurisprudenziale che, a partire dalla citata sentenza di questo Consiglio, 3 maggio 2016, n. 1743, ha individuato un "nucleo consolidato (…) di situazioni indiziarie, che sviluppano e completano le indicazioni legislative, costruendo un sistema di tassatività  sostanziale.

Tra queste: i provvedimenti "sfavorevoli" del giudice penale; le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, da cui pure emergano valutazioni del giudice competente su fatti che, pur non superando la soglia della punibilità  penale, sono però sintomatici della contaminazione mafiosa; la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dal d.lgs. n. 159 del 2011; i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità  tale da far ritenere una conduzione familiare e una "regia collettiva" dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia "clanica"; i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia; le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa e nella sua gestione, incluse le situazioni in cui la società  compie attività  di strumentale pubblico sostegno a iniziative, campagne antimafia, antiusura, antiriciclaggio, allo scopo di mostrare un "volto di legalità " idoneo a stornare sospetti o elementi sostanziosi sintomatici della contaminazione mafiosa; la condivisione di un sistema di illegalità , volto ad ottenere i relativi "benefici"; l’inserimento in un contesto di illegalità  o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità “.

Il Giudice delle leggi, dunque, ha confermato la legittimità  delle disposizioni in materia di interdittiva antimafia, ritenendo che “il dato normativo, arricchito dell’articolato quadro giurisprudenziale, esclude la fondatezza dei dubbi di costituzionalità  avanzati dal giudice rimettente in ordine alla ammissibilità , in sè, del ricorso allo strumento amministrativo e, quindi, alla legittimità  della pur grave limitazione della libertà  di impresa che ne deriva“.

Quanto alla verifica del nesso eziologico, stato diffusamente spiegato dalla giurisprudenza che la regola del “più probabile che non” integra un criterio di giudizio di tipo empirico-induttivo che ben può essere integrato da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual quello mafioso) e che conferma l’estraneità  delle informazioni antimafia alla logica penalistica della certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio. Se infatti si accogliesse una simile logica, risulterebbe vanificata la finalità  anticipatoria dell’informazione antimafia che quella di prevenire un grave pericolo e non anche quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante.

E’ stato osservato altresì che ciò che connota la regola probatoria del "più probabile che non" non un diverso procedimento logico, ma la (minore) forza dimostrativa dell’inferenza logica, sicchè, in definitiva, l’interprete sempre vincolato a sviluppare un’argomentazione rigorosa sul piano metodologico, "ancorchè sia sufficiente accertare che l’ipotesi intorno a quel fatto sia più probabile di tutte le altre messe insieme, ossia rappresenti il 50% + 1 di possibilità , ovvero, con formulazione più appropriata, la c.d. probabilità  cruciale" (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2017, n. 4483).

Passando ad altro aspetto, occorre rilevare che, sulle conseguenze dell’interdittiva antimafia del Prefetto, di recente, intervenuta l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 26 ottobre 2020, n. 23) ribadendo che la misura comporta una particolare forma di incapacità  giuridica del soggetto (persona fisica o giuridica) ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che, sul loro cd. "lato esterno", determinino rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione (in precedenza anche Cons. Stato Ad. Plen. 6 aprile 2018 n. 3; Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2016 n. 3247).

L’incapacità  descritta, in primo luogo, come “parziale, in quanto limitata ai rapporti giuridici con la pubblica amministrazione (di modo che può parlarsi di una sorta di "incapacità  giuridica pubblica)”; in secondo luogo come “tendenzialmente temporanea, potendo venire meno per il tramite di un successivo provvedimento dell’autorità  amministrativa competente“. L’incapacità  “comporta – alla luce della disciplina speciale di cui al d. lgs. n. 159/2011 – l’insuscettività  di avere rapporti, in particolare patrimoniali, con la pubblica amministrazione (nei sensi e limiti innanzi precisati) e la nullità  dei negozi eventualmente posti in essere – in violazione dell’interdittiva – da o con il soggetto incapace”.

Osserva inoltre la Plenaria che l’interdittiva antimafia attiene ad una valutazione del soggetto in quanto tale, al di là del singolo rapporto intrattenuto con l’amministrazione pubblica, e che, ove sopravvenuta, riverbera le proprie conseguenze ab externo su tale rapporto. Non si tratta, dunque, del riconoscimento alla pubblica amministrazione di un potere autoritativo, unilateralmente e discrezionalmente (se non liberamente) esercitato onde influire sul rapporto instaurato con il privato, bensì dell’accertamento dell’insussistenza della capacità  del soggetto (per pericolo di infiltrazioni mafiose) ad essere titolare di rapporti con la pubblica amministrazione. Benchè intervenga in occasione di uno specifico rapporto con l’amministrazione, tale accertamento ha per oggetto fenomeni a questo esterni (e non afferenti al contenuto del provvedimento o del negozio giuridico), i quali coinvolgono, più in generale, la persona (fisica o giuridica) del privato, determinando una forma di incapacità  del soggetto.

Quanto al sindacato giurisdizionale, stato osservato che le complesse valutazioni prefettizie sono, sì, discrezionali, ma dalla forte componente tecnica e sono soggette a vaglio giurisdizionale pieno ed effettivo.

Il giudice amministrativo chiamato a valutare la gravità  del quadro indiziario, posto a base della valutazione prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, e il suo sindacato sull’esercizio del potere prefettizio, con un pieno accesso ai fatti rivelatori del pericolo, consente non solo di sindacare l’esistenza o meno di questi fatti, che devono essere gravi, precisi e concordanti, ma di apprezzare anche la ragionevolezza e la proporzionalità  della prognosi inferenziale che l’autorità  amministrativa trae da quei fatti secondo un criterio di tipo probabilistico.

Il sindacato per eccesso di potere sui vizi della motivazione del provvedimento amministrativo, anche quando questo rimandi per relationem agli atti istruttori, scongiura il rischio che la valutazione del Prefetto divenga, appunto, una "pena del sospetto" e che la portata della discrezionalità  amministrativa in questa materia, necessaria per ponderare l’esistenza del pericolo infiltrativo in concreto, sconfini nel puro arbitrio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 5 settembre 2019 n. 6105).

5. L’art. 1, comma 53, l. 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità  nella pubblica amministrazione) elenca le attività  "maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa" per le quali richiesta l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52, la c.d.white list, anche per stipulare contratti (o subcontratti) relativi a servizi, lavori e forniture pubblici.

E’ opportuno precisare che il diniego di iscrizione nella white list provinciale presenta identica ratio delle comunicazioni interdittive antimafia, in quanto si tratta di misure volte alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione (sul punto, Consiglio di Stato, sez. I, parere 21 settembre 2018 n. 2241). Questo Consiglio ha stabilito che “le disposizioni relative all’iscrizione nella c.d.white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), tanto che, come chiarisce l’art. 1, comma 52-bis, della l. n. 190 del 2012 introdotto dall’art. 29, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 conv., con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, "l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività  diverse da quelle per la quali essa stata disposta"“. Ha altresì avvertito l’interprete che “l’unicità  e l’organicità  del sistema normativo antimafia vietano all’interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi – quello della c.d.white list e quello delle comunicazioni antimafia – che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di c.d. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia &” (Consiglio di Stato, sez. III, 24 gennaio 2018,  n. 492).

In ordine al rapporto tra questi due sottosistemi, pacifico in giurisprudenza che il diniego di iscrizione nella white list costituisce una determinazione conseguente e di natura vincolata rispetto alla misura interdittiva antimafia, tanto che non occorre la previa comunicazione del preavviso di rigetto previsto dall’articolo 10 bis, l. n. 241 del 1990; altrettanto pacifico che l’iscrizione nella white list ricollegata ad un’attività  istruttoria della medesima tipologia e contenuto di quelle previste per le informative antimafia e, anche in questo caso, stabilita la necessità  di un aggiornamento periodico degli elementi che evidenziano tentativi di infiltrazione mafiosa, con conseguente sussistenza di un obbligo di provvedere, in capo all’Amministrazione, in ordine alla revisione di tali procedimenti (così, ad esempio, TA.R. Lazio, Roma, sez. I. 5 settembre 2016 n. 9548).  

6.1. Venendo al merito del ricorso, con la prima censura parte ricorrente deduce la violazione degli articoli 84 e 91 d.lgs. 159/2011 poichè l’Autorità  avrebbe omesso di individuare “indizi utili a concludere per la sussistenza della pericolosità  sociale in capo al ricorrente essendo passati in rassegna fatti risalenti e comunque incapaci anche solo di sostenere il fondato sospetto sul rischio attuale di infiltrazione mafiosa” (pagina 6 del ricorso). In particolare, a dire del ricorrente, il Prefetto avrebbe considerato quali elementi indiziari vicende giudiziarie risalenti nel tempo (quali la condanna del 2004 per detenzione illegale di armi, la misura di prevenzione della sorveglianza speciale poi annullata in sede di appello), procedimenti penali conclusi con due assoluzioni con formula piena, due controlli di polizia nel corso dei quali il ricorrente stato notato in compagnia di “soggetti controindicati”. Inoltre, sarebbero “oscuri e non chiariti i nessi inferenziali con l’attività  imprenditoriale con il rischio rilevato nel 2020” (pagina 7 del ricorso).

6.2. Con la seconda censura, parte ricorrente, in primo luogo, afferma la mancanza di attualità  nel giudizio compiuto dall’amministrazione (pagina 9) e, in secondo luogo, ribadisce sostanzialmente quanto già  dedotto col primo motivo, esaminando singolarmente i fatti che compongono il quadro indiziario posto dal Prefetto a fondamento dell’interdittiva e ritenendo che quest’ultima si limiti ad una “rassegna fattuale di accadimenti risalenti“, senza alcuna connessione tra i dati storici, nè alcuna spiegazione su come tali fatti possano influenzare il “presente” della ditta del ricorrente. Si sottolinea, ancora una volta, che il soggetto sì pregiudicato, ma non per delitti di mafia, avendo ottenuto l’assoluzione con formula piena nei procedimenti penali per mafia.

7. La Sezione ritiene opportuno esaminare congiuntamente i motivi di censura, stante la loro stretta connessione.

Giova preliminarmente osservare che il ricorso, a giudizio della Sezione, opera un tentativo di esame analitico, e frazionato, dei singoli fatti emersi nell’istruttoria, tralasciando di considerare la visione d’insieme che sorregge, con una soglia certamente rispettosa del criterio del "più probabile che non", la valutazione del rischio di infiltrazione nell’attività  d’impresa.

Sotto altro profilo, poi, non può essere trascurato che la pluralità , l’univoca convergenza e la gravità  dei fatti rendono irrilevante la circostanza che in alcuni casi taluni fatti si collocano in un momento temporale non recente.

Sotto diverso profilo ancora, quanto ai contatti con soggetti controindicati – definiti “sparuti controlli di Polizia” – la frequentazione in sè a denotare, unitamente agli altri fatti gravemente indizianti, il rischio che l’imprenditore sia collocato in un contesto relazionale complessivamente sintomatico di un pericolo di infiltrazione della criminalità  organizzata nell’impresa.

Non va poi sottaciuto il fatto che, oltre ai precedenti di Polizia e ai procedimenti penali, nell’interdittiva antimafia sinteticamente esposto il contenuto delle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia, collaboratori che lo inseriscono tra gli organici ad una cosca mafiosa.

E’ ben vero che nel processo penale tali dichiarazioni non possono essere poste alla base del giudizio di colpevolezza se non si acquisiscono i c.d. riscontri esterni (articoli 192, 197 bis e 210 c.p.p.), ma, nel caso di specie, per le ragioni prima evidenziate – nonchè per la diversità  tra la logica del “più probabile che non ” e quella dell'”oltre ogni ragionevole dubbio” – tali dichiarazioni possono essere correttamente considerate, ad colorandum, unitamente a tutti gli altri elementi indiziari, di per sè già  sufficienti, per il giudizio in ordine al tentativo di infiltrazione mafiosa.

8. Alla luce del quadro normativo e dei principi giurisprudenziali prima evidenziati, emerge in sintesi che nessuna delle censure del ricorrente in grado di scalfire il quadro indiziario di infiltrazione mafiosa risultante dai plurimi elementi indicati e valorizzati nella motivazione del provvedimento impugnato nè, tantomeno, la ragionevolezza del complessivo giudizio di permeabilità  mafiosa espresso dalla prefettura.

In realtà , ad un’attenta e corretta lettura dell’interdittiva impugnata, risulta chiaramente che l’autorità  amministrativa ha accertato una serie inconfutabile di gravi elementi sintomatico-presuntivi (nei dettagli: la condanna nel 2004 alla reclusione per detenzione illegale di armi, violazione delle norme sul controllo delle armi, delle munizioni e degli esplosivi e ricettazione; l’avviso orale nel 1989; la misura della sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno dal 2000 al 2002 del Tribunale sezione misure di prevenzione di Reggio Calabria, successivamente annullata in appello; l’arresto nel 1987, con soggetti della cosca di ‘ndrangheta alla quale era ritenuto contiguo, per associazione di tipo mafioso, detenzione e porto illegale di armi, seguito dall’assoluzione per non aver commesso il fatto; l’arresto nel 1997 per associazione di tipo mafioso, seguito dall’assoluzione per non aver commesso il fatto; le diverse dichiarazioni dei collaboratori di giustizia; l’essere stato più volte controllato con “soggetti controindicati”) che la Prefettura ha poi valutato nel loro complesso, con l’ampia discrezionalità  che connota tale giudizio, traendo la conclusione che il ricorrente inserito in un contesto di cointeressenze economico-imprenditoriali compromesso dall’infiltrazione della criminalità  organizzata di tipo mafioso.

Il giudizio di tipo empirico-induttivo formulato del Prefetto – ai sensi del quale “il quadro informativo emerso in seguito alle attività  svolte & evidenzia la sussistenza di elementi sintomatici di infiltrazione mafiosa & In particolare assumono rilevanza le vicende giudiziarie anzidette, che al di là dell’esito penale, delineano un soggetto vicino alla criminalità  organizzata, come affermato dai collaboratori di giustizia & peraltro anche in caso di proscioglimento in sede penale gli accertamenti delle forze di polizia non perdono idoneità  a fungere da elementi da apprezzare ai fini di un’informativa antimafia sfavorevole &” – quindi coerente con le risultanze istruttorie, ben motivato e immune dal vizio di eccesso di potere.

9. Conclusivamente, per le considerazioni sino a qui espresse, il Consiglio esprime parere nel senso che il ricorso vada respinto.

P.Q.M.

esprime il parere che il ricorso debba essere respinto.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 2, D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare gli interessati.

            L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Vincenzo Neri Mario Luigi Torsello

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione I – Adunanza – 18/6/2021 n.1060 proviene da Giustamm.

Pres. Mezzacapo – Est. Andolfi

Sui gravi illeciti professionali e sulla risoluzione contrattuale per inadempimento contrattuale imputabile a una delle imprese appartenenti a un Consorzio.

1. Contratti della p.a. – Grave illecito professionale – Fatti verificatisi nel periodo antecedente l’ultimo triennio – Irrilevanza a fini escludenti.

2.Contratti della p.a. – Risoluzione contrattuale per inadempimento – Imputabilità  a una delle imprese appartenenti a un Consorzio – Impresa diversa da quella designata per l’esecuzione dell’appalto – Irrilevanza a fini escludenti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3576 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Edil. M.A.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Avilio Presutti e Marco Laudani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Astral s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefania Simonini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Stabile Build S.C. a R.L. e 2p Asfalti S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Mollica, Francesco Vagnucci, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Mario Cipriani S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio Stabile Research, in proprio e quale mandataria del RTI con Co.Bi.Sa. s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierluigi Piselli, Daniele Bracci, Gianluca Podda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Conart Società  Consortile r.l., in proprio e quale mandataria del RTI con Cimino Giuseppe s.r.l. e Costruzioni Mastruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Borioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensiva

quanto al ricorso principale:

della determinazione dell’amministratore unico di ASTRAL – Azienda Strade Lazio s.p.a. n. 73 del 25 febbraio 2021, comunicata via p.e.c. in data 1 marzo 2021, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della “procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento dei lavori di completamento delle opere di urbanizzazione, primaria e secondaria, nel territorio del Comune di Roma Capitale. Lotto 1 – OG3. Importo a base di gara euro 123.550.052,05 di cui 3.598.545,21 di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso CIG:83749657BF CUP:C87H20000890002”;

dell’aggiudicazione definitiva della detta gara e del relativo provvedimento;

della nota ASTRAL – Azienda Strade Lazio S.p.A. di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a) del d.lgs. 50/2016 del 26 febbraio 2021 prot. n. 0004820 del 1 marzo 2021;

della graduatoria di gara; di tutti i verbali di gara, ivi compresi i verbali REG. n. 69/bis/20/GC/Int. del 17 settembre 2020, REG. n. 69 ter/20/GC/Int. del 18 settembre 2020, REG. n. 69/quater/20/GC/Int. del 21 settembre 2020, REG. n. 69 quinquies/20GC/Int. del 22 settembre 2020, REG. n. 69 sexties/20/GC/Int. del 23 settembre 2020, REG n. 72/20/GC/Int. del 14 ottobre 2020, REG. n. 73/20/GC/Int. del 20 ottobre 2020 e REG. n. 78/20/GC/int. del 3 novembre 2020, prot. n. 4729/20/LAV del 19 novembre 2020/30 novembre 2020, della seduta riservata del 30 novembre 2020, prot. n. 4872/20/LAV del 27 novembre 2020/11 dicembre 2020, della seconda seduta riservata del 4 dicembre 2020, della terza seduta pubblica del 18 dicembre 2020 e del relativo allegato; del provvedimento di cui alla seduta del seggio di gara del 3 novembre 2020 in ordine alla conformità  della documentazione prodotta dai concorrenti alle prescrizioni della lex specialis e alla lista degli esclusi e ammessi; di tutti gli atti della Commissione concernenti l’attribuzione dei punteggi tecnici ed economici; del verbale della Commissione del 18 dicembre 2020, prot. n. 4956/20/LAV; del verbale di valutazione della congruità  del 8 febbraio 2021, prot. n. 0282/21/LAV/INT; del giudizio di congruità  e di tutti gli atti della relativa sequela procedimentale, ivi compreso il verbale di valutazione della congruità  del 8 febbraio 2021, prot. n. 0282/21/LAV/INT in relazione l’offerta dell’ati Conart s.c. a r.l./Cimino Giuseppe s.r.l. e Costruzioni Mastruzzo; del giudizio di congruità  dell’offerta e di tutti gli atti della relativa sequela procedimentale, ivi compreso il verbale di valutazione della congruità  del 8 febbraio 2021, prot. n. 0282/21/LAV/INT in relazione all’offerta dell’ati Research Consorzio Stabile/Co.Bi.Sa; della proposta di aggiudicazione n. 3/2021 dell’Ufficio Gare, sottoscritta dalla Direttrice dell’Area Affari Legali nonchè dal RUP e del relativo visto; se del caso, della determinazione dell’amministrazione unico di Astral n. 213 del 17 luglio 2020 di indizione della gara e della nota ASTRAL – Azienda Strade Lazio s.p.a. del 28 dicembre 2020 prot. n. 0027455; di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, nonchè per il risarcimento del danno in forma specifica, con domanda di subentro nell’accordo quadro e nei singoli contratti applicativi stipulati;

nonchè, in seguito alla proposizione di motivi aggiunti al ricorso principale:

per l’annullamento

della determinazione dell’amministratore unico di ASTRAL – Azienda Strade Lazio s.p.a. n. 117 del 26 marzo 2021 “procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento dei lavori di completamento delle opere di urbanizzazione, primaria e secondaria, nel territorio del Comune di Roma Capitale. Lotto 1 – OG3. Importo a base di gara euro 123.550.052,05 di cui 3.598.545,21 di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso. CIG:83749657BF. CUP:C87H20000890002. Attribuzione efficacia all’aggiudicazione definitiva disposta con Determinazione n. 73 del 25.02.2021” pubblicata il 14 aprile 2021; del verbale dell’Ufficio Contratti del 4 marzo 2021; della proposta n. 13/2021 dell’Ufficio Contratti e di tutti gli atti dell’attività  di verifica che hanno attestato il possesso dei requisiti di legge da parte degli aggiudicatari; di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi tutti gli atti della stazione appaltante in ordine alla verifica del possesso dei requisiti in capo alle aggiudicatarie;

quanto al ricorso incidentale proposto dal Consorzio Stabile Research:

per l’annullamento

della ammissione del RTI ricorrente principale alla procedura controversa, disposta nonostante la asserita carenza dei requisiti di partecipazione derivanti dalla dedotta nullità  dei contratti di avvalimento stipulati rispettivamente con Gamma S.r.l. e Conclovit S.r.l. – Conglomerati Viterbo, necessari per consentire la partecipazione di Edilmas alla gara in qualità  di mandataria;

di tutti gli atti, le operazioni e i verbali di gara, con particolare riferimento ai verbali delle sedute pubbliche n. 1 del 17.9.2020; n. 5 del 23.9.2020; n. 6 del 14.10.2020; n. 7 del 20.10.2020; n. 8 del 3.11.2020, nelle parti in cui il Seggio di gara, esaminata la documentazione amministrativa presentata dal RTI EDILMAS, non ha escluso quest’ultimo, nonostante il difetto dei requisiti speciali di qualificazione derivante dalla nullità  dei contratti di avvalimento stipulati dalla mandataria Edilmas con le imprese ausiliarie Gamma S.r.l. e Conclovit S.r.l.;

– ove occorrer possa, della legge di gara e in particolare del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto;

– ove occorrer possa, del provvedimento di aggiudicazione e della relativa graduatoria definitiva, nella parte in cui in tali atti non risulta disposta l’esclusione del RTI EDILMAS;

– di ogni altro atto o provvedimento, anche ove sconosciuto e/o non comunicato, comunque afferente alle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante in ordine alla sussistenza dei requisiti di partecipazione in gara del RTI EDILMAS e che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dal ricorrente incidentale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Stabile Build S.C. A R.L. e di Astral e di Mario Cipriani S.r.l. e di Consorzio Stabile Research e di 2p Asfalti S.r.l. e di Conart Società  Consortile a R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 8 giugno 2021 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che la ricorrente principale, che agisce in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con AS Appalti Stradali s.r.l. e Italpro s.r.l., impugna la determinazione dell’amministratore unico dell’Azienda Strade Lazio numero 73 del 25 febbraio 2021, comunicata il 1 marzo 2021, di aggiudicazione definitiva della procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento dei lavori di completamento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria nel territorio del Comune di Roma Capitale; Lotto 1 – OG3; Importo a base di gara euro 123.550.052,05 di cui 3.598.545,21 di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso;

Chiede, oltre l’annullamento del provvedimento impugnato, il risarcimento del danno in forma specifica, con domanda di subentro nell’accordo quadro e nei singoli contratti applicativi stipulati, trattandosi di un accordo quadro che stabilisce la ripartizione quantitativa dei lavori in funzione del posizionamento di ciascun concorrente in graduatoria, fino al 10º posto; la ricorrente, classificata all’11º posto nella graduatoria definitiva, risulta non aggiudicataria di alcuna quota di lavori, mentre diverrebbe aggiudicataria di una parte dei lavori anche nel caso di esclusione di una sola delle imprese utilmente classificate nella graduatoria stessa;

Considerato che, con il 1° motivo, la ricorrente principale deduce la illegittima ammissione alla gara dell’aggiudicatario primo in graduatoria, Build Consorzio Stabile, già  denominato Consorzio Stabile Alveare Nework; esso infatti, ad avviso della ricorrente, avrebbe dovuto essere escluso già  per effetto delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione, avendo dichiarato che nell’anno 2015 un’impresa appartenente al Consorzio sarebbe stata destinataria del provvedimento di revoca di una aggiudicazione provvisoria; inoltre il Consorzio avrebbe subito l’iscrizione nel casellario ANAC in data 11 dicembre 2015 per effetto della decadenza dalla attestazione di qualificazione precedentemente rilasciata al Consorzio, decadenza dichiarata per carenza di un requisito; inoltre il Consorzio avrebbe omesso di dichiarare la causa di esclusione derivante dalla risoluzione contrattuale da parte del Comune di Alghero intervenuta in data 5 agosto 2020, data precedente la presentazione dell’offerta, pervenuta il 14 settembre 2020; la risoluzione del contratto sarebbe stata disposta per gravi inadempimenti contrattuali e violazione di legge riferiti ad un appalto per l’ampliamento di un impianto comunale di nuoto e la realizzazione di una piscina coperta; la falsità  nella dichiarazione dovrebbe determinare l’esclusione dalla graduatoria, per inaffidabilità  professionale e per violazione degli obblighi di integrità  e tempestiva informazione di ogni fatto incidente sulla affidabilità  professionale;

Ritenuto infondato il primo motivo:

Per giurisprudenza consolidata e condivisibile, sia ai sensi della normativa comunitaria direttamente applicabile (art. 57, comma 7, Direttiva n. 2014/24/UE), che ai sensi della normativa introdotta a livello nazionale (l’art. 80, comma 10 bis, D.lgs. n. 50/2016 come novellato ad opera della L. n. 55/2019), la Stazione Appaltante non può escludere dalla gara un concorrente laddove le circostanze che potrebbero costituire un grave illecito professionale si siano verificate nel periodo antecedente l’ultimo triennio; il limite temporale del triennio, quale limite massimo temporale di rilevanza dei fatti, ai fini dell’esclusione, non può che trovare applicazione anche all’ipotesi dei gravi illeciti professionali, non potendosi logicamente consentire un trattamento giuridico più favorevole alle situazioni nelle quali intervengano condanne ostative (per le quali pacifica la limitazione del periodo di inibizione e dunque la rilevanza temporale della condanna, ex art. 80, c. 10 e 10-bis, primo periodo, del Codice) rispetto a situazioni diverse, assoggettabili ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, in tesi ostative all’infinito, conclusione incompatibile sia con la lettera che con la ratio della richiamata disciplina comunitaria. (Cons. giust. amm. Sicilia, 19/04/2021, n. 326);

Di conseguenza non possono essere rilevanti, al fine dell’eventuale esclusione, i fatti dichiarati dalla aggiudicataria e risalenti al 2015, epoca antecedente il triennio di valutazione;

Altrettanto irrilevante e, quindi, non necessariamente oggetto di obbligo dichiarativo, deve essere ritenuta la risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Alghero per un inadempimento contrattuale imputabile ad una delle imprese appartenenti al Consorzio aggiudicatario, trattandosi di una impresa diversa da quella designata dal Consorzio per l’esecuzione dell’appalto controverso; infatti i presunti illeciti professionali che riguardano consorziate differenti da quelle designate in gara dal consorzio stabile non assumono rilievo ai fini dell’illecito professionale, nè devono essere dichiarati in gara (Cons. St., Sez. V, sentenza n. 2387 del 14.4.2020; TAR Campania, Napoli, n. 3231 del 13.6.2020); in caso contrario il consorzio, anzichè svolgere una funzione mutualistica tra le imprese consorziate, al fine di facilitarne la partecipazione alle gare d’appalto, si tradurrebbe in uno strumento penalizzante nei confronti di imprese incolpevoli, sul piano della affidabilità  professionale, che si vedrebbero escluse dalle gare d’appalto a causa delle mancanze commesse da altre imprese appartenenti allo stesso consorzio;

Considerato che, con il 2º motivo di impugnazione, la ricorrente principale ripropone le presunte case di esclusione addebitate all’aggiudicatario Build Consorzio Stabile, questa volta sotto il diverso profilo della inaffidabilità  professionale, anzichè sotto quello della falsità  e della incompletezza delle dichiarazioni, trattandosi, ad avviso della ricorrente principale, di episodio grave, con specifico riferimento alla risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Alghero, che denoterebbe la inaffidabilità  professionale del Consorzio;

Ritenuto infondato il 2º motivo, per le ragioni precedentemente esposte, atteso che la risoluzione contrattuale decisa nei confronti di una impresa appartenente al consorzio ma non interessata all’esecuzione dell’appalto controverso, oltre a non dover essere oggetto di dichiarazione da parte del concorrente, a maggior ragione non può configurare una possibile causa di esclusione dell’impresa incolpevole;

Considerato che, con il 3º motivo, la ricorrente principale ritorna sui fatti allegati ai primi 2 motivi di ricorso, censurando la mancanza di alcuna valutazione al riguardo da parte della stazione appaltante;

Ritenuto infondato anche il 3º motivo, per ragioni che discendono da quelle appena chiarite, non essendo tenuta la stazione appaltante ad esprimere alcuna valutazione su fatti irrilevanti al fine della ammissione alla gara;

Considerato che, con il 4º motivo, la ricorrente principale deduce la illegittima ammissione alla gara della aggiudicataria 5ª classificata, la ditta Mario Cipriani s.r.l., che avrebbe omesso di dichiarare una vicenda rilevante ai sensi del comma 3 e della lettera c), comma 5, dell’art. 80 del codice appalti; infatti, nel 2017, quindi nel triennio antecedente alla gara, un geometra della ditta sarebbe stato destinatario della misura cautelare della detenzione in carcere per ipotesi di reato di associazione a delinquere finalizzata a corruzione, peculato e falso nell’ambito dei pubblici appalti; la ditta non avrebbe neppure dichiarato le eventuali misure di “self cleaning”;

Ritenuto infondato anche il 4º motivo, per le seguenti ragioni:

L’articolo 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici prevede le tassative cause di esclusione di un’impresa in forma societaria per vicende penali a carico di soggetti determinati che rivestono cariche amministrative, di rappresentanza, di direzione tecnica o che dispongono di poteri di controllo;

Nel caso concreto, il dipendente destinatario della misura cautelare non risulta, pacificamente, titolare di alcuna delle predette cariche, per cui le vicende penali che lo hanno interessato non possono essere rilevanti nei confronti della società ;

Nello stesso senso, ai sensi del comma 5 del medesimo articolo 80, le vicende penali di un mero dipendente della ditta non sono significative al fine della valutazione dell’affidabilità  dell’impresa e non devono essere oggetto di dichiarazione all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, per cui non sussiste la omessa dichiarazione censurata dalla ricorrente principale;

Considerato che, con il 5º motivo, la ricorrente principale ripropone la suddetta causa di esclusione, più specificamente sotto il profilo della violazione del comma 5 dell’articolo 80, lettere c), c) bis, c) ter, sostenendo che la gravità  dei fatti addebitati al dipendente sarebbe indicativa di gravi illeciti professionali nonchè di tentativi di influenzare le decisioni delle stazioni appaltanti;

Ritenuto infondato anche il 5º motivo, per le stesse ragioni già  esposte, trattandosi di fatti addebitati ad un dipendente non rientrante tra quelli presi in considerazione dalla legge al fine di valutare l’integrità  ed affidabilità  dell’impresa;

Considerato che, con il 6º motivo, la ricorrente principale insiste sulla stessa causa di esclusione appena confutata, lamentando la mancata valutazione di essa da parte della stazione appaltante;

Ritenuto infondato anche il 6º motivo, non essendo tenuta la stazione appaltante ad esprimere alcuna valutazione al riguardo, per le ragioni in precedenza chiarite;

Considerato che, con il 7º motivo, la ricorrente principale deduce l’anomalia dell’offerta presentata dalla aggiudicataria Conart; al riguardo la stazione appaltante, pur avendo chiesto il dettaglio di determinate voci di prezzo, non avrebbe considerato che l’impresa avrebbe mancato di giustificare tali incongruità  che implicherebbero una maggiore incidenza sull’offerta pari all’8,53%, superiore all’utile preventivato pari al 6,33%, per cui l’offerta sarebbe insostenibile; al fine di dimostrare la carenza di istruttoria, la ricorrente principale elenca una serie di elementi, riferiti, tra l’altro, ai costi di manutenzione dei mezzi d’opera, ai costi dei materiali, ai prezzi unitari relativi ad alcune tra le più importanti lavorazioni, tra le quali i lavori di scavo (per cui non sarebbe prevista la presenza di un autocarro idoneo, con relativo conducente); i lavori di fresatura di strati di pavimentazione in conglomerato bituminoso (per cui non sarebbe previsto l’utilizzo della spazzatrice e non sarebbe previsto il carico, il trasporto e lo scarico); anche per il carico e trasporto a discariche il costo unitario dell’autocarro sarebbe incomprensibile e inadeguato, non essendo stato previsto il conducente dell’autocarro e non essendo stato calcolato il ciclo di trasporto; per la lavorazione del conglomerato bituminoso non sarebbe stato inserito il costo del rullo compressore e del conducente, il costo dell’autocarro sarebbe sottostimato e non sarebbe stato previsto il costo dell’autista dell’autocarro; per la lavorazione del conglomerato bituminoso di collegamento non sarebbe stato inserito il costo del rullo compressore e del relativo conducente e il costo dell’autocarro sarebbe sottostimato, così come il personale necessario; per la lavorazione del conglomerato bituminoso per strato di usura non sarebbe stato inserito il costo del rullo compressore, del conducente, il costo dell’autocarro sarebbe sottostimato, non sarebbe stato previsto il costo dell’autista dell’autocarro; nello stesso senso sarebbero carenti altre valutazioni specifiche;

Ritenuto infondato anche il 7º motivo per le seguenti ragioni:

Le specifiche, eventuali, imprecisioni ravvisate dalla ricorrente principale nella descrizione delle analisi dei prezzi non sono indicative della inadeguatezza della istruttoria condotta al riguardo dal responsabile unico del procedimento;

Com’ noto, la valutazione di anomalia dell’offerta ha carattere complessivo, dovendo essere valutata la sostenibilità  economica dell’offerta nel suo insieme, indipendentemente dalle voci di dettaglio delle singole analisi dei prezzi;

Ne consegue che la descrizione generica, non estremamente dettagliata, di alcune voci di costo non dimostra la scorrettezza dell’istruttoria condotta al riguardo dal responsabile del procedimento e tantomeno dimostra la insostenibilità  sul piano economico dell’offerta;

Qualora, come nella fattispecie, i prezzi offerti siano stati ritenuti in linea con quelli proposti dagli altri concorrenti, sulla base di una analisi completa, la valutazione tecnico-discrezionale sulla congruità  dell’offerta risulta immune dal vizio di istruttoria dedotto; in effetti risulta che la stazione appaltante abbia specificato, nel procedimento di valutazione dell’eventuale anomalia, la tecnica di analisi dei prezzi dei mezzi d’opera, degli impianti e delle lavorazioni, chiarendo che in tali analisi dovevano essere compresi tutti i costi di manutenzione, dei ricambi, dei carburanti e di tutte le altre componenti, senza richiedere una esplicita indicazione analitica delle singole sotto-voci di costo, da ritenersi non necessaria;

Considerato che, con l’8º motivo, la ricorrente deduce la invalidità  dell’offerta dell’aggiudicatario 3º in graduatoria, il Consorzio Stabile Research; nell’offerta tecnica il controinteressato avrebbe previsto l’utilizzo di un parco macchine tipico di uno specialista in lavori stradali di una certa importanza, ma in sede di verifica di anomalia avrebbe giustificato l’utilizzo di macchinari piccoli, adatti a piccole manutenzioni; quindi l’offerta sarebbe stata modificata e già  questo dovrebbe determinarne l’esclusione; inoltre la divergenza tra i mezzi offerti e quelli giustificati avrebbe conseguenze sull’esito della verifica di anomalia dell’offerta economica, essendo stati giustificati costi inferiori a quelli che avrebbero dovuto essere sostenuti in base all’offerta tecnica;

Ritenuto infondato l’8º motivo le seguenti ragioni:

Innanzitutto si deve escludere che l’offerta tecnica sia stata modificata nel corso del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta economica; il fatto che siano stati giustificati i costi di mezzi parzialmente diversi da quelli offerti non può costituire in alcun modo una inammissibile modificazione dell’offerta tecnica, alla quale l’impresa risulta vincolata;

Indubbiamente la mancata giustificazione di alcuni costi può essere significativa nella valutazione di anomalia, soprattutto se risultano giustificati mezzi meno costosi di quelli destinati ad essere impiegati nell’esecuzione dei lavori;

Nel caso di specie, tuttavia, il responsabile del procedimento non risulta essere stato influenzato dalla incompletezza delle giustificazioni, avendo preso in considerazione il costo di tutti i mezzi, quelli di proprietà  della mandataria del raggruppamento di imprese, completamente giustificati e quelli di proprietà  di una mandante, indicati nell’offerta ma non espressamente giustificati nel procedimento di anomalia; il responsabile del procedimento, infatti, ha tenuto conto sia dei 18 mezzi di proprietà  della mandante, identificati con numero di telaio e targa, sia degli ulteriori 22 mezzi e della relativa attrezzatura tecnica di proprietà  della mandataria; ciò risulta dal verbale di congruità  in cui il responsabile del procedimento ha attestato il possesso, da parte del raggruppamento, di un ingente parco macchine con relativa manodopera; di conseguenza si deve ritenere che sia stata espressa, al riguardo, una valutazione tecnico-discrezionale sorretta da una adeguata istruttoria, insindacabile nel giudizio di legittimità  in quanto non viziata da manifesta irragionevolezza;

Considerato, infine, che con il 9º motivo, la ricorrente principale deduce la incongruità  dell’offerta del medesimo aggiudicatario Research anche perchè il concorrente non avrebbe, in sede di giustifiche, allegato il dettaglio richiesto; inoltre sarebbero stati sottostimati alcuni costi, come dimostrerebbe una perizia allegata; se i prezzi fossero stati correttamente stimati la ditta avrebbe dovuto sostenere una maggiore spesa del 13% per cui il ribasso sarebbe stato inferiore rispetto a quello offerto e il punteggio dell’offerta economica sarebbe risultato più basso; oltre tutto le spese generali indicate da Research, pari al 7% ,sarebbero sotto il parametro legale di cui all’art. 32, comma 2, lett. b), d.P.R. n. 207/10;

Ritenuto infondato anche il 9º motivo, per le seguenti ragioni:

La verifica di anomalia, come già  esposto, si configura come valutazione complessiva, indipendente dalle specifiche analisi dei prezzi; nel caso di specie, le presunte sottostime di alcuni costi non sono state ritenute significative dal responsabile del procedimento, considerato che, complessivamente, il Consorzio Research ha offerto un ribasso pari al 33,85%, inferiore, tra l’altro, a quello offerto dal raggruppamento ricorrente principale, pari al 37,983%; non rilevano, dunque, le analisi eseguite dalla ricorrente principale, non potendosi sostituire una perizia tecnica di parte alla valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante, soprattutto qualora, come nella fattispecie, la valutazione complessiva non risulta manifestamente inattendibile; per completezza di trattazione si deve, comunque, ricordare che gli scostamenti dei costi della manodopera rispetto a quelli indicati nelle tabelle ministeriali non sono decisivi al fine della valutazione della eventuale incongruità  dell’offerta, perchè le tabelle costituiscono un mero parametro di valutazione dal quale possibile, motivatamente, discostarsi; nello stesso senso la previsione di cui all’art. 32, comma 2, lett. b), d.P.R. n. 207/10, che stima l’importo delle spese generali in una percentuale variabile tra il tredici e diciassette per cento, a seconda della importanza, della natura, della durata e di particolari esigenze dei singoli lavori, una norma derogabile;

Ritenuto, in conclusione, di dover respingere il ricorso principale, per la infondatezza di tutti i motivi di impugnazione;

Ritenuto, inoltre, di dover respingere il ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente principale ha impugnato, per illegittimità  derivata, il provvedimento del 26 marzo 2021 che ha attribuito efficacia all’aggiudicazione definitiva, essendo stata accertata l’infondatezza delle censure mosse al provvedimento di aggiudicazione;

Ritenuto, di conseguenza, di dover respingere anche la connessa domanda di risarcimento in forma specifica mediante subentro nel contratto, non sussistendo il presupposto della illegittimità  del provvedimento lesivo;

Ritenuto, quindi, di dover dichiarare inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Stabile Research, 3º aggiudicatario nella graduatoria definitiva, avverso l’ammissione alla gara della ricorrente principale, trattandosi di ricorso presentato in funzione esclusivamente difensiva della propria posizione in graduatoria, rimasta intatta in seguito all’accertamento della infondatezza del ricorso principale;

Ritenuto, infine, di dover porre a carico della ricorrente principale le spese processuali sostenute dalle controparti, in applicazione del criterio della soccombenza e nella misura liquidata in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

Rigetta il ricorso principale.

Rigetta i motivi aggiunti al ricorso principale.

Dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

Condanna la ricorrente principale al pagamento delle spese processuali a favore delle controparti, liquidate in euro 2000,00 (duemila) oltre accessori dovuti per legge, da corrispondere a ciascuna controparte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2021 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Alessandro Tomassetti, Consigliere

Antonio Andolfi, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 18/6/2021 n.7300 proviene da Giustamm.

Pres. De Nictolis – Red. De Nictolis

Sulla presenza in udienza ai sensi dell’art. 4, co. 1, d.l. n. 28/2020.

Ai sensi dell’art. 4, co. 1, d.l. n. 28/2020 “In alternativa alla discussione possono essere depositate note di udienza fino alle ore 12 del giorno antecedente a quello dell’udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta considerato presente a ogni effetto in udienza”. In base a tale previsione, la “fictio iuris” della presenza in udienza affidata al deposito di atti nominati e tipizzati, e in particolare le “note di udienza” ovvero “la richiesta di passaggio in decisione”, ragion per cui non può essere considerato a ciò idoneo il deposito di memoria di costituzione, nel cui corpo la parte abbia affermato il valore giuridico di tale memoria anche come presenza all’udienza. L’autoqualificazione giuridica non , infatti, sufficiente, perchè nessuna norma giuridica attribuisce alla memoria di costituzione valore di “presenza in udienza”,valore che può essere attribuito solo agli atti tipizzati specificamente deputati a tal fine, e nè possibile una interpretazione analogica, cui ostano tre ordini di ragioni:
– la “fictio iuris” della presenza in udienza un istituto di carattere eccezionale e come tale di stretta interpretazione, che pertanto può derivare solo dagli atti tipici a tal fine previsti: le note di udienza e l’istanza di passaggio in decisione;
– la “fictio iuris” non può derivare invece da istanze di parte atipiche e non correttamente qualificate: nel caso di specie la memoria di costituzione nemmeno reca una istanza di passaggio in decisione, ma si limita ad affermare che la memoria vale come presenza in udienza, stabilendo così una equiparazione non prevista da nessuna norma di legge;
– il processo telematico in combinato disposto con la assenza di una udienza fisica, postula una standardizzazione degli atti, e esige che le parti rispettino il principio di chiarezza rendendo esplicite e univoche le proprie scelte processuali;
– la segreteria e i magistrati, nello stabilire se le parti devono per fictio iuris essere considerate presenti in udienza, sono tenuti a prendere in considerazione solo i suddetti atti tipizzati, e non possono essere gravati di un improprio e sproporzionato onere di soccorso istruttorio che consisterebbe nella ricerca analitica di un eventuale intento di parte di passaggio in decisione, affastellato in atti processuali molto lunghi e non deputati a tale scopo.

REPUBBLICA ITALIANA

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 418 del 2021, proposto da 

Pietro Jose’ Miceli, rappresentato e difeso dagli avvocati Girolamo Rubino, Giuseppe Impiduglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asp di Agrigento Azienda Sanitaria Provinciale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmela Mangalaviti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Studio Dentistico del dott. Emanuele Dalli Cardillo e C. s.a.s., Scichilone Sandro Fulvio non costituiti in giudizio;

per la riforma della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 3094/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Asp di Agrigento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2021 il Cons. Rosanna De Nictolis, svoltasi mediante collegamento da remoto; considerati presenti, ex art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. 137/2020, gli avvocati Girolamo Rubino e Carmela Mangalaviti;

ritenuto e considerato che:

– nell’affare in oggetto stata resa l’ordinanza cautelare 27.5.2021 n. 369, nella cui epigrafe si indica come considerato presente, ai sensi dell’art. 4 d.l. n. 28/2020, solo il difensore dell’appellante;

– con istanza depositata in data 31.5.2021 l’ASP di Agrigento chiede la correzione dell’errore materiale in tesi occorso nel verbale di udienza e nell’ordinanza, nella parte in cui non considerato presente il difensore dell’ASP; si evidenzia che nella memoria di costituzione del 21.5.2021 specificato che la memoria “da valersi anche come presenza all’udienza del 26.5.2021 come previsto dal d.l. 28/2020″;

– l’istanza infondata e va respinta;

– ai sensi dell’art. 4, c. 1, d.l. n. 28/2020 “In alternativa alla discussione possono essere depositate note di udienza fino alle ore 12 del giorno antecedente a quello dell’udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta considerato presente a ogni effetto in udienza”;

– in base a tale previsione, la “fictio iuris” della presenza in udienza affidata al deposito di atti nominati e tipizzati, e in particolare le “note di udienza” ovvero “la richiesta di passaggio in decisione”;

– nel caso di specie l’ASP di Agrigento non ha depositato nessuno di tali atti tipizzati, nè note di udienza nè istanza di passaggio in decisione, ma si limitata a depositare una memoria di costituzione di 23 pagine, nel cui corpo ha inteso affermare il valore giuridico di tale memoria anche come presenza all’udienza;

– tuttavia, l’autoqualificazione giuridica non sufficiente, perchè nessuna norma giuridica attribuisce alla memoria di costituzione valore di “presenza in udienza”,valore che può essere attribuito solo agli atti tipizzati specificamente deputati a tal fine;

– nè possibile una interpretazione analogica, cui ostano tre ordini di ragioni:

– – la “fictio iuris” della presenza in udienza un istituto di carattere eccezionale e come tale di stretta interpretazione, che pertanto può derivare solo dagli atti tipici a tal fine previsti: le note di udienza e l’istanza di passaggio in decisione;

– – la “fictio iuris” non può derivare invece da istanze di parte atipiche e non correttamente qualificate: nel caso di specie la memoria di costituzione nemmeno reca una istanza di passaggio in decisione, ma si limita ad affermare che la memoria vale come presenza in udienza, stabilendo così una equiparazione non prevista da nessuna norma di legge;

– – il processo telematico in combinato disposto con la assenza di una udienza fisica, postula una standardizzazione degli atti, e esige che le parti rispettino il principio di chiarezza rendendo esplicite e univoche le proprie scelte processuali;

– la segreteria e i magistrati, nello stabilire se le parti devono per fictio iuris essere considerate presenti in udienza, sono tenuti a prendere in considerazione solo i suddetti atti tipizzati, e non possono essere gravati di un improprio e sproporzionato onere di soccorso istruttorio che consisterebbe nella ricerca analitica di un eventuale intento di parte di passaggio in decisione, affastellato in atti processuali molto lunghi e non deputati a tale scopo;

– per quanto esposto, nessun errore materiale risulta commesso nella redazione del verbale di udienza e dell’ordinanza cautelare, perchè l’ASP non ha depositato nessuno degli atti tipici a cui si riconnette l’effetto della fictio iuris della presenza in udienza;

– in caso di procedimento di correzione contenzioso, definito con ordinanza, le spese dell’incidente vanno regolate; tuttavia, considerato che la controparte non si opposta alla domanda di correzione, le spese della presente fase possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’istanza di correzione di errore materiale del verbale di udienza e dell’ordinanza cautelare.

Spese della presente fase compensate.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2021, svoltasi mediante collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

Maria Immordino, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Ordinanza – 18/6/2021 n.562 proviene da Giustamm.