E. Leotta – Presidente, S. Gatto Costantino – Estensore

sulla natura non giurisdizionale del decreto del Presidente del Tribunale di liquidazione dei compensi arbitrali ex art. 814 c.p.c.

Processo – Compensi arbitrali – Decreto di liquidazione – Del Presidente del Tribunale – Natura non giurisdizionale – Esecuzione coattiva – Rimedio dell’ottemperanza – Non è esperibile

A causa della natura non giurisdizionale del decreto del Presidente del Tribunale di liquidazione dei compensi arbitrali ex art. 814 c.p.c., non è esperibile il rimedio dell’ottemperanza per ottenerne l’esecuzione coattiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 59 del 2012, proposto da:
Giuseppe Menonna, Giuseppe Minniti e Francesca Immacolata Crisalli, rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Chirico, con domicilio eletto presso Francesco Chirico Avv. in Reggio Calabria, via Aschenez, 62;

Comune di San Lorenzo, rappresentato e difeso dall’avv. Annunziata Floccari, con domicilio eletto presso Francesca Minniti Avv. in Reggio Calabria, via D.Muratori, 54;

al Comune di San Lorenzo, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, di dare piena e completa attuazione al decreto emesso dal Presidente del Tribunale di Reggio Calabria il 10.06.2008, munito di formula esecutiva il 18.07.2008 , notificato in data 10.09.2008, provvedendo, nel termine che verrà fissato, al pagamento in favore dei ricorrenti Avv.ti Giuseppe Menonna, Giuseppe Minniti e Francesca Immacolata Crisalli della somma di euro 63.947,20 oltre interessi legali dal dovuto al soddisfo, spese di notifica e successive occorrende;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Lorenzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2013 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Nell’odierno giudizio, i ricorrenti chiedono che l’Ente intimato sia condannato ad ottemperare al decreto del Presidente del Tribunale di Reggio Calabria indicato in epigrafe, con cui sono stati liquidati a loro favore (nelle percentuali pro quota) i compensi relativi al mandato espletato come arbitri nel lodo tra il Comune di San Lorenzo e la società ASED Srl, meglio specificato in atti.

I ricorrenti espongono di aver esperito un tentativo di pignoramento (notificato il 22.06.2009), non andato a buon fine a causa dell’impignorabilità delle somme accantonate presso il terzo pignorato (opposizione del 22.09.2009).

Si è costituito il Comune che resiste al ricorso di cui chiede al rigetto, eccependo l’insufficienza della procura alle liti (in ragione della mancanza di indicazione specifica che il mandato è conferito per il ricorso di ottemperanza), nonché opponendo articolate ragioni di contestazione della quantificazione del credito, prospettate al fine di giustificare l’inerzia dell’Ente nell’esecuzione del titolo.

Con ordinanza nr. 112/2013 del 14 febbraio 2013 è stata sottoposta alle parti una questione rilevata d’ufficio ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a.

Più precisamente, il Collegio ha esposto l’esistenza di dubbi sulla natura giurisdizionale del decreto del Presidente del Tribunale di Reggio Calabria adottato ai sensi dell’art. 814 cpc.

Le parti ricorrenti hanno insistito, con propria memoria depositata il 15 marzo 2013, sui presupposti in rito per la proponibilità del ricorso e sulla fondatezza del gravame, articolando varie argomentazioni nei termini che saranno riportati oltre.

Alla camera di consiglio dell’8 maggio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

Così come esposto nell’ordinanza nr. 112/2013, il provvedimento con il quale il Presidente del Tribunale liquida i compensi degli arbitri ex art. 814 comma 2 c.p.c., non è suscettibile di formare cosa giudicata (Cassazione civile SS.UU., 31 luglio 2012, n. 13620): l’atto non possiede natura di accertamento giurisdizionale del diritto, dal momento che esso è chiamato a concludere un “procedimento di giurisdizione non contenziosa, all’esito del quale è espressa, conseguentemente, una manifestazione di volontà priva della vocazione al giudicato, in quanto con essa nè si incide su diritti soggettivi nè viene risolto un conflitto tra le parti”.

Non valgono a ritenere diversamente le argomentazioni pur ampiamente svolte dalla difesa dei ricorrenti nella memoria del 15 marzo 2013, che ripropongono, facendole proprie, tesi critiche variamente esposte in dottrina a commento della decisione delle Sezioni Unite.

In quest’ultimo atto si espone che la pronuncia delle SSUU nel proporsi di dirimere il conflitto esistente tra i due diversi orientamenti di cui quello maggioritario favorevole alla natura giurisdizionale del provvedimento determina una carenza di tutela.

Si richiamano poi i contenuti e le conclusioni di quelle pronunce che, favorevoli all’esperibilità del rito dell’ottemperanza (così TAR Napoli, Campania, IV, 12 luglio 2011, nr. 37324) ritengono la natura giurisdizionale del procedimento contenzioso, che sarebbe caratterizzato da un contraddittorio anticipato rispetto alla decisione, che a sua volta dipenderebbe dall’allegazione da parte degli istanti degli elementi costituitivi della pretesa e dalla necessità per il resistente di contestare i presupposti per la liquidazione delle spettanze, con applicazione del principio di non contestazione; non sarebbe ostativa la natura sommaria della cognizione, essendo questa propria di altre tipologie di rito, dal momento che non sussisterebbero limiti o preclusioni in ordine alle allegazioni ed ai relativi riscontri.

Secondo i ricorrenti, ancora, le alternative al rito sono solamente il procedimento monitorio o il processo ordinario, con i quali lo strumento di tutela speciale non potrebbe che condividerne natura ed ampiezza; peraltro la pronuncia della Cassazione cui si fa riferimento non terrebbe conto delle modifiche dell’art. 814 c.p.c. derivanti dalla riforma operata dal Dlgs 40/2006, che ne modifica la disciplina introducendo la reclamabilità del provvedimento.

Concorrerebbe all’applicabilità del rito anche l’evoluzione dell’arbitrato verso una piena giurisdizionalizzazione che consegue sia dall’introduzione modifiche di procedura degli artt. 813/bis e dell’art. 819/bis c.p.c. sulla responsabilità degli arbitri e sulla possibilità di proporre questioni di legittimità costituzionale; sia dall’art. 112 comma 1 lett. “e” del c.p.c. che consente l’ottemperanza del lodo arbitrale, disposizione in forza della quale il Consiglio di Stato è orientato a ricomprendere l’eseguibilità dell’obbligo di pagare i compensi degli arbitri come risultanti dall’apposito decreto del Presidente del Tribunale ex art. 814, c.p.c. (Consiglio di Stato, 2542 del 28/04/2011).

Nonostante le aperte critiche della dottrina (specie in riferimento alla modifica legislativa dell’art. 814 c.p.c.) le cui tesi sono fatte proprie dai ricorrenti, si deve osservare che l’indirizzo circa la natura non giurisdizionale del decreto presidenziale ex art. 814 c.p.c. è stato ulteriormente ed ancor più recentemente ribadito dalla giurisprudenza della Cassazione.

E’ stato infatti da ultimo ritenuto che “è inammissibile, anche nel regime previsto dall’art. 814 c.p.c. nella nuova formulazione introdotta dall’art. 21 del d.lg. n. 40 del 2006, il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., proposto avverso l’ordinanza resa dalla corte di appello in sede di reclamo contro il provvedimento del competente presidente del tribunale e relativa alla quantificazione del compenso, trattandosi di provvedimento adottato nell’ambito di una attività non giurisdizionale contenziosa ma sostanzialmente privatistica e, dunque, priva di natura decisoria ed attitudine al giudicato” (Cassazione civile sez. I, 08 febbraio 2013, n. 3069).

Peraltro, i riferimenti di giurisprudenza cui rinvia la memoria dei ricorrenti, anteriori alla pronuncia delle Sezioni Unite n. 13620/2012, e gli argomenti esposti non consentono comunque di rimetterne in discussione gli esiti.

Ciò che conduce a negare al procedimento in questione la natura contenziosa va ravvisato nel fatto che lo scopo dell’attività del Presidente del Tribunale nel procedimento ex art. 814 c.p.c. è la liquidazione del compenso degli arbitri, non la risoluzione di una controversia (ed in questo contesto, l’eventuale opposizione della parte resistente persegue di fatto una finalità partecipativa e non contenziosa, ovvero quella di offrire al decidente elementi di fatto atti ad incidere sulla liquidazione del compenso).

A differenza di quanto prospettato dai ricorrenti, sussistono nel procedimento in esame limitazioni alle questioni che possono esservi dedotte, dato che il Presidente del Tribunale non può entrare nel merito delle modalità di nomina degli arbitri o nella validità del lodo (essendogli interdetta ogni valutazione di merito sulla pronuncia arbitrale, tanto che “la pendenza del giudizio di impugnazione del lodo per nullità, fondata sulla illegittimità della investitura degli arbitri, non impedisce al Presidente del Tribunale di liquidare il compenso per l’opera prestata ai sensi dell’art. 814 c.p.c., essendo la sua competenza limitata alla determinazione del “quantum” senza che egli possa conoscere della denuncia di eventuali vizi del procedimento arbitrale”, v. Cass. 07 settembre 2012, n. 15051) e dunque sono impedite tutte quelle valutazioni che tale giudizio possono in qualche modo veicolare.

Per queste ragioni, se si aderisse alla tesi circa la natura giurisdizionale del procedimento, ne conseguirebbe necessariamente che un’intera gamma di possibili motivi ostativi al pagamento del compenso del lodo non troverebbe tutela (e nel caso di specie, si consideri che il Comune contesta l’entità del compenso per articolate ragioni esposte nella memoria depositata il 5 marzo 2012, con cui si fa valere la sproporzione del compenso rispetto alla effettiva complessità dell’opera, natura e compiti espletati, istruttoria svolta e così via, tutte censure che presuppongono una valutazione di merito delle prestazioni rese ai fini del lodo), non avendo una sede naturale di cognizione in cui trovare ingresso.

Pertanto, va confermato che, a causa della natura non giurisdizionale del decreto del Presidente del Tribunale di liquidazione dei compensi arbitrali ex art. 814 c.p.c., non è esperibile il rimedio dell’ottemperanza per ottenerne l’esecuzione coattiva.

L’odierno ricorso è pertanto inammissibile e come tale va respinto, sebbene sussistano evidenti ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/06/2013

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 18/6/2013 n.423 proviene da Giustamm.

E. Leotta – Presidente, V.S. Mameli – Estensore

sull’art. 51, d.lg. n. 163 del 2006, in tema di modifiche soggettive delle imprese concorrenti

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.51, d.lg. n.163 del 2006 – Ratio – Individuazione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Imprese concorrenti – Modifiche soggettive – Art.51, d.lg. n.163 del 2006 – Mancata “proceduralizzazione” – Finalità della norma – Individuazione.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Imprese concorrenti – Modifiche soggettive – Tempestiva comunicazione alla stazione appaltante – Onere – Finalità.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Imprese concorrenti – Modifiche soggettive – Fattispecie.

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, la ratio dell’art. 51, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, è quella di impedire che vicende modificative, che possano in qualche modo interessare soggetti partecipanti ad una gara e che si verifichino nel corso del procedimento, possano tradursi in automatiche cause di esclusione, a ciò ostando il principio – di derivazione comunitaria – di massima libertà di organizzazione delle imprese: l’ampiezza di tale facoltà trova un limite nella necessità, posta dal diritto interno, di tutelare l’esigenza delle stazioni appaltanti di ammettere o mantenere all’interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle richiamate vicende modificative, si trovi comunque in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione.

2. In tema di vicende soggettive delle imprese concorrenti, se è vero che l’art. 51, d.lg. 12 aprile 2006 n.163 (diversamente dall’art. 116, che riguarda le modifiche soggettive dell’esecutore del contratto) non “proceduralizza” in modo puntuale la comunicazione e la verifica della sussistenza dei requisiti in capo al soggetto risultante dalle operazioni normativamente contemplate, è altrettanto vero che la disposizione mira, nella sostanza, ad evitare che l’amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici che non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine tecnico ed economico-finanziario.

3. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, l’onere della tempestiva comunicazione alla stazione appaltante delle modificazioni soggettive dei concorrenti risponde altresì ad un principio di buona fede che deve permeare (anche) i rapporti tra Amministrazione e privati in un’ottica bilaterale dei rapporti; l’applicazione di tale principio all’ambito delle commesse pubbliche impone che l’impresa partecipante, pur libera di scegliere le operazioni contrattuali e di riorganizzazione ritenute più idonee per la propria “sopravvivenza imprenditoriale”, informi tempestivamente la stazione appaltante, in modo da non aggravare un procedimento che il legislatore europeo e nazionale vogliono improntato alla massima concentrazione e celerità (addirittura anche nella fase contenziosa), costituendo un settore strategico della concorrenza e del mercato.

4. Nel caso in cui un’impresa abbia partecipato alla procedura di gara, collocandosi nella relativa graduatoria, e successivamente vi siano stati un conferimento di azienda e una cessione di ramo d’azienda, senza che siano stati adempiuti gli oneri di tempestiva comunicazione alla stazione appaltante delle modificazioni soggettive, le due società subentrate risultano estranee alla gara e, quindi, prive dell’interesse ad agire, non potendo aspirare all’aggiudicazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 561 del 2012, proposto da:
Iiriti Editore di Iiriti Bruno, oggi Iiriti Editore S.r.l. Unipersonale, e Iiriti Editore di Iiriti Leone, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avv.ti Natale Carbone e Manuela Scarpino, con domicilio eletto presso lo Studio del primo in Reggio Calabria, via Possidonea, n. 46/B;

Provincia di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Dattola, con domicilio eletto presso la sede della Provincia in Reggio Calabria, via S. Anna II Tronco – Spirito Santo;

Rubbettino S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Bevilacqua, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Giuseppe Panuccio in Reggio Calabria, via P. Foti, 1;
Laruffa Editore S.r.l., in persona del legale rappresentante, non costituita;
A&S Promotion S.a.s., in persona del legale rappresentante, non costituita;

– della determinazione della Stazione Unica Appaltante Provinciale di Reggio Calabria, reg. gen. n. 2482 del 29/08/2012, che ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore di Rubbettino s.rl, della gara di appalto avente ad oggetto “ideazione, progettazione, copywriting, editing on line e off line oltre che realizzazione cartacea del materiale promozionale turistico” (CIG3790732301);

– della nota della S.U.A.P. prot. n. 255057, del 3/09/2012, recante comunicazione agli odierni ricorrenti di aggiudicazione definitiva in favore della Rubbettino s.r.l.;

– nonché di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, i verbali di gara nella parte in cui, invece di escludere gli odierni controinteressati, hanno dichiarato ammissibili le offerte de
– nonché avverso, altresì, il mancato accesso mediante estrazione di copia di tutti gli atti di gara;

– nonché avverso e per l’annullamento, in ultimo, dell’eventuale contratto successivo all’aggiudicazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Reggio Calabria e della controinteressata Rubbettino S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2013 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I) La Provincia di Reggio Calabria – e per essa la S.U.A.P. del medesimo ente – ha indetto una gara d’appalto mediante procedura aperta avente ad oggetto la “Ideazione, progettazione, copywriting, editing on line e off line oltre che la realizzazione cartacea del materiale promozionale turistico” con un importo a base d’asta di € 157.024,79 oltre I.V.A. (CIG3790732301).

La gara veniva bandita con il criterio dell’offerta più vantaggiosa ai sensi dell’art. 55 del D. Lgs. 163/2006.

Alla procedura partecipavano quattro imprese, le quali, a compimento delle operazioni della gara stessa, si classificavano secondo la seguente graduatoria (cfr. verbale del 19 giugno 2012):

1) Rubbettino s.r.l. con punti 79,25,

2) Laruffa Editore s.r.l. con punti 61,78,

3) A&S Promotion s.a.s. con punti 59,10,

4) Iiriti Editore di Iiriti Bruno con punti 57,91.

La gara è stata aggiudicata definitivamente alla prima classificata Rubbettino s.r.l. con determinazione della S.U.A.P. del 29 agosto 2012 n. 2482.

Avverso gli atti della procedura di gara, meglio indicati in epigrafe, hanno proposto ricorso Iiriti Editore di Iiriti Bruno, oggi Iiriti Editore S.r.l. Unipersonale, e Iiriti Editore di Iiriti Leone, chiedendo l’annullamento degli atti gravati, previa tutela cautelare. Hanno esposto che in data 28 settembre 2012, presso i locali della S.U.A.P., veniva consentito l’accesso agli atti di gara, limitato, tuttavia, alla visione dei documenti ed all’estrazione di copia della prima pagina delle guide prodotte dalle società concorrenti. Quindi in data 8 ottobre 2012, gli odierni ricorrenti hanno inoltrato alla SUAP di Reggio Calabria atto di informativa dell’intento di proporre ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ex art. 243 bis del D.lgs. n. 163/06, evidenziando che i prodotti offerti dall’aggiudicatario e dagli altri due concorrenti collocatisi in graduatoria in posizione più utile della Iiriti Editore di Iiriti Bruno non sarebbero stati conformi a quanto prescritto dalla lex specialis di gara.

Tali censure sono state riproposte con il ricorso all’esame del Tribunale.

Si sono costituiti in giudizio sia la stazione appaltante sia l’aggiudicataria Rubbettino s.r.l., che, oltre a contestare nel merito la fondatezza del gravame, hanno eccepito il difetto di legittimazione attiva delle imprese ricorrenti, in quanto si tratterebbe di imprese diverse da quella che ha partecipato alla gara.

Con ordinanza n.188 del 7 novembre 2012 il Tribunale ha rigettato la domanda cautelare proposta precisando che:

– la Iiriti Editore Srl uni personale, che ha proposto il ricorso, è subentrata alla Iiriti Editore di Iiriti Bruno in data 9 maggio 2012, ed è pertanto legittimata alla proposizione del gravame;

– la censura sul tempo impiegato per l’esame delle offerte tecniche non è sintomatica di alcune illegittimità alla luce della costante giurisprudenza formatasi in relazione ai tempi di correzione degli elaborati dei soggetti partecipanti alle procedure di
– appaiono condivisibili le affermazioni difensive della Rubbettino S.r.l. relative al logotipo, al formato tracciato vettoriale dello stesso logotipo, nonché all’utilizzo di una font registrata per lo slogan, della quale la stessa impresa aggiudicataria
– in relazione ai restanti motivi la ricorrente non ha interesse a contestare la posizione delle altre due concorrenti anche in relazione a quanto sopra stabilito in ordine alla posizione dell’aggiudicataria.

Con memoria depositata in data 22 novembre 2012 le ricorrenti hanno chiesto al Tribunale di disporre un approfondimento istruttorio e hanno riproposto la domanda cautelare nelle more dell’espletamento dell’istruttoria.

Con ordinanza n. 70 del 30 gennaio 2013, rilevato che la nuova domanda cautelare, peraltro non notificata alle altre parti processuali, non era giustificata da circostanze o fatti nuovi, maturati successivamente all’ordinanza n. 188/2012, ha respinto l’istanza e ha disposto, al fine di verificare la legittimazione attiva della parte ricorrente, il deposito della seguente documentazione:

– copia dell’offerta presentata dalla parte ricorrente nella gara di cui è causa, autenticata nei modi di legge;

– atto di costituzione della società Iiriti Editore Società a responsabilità limitata unipersonale.

In vista dell’udienza per la trattazione nel merito del ricorso le parti hanno scambiato memorie e repliche, insistendo nelle proprie deduzioni ed eccezioni.

Indi all’udienza pubblica del 22 maggio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

II) Risulta preliminare accertare la sussistenza delle condizioni dell’azione proposta, in particolare la legittimazione ad agire e l’interesse al ricorso, tenuto conto che il ricorso è stato proposto soltanto da Iiriti Editore srl Unipersonale e da Iiriti Editore di Iiriti Leone: risulta infatti che solo i legali rappresentanti di tali persone giuridiche abbiano conferito il mandato ad litem e solo a tali persone giuridiche corrispondono le partite IVA riportate nell’atto introduttivo del giudizio. Di contro l’aggiudicazione impugnata con il ricorso vede in graduatoria la (diversa) impresa individuale Iiriti Editore di Iiriti Bruno, che invece non è ricompresa tra gli odierni ricorrenti.

A tal fine è necessario ricostruire, sotto un profilo di fatto, le vicende societarie che hanno interessato la Iiriti Editore di Iiriti Bruno, impresa che ha partecipato alla gara di cui si discute (cfr. offerta presentata in data 13 aprile 2012) e che si è collocata al quarto posto della graduatoria, la Iiriti Editore s.rl. Unipersonale e la Iiriti Editore di Iiriti Leone, queste ultime due soltanto odierne ricorrenti.

In base alla documentazione versata agli atti del giudizio (visure camerali, atto costitutivo della società Iiriti Editore s.r.l. Unipersonale del 3 maggio 2012 rep. 89381 e atto di cessione del ramo di azienda da quest’ultima a Iiriti Leone datato 29 giugno 2012) si ricava quanto di seguito esposto.

In data 3 maggio 2012, con atto rep. 89381, Iiriti Bruno ha costituito la società Iiriti Editore srl Unipersonale mediante il conferimento dell’azienda Iiriti Editore di Iiriti Bruno, a copertura e a totale liberazione del capitale sottoscritto (€100.000,00). Con l’atto costitutivo è stato disposto che la costituenda società sarebbe subentrata nei rapporti attivi e passivi facenti capo alla predetta impresa individuale. L’oggetto della società, come da Statuto allegato all’atto costitutivo, è lo svolgimento di ogni attività nel settore editoriale, giornalistico, discografico, pubblicitario, turistico, audiovisivo, filmico e radiotelevisivo e della comunicazione in genere, di promozione sociale, culturale ed educativa; l’attività di serigrafia, l’attività di tipolitografia e di stampa in genere; la produzione, distribuzione del commercio all’ingrosso e al minuto di libri, riviste, stampati, manifesti, mezzi audiovisivi, film e pubblicazioni in genere, compreso l’utilizzo di supporti informatici delle moderne tecniche della comunicazione elettronica, depliant e materiale pubblicitario in genere, modulistica, materiale elettorale altri documenti personalizzati alla richiesta dei clienti, stampati vari.

Successivamente l’Amministratore unico della Iiriti Editore srl Unipersonale con scrittura privata del 29 giugno 2012 – sottoscritta avanti al notaio dr. Maria Federico – ha ceduto il ramo di azienda della suddetta società avente ad oggetto l’attività di editoria al sig. Leone Iiriti, quale titolare dell’omonima impresa individuale (iscritta nel registro delle imprese di Reggio Calabria in data 9 marzo 2012). Nell’atto di cessione è stato disposto che “sono compresi nella presente cessione i contratti inerenti all’esercizio del ramo d’azienda ceduto, nei quali subentra la parte acquirente a norma dell’art. 2558 c.c.; sono invece espressamente esclusi i crediti e i debiti sia verso i fornitori che di qualsiasi altro tipo, gli oneri fiscali, previdenziali e di qualsiasi altra natura, maturati e maturandi in base a rapporti e causali esistenti alla data odierna, che restano a totale carico della Società venditrice…”. E’ stato inoltre precisato che “nella presente cessione devono intendersi compresi anche i lavori in corso di aggiudicazione o formanti oggetto di procedure o gare non ancora perfezionate”.

Le operazioni (conferimento di azienda e cessione di ramo d’azienda) che hanno interessato le tre persone giuridiche sopra indicate sono riconducibili nel più ampio alveo del trasferimento di azienda disciplinato dall’art. 2112, comma 5, del codice civile, a mente del quale: “Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda“.

La stessa disposizione si applica anche ai casi di cessione di ramo di azienda in quanto: “Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”.

Ai sensi dell’art. 2556 c.c., per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà dell’azienda devono essere provati per iscritto, devono essere redatti in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, e devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese nel termine di trenta giorni a cura del notaio rogante o autenticante.

Il fenomeno circolatorio riconducibile alla cessione dell’azienda o di un ramo d’azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente, bensì una successione a titolo particolare nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica (cfr. Tar Veneto, sez. I, 10 gennaio 2011 n. 12).

Sulla base di quanto fin qui esposto, il Collegio rileva che l’impresa individuale che ha partecipato alla procedura di gara, Iiriti Editore di Iiriti Bruno, è soggetto autonomo e distinto rispetto alla Iiriti Editore s.r.l., una delle due odierne ricorrenti. Per effetto dell’intervenuto conferimento d’azienda si è realizzata una successione a titolo particolare.

L’impresa individuale Iiriti Editore di Iiriti Bruno non risulta essere uno dei ricorrenti nell’odierno giudizio. Il mandato ad litem infatti è stato conferito solo dai legali rappresentanti di Iiriti Editore srl Unipersonale e di Iiriti Editore di Iiriti Leone.

Si tratta allora di verificare come le vicende societarie di cui si è dato conto influiscano nei rapporti con la stazione appaltante (e, conseguentemente sul giudizio all’esame del Tribunale, sotto il profilo della legittimazione e dell’interesse), ovvero, di analizzare come gli istituti civilistici sopra considerati impattino sulla disciplina delle commesse pubbliche.

Sulla spinta del diritto comunitario, la giurisprudenza prima ed il diritto positivo successivamente hanno ridimensionato il rigido principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente, rispondendo tale nuovo approdo all’esigenza di contemperare diversi interessi: da un lato la tutela della libera iniziativa economica, dall’altro la garanzia della par condicio tra i concorrenti e la necessità delle stazioni appaltanti di procedere in modo efficace ai necessari controlli sui partecipanti alla gara, senza sovraccaricare il procedimento di individuazione del contraente pubblico.

L’art. 51 del codice dei contratti pubblici afferisce proprio alle vicende modificative soggettive dei partecipanti alla gara fino alla stipulazione del contratto. Dispone la norma che “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

La ratio dell’art. 51 è quella di impedire che vicende modificative, che possano in qualche modo interessare soggetti partecipanti ad una gara e che si verifichino nel corso del procedimento, possano tradursi in automatiche cause di esclusione, a ciò ostando il principio – di derivazione comunitaria – di massima libertà di organizzazione delle imprese. L’ampiezza di tale facoltà trova un limite nella necessità, posta dal diritto interno, di tutelare l’esigenza delle stazioni appaltanti di ammettere o mantenere all’interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle richiamate vicende modificative, si trovi comunque in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione.

Naturalmente, la rilevanza della vicenda modificativa nell’ambito del procedimento di gara impone al soggetto nuovo partecipante di rappresentarla alla stazione appaltante, in modo da attivare la necessaria verifica del complesso dei requisiti di partecipazione (Tar Napoli, Sez. I, 24 marzo 2010, n. 1609).

In caso di trasferimento di azienda, l’ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni, ossia che gli atti di cessione siano comunicati alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l’idoneità soggettiva ed oggettiva del subentrante (Tar Bologna, sez. I, 6 marzo 2009 n. 228).

Venendo al caso di specie, le vicende circolatorie prima descritte si sono verificate in data antecedente sia all’aggiudicazione provvisoria sia all’aggiudicazione definitiva. Tuttavia né il cedente (impresa individuale Iiriti Editore di Iiriti Bruno) né i due successivi cessionari (Iiriti Editore s.r.l. e Iiriti Editore di Iiriti Leone) hanno comunicato alla stazione appaltante le intervenute modificazioni soggettive, ai fini di cui all’art. 51 del codice dei contratti pubblici.

Non possono considerarsi idonee in tal senso le istanze di accesso agli atti del 27 giugno 2012 del legale rappresentante della Iiriti Editore s.r.l. e del 5 settembre 2012 a firma congiunta dello stesso legale rappresentante e del legale rappresentante della Iiriti Editore di Iiriti Leone, aventi evidentemente scopi diversi da quelli cui è preordinata la comunicazione volta a rendere edotta la stazione appaltante delle intervenute modificazioni soggettive del concorrente.

Ugualmente inidonea, anzi, a ben vedere foriera di confusione, è l’informativa di ricorso, ai sensi dell’art. 243 bis del codice dei contratti, presentata (così testualmente nell’informativa) da “Iiriti Editore di Iiriti Bruno, oggi Iiriti Editore s.r.l…e Iiriti Editore di Iiriti Leone”, forse sull’erroneo presupposto che si fosse verificata una successione a titolo universale.

In entrambe le occasioni, le richieste di accesso e l’informativa di ricorso, nessuno dei soggetti ha dato formale e puntuale comunicazione delle intervenute modifiche soggettive, producendo i relativi contratti alla stazione appaltante e documentando il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo alle imprese subentranti, in ossequio al principio della necessaria continuità o permanenza dei requisiti necessari per l’ammissione ad una procedura di valutazione comparativa concorrenziale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 5 marzo 2009, n. 2279).

Se è vero infatti che l’art. 51 (diversamente dall’art. 116, che riguarda le modifiche soggettive dell’esecutore del contratto) non “proceduralizza” in modo puntuale la comunicazione e la verifica della sussistenza dei requisiti in capo al soggetto risultante dalle operazioni normativamente contemplate, è altrettanto vero che la disposizione mira, nella sostanza, ad “evitare che l’amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici che non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine tecnico ed economico-finanziario” (Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2010 n. 4849).

Ritiene il Collegio che l’onere della tempestiva comunicazione alla stazione appaltante delle modificazioni soggettive dei concorrenti risponda altresì ad un principio di buona fede che deve permeare (anche) i rapporti tra Amministrazione e privati in un’ottica bilaterale dei rapporti. L’applicazione di tale principio all’ambito delle commesse pubbliche impone che l’impresa partecipante, pur libera di scegliere le operazioni contrattuali e di riorganizzazione ritenute più idonee per la propria “sopravvivenza imprenditoriale”, informi tempestivamente la stazione appaltante, in modo da non aggravare un procedimento che il legislatore europeo e nazionale vogliono improntato alla massima concentrazione e celerità (addirittura anche nella fase contenziosa), costituendo un settore strategico della concorrenza e del mercato.

In altri termini, le esigenze pubbliche sottese al procedimento ad evidenza pubblica, quali l’affidabilità, oggettiva e soggettiva – anche sotto il profilo della sussistenza dei necessari requisiti di moralità pubblica – dei soggetti che concorrono per l’affidamento di appalti pubblici possono conciliarsi con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato soltanto imponendo a tali soggetti di comunicare le avvenute trasformazioni alla pubblica amministrazione, onde consentire proprio l’esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica.

Nel caso di specie, la situazione che emerge è dunque la seguente:

– con l’atto introduttivo del giudizio è stato chiesto che il Tribunale annulli i provvedimenti impugnati e disponga l’aggiudicazione a favore delle ricorrenti;

– il ricorso è stato proposto, esclusivamente, da soggetti, allo stato, estranei alla procedura di gara, mentre non è invece stato proposto dall’unico soggetto “conosciuto”, sotto un profilo procedimentale, dalla stazione appaltante, tenuto conto che si t
– è stata del tutto omessa la comunicazione alla stazione appaltante, da parte del cedente, ma anche dei cessionari, della nuova situazione, sicchè il procedimento necessario per rendere efficace la variazione soggettiva del concorrente nei confronti dell
Pertanto le ricorrenti risultano estranee alla gara di cui si tratta e, quindi, prive dell’interesse ad agire, non potendo aspirare all’aggiudicazione.

Deve aggiungersi che perché si trasferisca la titolarità del rapporto giuridico in fieri tra la stazione appaltante e il concorrente-cedente (Iiriti Editore di Iiriti Bruno), quest’ultimo dovrebbe a sua volta acquisirla nel proprio patrimonio. Nel caso di specie tuttavia l’assenza del ricorrente nel presente giudizio (con la conseguente inoppugnabilità nei suoi confronti degli atti di gara) impedisce che gli effetti della pronuncia giurisdizionale entrino a fare parte della sua sfera giuridica, e che, successivamente, si trasferiscano ai cessionari, i quali, di contro, non possono ottenere il bene della vita cui aspirano (l’aggiudicazione dell’appalto), essendo estranei alla procedura di gara e non essendo opponibili alla stazione appaltante le vicende imprenditoriali frattanto intervenute.

Per completezza, si deve aggiungere che le previsioni contenute nei contratto di conferimento di azienda e di cessione del ramo d’azienda, che non comportano, come precisato, una successione a titolo universale, non sono idonee a trasferire la legittimazione processuale, che ha quale presupposto la sussistenza in capo al soggetto dell’interesse ad agire, che deve avere i caratteri dell’attualità e della concretezza, non sussistenti nel caso di specie, in quanto – come si è detto – la fattispecie che consente la variazione soggettiva nell’ambito delle gare pubbliche non si è realizzata (Tar Bologna sez. I, 6 marzo 2009 n. 228).

In conclusione, il ricorso proposto deve essere dichiarato inammissibile.

La complessità delle questioni trattate e la loro natura interpretativa inducono il Collegio a ritenere congrua la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Valentina Santina Mameli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/06/2013

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 18/6/2013 n.427 proviene da Giustamm.

Pres. Skouris – Rel. Juhàsz
Bundeswettbewerbsbehörde, Bundeskartellanwalt c/ Schenker & Co. AG e altri

sui limiti all’applicazione di un’ammenda nel caso di violazione dell’art. 101 TFUE

1. Concorrenza e mercato – Art. 101 TFUE – Violazione – Parere giuridico – Decisione autorità concorrenza – Induzione in errore – Irrilevanza

2. Concorrenza e mercato – Art. 101 TFUE – Violazione – Ammenda – Esclusione – Presupposto – Programma nazionale di clemenza

1. L’articolo 101 TFUE deve essere interpretato nel senso che un’impresa che abbia violato tale disposizione non può sottrarsi all’inflizione di un’ammenda qualora l’infrazione in parola abbia origine in un errore della medesima impresa quanto alla legittimità del proprio comportamento a motivo del contenuto di un parere giuridico di un avvocato o di quello di una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza.

2. L’articolo 101 TFUE, nonché gli articoli 5 e 23, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli art. 101 TFUE e 102 TFUE, devono essere interpretati nel senso che, se viene dimostrata l’esistenza di un’infrazione all’art. 101 TFUE, le autorità nazionali garanti della concorrenza possono, in via eccezionale, limitarsi a constatare tale infrazione senza infliggere un’ammenda nel caso in cui l’impresa di cui trattasi abbia partecipato a un programma nazionale di clemenza.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

18 giugno 2013

Nella causa C 681/11,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dall’Oberster Gerichtshof (Austria), con decisione del 5 dicembre 2011, pervenuta in cancelleria il 27 dicembre 2011, nel procedimento



Bundeswettbewerbsbehörde,

Bundeskartellanwalt

contro

Schenker & Co. AG,

ABX Logistics (Austria) GmbH,

Alpentrans Spedition und Transport GmbH,

Logwin Invest Austria GmbH,

DHL Express (Austria) GmbH,

G. Englmayer Spedition GmbH,

Express-Interfracht Internationale Spedition GmbH,

A. Ferstl Speditionsgesellschaft mbH,

Spedition, Lagerei und Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen Alois Herbst GmbH & Co. KG,

Johann Huber Spedition und Transportgesellschaft mbH,

Kapeller Internationale Spedition GmbH,

Keimelmayr Speditions- u. Transport GmbH,

Koch Spedition GmbH,

Maximilian Schludermann, nella sua qualità di commissario liquidatore della Kubicargo Speditions GmbH,

Kühne + Nagel GmbH,

Lagermax Internationale Spedition Gesellschaft mbH,

Morawa Transport GmbH,

Johann Ogris Internationale Transport- und Speditions GmbH,

Logwin Road + Rail Austria GmbH,

Internationale Spedition Schneckenreither Gesellschaft mbH,

Leopold Schöffl GmbH & Co. KG,

«Spedpack»-Speditions- und Verpackungsgesellschaft mbH,

Johann Strauss GmbH,

Thomas Spedition GmbH,

Traussnig Spedition GmbH,

Treu SpeditionsgesmbH,

Spedition Anton Wagner GmbH,

Gebrüder Weiss GmbH,

Wildenhofer Spedition und Transport GmbH,

Marehard u. Wuger Internat. Speditions- u. Logistik GmbH,

Rail Cargo Austria AG,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta da V. Skouris, presidente, K. Lenaerts, vicepresidente, A. Tizzano, R. Silva de Lapuerta, M. Ilešič e M. Berger, presidenti di sezione, E. Juhász (relatore), U. Lõhmus, E. Levits, A. Ó Caoimh, J. C. Bonichot, J. J. Kasel, M. Safjan, D. Šváby e A. Prechal, giudici,

avvocato generale: J. Kokott

cancelliere: C. Strömholm, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 15 gennaio 2013,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Bundeswettbewerbsbehörde, da T. Thanner, K. Frewein e N. Harsdorf Enderndorf, in qualità di agenti;

– per il Bundeskartellanwalt, da A. Mair, in qualità di agente;

– per la Schenker & Co. AG, da A. Reidlinger e F. Stenitzer, Rechtsanwälte;

– per la ABX Logistics (Austria) GmbH, la Logwin Invest Austria GmbH e la Logwin Road + Rail Austria GmbH, da A. Ablasser Neuhuber e G. Fussenegger, Rechtsanwälte;

– per la Alpentrans Spedition und Transport GmbH, la Kapeller Internationale Spedition GmbH, la Johann Strauss GmbH e la Wildenhofer Spedition und Transport GmbH, da N. Gugerbauer, Rechtsanwalt;

– per la DHL Express (Austria) GmbH, da F. Urlesberger, Rechtsanwalt;

– per la G. Englmayer Spedition GmbH, la Internationale Spedition Schneckenreither Gesellschaft mbH e la Leopold Schöffl GmbH & Co. KG, da M. Stempkowski e M. Oder, Rechtsanwälte;

– per la Express-Interfracht Internationale Spedition GmbH, da D. Thalhammer, Rechtsanwalt;

– per la Kühne + Nagel GmbH, da M. Fellner, Rechtsanwalt;

– per la Lagermax Internationale Spedition Gesellschaft mbH, da K. Wessely, Rechtsanwältin;

– per la Johann Ogris Internationale Transport- und Speditions GmbH e la Traussnig Spedition GmbH, da M. Eckel, Rechtsanwalt;

– per la Gebrüder Weiss GmbH, da I. Hartung, Rechtsanwältin;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da L. D’Ascia, avvocato dello Stato;

– per il governo polacco, da M. Szpunar e B. Majczyna, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, da N. von Lingen, M. Kellerbauer e L. Malferrari, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 28 febbraio 2013,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 101 TFUE.

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone la Bundeswettbewerbsbehörde (Autorità federale garante della concorrenza) e il Bundeskartellanwalt (avvocato generale dello Stato per le questioni in materia di concorrenza) a 31 imprese, tra cui la Schenker & Co. AG (in prosieguo: la «Schenker»), e vertente sulla constatazione di un’infrazione all’articolo 101 TFUE e a disposizioni del diritto nazionale in materia di intese, nonché sulla condanna a un’ammenda in forza di disposizioni del diritto nazionale.



Contesto normativo



Il diritto dell’Unione

3 Il considerando 1 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] (GU 2003, L 1, pag. 1), recita:

«Per istituire un sistema che impedisca distorsioni della concorrenza nel mercato comune occorre provvedere all’applicazione efficace e uniforme degli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] del Trattato nella Comunità. (…)».

4 L’articolo 5 del predetto regolamento, intitolato «Competenze delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri», recita:

«Le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri sono competenti ad applicare gli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] in casi individuali. A tal fine, agendo d’ufficio o in seguito a denuncia, possono adottare le seguenti decisioni:

– ordinare la cessazione di un’infrazione,

– disporre misure cautelari,

– accettare impegni,

– comminare ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista dal diritto nazionale.

Qualora, in base alle informazioni di cui dispongono, non sussist[a]no le condizioni per un divieto, possono anche decidere di non avere motivo di intervenire».

5 L’articolo 7 del regolamento n. 1/2003, intitolato «Constatazione ed eliminazione delle infrazioni», al suo paragrafo 1, così dispone:

«Se la Commissione constata, in seguito a denuncia o d’ufficio, un’infrazione all’articolo [101 TFUE] o all’articolo [102 TFUE], può obbligare, mediante decisione, le imprese e associazioni di imprese interessate a porre fine all’infrazione constatata. (…) Qualora la Commissione abbia un legittimo interesse in tal senso, essa può inoltre procedere alla constatazione di un’infrazione già cessata».

6 L’articolo 10 del regolamento in parola, intitolato «Constatazione di inapplicabilità», prevede, al primo comma, quanto segue:

«Per ragioni di interesse pubblico comunitario relative all’applicazione degli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE], la Commissione, d’ufficio, può stabilire mediante decisione che l’articolo [101 TFUE] è inapplicabile a un accordo, a una decisione di un’associazione di imprese o a una pratica concordata, o perché le condizioni di cui all’articolo [101], paragrafo 1, [TFUE] non sono soddisfatte, o perché sono soddisfatte le condizioni di cui all’articolo [101], paragrafo 3, [TFUE]».

7 L’articolo 15, paragrafo 3, primo comma, del regolamento n. 1/2003 è redatto nei seguenti termini:

«Le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri possono, agendo d’ufficio, presentare osservazioni scritte alle giurisdizioni nazionali dei rispettivi Stati membri in merito a questioni relative all’applicazione dell’articolo [101 TFUE] o dell’articolo [102 TFUE]. Previa autorizzazione della giurisdizione competente, esse possono inoltre presentare osservazioni orali alle giurisdizioni nazionali dei rispettivi Stati membri. Qualora sia necessario ai fini dell’applicazione uniforme dell’articolo [101 TFUE] o dell’articolo [102 TFUE], la Commissione, agendo d’ufficio, può presentare osservazioni scritte alle giurisdizioni degli Stati membri. Previa autorizzazione della giurisdizione competente, essa può inoltre presentare osservazioni orali».

8 L’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento in parola sancisce che la Commissione può, mediante decisione, infliggere ammende alle imprese ed alle associazioni di imprese quando, intenzionalmente o per negligenza, commettono un’infrazione alle disposizioni degli articoli 101 TFUE o 102 TFUE.

9 A norma dell’articolo 23, paragrafo 5, del medesimo regolamento, «[l]e decisioni adottate a norma dei paragrafi 1 e 2 non hanno carattere penale».



Il diritto austriaco

10 L’articolo 16 della legge del 1988 sulle intese di cartello (Kartellgesetz 1988, BGBl. 600/1988), in vigore dal 1° gennaio 1989 al 31 dicembre 2005, disponeva:

«Sono intese di minima entità le intese che, nel momento in cui vengono poste in essere, rappresentano, sotto il profilo dell’approvvigionamento del mercato,

1. una quota inferiore al 5% del mercato nazionale complessivo e

2. una quota inferiore al 25% di un eventuale mercato regionale parziale in Austria».

11 L’articolo 18, paragrafo 1, punto 1, della legge del 1988 sulle intese di cartello recitava:

«L’attuazione, anche solo parziale, di un’intesa è vietata nei seguenti casi:

1) finché l’autorizzazione non è definitivamente valida (articoli 23 e 26); non soggiacciono al divieto le pratiche concordate, le intese non intenzionali, nonché le intese di minima entità, salvo che, per effetto dell’adesione di un’impresa, vengano superate le soglie fissate all’articolo 16».

12 L’articolo 1, paragrafo 1, della legge del 2005 sulle intese di cartello (Kartellgesetz 2005, BGBl. I, 61/2005), in vigore dal 1° gennaio 2006, prevede quanto segue:

«Sono vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni d’imprese e tutte le pratiche concordate che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza (intese di cartello)».

13 L’articolo 2, paragrafo 2, punto 1, della legge del 2005 sulle intese di cartello così dispone:

«Sono comunque escluse dal divieto di cui all’articolo 1 le seguenti intese:

1) le intese cui partecipino imprese che congiuntamente detengono una quota del mercato nazionale complessivo non superiore al 5% ed una quota di un eventuale mercato regionale parziale in Austria non superiore al 25% (intese di minima entità)».

14 L’articolo 29, punto 1, lettere a) e d), della legge del 2005 sulle intese di cartello è del seguente tenore:

«Il Kartellgericht [giudice in materia d’intese di cartello] è tenuto ad infliggere ammende

1) ad un’impresa o associazione di imprese fino a concorrenza del 10% del fatturato totale realizzato durante l’esercizio sociale precedente, qualora essa, intenzionalmente o per negligenza,

a) violi il divieto di intese (articolo 1), il divieto di pratiche abusive (articolo 5), (…)

(…)

o

d) commetta un’infrazione alle disposizioni degli articoli [101 TFUE] o [102 TFUE]».



Procedimento principale e questioni pregiudiziali

15 Dalla decisione di rinvio emerge che le convenute nel procedimento principale erano membri della Spediteur Sammelladungs Konferenz (conferenza degli spedizionieri per il trasporto a collettame; in prosieguo: la «SSK»). La SSK era un gruppo d’interesse che riuniva una parte dei membri ordinari dello Zentralverband der Spediteure (associazione nazionale degli spedizionieri; in prosieguo: lo «Zentralverband»). Lo Zentralverband, costituito in associazione, rappresenta gli interessi collettivi degli spedizionieri nonché degli operatori logistici muniti di una licenza di trasporto.

16 Il 30 maggio 1994 la SSK è stata costituita come società di diritto civile, sottoposta alla condizione sospensiva del rilascio di conforme autorizzazione da parte del Kartellgericht. In forza dei punti 1 e 7.1 della convenzione quadro della SSK, quest’ultima perseguiva l’obiettivo «di offrire agli spedizionieri e ai consumatori finali tariffe più convenienti in materia di trasporto su strada e su rotaia di merci a collettame (rispetto alle tariffe delle compagnie ferroviarie applicabili al trasporto al dettaglio) e, attraverso la creazione di condizioni di concorrenza identiche, di favorire una concorrenza leale tra i suoi membri, là dove tale obiettivo (…) dovrà essere perseguito tenendo particolarmente conto dell’osservanza del diritto della concorrenza austriaco nonché di quello [dell’Unione europea e dello Spazio economico europeo (SEE)]».

17 Il 28 giugno 1994 è stata presentata al Kartellgericht una domanda di autorizzazione della SSK in forma di un’intesa convenzionale («Vereinbarungskartell»). Tale domanda esponeva le disposizioni essenziali della suddetta convenzione quadro e analizzava la situazione alla luce del diritto dell’Unione e del SEE. Veniva in essa spiegato che la SSK riguardava soltanto le operazioni di trasporto di merci a collettame all’interno dell’Austria e che essa non incideva sul trasporto tra l’Austria e gli altri Stati del SEE. Inoltre, veniva in essa precisato che, a causa dell’esigua quota di mercato interessata, ossia meno del 2% del mercato austriaco del trasporto di merci, non era riscontrabile alcuna restrizione della concorrenza, che il mercato non era compartimentato e che, per di più, esso era aperto ai prestatori stranieri. Il Paritätischer Ausschuss für Kartellangelegenheiten (comitato paritetico per le questioni in materia di concorrenza) ha ritenuto che l’esistenza della SSK non fosse giustificata dal punto di vista economico, il che ha condotto al ritiro della suddetta domanda di autorizzazione.

18 Con memoria del 6 febbraio 1995, lo Zentralverband ha chiesto al Kartellgericht di dichiarare che la SSK era un’intesa minore («Bagatellkartell») ai sensi dell’articolo 16 della legge del 1988 sulle intese di cartello e poteva dunque essere attuata senza autorizzazione. In detta memoria venivano compiutamente illustrati la costituzione della SSK, la conclusione della convenzione quadro di quest’ultima, il modello della futura tariffazione comune, nonché il sistema applicabile ai clienti speciali. Con ordinanza del 2 febbraio 1996, il Kartellgericht ha constatato che la SSK era un’intesa minore ai sensi dell’articolo 16 della suddetta legge. Non essendo stata proposta impugnazione, tale ordinanza ha acquisito forza di giudicato.

19 Lo studio legale interpellato per consulenza dal Kartellbevollmächtigte (delegato di cartello) della SSK ha del pari ritenuto che la SSK rappresentasse un’intesa minore. In una lettera dell’11 marzo 1996, esso ha illustrato i punti che occorreva rispettare per l’attuazione della SSK quale intesa minore. Per contro, tale lettera non affronta la questione della compatibilità di tale intesa minore con il diritto dell’Unione in materia di intese.

20 In previsione dell’entrata in vigore, in data 1° gennaio 2006, della legge del 2005 sulle intese di cartello, lo Zentralverband ha chiesto al suddetto studio legale di esaminare le ripercussioni che tale nuova legge avrebbe avuto sulla SSK. Nella sua risposta del 15 luglio 2005, questo stesso studio legale ha ritenuto che fosse necessario verificare se la quota di mercato della SSK superasse la soglia del 5% del mercato nazionale e, qualora fosse superata tale soglia, se gli accordi adottati nell’ambito della SSK fossero esclusi dal divieto di intese. Tale risposta non affronta la questione della compatibilità della SSK con il diritto dell’Unione relativo alle intese.

21 Lo Zentralverband ha rilevato, attraverso un’inchiesta condotta per posta elettronica, le quote di mercato dei membri della SSK nel settore del trasporto di merci a collettame al dettaglio in Austria per gli anni 2004, 2005 e 2006. Per il calcolo delle varie quote di mercato, esso si è attenuto ai principi relativi alla delimitazione del mercato e al calcolo delle quote di mercato che erano stati utilizzati nella domanda di constatazione presentata dallo Zentralverband e nell’ordinanza pronunciata su tale base dal Kartellgericht in seguito alla suddetta domanda. Da tale rilevazione emerge che le quote di mercato della SSK erano pari al 3,82% nel 2005 e al 3,23% nel 2006. La circostanza che, per i due anni in questione, la SSK continuasse a comparire sotto la soglia del 5% è stata comunicata quantomeno ai membri più importanti della SSK. Ad avviso del giudice del rinvio, è escluso che, fino al 2004 compreso, tale soglia del 5% sia stata superata a causa di nuove adesioni.

22 L’11 ottobre 2007 la Commissione ha comunicato che, il giorno prima, alcuni suoi agenti avevano eseguito controlli a sorpresa nei locali commerciali di vari prestatori di servizi di trasporto internazionale e che essa aveva motivo di ritenere che le imprese interessate potessero avere violato disposizioni del Trattato CE che vietano le pratiche commerciali restrittive della concorrenza.

23 Il 29 novembre 2007 vi sono state consultazioni tra il comitato esecutivo della SSK e la presidenza dello Zentralverband nonché un rappresentante dello studio legale chiamato come consulente dalla SSK, aventi ad oggetto l’applicazione del diritto della concorrenza austriaco e del diritto della concorrenza europeo alla collaborazione all’interno della SSK e dello Zentralverband. In quell’occasione sono state per la prima volta espresse riserve in ordine alla legittimità della qualificazione della SSK come intesa minore. È stato evocato il rischio inerente all’applicabilità del diritto dell’Unione relativo alle intese, tenuto conto delle difficoltà di stabilire se determinate convenzioni o accordi siano effettivamente atti ad incidere sul commercio fra Stati. Il comitato esecutivo della SSK ha quindi deciso all’unanimità di sciogliere immediatamente la SSK.

24 Il 18 febbraio 2010 la Bundeswettbewerbsbehörde ha chiesto all’Oberlandesgericht Wien, statuente in veste di giudice in materia d’intese, di dichiarare che la Schenker aveva violato, in particolare, l’articolo 101 TFUE, escludendo però una sua condanna al pagamento di un’ammenda, e di condannare invece le altre convenute al pagamento di un’ammenda per violazione dell’articolo 101 TFUE. Detta autorità ha sostenuto che le convenute avevano partecipato ad un’infrazione unica, complessa e multiforme al diritto nazionale e dell’Unione relativo alle intese per aver concordato, dal 1994 fino al 29 novembre 2007, le tariffe applicabili al trasporto nazionale di merci a collettame in Austria.

25 Le convenute hanno chiesto il rigetto della domanda della Bundeswettbewerbsbehörde e, ad eccezione della Schenker, hanno negato segnatamente di avere posto in essere una condotta colpevole, facendo valere che il Kartellgericht aveva constatato che la SSK era un’intesa minore ed era notoriamente conosciuta e che esse convenute si erano fatte consigliare da uno studio legale affidabile ed esperto in diritto della concorrenza. Esse hanno sostenuto che il diritto dell’Unione non era applicabile, poiché la restrizione della concorrenza non aveva prodotto effetti sul commercio tra gli Stati membri.

26 Con ordinanza del 22 febbraio 2011, l’Oberlandesgericht Wien ha respinto tale domanda della Bundeswettbewerbsbehörde.

27 L’Oberlandesgericht Wien ha motivato il rigetto della summenzionata domanda in particolare considerazione del fatto che le imprese di cui trattasi non avevano posto in essere una condotta colpevole concordando i prezzi, poiché potevano invocare l’ordinanza del 2 febbraio 1996 con cui il Kartellgericht aveva constatato che il loro accordo configurava un’intesa minore. Secondo l’Oberlandesgericht Wien, tale ordinanza implica che la SSK non ha avuto effetti sul commercio tra gli Stati membri e che non sussisteva dunque alcuna infrazione all’articolo 101 TFUE. L’Oberlandesgericht Wien ritiene, peraltro, che la mancanza di una condotta colpevole da parte delle imprese interessate trovi spiegazione anche nel fatto che le imprese partecipanti all’intesa avevano preventivamente richiesto, presso uno studio legale specializzato in diritto delle intese, un parere giuridico sulla legittimità del proprio comportamento.

28 Nei confronti della Schenker, che aveva presentato una domanda di trattamento favorevole e aveva collaborato con l’amministrazione nel procedimento d’indagine relativo al diritto delle intese, la Bundeswettbewerbsbehörde aveva chiesto la constatazione di un’infrazione all’articolo 101 TFUE e al diritto austriaco relativo alle intese senza condanna a un’ammenda. Tale domanda è stata respinta dall’Oberlandesgericht Wien con la motivazione che, in forza degli articoli 5, 7 e 10 del regolamento n. 1/2003, spetta unicamente alla Commissione constatare infrazioni senza infliggere ammende.

29 La Bundeswettbewerbsbehörde e il Bundeskartellanwalt hanno interposto appello avverso l’ordinanza dell’Oberlandesgericht Wien. Con memoria del 12 settembre 2011, la Commissione ha presentato osservazioni scritte sulla causa pendente presso l’Oberster Gerichtshof, a norma dell’articolo 15 del regolamento n. 1/2003.

30 Atteso quanto precede, l’Oberster Gerichtshof ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se le violazioni dell’articolo 101 TFUE da parte di un’impresa possano essere sanzionate con un’ammenda, qualora detta impresa sia incorsa in un errore nel valutare la legittimità del proprio comportamento e tale errore non le sia addebitabile.

In caso di risposta negativa alla prima questione:

a) Se un errore di un’impresa circa la legittimità del proprio comportamento non possa esserle addebitato, qualora essa abbia agito in conformità del parere fornito da un consulente giuridico esperto in materia di diritto della concorrenza e l’inesattezza di tale parere non fosse né manifesta né riconoscibile attraverso la verifica che ragionevolmente ci si poteva attendere dall’impresa.

b) Se un errore di un’impresa circa la legittimità del proprio comportamento non possa esserle addebitato, qualora essa abbia fatto affidamento sull’esattezza della decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, la quale abbia esaminato il comportamento in oggetto unicamente alla luce del diritto nazionale in materia di concorrenza e abbia concluso alla fine per la sua liceità.

2) Se le autorità nazionali garanti della concorrenza siano legittimate a dichiarare che un’impresa ha partecipato ad un’intesa in violazione del diritto della concorrenza dell’Unione, qualora a detta impresa non debba essere irrogata alcuna ammenda avendo essa presentato una domanda di trattamento di clemenza».



Sulle questioni pregiudiziali

31 Con le sue questioni, il giudice del rinvio desidera ottenere precisazioni sui presupposti soggettivi per l’inflizione di un’ammenda all’autore di un’infrazione alle norme sulla concorrenza dell’Unione, in particolare sulle ripercussioni che un parere giuridico o una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza può avere su detti presupposti. Inoltre, il giudice del rinvio mira a sapere se un’autorità nazionale garante della concorrenza possa constatare un’infrazione alle norme sulla concorrenza dell’Unione senza infliggere un’ammenda all’autore di tale infrazione nell’ipotesi in cui l’impresa di cui trattasi partecipi a un programma di clemenza.

32 Tali questioni vengono sollevate nell’ambito di un procedimento nazionale in materia di concorrenza riguardante l’applicazione dell’articolo 101 TFUE da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza e dei giudici nazionali in un periodo compreso tra il 1994 e il 29 novembre 2007, ossia in parte dopo il 1° maggio 2004, data a partire dalla quale è applicabile il regolamento n. 1/2003. In aggiunta, nell’illustrazione delle sue questioni il giudice del rinvio fa riferimento, oltre alla disposizione pertinente del Trattato, al suddetto regolamento come fondamento normativo delle sue questioni.



Sulla prima questione

33 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 101 TFUE debba essere interpretato nel senso che un’impresa che abbia violato tale disposizione può sottrarsi all’inflizione di un’ammenda qualora l’infrazione di cui trattasi abbia origine in un errore di tale impresa sulla legittimità del proprio comportamento a motivo del contenuto di un parere giuridico di un avvocato o di quello di una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza.

34 Ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n.1/2003, la Commissione può, mediante decisione, infliggere ammende alle imprese ed alle associazioni di imprese quando, «intenzionalmente o per negligenza», esse commettono un’infrazione alle disposizioni degli articoli 101 TFUE o 102 TFUE.

35 L’articolo 5 del regolamento n. 1/2003 definisce la competenza delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri ad applicare gli articoli 101 TFUE e 102 TFUE e prevede che tali autorità possano, in particolare, comminare ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista dal proprio diritto nazionale. Orbene, dal tenore letterale del suddetto articolo non risulta che l’adozione delle misure di applicazione previste dal regolamento in parola richieda il soddisfacimento di presupposti di carattere soggettivo.

36 Qualora però, nell’interesse generale di un’applicazione uniforme degli articoli 101 TFUE e 102 TFUE nell’Unione, gli Stati membri introducano presupposti di carattere soggettivo nell’ambito dell’applicazione dell’articolo 5 del regolamento n. 1/2003, è necessario, per non pregiudicare l’efficacia del diritto dell’Unione, che tali presupposti siano perlomeno altrettanto rigorosi di quello previsto dall’articolo 23 del regolamento n. 1/2003.

37 Per quanto riguarda la questione se un’infrazione sia stata commessa intenzionalmente o per negligenza e sia, pertanto, sanzionabile con un’ammenda ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 2, primo comma, del regolamento n. 1/2003, dalla giurisprudenza della Corte risulta che tale condizione è soddisfatta qualora l’impresa di cui trattasi non possa ignorare il carattere anticoncorrenziale del proprio comportamento, a prescindere dalla sua consapevolezza o meno di violare le norme del Trattato in materia di concorrenza (v. sentenze dell’8 novembre 1983, IAZ International Belgium e a./Commissione, da 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Racc. pag. 3369, punto 45; del 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden Industrie Michelin/Commissione, 322/81, Racc. pag. 3461, punto 107, nonché del 14 ottobre 2010, Deutsche Telekom/Commissione, C 280/08 P, Racc. pag. I 9555, punto 124).

38 Pertanto, il fatto che l’impresa interessata abbia qualificato in modo giuridicamente erroneo il proprio comportamento sul quale si fonda la constatazione dell’infrazione non può avere come conseguenza di esonerarla dall’inflizione di un’ammenda qualora essa non potesse ignorare il carattere anticoncorrenziale di tale comportamento.

39 Dalla decisione di rinvio emerge che i membri della SSK hanno concordato le tariffe relative al trasporto nazionale di merci a collettame su tutto il territorio austriaco. Orbene, delle imprese che concordino direttamente i loro prezzi di vendita non possono, con ogni evidenza, ignorare il carattere anticoncorrenziale del proprio comportamento. Ne consegue che, in una situazione come quella in esame nel procedimento principale, la condizione posta dall’articolo 23, paragrafo 2, primo comma, del regolamento n. 1/2003 risulta soddisfatta.

40 Infine, va ricordato che le autorità nazionali garanti della concorrenza possono decidere, in via eccezionale, di non infliggere un’ammenda malgrado che un’impresa abbia violato intenzionalmente o per negligenza l’articolo 101 TFUE. Ciò può avvenire, in particolare, quando un principio generale del diritto dell’Unione, come il principio del legittimo affidamento, osti all’inflizione di un’ammenda.

41 Tuttavia, nessuno può invocare una violazione del principio del legittimo affidamento in mancanza di precise assicurazioni fornitegli dall’amministrazione competente (v. sentenze del 17 marzo 2011, AJD Tuna, C 221/09, Racc. pag. I 1655, punto 72, e del 14 marzo 2013, Agrargenossenschaft Neuzelle, C 545/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 25). Ne consegue che un parere giuridico di un avvocato non può comunque fondare un legittimo affidamento in capo ad un’impresa quanto al fatto che il suo comportamento non viola l’articolo 101 TFUE o non darà luogo all’inflizione di un’ammenda.

42 Per quanto riguarda le autorità nazionali garanti della concorrenza, poiché esse non sono competenti a prendere una decisione negativa, ossia una decisione che conclude per l’assenza di una violazione dell’articolo 101 TFUE (sentenza del 3 maggio 2011, Tele2 Polska, C 375/09, Racc. pag. I 3055, punti da 19 a 30), esse non possono far sorgere in capo alle imprese un legittimo affidamento quanto al fatto che il loro comportamento non viola la suddetta disposizione. Dalla formulazione della prima questione emerge inoltre che l’autorità nazionale garante della concorrenza ha esaminato il comportamento delle imprese di cui trattasi nel procedimento principale solamente alla luce del diritto nazionale della concorrenza.

43 Occorre conseguentemente rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 101 TFUE deve essere interpretato nel senso che un’impresa che abbia violato tale disposizione non può sottrarsi all’inflizione di un’ammenda qualora l’infrazione in parola abbia origine in un errore della medesima impresa quanto alla legittimità del proprio comportamento a motivo del contenuto di un parere giuridico di un avvocato o di quello di una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza.



Sulla seconda questione

44 Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le autorità nazionali garanti della concorrenza e i giudici nazionali incaricati di applicare l’articolo 101 TFUE possano constatare un’infrazione a tale disposizione senza infliggere un’ammenda qualora l’impresa interessata abbia partecipato a un programma nazionale di clemenza.

45 Invero, l’articolo 5 del regolamento n. 1/2003 non prevede espressamente la competenza delle autorità nazionali garanti della concorrenza a constatare un’infrazione all’articolo 101 TFUE senza infliggere un’ammenda, ma neppure la esclude.

46 Tuttavia, al fine di assicurare l’applicazione effettiva dell’articolo 101 TFUE nell’interesse generale (v. sentenza del 7 dicembre 2010, VEBIC, C 439/08, Racc. pag. I 12471, punto 56), occorre che le autorità nazionali garanti della concorrenza procedano soltanto in via eccezionale alla non imposizione di un’ammenda qualora un’impresa abbia violato la suddetta disposizione intenzionalmente o per negligenza.

47 Va rilevato, inoltre, che una siffatta non imposizione di un’ammenda può essere concessa in base ad un programma nazionale di clemenza soltanto qualora questo sia attuato in modo da non ledere l’esigenza di un’applicazione efficace ed uniforme dell’articolo 101 TFUE.

48 Così, per quanto riguarda il potere della Commissione di ridurre le ammende in base al proprio programma di clemenza, dalla giurisprudenza della Corte risulta che una riduzione di un’ammenda in caso di collaborazione delle imprese partecipanti ad infrazioni al diritto della concorrenza dell’Unione è giustificata solo laddove tale collaborazione faciliti il compito della Commissione di accertare l’esistenza di un’infrazione e di porvi eventualmente fine, tenendo presente che il comportamento dell’impresa interessata deve altresì attestare un vero spirito di cooperazione (v., in tal senso, sentenza del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione, C 189/02 P, C 202/02 P, da C 205/02 P a C 208/02 P e C 213/02 P, Racc. pag. I 5425, punti 393, 395 e 396).

49 Quanto all’immunità da o alla non imposizione di un’ammenda, un siffatto trattamento – peraltro in esame nel procedimento principale –, per non ledere l’applicazione effettiva e uniforme dell’articolo 101 TFUE, può essere concesso soltanto in situazioni rigorosamente eccezionali, come quelle in cui la collaborazione di un’impresa sia stata determinante per la scoperta e la repressione effettiva dell’intesa.

50 Occorre pertanto rispondere alla seconda questione dichiarando che l’articolo 101 TFUE nonché gli articoli 5 e 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 devono essere interpretati nel senso che, se viene dimostrata l’esistenza di un’infrazione all’articolo 101 TFUE, le autorità nazionali garanti della concorrenza possono, in via eccezionale, limitarsi a constatare tale infrazione senza infliggere un’ammenda nel caso in cui l’impresa di cui trattasi abbia partecipato a un programma nazionale di clemenza.



Sulle spese

51 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

L’articolo 101 TFUE deve essere interpretato nel senso che un’impresa che abbia violato tale disposizione non può sottrarsi all’inflizione di un’ammenda qualora l’infrazione in parola abbia origine in un errore della medesima impresa quanto alla legittimità del proprio comportamento a motivo del contenuto di un parere giuridico di un avvocato o di quello di una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza.

L’articolo 101 TFUE nonché gli articoli 5 e 23, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE], devono essere interpretati nel senso che, se viene dimostrata l’esistenza di un’infrazione all’articolo 101 TFUE, le autorità nazionali garanti della concorrenza possono, in via eccezionale, limitarsi a constatare tale infrazione senza infliggere un’ammenda nel caso in cui l’impresa di cui trattasi abbia partecipato a un programma nazionale di clemenza.

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