Pres. Criscuolo, rel. Carosi

incostituzionale l’art. 45 del Codice della Strada nella parte in cui non prevede che gli autovelox siano sottoposti a verifiche e revisioni periodiche

Codice della Strada – Sanzioni – Autovelox – art. 45, co. 6 D.Lgs. 285/1992 – Verifiche periodiche dei dispositivi – Necessità – Omessa previsione – Irragionevolezza – Conseguenze – Illegittimità costituzionale

E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 45, comma 6, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), nella parte in cui non prevede che tutte le apparecchiature impiegate nell’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità siano sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e di taratura.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:
– Alessandro CRISCUOLO Presidente
– Giuseppe FRIGO Giudice
– Paolo GROSSI ”
– Giorgio LATTANZI ”
– Aldo CAROSI ”
– Marta CARTABIA ”
– Mario Rosario MORELLI ”
– Giancarlo CORAGGIO ”
– Giuliano AMATO ”
– Silvana SCIARRA ”
– Daria de PRETIS ”
– Nicolò ZANON ”
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 45 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), promosso dalla Corte di cassazione nel procedimento vertente tra T. M. e la Prefettura di Cuneo con ordinanza del 7 agosto 2014, iscritta al n. 206 del registro ordinanze 2014 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 48, prima serie speciale, dell’anno 2014.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 29 aprile 2015 il Giudice relatore Aldo Carosi.

1.– Con ordinanza del 7 agosto 2014, iscritta al r.o. n. 206 del 2014, la Corte di cassazione, sezione seconda civile, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), in riferimento all’art. 3 della Costituzione.
La Corte rimettente riferisce che la conduttrice ed il proprietario di un’autovettura adivano il Giudice di pace di Mondovì, opponendosi al provvedimento del Prefetto di Cuneo con il quale era stato respinto il loro ricorso avverso il verbale della Polizia stradale di Cuneo per violazione dell’art. 142, comma 8, del d.lgs. n. 285 del 1992.
I ricorrenti impugnavano il citato provvedimento dinnanzi al giudice di prime cure. Si costituiva in giudizio la Prefettura, contestando l’avversa opposizione.
Il Giudice di pace di Mondovì rigettava con sentenza il ricorso, confermando il verbale e l’ordinanza del Prefetto di Cuneo.
Successivamente i citati ricorrenti proponevano appello al Tribunale ordinario di Torino e la Prefettura resisteva, chiedendo il rigetto per infondatezza.
Il Tribunale di Torino confermava l’impugnata sentenza.
In entrambi i gradi di giudizio è rimasto controverso il corretto funzionamento dell’autovelox, in relazione al quale non è stato concesso alcun accertamento.
Avverso detta decisione di appello i ricorrenti proponevano ricorso in Cassazione. Resisteva con controricorso la Prefettura di Cuneo.
In punto di rilevanza, la Corte di cassazione riferisce che, nell’ambito degli otto quesiti formulati ai sensi dell’art. 366-bis del codice di procedura civile, la soluzione del terzo e quarto motivo di ricorso imporrebbe di affrontare la problematica della necessità della verifica periodica delle apparecchiature predisposte per l’accertamento e misurazione della velocità.
A giudizio del giudice rimettente, quindi, occorre vagliare la legittimità costituzionale dell’esenzione per tali strumenti da una procedura di verifica periodica del loro funzionamento.
In particolare con il terzo motivo di ricorso si censura la «violazione o, comunque, falsa applicazione di norme di diritto, ovvero della legge 11.08.1991 n. 273, dell’art. 4 del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Dipartimento per i Trasporti Terrestri, Direttore Generale Motorizzazione n. 1123 del 16.05.2005 ed ancora delle norme internazionali UNI 30012, UNI EN 10012 e delle raccomandazioni OIML D19 e D20, [nelle quali è prevista] la taratura periodica per le apparecchiature di rilevazione della velocità – art. 360 n. 3 c.p.c.». Con il quarto motivo di ricorso, collegato al precedente, le parti ricorrenti lamentano una carenza motivazionale della impugnata sentenza in relazione ad un «fatto controverso e decisivo per il giudizio ovvero il regolare funzionamento dell’autovelox». Inoltre anche il primo ed il secondo motivo di ricorso sarebbero in via mediata coinvolti dalla soluzione della questione di legittimità costituzionale sollevata, poiché attengono alla motivazione ed all’eventuale violazione o falsa applicazione dell’art. 2697 del codice civile in relazione all’art. 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale) e all’art. 205 del d.lgs. n. 285 del 1992, quanto alla «avvenuta o meno dimostrazione» della regolarità del detto rilevatore di velocità.
Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, la Corte di cassazione prende le mosse dal proprio consolidato orientamento secondo il quale le apparecchiature elettroniche per la determinazione dell’osservanza dei limiti di velocità di cui all’art. 142, comma 6, del d.lgs. n. 285 del 1992, non devono essere sottoposte alla procedura di verifica periodica. Secondo detto orientamento possono evitarsi i «controlli previsti dalla legge n. 273 del 1991 istitutiva del sistema nazionale relativo alla verifica della taratura poiché esso attiene alla materia c.d. metrologica, che è diversa rispetto a quella della misurazione elettronica della velocità» (si cita la sentenza della Corte di cassazione, seconda sezione civile, 19 novembre 2007, n. 23978). La Corte di cassazione si sarebbe espressa in più pronunce nel senso della manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 45, comma 6, e 142, comma 6, del d.lgs. n. 285 del 1992, 4, comma 3, del decreto-legge 20 giugno 2002, n. 121 (Disposizioni urgenti per garantire la sicurezza nella circolazione stradale), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 168 e 345 del decreto del Presidente della Repubblica 16 dicembre 1992, n. 495 (Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada), in riferimento agli artt. 3, 24 e 97 Cost. (si citano le sentenze della Corte di cassazione, seconda sezione civile, 15 dicembre 2008, n. 29333 e n. 29334).
Il giudice rimettente ricorda come la Corte costituzionale con la sentenza n. 277 del 2007 abbia già esaminato e deciso la questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 del d.lgs. n. 285 del 1992 in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost., ritenendo non fondata la questione per erronea individuazione da parte del giudice rimettente del termine di comparazione nel decreto del Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato 28 marzo 2000, n. 182 (Regolamento recante modifica ed integrazione della disciplina della verificazione periodica degli strumenti metrici in materia di commercio e di camere di commercio), anziché nell’art. 2, comma 1, della legge 11 agosto 1991, n. 273 (Istituzione del sistema nazionale di taratura). In quella sede tuttavia la Corte costituzionale avrebbe svolto affermazioni, che indurrebbero ad una riconsiderazione della questione. In particolare, la Corte costituzionale avrebbe rilevato che il rimettente non avrebbe sperimentato l’applicazione della normativa generale del 1991 alla luce del sistema internazionale delle unità di misura SI.
Ritenuta pertanto la perdurante rilevanza della questione, e reputando ormai consolidato il diritto vivente a seguito degli uniformi e costanti indirizzi ermeneutici della Corte di cassazione, della cui legittimità costituzionale egli dubita, il rimettente assume che la norma impugnata consentirebbe, in modo del tutto irragionevole, che le apparecchiature destinate all’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità possano essere utilizzate nello svolgimento di accertamenti irripetibili sulla base di una presunzione di corretto funzionamento «anche a distanza di lustri» basata sulla «sola conformità al modello omologato».
A tal fine egli prospetta il dubbio di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 3 Cost. sotto i seguenti profili: a) «per l’assoluta irragionevolezza e conseguente disuguaglianza, che [consentirebbe l’esclusione] dall’applicazione della […] normativa generale, anche internazionale, in tema di misura ricomprendente pure la velocità come unità derivata»; b) «con riguardo, come tertium comparationis, alla normativa di cui alla legge 1 agosto 1991, n. 273 (Istituzione del sistema nazionale di taratura), che prevede anche la velocità quale unità di misura derivata»; c) «con riferimento […] alla normativa comunitaria (Norme UNI EN 30012 – parte 1 come integrate da UNI EN 10012), che [prevederebbe] il dovuto e relativo adeguamento del nostro ordinamento»; d) per la palese irragionevolezza di un sistema che consente di dare certezza giuridica e inoppugnabilità ad accertamenti irripetibili – fonti di potenziali gravi conseguenze per chi vi è sottoposto – svolti da complesse apparecchiature senza che la loro efficienza e buon funzionamento siano soggette a verifica «anche a distanza di lustri».
2.– Con atto di intervento depositato il 9 dicembre 2014 si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale chiede che la questione di legittimità sollevata sia dichiarata inammissibile ovvero infondata.
L’Avvocatura generale dello Stato osserva che in base alla normativa europea di riferimento, concernente il sistema UNI EN 30012 di cui alla direttiva 28 marzo 1983, n. 83/189/CEE (Direttiva del Consiglio che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche), recepita nel nostro ordinamento con la legge 21 giugno 1986, n. 317 (Procedura d’informazione nel settore delle norme e regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione in attuazione della direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998, modificata dalla direttiva 98/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 luglio 1998), tutti gli strumenti di misurazione dovrebbero essere sottoposti a taratura. Inoltre la legge n. 273 del 1991 individua gli istituti metrologici primari (IMP), i quali insieme ai centri di taratura costituirebbero il relativo sistema nazionale. Detti centri provvederebbero ad eseguire tutti i controlli richiesti ai fini dell’emissione del “certificato di taratura”, non essendo consentito lo svolgimento di questa funzione né alla ditta produttrice, né a quella distributrice dell’autovelox. La citata sentenza della Corte costituzionale n. 277 del 2007 avrebbe rafforzato l’orientamento interpretativo della giurisprudenza di merito nel senso della necessità della taratura per le apparecchiature di rilevazione della velocità ai fini della validità dell’accertamento, diversamente da quanto ritenuto dalla Corte di cassazione anche successivamente. Da quanto rilevato, a giudizio dell’Avvocatura generale dello Stato, discenderebbe l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata. Difatti, secondo il consolidato orientamento della Corte costituzionale, allorché più opzioni interpretative siano in astratto adottabili, il giudice dovrebbe scegliere l’interpretazione conforme a Costituzione (si citano le sentenze n. 192 del 2007, n. 356 del 1996 e le ordinanze n. 451 e n. 121 del 1994). Inoltre la questione proposta non dovrebbe risolversi nella prospettazione di meri dubbi ermeneutici e alla Corte costituzionale non spetterebbe il ruolo di giudice delle interpretazioni della Corte di cassazione (si citano le ordinanze n. 98 del 2006 e n. 3 del 2002).
L’inammissibilità potrebbe desumersi altresì dalla considerazione che, sulla base della stessa giurisprudenza costituzionale, l’autonomia ermeneutica del giudice delle leggi non avrebbe natura illimitata, ma dovrebbe necessariamente arrestarsi di fronte ad un orientamento interpretativo adeguatamente consolidato delle Corti superiori e tale da assumere valenza di significato obiettivo della normativa, così da concretizzare la nozione di “diritto vivente” (si cita la sentenza n. 350 del 1997).
Nel caso in esame l’orientamento secondo il quale le apparecchiature elettroniche di rilevamento della velocità non necessiterebbero ai sensi dell’art. 45 del d.lgs. n. 285 del 1992 di sottoposizione alla verifica periodica sarebbe stato ribadito in varie occasioni dalle sezioni semplici della Corte di cassazione (si citano l’ordinanza 17 settembre 2012, n. 15597 e le sentenze n. 29334 e 29333 del 2008, n. 23978 del 2007), ma contrasterebbe con il consistente orientamento di segno opposto dei giudici di merito.
La questione sarebbe inoltre manifestamente infondata, in quanto la materia dell’impiego e della manutenzione dei misuratori di velocità avrebbe una propria disciplina – specifica rispetto alle norme che regolamentano gli altri apparecchi di misura – contenuta nel decreto del Ministero dei lavori pubblici (ora Ministero delle infrastrutture e dei trasporti) del 29 ottobre 1997 (Approvazione di prototipi di apparecchiature per l’accertamento dell’osservanza dei limiti di velocità e loro modalità di impiego). L’art. 4 del citato decreto ministeriale stabilendo che «Gli organi di Polizia stradale interessati all’uso delle apparecchiature per l’accertamento dell’osservanza dei limiti di velocità sono tenuti a […] rispettare le modalità di installazione e di impiego previste nei manuali d’uso», escluderebbe la necessità di un controllo periodico finalizzato alla taratura dello strumento di misura se non espressamente richiesto dal costruttore nel manuale d’uso depositato presso il Ministero dei trasporti al momento della richiesta di approvazione ovvero nel decreto di approvazione. Inoltre la verifica della corretta funzionalità e la vigilanza su eventuali anomalie e malfunzionamenti delle apparecchiature approvate dal Ministero dei trasporti impiegate esclusivamente in presenza e sotto il costante controllo di un operatore di polizia stradale sarebbe effettuata dagli stessi operatori durante tutto il servizio secondo le indicazioni fornite dal costruttore. Solo i misuratori di velocità utilizzati in modalità completamente automatica dovrebbero essere sottoposti ad una verifica metrologica presso la casa costruttrice, abilitata dalla certificazione di qualità secondo le norme ISO 9001 e seguenti, ovvero presso uno dei soggetti accreditati dal Sistema nazionale di taratura ai sensi della legge n. 273 del 1991, con cadenza almeno annuale ovvero conformemente alle indicazioni contenute nel certificato di approvazione e dalle istruzioni di funzionamento fornite dal costruttore.

1.— Con l’ordinanza indicata in epigrafe la Corte di cassazione, seconda sezione civile, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), nella parte in cui non prevede che le apparecchiature destinate all’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità siano sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e di taratura, in riferimento all’art. 3 della Costituzione.
1.1.– Questione analoga a quella in esame era stata sollevata dal Giudice di pace di Dolo (ordinanza iscritta al n. 210 del registro delle ordinanze del 2007) nei confronti della stessa disposizione in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost. in ragione della diversa disciplina dettata dal decreto ministeriale 28 marzo 2000, n. 182 (Regolamento recante modifica ed integrazione della disciplina della verificazione periodica degli strumenti metrici in materia di commercio e di camere di commercio), in tema di verifica degli strumenti di misura utilizzati per la determinazione della quantità o del prezzo nelle transazioni commerciali.
Nella citata occasione questa Corte ha rilevato l’erronea individuazione di tale tertium comparationis, non attinente alla misurazione della velocità ai fini dell’accertamento delle violazioni del codice della strada, dichiarando non fondata la questione come proposta dal rimettente (sentenza n. 277 del 2007).
Nel censurare la ricostruzione del quadro normativo e nel ritenere errata l’individuazione della norma rispetto alla quale veniva lamentata un’irragionevole disuguaglianza – poiché il richiamato decreto ministeriale n. 182 del 2000 costituisce disciplina secondaria afferente agli strumenti di misura utilizzati nei rapporti commerciali – questa Corte ha affermato in quella sede che il giudice a quo non aveva «sperimentato l’applicazione della normativa generale del 1991 alla luce del sistema internazionale delle unità di misura SI, che comprende la velocità come unità derivata».
Con l’ordinanza in epigrafe il giudice a quo sostiene che la Corte costituzionale, non ritenendo fondata la questione solo per erronea individuazione da parte del giudice rimettente del termine di comparazione, avrebbe svolto affermazioni suscettibili di migliore considerazione da parte della Corte di cassazione. Quest’ultima avrebbe invece confermato il precedente orientamento interpretativo circa l’impugnato art. 45 del d.lgs. n. 285 del 1992.
Ritenuta pertanto la perdurante rilevanza della questione e reputando ormai consolidato il diritto vivente a seguito degli uniformi e costanti indirizzi ermeneutici della Corte di cassazione, della cui legittimità costituzionale il rimettente dubita, questi assume che la norma impugnata consentirebbe, in modo del tutto irragionevole, che le apparecchiature destinate all’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità possano essere utilizzate nello svolgimento di accertamenti irripetibili sulla base di una presunzione di corretto funzionamento, fondata sulla «sola conformità al modello omologato» «anche a distanza di lustri».
A tal fine egli prospetta il dubbio di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 3 Cost. sotto i seguenti profili: a) «per l’assoluta irragionevolezza e conseguente disuguaglianza, che [consentirebbe l’esclusione] dall’applicazione della […] normativa generale, anche internazionale, in tema di misura ricomprendente pure la velocità come unità derivata»; b) «con riguardo, come tertium comparationis, alla normativa di cui alla legge 1 agosto 1991, n. 273 (Istituzione del sistema nazionale di taratura), che prevede anche la velocità quale unità di misura derivata»; c) «con riferimento […] alla normativa comunitaria (Norme UNI EN 30012 – parte 1 come integrate da UNI EN 10012), che [prevederebbe] il dovuto e relativo adeguamento del nostro ordinamento»; d) per la palese irragionevolezza di un sistema che consente di dare certezza giuridica e inoppugnabilità ad accertamenti irripetibili – fonti di potenziali gravi conseguenze per chi vi è sottoposto – svolti da complesse apparecchiature senza che la loro efficienza e buon funzionamento siano soggette a verifica «anche a distanza di lustri».
1.2.– È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o, comunque, infondata.
Secondo l’Avvocatura le censure del giudice rimettente sarebbero inammissibili in quanto costituenti meri dubbi ermeneutici o quesiti di ordine interpretativo, la cui risoluzione spetterebbe a lui stesso e non a questa Corte. Egli non avrebbe, in sostanza, sperimentato un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione, idonea a sottrarla al dubbio di costituzionalità.
Altro motivo d’inammissibilità deriverebbe dai limiti dell’autonomia interpretativa di questa Corte, che dovrebbe comunque arrestarsi di fronte all’orientamento ermeneutico della Corte di cassazione, ormai consolidato e, pertanto, assurto a rango di diritto vivente.
In ogni caso la questione posta in riferimento all’art. 3 Cost. sarebbe manifestamente infondata, in quanto l’art. 4 del decreto del Ministero dei lavori pubblici del 29 ottobre 1997 (Approvazione di prototipi di apparecchiature per l’accertamento dell’osservanza dei limiti di velocità e loro modalità di impiego) escluderebbe la necessità di controlli periodici di taratura e funzionamento degli strumenti di misura impiegati sotto il controllo costante degli operatori di polizia stradale, essendo riservata la procedura di verifica solo alle apparecchiature utilizzate con modalità completamente automatiche.
2.– In via preliminare va precisato che dalla parte motivazionale della ordinanza di rimessione si deduce come le censure formalmente rivolte all’intero art. 45 del codice della strada debbano intendersi riferite solo al comma 6 (in senso conforme, ex multis, sentenza n. 121 del 2010), il quale – nel regolare l’uniformità della segnaletica, dei mezzi di controllo e delle omologazioni – si riferisce, tra l’altro, alle apparecchiature in questione, prescrivendo che «Nel regolamento sono precisati i segnali, i dispositivi, le apparecchiature e gli altri mezzi tecnici di controllo e regolazione del traffico, nonché quelli atti all’accertamento e al rilevamento automatico delle violazioni alle norme di circolazione, ed i materiali che, per la loro fabbricazione e diffusione, sono soggetti all’approvazione od omologazione da parte del Ministero dei lavori pubblici, previo accertamento delle caratteristiche geometriche, fotometriche, funzionali, di idoneità e di quanto altro necessario. Nello stesso regolamento sono precisate altresì le modalità di omologazione e di approvazione». È questa la disposizione dalla quale deriva il costante orientamento ermeneutico della Corte di cassazione, della cui legittimità dubita il giudice rimettente.
3.– I profili di censura precedentemente indicati sub a), b) e c) sono inammissibili.
Quanto alla pretesa «irragionevolezza e conseguente disuguaglianza, che [consentirebbe l’esclusione] dall’applicazione della […] normativa generale, anche internazionale, in tema di misura ricomprendente pure la velocità come unità derivata», è evidente la genericità della motivazione della ordinanza di rimessione in ordine alla violazione dell’art. 3 Cost. Invero il rimettente si è limitato ad enunciare la violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza della disposizione censurata con un riferimento generico alla disciplina nazionale ed internazionale senza un’adeguata individuazione di dette normative. Ciò impedisce di comprendere quali siano i profili di disparità dedotti.
Quanto al richiamo, come tertium comparationis, della legge 11 agosto 1991, n. 273 (Istituzione del sistema nazionale di taratura), lo stesso rimettente non considera che la normativa in questione non contiene alcun precetto del tipo di quello reclamato in antitesi all’orientamento della Corte di cassazione. In modo significativo, egli omette di individuare la norma specifica che prevederebbe l’obbligo di revisione periodica della taratura e del funzionamento degli strumenti di misura, individuazione peraltro impossibile poiché nessuna disposizione di tale legge – afferente all’organizzazione istituzionale della taratura in sé e non alle modalità di controllo delle diverse apparecchiature interessate alla taratura – contiene un precetto di tal genere.
Per quel che riguarda, infine, l’individuazione come parametro della «normativa comunitaria (Norme UNI EN 30012 – parte 1 come integrate da UNI EN 10012), che [prevederebbe] il dovuto e relativo adeguamento del nostro ordinamento», questa Corte condivide l’orientamento della Corte di cassazione, secondo cui «non è vincolante la normativa UNI EN 30012 (Sistema di Conferma Metrologica di Apparecchi per Misurazioni) che, in assenza di leggi o regolamenti di recepimento, rappresenta unicamente un insieme di regole di buona tecnica, impropriamente definite “norme”, alle quali, in assenza di obblighi giuridici, i costruttori decidono autonomamente di conformarsi» (Corte di cassazione, seconda sezione civile, sentenza 15 dicembre 2008, n. 29333).
4.– La questione di legittimità direttamente sollevata in riferimento all’art. 3 Cost. sotto il profilo della palese irragionevolezza della norma impugnata supera invece il vaglio di ammissibilità.
Non è condivisibile a tal proposito l’eccezione formulata dall’Avvocatura generale dello Stato, secondo cui il giudice a quo non avrebbe sperimentato un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione. È vero che l’art. 45 del d.lgs. n. 285 del 1992 non esonera espressamente le apparecchiature destinate all’accertamento dei limiti di velocità dalle operazioni di verifica periodica inerenti alla taratura ed al funzionamento e che ben si potrebbe nel caso in esame ricavare dal testo della disposizione un’interpretazione opposta a quella della Corte di cassazione nel senso di un’implicita prescrizione di verifica periodica di tali sofisticate apparecchiature, la quale sarebbe coerente con l’assunto di base dello stesso giudice rimettente.
Tuttavia, lo stesso giudice a quo richiama come ostativa a detta soluzione ermeneutica l’esistenza di un diritto vivente orientato in senso diametralmente opposto, il quale ribadisce costantemente che «non si ravvisano ragioni per ritenere che la mancata previsione di controlli periodici della funzionalità delle apparecchiature in questione nella disciplina dell’accertamento delle violazioni ai limiti di velocità comporti vizi di legittimità costituzionale della pertinente normativa in relazione agli artt. 3, 24 e 97 della Carta fondamentale» (Corte di cassazione, seconda sezione civile, sentenza 15 dicembre 2008, n. 29333; in senso conforme, Corte di cassazione, seconda sezione civile, sentenza 22 dicembre 2008, n. 29905, sentenza 5 giugno 2009, n. 13062, sentenza 23 luglio 2010, n. 17292, nonché, da ultimo, Corte di cassazione, sesta sezione civile, sentenza 6 ottobre 2014, n. 20975).
Dalle espresse considerazioni si ricava che – malgrado l’incontrovertibile orientamento di questa Corte secondo cui «In linea di principio, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali» (ex multis, sentenza n. 356 del 1996) e conseguentemente, di fronte ad alternative ermeneutiche di questo tipo, debba essere privilegiata quella che il giudice ritiene conforme a Costituzione – nel caso di specie occorre considerare che l’interpretazione, della cui legittimità dubita il rimettente, corrisponde al consolidato orientamento della Corte di cassazione, già in essere prima del precedente scrutinio di costituzionalità avvenuto con la sentenza n. 277 del 2007 (ex plurimis, Corte di cassazione, prima sezione civile, sentenze 5 giugno 1999, n. 5542 e 22 giugno 2001, n. 8515) e successivamente ribadito più volte dalle citate sentenze del giudice nomofilattico anche dopo il pronunciamento di questa Corte.
Ne deriva che «Pur essendo indubbio che nel vigente sistema non sussiste un obbligo […] di conformarsi agli orientamenti della Corte di cassazione (salvo che nel giudizio di rinvio), è altrettanto vero che quando questi orientamenti sono stabilmente consolidati nella giurisprudenza – al punto da acquisire i connotati del “diritto vivente” – è ben possibile che la norma, come interpretata dalla Corte di legittimità e dai giudici di merito, venga sottoposta a scrutinio di costituzionalità, poiché la norma vive ormai nell’ordinamento in modo così radicato che è difficilmente ipotizzabile una modifica del sistema senza l’intervento del legislatore o di questa Corte. In altre parole, in presenza di un diritto vivente non condiviso dal giudice a quo perché ritenuto costituzionalmente illegittimo, questi ha la facoltà di optare tra l’adozione, sempre consentita, di una diversa interpretazione, oppure – adeguandosi al diritto vivente – la proposizione della questione davanti a questa Corte; mentre è in assenza di un contrario diritto vivente che il giudice rimettente ha il dovere di seguire l’interpretazione ritenuta più adeguata ai principi costituzionali (cfr. ex plurimis sentenze n. 226 del 1994, n. 296 del 1995 e n. 307 del 1996)» (sentenza n. 350 del 1997).
Non può essere neppure condiviso l’argomento dell’Avvocatura generale dello Stato, la quale valorizza il preteso dissenso giurisprudenziale costituito «dal consistente orientamento dei giudici di merito che […] affermano la necessità delle operazioni di taratura periodica anche per tale genere di apparecchiature». In presenza di un diritto vivente così consolidato, eccepire l’esistenza di eterogenei ed isolati pronunciamenti dei giudici di merito non risulta dirimente, anche in considerazione del fatto che la stessa Avvocatura, in altri punti nella sua memoria difensiva, mostra di condividere il richiamato orientamento della Corte di legittimità piuttosto che proporre la ricerca di diversa interpretazione conforme a Costituzione.
5.– Ai fini della definizione del presente giudizio, occorre ulteriormente osservare come non vi sia dubbio che il consolidato orientamento della Corte di cassazione sia nel senso che il censurato art. 45 esoneri i soggetti utilizzatori dall’obbligo di verifiche periodiche di funzionamento e di taratura delle apparecchiature impiegate nella rilevazione della velocità. Ne consegue che l’argomento addotto dall’Avvocatura generale dello Stato, secondo cui le norme regolamentari attuative del suddetto art. 45 del d.l.gs. n. 285 del 1992 limiterebbero l’obbligo di verifica periodica alle apparecchiature di rilevazione automatica, non è utile ai fini del presente giudizio di costituzionalità, posto che oggetto dello stesso è il diritto vivente consolidatosi sulla predetta norma di rango primario, il quale non fa distinzione tra le rilevazioni automatiche e quelle realizzate attraverso operatori.
Fermo restando il rilievo che nella giurisprudenza della Corte di cassazione, come detto, non v’è traccia di tale distinzione, appare del tutto irragionevole la prospettata discriminazione, poiché l’assenza di verifiche periodiche di funzionamento e di taratura è suscettibile di pregiudicare – secondo la prospettazione del rimettente – l’affidabilità metrologica a prescindere dalle modalità di impiego delle apparecchiature destinate a rilevare la velocità. Non risolutivo appare in proposito quanto è previsto nella direttiva del Ministero dell’interno 14 agosto 2009, laddove si afferma che la rilevazione della cattiva funzionalità sarebbe garantita dalle apparecchiature «dotate di un sistema di autodiagnosi dei guasti che avvisano l’operatore del loro cattivo funzionamento». È evidente che il mantenimento nel tempo dell’affidabilità metrologica delle apparecchiature è un profilo che interessa – secondo la richiamata prospettazione del giudice a quo – anche i meccanismi di autodiagnosi che appaiono suscettibili, come le altre parti delle apparecchiature, di obsolescenza e di deterioramento.
6.– Alla luce di dette precisazioni, la questione sollevata dal rimettente direttamente in riferimento al canone di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. è fondata.
Così come interpretato dalla Corte di cassazione, l’art. 45 del d.lgs. n. 285 del 1992 collide con il «principio di razionalità, sia nel senso di razionalità formale, cioè del principio logico di non contraddizione, sia nel senso di razionalità pratica, ovvero di ragionevolezza» (sentenza n. 172 del 1996).
6.1.– Quanto al canone di razionalità pratica, appare evidente che qualsiasi strumento di misura, specie se elettronico, è soggetto a variazioni delle sue caratteristiche e quindi a variazioni dei valori misurati dovute ad invecchiamento delle proprie componenti e ad eventi quali urti, vibrazioni, shock meccanici e termici, variazioni della tensione di alimentazione. Si tratta di una tendenza disfunzionale naturale direttamente proporzionata all’elemento temporale. L’esonero da verifiche periodiche, o successive ad eventi di manutenzione, appare per i suddetti motivi intrinsecamente irragionevole.
I fenomeni di obsolescenza e deterioramento possono pregiudicare non solo l’affidabilità delle apparecchiature, ma anche la fede pubblica che si ripone in un settore di significativa rilevanza sociale, quale quello della sicurezza stradale.
Un controllo di conformità alle prescrizioni tecniche ha senso solo se esteso all’intero arco temporale di utilizzazione degli strumenti di misura, poiché la finalità dello stesso è strettamente diretta a garantire che il funzionamento e la precisione nelle misurazioni siano contestuali al momento in cui la velocità viene rilevata, momento che potrebbe essere distanziato in modo significativo dalla data di omologazione e di taratura.
6.2.– Sotto il profilo della coerenza interna della norma, come interpretata dalla Corte di cassazione, si appalesano altresì evidenti aporie. Occorre a tal proposito considerare che nelle richiamate disposizioni l’uso delle apparecchiature di misurazione è strettamente collegato al valore probatorio delle loro risultanze nei procedimenti sanzionatori inerenti alle trasgressioni dei limiti di velocità.
L’art. 142, comma 6, del d.lgs. n. 285 del 1992 prevede infatti che «Per la determinazione dell’osservanza dei limiti di velocità sono considerate fonti di prova le risultanze di apparecchiature debitamente omologate, […] nonché le registrazioni del cronotachigrafo e i documenti relativi ai percorsi autostradali, come precisato dal regolamento». Detta soluzione normativa si giustifica per la peculiarità della fattispecie concreta che – allo stato attuale della tecnologia – rende impossibile o sproporzionatamente oneroso riprodurre l’accertamento dell’eccesso di velocità in caso di sua contestazione.
È evidente che, al fine di dare effettività ai meccanismi repressivi delle infrazioni ai limiti di velocità, la disposizione realizza in modo non implausibile e non irragionevole un bilanciamento tra la tutela della sicurezza stradale e quella delle situazioni soggettive dei sottoposti alle verifiche. È vero infatti che la tutela di questi ultimi viene in qualche modo compressa per effetto della parziale inversione dell’onere della prova, dal momento che è il ricorrente contro l’applicazione della sanzione a dover eventualmente dimostrare – onere di difficile assolvimento a causa della irripetibilità dell’accertamento – il cattivo funzionamento dell’apparecchiatura. Tuttavia, detta limitazione trova una ragionevole spiegazione nel carattere di affidabilità che l’omologazione e la taratura dell’autovelox conferiscono alle prestazioni di quest’ultimo.
In definitiva il bilanciamento realizzato dall’art. 142 del codice della strada ha per oggetto, da un lato, interessi pubblici e privati estremamente rilevanti quali la sicurezza della circolazione, la garanzia dell’ordine pubblico, la preservazione dell’integrità fisica degli individui, la conservazione dei beni e, dall’altro, valori altrettanto importanti quali la certezza dei rapporti giuridici ed il diritto di difesa del sanzionato. Detto bilanciamento si concreta attraverso una sorta di presunzione, fondata sull’affidabilità dell’omologazione e della taratura dell’autovelox, che consente di non ritenere pregiudicata oltre un limite ragionevole la certezza della rilevazione e dei sottesi rapporti giuridici. Proprio la custodia e la conservazione di tale affidabilità costituisce il punto di estrema tensione entro il quale la certezza dei rapporti giuridici e il diritto di difesa del sanzionato non perdono la loro ineliminabile ragion d’essere.
Il ragionevole affidamento che deriva dalla custodia e dalla permanenza della funzionalità delle apparecchiature, garantita quest’ultima da verifiche periodiche conformi alle relative specifiche tecniche, degrada tuttavia in assoluta incertezza quando queste ultime non vengono effettuate.
In definitiva, se «il giudizio di ragionevolezza [di questa Corte], lungi dal comportare il ricorso a criteri di valutazione assoluti e astrattamente prefissati, si svolge attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti» (sentenza n. 1130 del 1988) e se la prescrizione dell’art. 142, comma 6, del codice della strada nella sua astratta formulazione risulta immune dai richiamati vizi di proporzionalità, la prescrizione dell’art. 45 del medesimo codice, come costantemente interpretata dalla Corte di cassazione, si colloca al di fuori del perimetro della ragionevolezza, finendo per comprimere in modo assolutamente ingiustificato la tutela dei soggetti sottoposti ad accertamento.
Il bilanciamento dei valori in gioco realizzato in modo non implausibile nel vigente art. 142, comma 6, del codice della strada trasmoda così nella irragionevolezza, nel momento in cui il diritto vivente formatosi sull’art. 45, comma 6, del medesimo codice consente alle amministrazioni preposte agli accertamenti di evitare ogni successiva taratura e verifica.
7.– Dunque, l’art. 45, comma 6, del d.lgs. n. 285 del 1992 – come interpretato dalla consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione – deve essere dichiarato incostituzionale in riferimento all’art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede che tutte le apparecchiature impiegate nell’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità siano sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e di taratura.

LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 45, comma 6, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), nella parte in cui non prevede che tutte le apparecchiature impiegate nell’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità siano sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e di taratura.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 29 aprile 2015.

Depositata in Cancelleria il 18 giugno 2015.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 18/6/2015 n.113 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Capuzzi
Vivenda spa (Avv. Perrone) c/ Sodexo Italia spa(Avv. ti Boifava, Lei, Manzi) e altri

sulla decorrenza del termine di impugnazione dalla data della seduta di gara nella quale il rappresentante della società sia edotto della motivazione dell’esclusione

1. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Condizioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione –Impugnazione del concorrente escluso – Aggiudicatario – Controinteressato – Configurabilità – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara – Ricorso – Legittimazione ad agire – Ammissione – Necessità – Conseguenze

1. Ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un provvedimento espresso è sufficiente la piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, co 5 del codice dei contratti pubblici. Pertanto la presenza di un rappresentante della società concorrente nella seduta pubblica nella quale viene esclusa la società costituisce circostanza idonea ad integrare gli estremi della conoscenza del provvedimento lesivo con conseguente decorrenza del termine di legge per l’impugnazione.

2. L’aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto indetta dalla p.a., assume la veste di controinteressato nel ricorso proposto dal concorrente escluso, quando l’esclusione e l’aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara di modo che il nominativo dell’aggiudicatario risulti dal medesimo verbale contenente l’esclusione. Infatti in questo caso il concorrente escluso può rendersi conto del fatto che la sua impugnativa avverso l’esclusione, che è atto conclusivo del procedimento, incide sulla posizione di altro soggetto il quale ha diritto a potersi difendere per mantenere lo status qua allo stesso favorevole, e ciò tenuto conto anche di esigenze di celerità e speditezza del procedimento di gara.

3. La mera partecipazione di fatto alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso: la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo deriva infatti, secondo l’Adunanza Plenaria (n.4/2011), da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto si deve concludere che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara o comunque il suo svolgimento al concorrente escluso dalla gara, per il quale l’atto di esclusione non sia stato in qualche modo rimosso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10580 del 2014, proposto da:
rti Vivenda spa in qualità di mandataria con Cocktail Service Srl in qualità di mandante in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Michele Perrone, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, n.2;

rti Sodexo Italia spa in qualità di mandataria in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Boifava, Antonio Maria Lei, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri n.5; Sercol srl in qualità di mandante rti;

Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Sassari in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Barberio, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, Via di Val Fiorita n.90;

sul ricorso numero di registro generale 1412 del 2015, proposto da:
Azienda Sanitaria Locale n.1 Sassari in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Barberio, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita n.90;

Sodexo Italia spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Boifava, Antonio Maria Lei, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri n.5; Sercol Srl;

Vivenda Spa, Cocktail Service Srl;

della sentenza breve del T.a.r. Sardegna – Cagliari Sezione I n. 01004/2014

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sodexo Italia Spa in qualità di mandataria rti, di Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Sassari e di Sodexo Italia spa;
Visto l’appello incidentale di Sodexo Italia spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Perrone, Boifava, Manzi e Barberio Barberio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – I due appelli, rispettivamente proposti dal rti Vivenda s.p.a. e Cocktail Service e dall’Azienda Sanitaria Locale n.1 Sassari, devono essere riuniti ai fini di una unica decisione in quanto diretti avverso la medesima sentenza.
Occorre effettuare una breve ricostruzione in fatto del procedimento di gara.
Il 18 novembre 2013 venivano aperte le buste contenenti le offerte economiche della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione per i degenti delle strutture dell’Asl n.1 di Sassari in unione d’acquisto con l’Azienda Ospedaliera Universitaria di Sassari.
Il rti Sodexo risultava aggiudicatario provvisorio del lotto 2.
In seduta pubblica, il 13 marzo 2014, il rti Sodexo veniva escluso dalla gara sul rilievo della Commissione di gara di avere presentato una offerta anomala; nella medesima seduta veniva aggiudicato il lotto provvisoriamente alla seconda classificata Vivenda spa (verbale di gara n.5).
Il rti Sodexo con il ricorso introduttivo impugnava il solo provvedimento di esclusione dal lotto n.2, mentre successivamente, in data 17 maggio 2014, oltre il termine decadenziale di 30 giorni dalla data di conoscenza della aggiudicazione provvisoria, notificava un primo motivo aggiunto in data 23.5.2014 avverso la detta aggiudicazione provvisoria.
In data 15.7.2014 impugnava anche la aggiudicazione definitiva e in tale sede articolava motivi di doglianza diretti contro gli atti di nomina della commissione di gara.
All’esito del giudizio, con la sentenza odiernamente appellata n.1004/2014, il Tar Sardegna riteneva la legittimità della esclusione di Sodexo dalla gara per anomalia della offerta, tuttavia dichiarava illegittime le modalità seguite dalla amministrazione per la nomina della commissione di gara con conseguente caducazione della intera procedura.
2. – Negli atti di appello si censura la erroneità della sentenza del Tar sotto svariati profili ed in specie per non avere dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado come eccepito dalle resistenti e per intrinseca contraddittorietà della sentenza che prima avrebbe affermato la correttezza della esclusione del rti Sodexo da parte della commissione per anomalia della offerta e poi, a fronte di motivi aggiunti, avrebbe censurato l’intera procedura per illegittima composizione della commissione di gara.
Ha presentato appello incidentale il rti Sodexo censurando l’errore del primo giudice nell’esame dei motivi rubricati in primo grado sub nn.I, II,III, riferiti all’anomalia della offerta e alla esclusione del rti medesimo e l’errore con riferimento all’esame del motivo sub IV, per violazione dell’art. 84 co.10 del d.lgs 163/2006 e 283 del dPR 207/2010, violazione del disciplinare di gara, violazione dei principi generali delle procedure ad evidenza pubblica in punto di nomina delle commissioni esaminatrici.
Sono state depositate numerose memorie difensive.
Il rti Vivenda ha dedotto la inammissibilità dell’appello incidentale presentato dal rti Sodexo in quanto notificato alla Asl Sassari presso la propria sede e non al domicilio eletto dalla parte per il giudizio di primo grado e risultante dalla sentenza.
La Sodexo ha replicato con memoria depositata in data 29 maggio 2015.
Alla pubblica udienza dell11 giugno 2015 le due cause sono state trattenute in decisione.
3. – Con il primo motivo entrambe le appellanti hanno censurato il rigetto da parte del Tar della eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti.
Il motivo e fondato.
Occorre infatti sottolineare che al momento in cui veniva deliberata la esclusione del rti Sodexo in seduta pubblica, in data 13 marzo 2014, erano presenti, per la mandataria Sodexo, il sig. Pier Francesco Padovano e per la mandante Sercol, il signor Alberto Ticca, appositamente muniti di deleghe e che nella stessa data e con lo stesso verbale si procedeva all’aggiudicazione provvisoria a favore dell’ati Vivenda.
L’aggiudicazione provvisoria non veniva impugnata con il ricorso introduttivo che ha avuto per oggetto la sola esclusione di Sodexo. Solo in data 15/17 maggio 2014, con motivi aggiunti, il rti Sodexo ha proceduto alla impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria sebbene, come visto, la stessa fosse stata conosciuta già dal 13 marzo, salvo poi impugnare anche la aggiudicazione definitiva e la composizione della Commissione di gara con i secondi motivi aggiunti.
Occorre quindi focalizzare alcuni punti nodali ai fini della decisione:
a) la decorrenza del termine di impugnazione di un provvedimento espresso verbalmente in sede di seduta pubblica alla presenza di rappresentanti dell’impresa appositamente muniti di deleghe;
b) il rapporto di contestualità tra esclusione e aggiudicazione provvisoria e la posizione di eventuali controinteressati.
Sul punto sub a) la Sezione richiama l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ha rilevato:
“La piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, co. 5, del codice dei contratti pubblici. Merita, infatti, condivisione l’indirizzo ermeneutico alla stregua del quale l’art. 120 co. 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione “esclusive” e “tassative”, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell’art. 79 cit. “(cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204; sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; V, 6284 del 27 dicembre 2013) .
In ordine al punto b) l’orientamento giurisprudenziale a cui la Sezione intende aderire è nel senso che l’aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto indetta dalla p.a., assume la veste di controinteressato nel ricorso proposto dal concorrente escluso, quando l’esclusione e l’aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara di modo che il nominativo dell’aggiudicatario risulti dal medesimo verbale contenente l’esclusione, potendo il concorrente escluso rendersi così conto del fatto che la sua impugnativa avverso l’esclusione, che è atto conclusivo del procedimento, incide sulla posizione di altro soggetto il quale ha diritto a potersi difendere per mantenere lo status qua allo stesso favorevole, e ciò tenuto conto anche di esigenze di celerità e speditezza del procedimento di gara (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2005, n. 6004 ; VI, 2 maggio 2011, n. 2580 : V, 2 febbraio 2012, n. 569; III, 1° febbraio 2012, n. 493; da ultimo Cons. Stato, V, 27.10.2014 n.5279).
Per superare tali argomentazioni delle appellanti, il rti Sodexo ha controdedotto che il rti Vivenda, alla data del 13.3.2014, non poteva validamente essere dichiarato aggiudicatario provvisorio non essendo stata, la offerta presentata da rti, ancora sottoposta al procedimento di verifica della anomalia.
Ma la argomentazione del rti Sodexo non è condivisibile.
Occorre sottolineare che il seggio di gara si era così espresso “..dichiara nuova aggiudicataria provvisoria del lotto n.2 la ditta Vivenda” per cui la tesi sostenuta che Vivenda non poteva essere dichiarata aggiudicataria provvisoria avrebbe dovuto essere formulata in primo grado al fine di annullare la aggiudicazione provvisoria.
Ma essendo rimasta inoppugnata in primo grado con il ricorso introduttivo la declaratoria di aggiudicazione provvisoria del 13.3.2014 in favore del rti Vivenda, la posizione di aggiudicataria provvisoria non poteva essere messa in discussione; del resto lo stesso Tar nella sentenza appellata dava per acquisita la aggiudicazione provvisoria a favore del rti Vivenda e tale punto della sentenza non è stato oggetto di gravame.
Il ricorso introduttivo era pertanto inammissibile in quanto la impugnazione non è stata indirizzata ritualmente, oltre che nei confronti della esclusione del rti ricorrente, anche nei confronti della rti Vivenda, aggiudicataria provvisoria e portatrice quindi di un interesse contrapposto a quello del rti Sodexo.
4. – Posta dunque la pronunzia di inammissibilità del ricorso introduttivo in primo grado avverso la esclusione del rti Sodexo, non possono essere oggetto di esame le censure articolate dal rti Sodexo nell’appello incidentale avverso la dichiarata anomalia della offerta, reiterative delle censure proposte in primo grado respinte dal Tar.
5. – Quanto al motivo accolto dal Tar relativo alla illegittimità della nomina della commissione di gara, ritiene la Sezione che la ricorrente non avrebbe potuto impugnare con i secondi motivi aggiunti tale nomina in quanto era suo onere proporre tale contestazione tempestivamente, all’atto della esclusione dalla procedura.
E ciò secondo due concomitanti profili.
Sotto un primo profilo è indubbio che la disposta esclusione che determinava la definitiva estromissione dalla gara di Sodexo si atteggiava come atto conclusivo del procedimento. Ora se è ipotizzabile, secondo i noti principi (AP n.4/2011), l’interesse strumentale del partecipante alla gara alla riedizione della procedura, nel caso in esame, venuta meno, per la inammissibilità del ricorso avverso la esclusione (per mancata notifica al rti Vivenda), la posizione del rti Sodexo di concorrente partecipante alla gara e ricondotta la sua posizione a quella di concorrente legittimamente escluso, lo stesso non poteva vantare alcuna legittimazione a contestare con successivi motivi aggiunti la composizione della commissione.
Ogni censura attinente alla nomina della commissione non poteva che svolgersi unitamente alla estromissione dalla gara, atto conclusivo del procedimento di partecipazione alla gara.
Una volta escluso dalla gara, il rti Sodexo veniva a perdere ogni posizione differenziata che lo potesse legittimare a censurare la composizione della commissione.
Al riguardo questo Consiglio di Stato ha rilevato testualmente:
“…la situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura costituisce la condizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricorso.
La posizione sostanziale differenziata che radica la legittimazione al ricorso non è instaurata dal solo fatto storico della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua illegittimità.
La legittimazione del concorrente che abbia partecipato alla gara può quindi essere impedita dall’inoppugnabilità dell’atto di esclusione perché non impugnato, o perché giudicato immune dai vizi denunciati dalla parte interessata.
Da ciò discende che la mera partecipazione di fatto alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso: la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo deriva infatti, secondo l’Adunanza Plenaria (n.4/2011), da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva.
Pertanto si deve concludere che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara o comunque il suo svolgimento al concorrente escluso dalla gara, per il quale l’atto di esclusione non sia stato in qualche modo rimosso” (Sez. V n.3994/2012 del 9.7.2012).
Nel caso in esame è facile rimarcare la intrinseca contraddittorietà della sentenza gravata che prima ha accertato la legittimità della esclusione del rti Sodexo dalla gara e poi ha accolto le censure dalla medesima proposte avverso l’iter procedurale seguito dalla amministrazione per la nomina della commissione.
Il giudice di primo grado, una volta accertata la legittimità della esclusione del rti Sodexo, avrebbe dovuto rilevare la carenza di interesse e la tardività delle contestazioni sullo svolgimento della procedura di gara essendo il rti Sodexo ormai titolare di una semplice situazione di fatto.
Sotto altro concomitante profilo si aggiunga che il rti Sodexo aveva avuto la conoscenza degli atti riguardanti la nomina della commissione di gara sin dal 29.7.2013, al procedimento pubblico di scelta dei commissari in cui erano presenti tanto la signora Giovanna Addis della ditta Sercol, che la signora Maria Teresa Piga della Sodexo Italia; con l’effetto che al momento della esclusione dalla gara, le relative censure contro la commissione erano dalla stessa ricorrente già proponibili.
Del resto la documentazione relativa alla nomina della commissione di gara è stata pure richiesta espressamente dalla mandante e consegnata in data 7.5.2014, quindi 70 giorni prima della presentazione del ricorso per motivi aggiunti. Pertanto le censure in ordine alla composizione della commissione di gara risultavano palesemente tardive.
Risulta quindi evidente la inammissibilità/irricevibilità del ricorso in primo grado anche avverso i secondi atti di motivi aggiunti.
6. – In conclusione la sentenza appellata merita integrale riforma:
a) in quanto non ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo per mancata notifica al rti Vivenda;
b) in quanto ha accolto la censura relativa alla nomina della commissione pur essendo tale censura inammissibile e tardiva per i motivi già sopra evidenziati.
L’appello incidentale del rti Sodexo deve essere dichiarato inammissibile.
Sussistono motivi, atteso l’andamento e la peculiarità della vicenda, per compensare integralmente spese ed onorari.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto in riforma della sentenza appellata dichiara inammissibile il ricorso di primo grado e i successivi motivi aggiunti.
Dichiara inammissibile l’appello incidentale proposto dal rti Sodexo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
Dante D’Alessio, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/06/2015

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