Pres. Politi, Est. Perna
Società Siemens s.p.a. (Avv.ti T. Salonico e R. Amore) c/ AGCM (Avv. Stato)

sull’illiceità dello scambio di informazioni tra imprese concorrenti volto a ridurre l’incertezza sui comportamenti di mercato

1. Concorrenza e mercato – AGCM – Intese – Accertamento – Accordi e pratiche – Distinzione – irrilevanza – Comportamenti collusivi – Considerazione – Sufficienza.

2. Concorrenza e mercato – Comportamento delle imprese – Incertezze sui reciproci comportamenti – Eliminazione – Intesa – Configurabilità.

3. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento –Onere della prova – AGCM.

4. Concorrenza e mercato – Intese – Scambio di informazioni – Pratica concordata – Condizioni – Riduzione incertezza mercato – Scambio dati strategici – Accordo collusivo – Differenza – Presupposto – Espressione di volontà di comportamento.

1. Nell’accertamento della sussistenza di intese restrittive della concorrenza, è irrilevante distinguere tra accordi e pratiche concordate, essendo sufficiente valutare la presenza di comportamenti collusivi che ricadono nei divieti antitrust. Infatti, la nozione di intesa è oggettiva e tipicamente comportamentale, anziché formale, essendo relativa ad atteggiamenti volti a sostituire la competizione tipica della concorrenza con la collaborazione tra operatori.

2. In tema di intese restrittive della concorrenza sono vietate tutte le iniziative consistenti nel “concordamento” delle linee di azione delle singole imprese anche in funzione della mera eliminazione di incertezze sul reciproco comportamento. Infatti, tali iniziative finiscono con il sostituire all’alea della concorrenza il vantaggio della concertazione, eliminando i benefici che derivano ai consumatori dall’applicazione dei principi concorrenziali.

3. In tema di intese restrittive della concorrenza spetta all’Autorità dimostrare il collegamento e la coerenza tra i vari eventi che ritiene alla base di un accordo vietato e, conseguentemente, provare che tali elementi non siano razionalmente giustificabili in maniera alternativa.

4. Nell’ambito delle condotte anticoncorrenziali, lo scambio delle informazioni tra operatori può costituire una pratica concordata soltanto se riduce l’incertezza strategica del mercato facilitando la collusione o se i dati scambiati sono strategici. Mentre, è configurabile un vero e proprio accordo anticoncorrenziale solo nel caso in cui le imprese abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un modo determinato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9056 del 2011, proposto da:

Società Siemens Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Tommaso Salonico e Roberto Amore, con domicilio eletto presso Tommaso Maria Salonico in Roma, piazza del Popolo, 18;

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Società Philips Spa, in persona del legale rappresentante p.t.; Società Toshiba Medical System Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t.; Società Alliance Medical Srl, in persona del legale rappresentante p.t., non costituite;

del provvedimento dell’AGCM n. 22648 – adottato nell’adunanza del 4.8.2011 e notificato a Siemens S.p.A., in data 5.8.2011, prot. n. 44026 del 5.8.2011;

nonché di ogni eventuale atto presupposto della Decisione, o connesso o consequenziale alla medesima e, per quanto occorra, della Comunicazione delle Risultanze Istruttorie, notificata il 5 maggio 2011, prot. 0028608 del 4.5.2011

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, Siemens s.p.a. (di seguito, “Siemens” oppure la “società”) ha contestato la legittimità della determinazione con la quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o l’ “Autorità”), a conclusione del procedimento istruttorio I/729, ha ritenuto che la ricorrente, unitamente a Philips s.p.a. (“Philips”), Toshiba Medical Systems Italia s.r.l. (“Toshiba”) ed Alliance Medical S.r.l. (“Alliance”), avesse posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza – consistita nella definizione congiunta delle modalità di partecipazione ad una gara pubblica per la sanità per la regione Campania – ed ha applicato una sanzione amministrativa pecuniaria di importo pari ad € 1.102.500,00.

Nel sottolineare, preliminarmente, come l’impianto probatorio con il quale AGCM ha argomentato la presenza dell’intesa sia essenzialmente fondato sui rilievi all’attenzione dell’Autorità addotti dalla segnalazione di una società terza (GE Medical Systems Italia s.p.a., appartenente al gruppo General Electric, di seguito“GEMS”) – relativa ad una riunione tra le anzidette società che si sarebbe tenuta il 6 luglio 2009 (la “Riunione”) – l’odierna deducente ha proceduto ad un’analitica ricostruzione della vicenda nonché alla sintetica esposizione dell’iter procedimentale che ha condotto alla conclusiva irrogazione della contestata sanzione.

2. In data 4 febbraio 2010, l’Autorità ha avviato il procedimento n. I/729 nei confronti delle società Siemens, Toshiba, Philips ed Alliance, volto ad accertare eventuali violazioni dell’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (“art. 101 TFUE”). In data 4 agosto 2011, l’Autorità ha adottato il provvedimento impugnato con l’epigrafato ricorso (“Gara d’appalto per la sanità per le apparecchiature per la risonanza magnetica”, pubblicato sul Bollettino n. 33-34/2011 del 12 settembre 2011; di seguito, il “Provvedimento”).

Il Provvedimento sanziona le suddette società poiché avrebbero ” posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del TFUE, avente per oggetto l’alterazione del confronto concorrenziale realizzata attraverso lo scambio di informazioni sensibili e il coordinamento delle strategie commerciali”.

Secondo il Provvedimento, “nel corso di una riunione tenutasi presso la sede di Alliance, i rappresentanti di Alliance stessa, Siemens, Toshiba e Philips hanno scambiato informazioni sulle reciproche strategie commerciali e concordato le possibili modalità di partecipazione alla gara in un’ottica ripartitoria della fornitura” (punto 43 del Provvedimento).

I comportamenti pretesamente distorsivi della concorrenza sarebbero stati adottati al fine di concordare le modalità di partecipazione ad una gara pubblica, bandita in data 17 giugno 2009 dalla Società Regionale per la Sanità S.p.A. (“Soresa”) per l’acquisto ed il noleggio di apparecchiature elettromedicali (la “Gara”).

3. Il capitolato speciale della Gara prevedeva la fornitura complessiva, in un unico lotto, di sette apparecchiature per la risonanza magnetica, di cui tre in acquisto e quattro a noleggio, destinate ad alcune aziende sanitarie campane. L’importo massimo a base di gara, fissato in 8.885.000 euro, era riferito non solo alla fornitura ed alla manutenzione delle apparecchiature (oggetto dell’attività commerciale della ricorrente) ma anche a tutte le spese, nessuna esclusa, per la posa in opera, collaudo e messa in funzione delle apparecchiature e di tutte le opere edili, elettriche, idrauliche e di quant’altro necessario per la predisposizione dei siti. L’importo di rilevanza commerciale per le imprese che avessero presentato un’offerta di vendita e di noleggio delle sette apparecchiature RM era quindi ben inferiore all’importo massimo fissato.

Infine, la Gara non riguardava l’intero territorio italiano e nemmeno tutto il territorio regionale, trattandosi di una singola gara per sette apparecchiature RM destinate ad alcuni ospedali che rappresentano una parte soltanto della domanda in Campania, dunque una frazione estremamente ridotta del territorio italiano.

4. La ricorrente affida l’impugnativa ai seguenti argomenti di doglianza:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 3 della legge 24 novembre 1981 n. 689 in merito all’imputabilità dell’illecito; eccesso di potere per carenza istruttoria in merito alla rappresentanza di Luigi Saggiomo; eccesso di potere per falso supposto in fatto, carenza istruttoria ed illogicità manifesta in merito alla prova principale della conoscenza dell’accordo da parte di Siemens; eccesso di potere per illogicità sull’interesse di Siemens a farsi rappresentare ed irragionevolezza delle presunzioni operate dall’Autorità;

Non è stato adeguatamente provato che l’accordo asseritamente anticompetitivo testimoniato nel Verbale sia effettivamente imputabile a Siemens.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE in merito agli elementi probatori o indiziari; violazione dell’art. 6, n. 2 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e/o dell’art. 48, n. 1, della carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione, in quanto non vi è alcuna circostanza comportamentale né alcun documento a carattere probatorio o indiziario da cui si possa desumere l’adesione alla presunta intesa da parte della ricorrente; eccesso di potere per contraddittorietà e manifesta illogicità nella ricostruzione degli eventi;

La Decisione impugnata è erronea e illegittima, per la parte riguardante Siemens, poiché è fondata su un’istruttoria superficiale e su presunzioni ed elementi incongruenti e in aperto contrasto con le evidenze a discarico contenute nel fascicolo

III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE per insussistenza dell’intesa; eccesso di potere per carenza istruttoria, difetto di motivazione ed illogicità manifesta in merito al coinvolgimento di Siemens nella presunta intesa ripartitoria;

La Decisione è in ogni caso illegittima poiché non è in grado di dimostrare l’intesa spartitoria tra concorrenti ipotizzata dall’Autorità.

IV. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 e degli artt. 22 e ss. della legge 241/90 e degli artt. 7 e 13 del d.p.r. n. 217/98; violazione degli artt. 41, n. 2 e 42 della carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; eccesso di potere per carenza istruttoria e difetto di motivazione in relazione alle prove a discarico relative a Siemens e violazione del diritto di difesa;

L’illegittimità della Decisione deriva anche dalla scelta assai grave dell’Autorità di ignorare immotivatamente la documentazione aggiuntiva prodotta dalle parti nel corso del procedimento.

V. Sulla determinazione della sanzione: violazione e falsa applicazione della Comunicazione della Commissione europea 2006/C 210/02; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 15 e 31 della legge 287/1990 e dell’art. 11 della legge 689/1981; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, nonché violazione dei diritti di difesa e irragionevolezza.

La motivazione del Provvedimento impugnato sul tema della sanzione è gravemente carente. L’importo è sproporzionato e viziato da errore di diritto, in relazione alla gravità e alla durata dell’infrazione.

5. La parte ricorrente ha concluso insistendo per l’accoglimento del gravame proposto, con conseguente annullamento dell’atto oggetto di censura.

6. L’Autorità intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

7. Alla Pubblica Udienza del 18 aprile 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Nell’esaminare le censure svolte con l’epigrafata impugnativa, ritiene il Collegio che occorra: esaminare i fatti come ricostruiti dall’AGCM e le prove poste alla base della affermazione di responsabilità della società ricorrente; esaminare la qualificazione giuridica data ai fatti dall’Autorità; valutare se la ricostruzione dei fatti sia ragionevole, le prove raccolte sufficienti, la qualificazione giuridica corretta (Cons. Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 10; id., 2 marzo 2004, n. 926).

2. Il provvedimento impugnato. Nell’ambito di un accertamento operato con il provvedimento qui impugnato per quanto di ragione, l’AGCM ha accertato la sussistenza di una illecita intesa restrittiva della concorrenza, in violazione dell’art. 101 TFUE, intervenuta tra Alliance, Siemens, Toshiba e Philips – imprese attive in Italia nella fornitura, quanto alla prima, di prestazioni e servizi sanitari di diagnostica, quanto alle altre, di apparecchiature mediche di diagnostica per immagini – volta alla determinazione congiunta delle modalità di partecipazione alla gara bandita da SORESA nell’anno 2009 per la fornitura di apparecchiature elettromedicali (punto 179).

2.1 Il provvedimento ha, in particolare, ritenuto che l’intesa sia stata posta in essere sotto forma di scambio di informazioni sensibili e di successiva elaborazione congiunta delle modalità di partecipazione alla gara e dei ruoli da attribuire a ciascuna società, in un’ottica di ripartizione, pro-quota, della fornitura, che hanno determinato condizioni di concorrenza diverse da quelle che si sarebbero verificate in assenza dell’accordo (cfr. punto 129 e ss.); che l’intesa presenti il carattere della consistenza in quanto coinvolge le principali imprese attive nel settore della fornitura di apparecchiature per la risonanza magnetica e servizi accessori, la cui concertazione è stata idonea ad alterare il confronto concorrenziale nel contesto della gara, di rilevanza comunitaria, bandita da Soresa per l’acquisto e il noleggio di sette apparecchiature per la risonanza magnetica destinate a diverse strutture sanitarie della Regione Campania; che l’intesa, peraltro, è suscettibile di pregiudicare i vantaggi di efficienza ricollegabili al processo di razionalizzazione e centralizzazione degli acquisti pubblici su tutto il territorio nazionale, di cui Soresa è espressione (punto 127).

2.2 L’Autorità ha accertato che le suddette società partecipavano ad una Riunione presso la sede di Alliance – testimoniata dal Verbale trasmesso dal segnalante –svòltasi in due fasi: nella prima fase, i rappresentanti delle aziende scambiavano informazioni sensibili sulle prime valutazione strategiche svolte internamente alle aziende a ridosso della pubblicazione del bando di gara da parte di Soresa; nella seconda, gli stessi esplicitamente concordavano di sostituire al possibile confronto concorrenziale in sede di gara, una forma di collaborazione collusiva (punto 32).

2.3 Il verbale di incontro – allegato all’e-mail inviata all’Autorità dal segnalante – datato 6 luglio 2009, riportava in oggetto “Soresa” e conteneva la lista dei partecipanti alla Riunione nonché le dichiarazioni rilasciate da ciascuno di questi. Secondo quanto riportato nel provvedimento, “[L’agente della società Philips], in qualità di rappresentante della società Philips, “non esclude la possibilità di fare offerta da capitolato e partecipare direttamente alla gara”, il [omissis], in qualità di rappresentante di Siemens, “esclude la partecipazione diretta”, il [omissis], in rappresentanza di Toshiba, “ritiene fortemente critica la partecipazione alla gara sebbene non esclusa la possibilità alla partecipazione stessa”. Figurano tra i partecipanti anche i Sigg.ri [omissis], tutti dipendenti di Alliance Medical” (punto 30). “Nel documento è, inoltre, riportato il contenuto di quanto “i presenti concordano al termine di una discussione: – 3RM [risonanza magnetica] fornitura Siemens (che parteciperà in ATI con AM), A) 1 RM noleggio Philips, B) 1 RM noleggio Toshiba, C) 1 RM noleggio Philips, D) 1 RM noleggio Toshiba, OPZIONALI, E) 1 RM noleggio a scelta dell’utilizzatore, F)1 RM noleggio a scelta dell’utilizzatore” (punto 31).

2.4 Al termine della discussione i partecipanti concordavano che: “Siemens avrebbe partecipato “in ATI con AM” per la fornitura diretta delle tre apparecchiature (una destinata all’ASL Salerno – P.O. Battipaglia e due all’ASL Napoli 1 Centro – A.O. S.G. Bosco e A.O. San Paolo) di cui è previsto l’acquisto. Philips e Toshiba, invece, rinunciando alla possibilità di partecipare singolarmente, avrebbero sub-fornito ad Alliance le rimanenti quattro apparecchiature di cui era previsto il noleggio” (punto 45).

“L’accordo prevedeva anche un criterio di “abbinamento” delle apparecchiature alle strutture sanitarie ispirato alla eventuale preferenza espressa dalla stessa ASL ovvero all’esistenza di un eventuale rapporto di “fornitura storico” con un determinato produttore” (46).

2.5 L’Autorità ha dunque ritenuto che a tale intesa abbia preso parte anche la società ricorrente (punto 34); secondo quanto riportato nel Verbale della Riunione, il rappresentante dell’azienda dichiarava che Siemens “esclude la partecipazione diretta”. (punto 44).

Il provvedimento dell’AGCM ha ritenuto che la decisione di Siemens di partecipare alla Gara in ATI con Alliance fosse riconducibile all’influenza dell’accordo concluso presso la sede di Alliance (punto 65).

3. Il settore interessato dal procedimento de quo è quello della produzione e vendita di apparecchiature elettromedicali di diagnostica per immagini e della fornitura di assistenza e manutenzione post-vendita. In considerazione delle sue peculiarità, il provvedimento dell’AGCM ha ritenuto che la gara bandita il 17 giugno 2009 da Soresa per l’acquisto e il noleggio di apparecchiature per risonanza magnetica, è idonea ad individuare il mercato rilevante oggetto del presente procedimento (punto 25).

4. Risulta, dall’accertamento operato dall’Autorità, che per effetto dell’intesa si è verificata un’alterazione del normale confronto concorrenziale, determinando condizioni di concorrenza in sede di gara diverse da quelle che si sarebbero determinate in assenza della stessa (punto 33), nel senso che lo scambio di informazioni strategiche e l’accordo concluso nel corso della riunione, al di là delle vicende successive e dell’esito della gara, hanno influito in maniera decisiva sull’autonomia decisionale delle società coinvolte e inciso, pertanto, sul processo di determinazione delle possibili modalità di partecipazione alla gara (punto 43).

5. L’AGCM ritiene provata la sussistenza di una intesa, per la gara di Soresa dell’anno 1999, sulla base del Verbale della Riunione, trasmesso dal segnalante e reperito in sede ispettiva presso tutte le Parti del procedimento ad eccezione di Siemens (punto 32).

Ex post è risultato che dei soggetti indicati nel verbale, soltanto Alliance e Siemens, costituite in ATI con Technoproject s.r.l., partecipavano alla gara presentando offerta; l’offerta veniva peraltro esclusa unitamente a quella dell’altra concorrente, GEMS.

6. Sulla base di tali elementi di fatto, l’AGCM perviene alla conclusione che le imprese hanno posto in essere un’intesa, nella forma di una totale disclosure delle possibili strategie future ma anche di un accordo di natura ripartitoria, che ha irreparabilmente influito sull’autonomia decisionale di Philips, Toshiba, Siemens e Alliance nella scelta delle possibili strategie di partecipazione alla gara Soresa (punto 48).

7. Questi gli argomenti giuridici utilizzati dall’AGCM:

– “(…) ogni operatore economico deve determinare autonomamente la condotta che intende seguire sul mercato comune (…)Se la suddetta esigenza di autonomia non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o
– ” Le intese possono estrinsecarsi, in accordi espressi, o in pratiche concordate, o in deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari. Mentre la fatt
– ” Com’è noto ai fini del riconoscimento dell’illiceità dell’intesa non è necessaria la dimostrazione che la stessa “abbia prodotto in concreto effetti restrittivi, ma è sufficiente che abbia l’attitudine a produrne””.

8. Sulla base di tali accertamenti di fatto e di siffatto inquadramento giuridico, l’Autorità ritiene che:

– “emerge una significativa alterazione del meccanismo concorrenziale riconducibile allo scambio di informazioni sensibili ed alla conclusione di un’intesa vietata tra Alliance, Siemens, Toshiba e Philips, volta alla determinazione congiunta delle modalit
– ” La documentazione in atti fornisce l’evidenza dell’alterazione dei meccanismi concorrenziali. L’intesa restrittiva della concorrenza infatti riassume tutti i principali contenuti delle intese orizzontali hard core in quanto, essendo finalizzata alla r
– ” L’intesa in esame risulta inoltre presentare il carattere di consistenza coinvolgendo imprese che cumulativamente detengono, a livello nazionale, una quota aggregata pari a circa il 68% delle vendite “(punto 181).

9. Le valutazioni del Collegio. È in primo luogo largamente acquisito che, per quanto attiene alle intese restrittive della concorrenza, l’unico presupposto perché l’intesa possa essere considerata anticoncorrenziale e debba essere vietata, è costituito dall’avere per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente l’andamento della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.

Secondo costante giurisprudenza, ai fini della verifica della condotta anticoncorrenziale, non è sempre indispensabile distinguere tra accordi e pratiche concordate, essendo ben più importante individuare, rispetto ai semplici comportamenti paralleli privi di concertazione, le forme di collusione che ricadono nei divieti antitrust (T.A.R. Lazio, sez. I,13 dicembre 2010, n. 36126, Liquigas s.p.a.; id., 20 settembre 2005 n. 6546, Imballaggi metallici; Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1189, Assitalia; Corte Giustizia CE 8 luglio 1999, Anic e T.P.G., 20 marzo 2002, HFB).

Nella logica della normativa antitrust, la nozione di intesa è infatti oggettiva e tipicamente comportamentale, anziché formale, avendo al centro l’effettività del contenuto anticoncorrenziale ovvero l’effettività di un atteggiamento comunque realizzato che tende a sostituire con una collaborazione pratica la competizione che la concorrenza comporta (T.A.R. Lazio, sez. I, 8 maggio 2007 n. 4123, relativa alla fornitura di prodotti antisettici e disinfettanti alle strutture sanitarie pubbliche).

Per la sussistenza dell’illecito, quindi, è sufficiente la presenza dell’oggetto anticoncorrenziale, e non anche, necessariamente, dell’effetto: le pratiche concordate ben rivelandosi possibili pur in assenza di effetti anticoncorrenziali, in quanto la pratica presuppone un comportamento dipendente dalla concertazione, ma non implica necessariamente che il comportamento stesso abbia avuto ricadute effettuali nel senso di impedire o falsare la concorrenza (cfr. Cons. Stato, VI, 22 marzo 2001 n. 1699 richiamato da T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 13 dicembre 2010, n. 36126 e 4 settembre 2007, n. 8951).

Il divieto, da intendersi alla luce della concezione comunitaria in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato, si specifica nel precetto che – pur dovendosi tenere ferma la libertà di scelta da parte delle imprese, incluso il diritto a reagire in maniera intelligente al comportamento, constatato o atteso dei concorrenti – è sempre vietato ogni contatto, diretto o indiretto, tra gli operatori che abbia per oggetto o per effetto di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente o di informare tale concorrente sulla condotta che l’impresa stessa ha deciso di porre in atto.

La legge, quindi, inibisce ogni tipo di iniziativa consistente nel “concordamento” delle linee di azione delle singole imprese, anche in funzione dell’eliminazione di incertezze sul reciproco comportamento, posto che tali iniziative finiscono con il sostituire all’alea della concorrenza il vantaggio della concertazione, così erodendo i benefici che in favore dei consumatori derivano dal normale uso della leva concorrenziale, ossia dalla fisiologica tensione di ogni impresa concorrente a ritagliarsi fette di mercato proponendo condizioni, sotto il profilo economico o sul versante dei caratteri dei prodotti e dei servizi, più appetibili per il fruitore (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 15 gennaio 2007 n. 204, 3 ottobre 2006 n. 9878 e 2 dicembre 2005 n. 12835).

10. Sul piano probatorio si consideri, poi, che nella consolidata giurisprudenza comunitaria principio fondamentale è quello per cui spetta all’Autorità produrre elementi probatori precisi e concordanti che corroborino la ferma convinzione che l’infrazione sia stata commessa (ex multis, cause riunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T- 78/00, JFE Engineering/Commissione, 8 luglio 2004, punto 179; causa T- 11/06, 5 ottobre 2011, Romana Tabacchi/Commissione, punto 129); gli elementi di prova posti a base di una decisione antitrust devono dunque essere ragionevoli, affidabili e non contraddittori (sentenza Trib. DE, T-38/02, Groupe Danone/Commissione, 25 ottobre 2005, punto 286).

Coerentemente, la giurisprudenza italiana ha precisato che spetta all’Autorità dimostrare il collegamento e la coerenza tra i vari eventi che ritiene alla base di una intesa vietata e, conseguentemente, provare che tali elementi non siano razionalmente giustificabili in maniera alternativa (Cons. Stato, 7 marzo 2008, n. 1006). Infatti, nell’ambito di procedimenti antitrust “il criterio guida per prestare il consenso all’ipotesi ricostruttiva formulata dall’Autorità è quello della c.d. congruenza narrativa, in virtù del quale l’ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l’unica a dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione della intesa illecita. [ … ] In tale quadro i vari “indizi” costituiscono elementi del modello globale di ricostruzione del fatto, coerenti rispetto all’ipotesi esplicativa coincidente con la tesi accusatoria. Unitamente all’acquisizione di informazioni coerenti con le contestazioni mosse (riscontri),deve essere esclusa l’esistenza di valide ipotesi alternative alla tesi seguita dall’Autorità” (Cons. Stato, 25 marzo 2009, n. 1794; Cons. Stato, 20 febbraio 2008, n. 594).

11. Ad avviso del Collegio, nel caso che ne occupa, la ricostruzione complessivamente operata dall’Autorità non è congruamente motivata e rispondente ai fatti, come risultanti dalla istruttoria procedimentale, sicché nella fattispecie non è configurabile una intesa vietata ai sensi dell’art. 101 TFUE, né, in ogni caso, risulta provata la partecipazione della ricorrente ad un’intesa restrittiva della concorrenza.

12. Ed invero, meritevoli di adesione risultano le censure con cui la ricorrente contesta il travisamento dei fatti, l’erronea interpretazione del contenuto del Verbale della Riunione e l’erronea applicazione dell’art. 101 TFUE operati dall’Autorità con il provvedimento impugnato, laddove la società nega di aver stipulato o concluso alcuna intesa anticoncorrenziale per la Gara Soresa del 2009 o per altre; e invero, dal fascicolo istruttorio emerge chiaramente che Alliance, non essendo in possesso dei requisiti per partecipare singolarmente alla Gara, ha in primo luogo cercato un’impresa produttrice che le consentisse di partecipare (in ATI); essa infatti non è un produttore di apparecchiature elettromedicali ma una società che offre servizi sanitari, e pertanto è cliente dei produttori di apparecchiature e, come tale, poteva normalmente contattare Siemens per la fornitura di macchinari senza che ciò potesse assumere la valenza di un’intesa spartitoria, come ritenuto dal contestato provvedimento.

13. La Riunione: la data. Per una corretta rappresentazione dei fatti, va preliminarmente considerato che il Verbale della Riunione, che indica nel 6 luglio 2009 la data dell’incontro oggetto del procedimento dell’Autorità (Provvedimento, punti 74-80), contiene un dato errato, dovendosi ritenere che la Riunione medesima avesse invece avuto luogo il 6 agosto 2009. A dimostrazione di quell’errore, e come comprovato da una serie di riscontri in atti, si rileva che: – il 6 luglio 2009 il sig. Cacciano (il giovane venditore di Toshiba che prendeva parte alla Riunione) si trovava in altra località (Nocera) a circa 250 km dagli uffici romani di Alliance, in cui la Riunione avrebbe avuto luogo; – in data 6 agosto 2009, il Sig. Cacciano, alle 16: 18, inviava un fax a Toshiba direttamente dagli uffici romani di Alliance presso i quali la Riunione aveva avuto (verosimilmente) luogo, per inoltrare una copia del Verbale al presidente di Toshiba; – in una e-mail dell’11 agosto 2009 inviata dal Sig. Bellezza (Philips) all’Ing. La Bella (Alliance) si faceva riferimento a “la riunione di qualche giorno fa” ed il cui oggetto indicava “Soresa: incontro”; – in una e-mail interna di Philips, rinvenuta in sede di ispezione dall’Autorità e datata 6 agosto 2009, indirizzata dal Sig. Bellezza ai Dott. Parrella e Secli, il primo informava della Riunione i propri dirigenti; – il rapporto settimanale interno del Sig. Cacciano, riguardante l’attività della settimana del 3 agosto 2009 e prodotto nel corso del procedimento, riportava, per giovedì 6 agosto 2009, il seguente ordine del giorno: “Riunione Alliance Roma per gara RMN Soresa” .

Da ultimo non è priva di significato la circostanza che, nel fascicolo del procedimento dell’Autorità, non esista un singolo documento riferito al periodo 6 luglio-5 agosto 2009.

14. Segue: l’oggetto. Quanto al contenuto della Riunione, ritiene il Collegio che essa non avesse per oggetto o per effetto l’alterazione del confronto concorrenziale realizzata attraverso lo scambio di informazioni sensibili ed il coordinamento delle strategie commerciali delle società partecipanti, e dunque non concretasse una intesa vietata ai sensi dell’art. 101 TFUE.

Il contenuto del Verbale riflette invece lo svolgimento di una Riunione nella quale Alliance, che ne aveva assunto l’iniziativa, semplicemente presentava una proposta commerciale preliminare alle altre società presenti, in quanto suoi fornitori.

14.1 Come già rilevato, infatti, Alliance – a differenza delle altre imprese presenti – non offre prodotti e apparecchiature elettromedicali ma servizi di diagnostica per immagini e pertanto essa non opera nello stesso mercato di Siemens e delle altre società partecipanti.

Ne consegue che Alliance, non essendo in possesso dei requisiti per partecipare singolarmente alla Gara, e riscontrata l’impossibilità. di ottenere la partecipazione di GEMS nel costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese, in quella Riunione, verosimilmente si proponeva di chiedere ai propri fornitori di formulare, sia pure in un momento successivo, una proposta rivolta alla stessa Alliance ed avente ad oggetto la fornitura delle apparecchiature per la partecipazione alla Gara Soresa, per poi consentire a quest’ultima in un secondo momento di effettuare una scelta definitiva, dopo una necessaria comparazione di prezzi, di requisiti e di condizioni di vendita i quali, nel corso della Riunione, non venivano indicati né contrattati; come non venivano discussi né il modello né le caratteristiche tecniche delle RM prodotte dalle varie imprese invitate alla Riunione.

14.2 Oggetto e scopo della Riunione, dunque, era di sollecitare una proposta rivolta ad Alliance per la fornitura delle apparecchiature necessarie per la partecipazione di questa alla Gara e non anche un accordo per il coordinamento delle strategie commerciali delle imprese in ordine alla partecipazione alla Gara, in modo da, e al fine di, sostituire al possibile confronto concorrenziale in gara una forma di collaborazione collusiva. Si deve pertanto concludere che quella Riunione era stata indetta per fini del tutto diversi da quelli di una possibile spartizione di una fornitura ovvero per finalità comunque anticoncorrenziali.

E invero, nel corso di quella Riunione, i partecipanti non precisavano, in modo impegnativo per le rispettive società, le offerte e le condizioni alle quali esse sarebbero stati disponibili ad offrire le loro apparecchiature RM in Gara.

14.3 Che nel corso della Riunione non fossero intervenute intese per la spartizione della fornitura a Soresa emerge anche da una lettera che l’Ing. La Bella, direttore commerciale di Alliance, in data 12 agosto 2009 aveva scritto a Philips, che recita come segue: “A seguito della vostra decisione di offrire in rivendita MR1 da 1,5 (per Soresa Napoli) … desideriamo richiedervi offerta per i sistemi e per i relativi contratti di manutenzione … “. La lettera, rinvenuta dall’Autorità in sede di ispezione e redatta in un momento contestuale ai fatti per cui si procede, comprova: (i) che nel corso della riunione Alliance propose non già la spartizione della fornitura ma la formulazione a suo favore di offerte per la rivendita di apparecchiature RM; e (ii) che alla proposta doveva seguire la formulazione di offerte per la rivendita; che, solo dopo la formulazione e l’accettazione di tali offerte sarebbe stata conclusa un accordo ma che questo non avrebbe concretato un’intesa spartitoria della fornitura, bensì l’offerta ad Alliance di apparecchiature in rivendita da parte di imprese che rimanevano soggettivamente estranee alle vicende della gara.

14.4 Le suddette conclusioni risultano rafforzate dall’esegesi testuale del Verbale della Riunione, nel quale erroneamente l’Autorità ha ravvisato la manifestazione di una forma di collusione realizzata in due fasi: a) lo scambio di informazioni sensibili concernenti le prime valutazioni strategiche relative alla partecipazione alla gara; b) la determinazione congiunta delle modalità di partecipazione alla Gara bandita da Soresa (punto 179).

15. Segue: Il Verbale. Come riportato nel provvedimento, in una prima parte della Riunione i partecipanti si scambiano le seguenti informazioni: “[L’agente della società Philips], in qualità di rappresentante della società Philips, “non esclude la possibilità di fare offerta da capitolato e partecipare direttamente alla gara”, il [omissis], in qualità di rappresentante di Siemens, “esclude la partecipazione diretta”, il [omissis], in rappresentanza di Toshiba, “ritiene fortemente critica la partecipazione alla gara sebbene non esclusa la possibilità alla partecipazione stessa”. Figurano tra i partecipanti anche i Sigg.ri [omissis], tutti dipendenti di Alliance Medical” (punto 30). “Nel documento è, inoltre, riportato il contenuto di quanto “i presenti concordano al termine di una discussione: – 3RM [risonanza magnetica] fornitura Siemens (che parteciperà in ATI con AM), A) 1 RM noleggio Philips, B) 1 RM noleggio Toshiba, C) 1 RM noleggio Philips, D) 1 RM noleggio Toshiba, OPZIONALI, E) 1 RM noleggio a scelta dell’utilizzatore, F)1 RM noleggio a scelta dell’utilizzatore” (punto 31).

Infine, al termine della discussione i partecipanti concordavano che: “Siemens avrebbe partecipato “in ATI con AM” per la fornitura diretta delle tre apparecchiature (una destinata all’ASL Salerno – P.O. Battipaglia e due all’ASL Napoli 1 Centro – A.O. S.G. Bosco e A.O. San Paolo) di cui è previsto l’acquisto. Philips e Toshiba, invece, rinunciando alla possibilità di partecipare singolarmente, avrebbero sub-fornito ad Alliance le rimanenti quattro apparecchiature di cui era previsto il noleggio” (punto 45).

15.1 Quanto allo scambio di informazioni effettuato nel corso della Riunione, ritiene il Collegio che tali informazioni non potessero considerarsi sensibili, e come tali idonee ad influenzare il comportamento delle altre imprese nella partecipazione alla Gara in quanto, a ben considerare, le dichiarazioni rese dai partecipanti erano a contenuto indeterminato e perciò prive di una chiara valenza univoca.

In particolare, per Toshiba il Sig. Cacciano avrebbe detto che “Toshiba ritiene fortemente critica la partecipazione alla gara sebbene non esclusa la possibilità alla partecipazione stessa“. Il che, come è ovvio, rappresenta un’informazione priva di qualunque utilità o valenza pratica in quanto combina due elementi informativi di segno opposto, la cui somma porta necessariamente ad escludere che quella fosse un’informazione sensibile, tale da influenzare o anche soltanto incidere sulle scelte commerciali delle altre imprese in ordine alla partecipazione alla Gara.

Ma anche le dichiarazioni dei rappresentanti delle altre imprese lasciavano inalterato l’ampio grado di incertezza del mercato in merito al numero degli operatori partecipanti, alla formula delle offerte e alle possibili altre alleanze. La dichiarazione (di Philips) di “non escludere” la partecipazione lascia, invero, aperta la possibilità tanto alla partecipazione che alla non partecipazione e non è pertanto idonea a svelare alcunché di certo. La dichiarazione (di Siemens) di escludere la partecipazione diretta, d’altra parte, come non escludeva l’ipotesi opposta della non partecipazione, lasciava nel contempo aperta la possibilità ad altre forme di partecipazione.

15.2 Al riguardo non sembra inutile rammentare che, secondo la Commissione europea, “lo scambio di informazioni di mercato può … dar luogo ad effetti restrittivi sulla concorrenza … quando può consentire alle imprese di essere a conoscenza di strategie di mercato dei propri concorrenti” (Linee direttrici sull’applicabilità dell’art. 101 TFUE agli accordi di cooperazione orizzontale, GUUE 2011, C 11, pag. 1, punto 58). “Lo scambio delle informazioni può dunque costituire una pratica concordata, se riduce l’incertezza strategica nel mercato facilitando quindi la collusione, ossia se i dati scambiati sono strategici” (Ibid., punto 61).

15.3 La dichiarazione resa dal rappresentante di Siemens, di escludere la partecipazione diretta, in relazione al suo contenuto intrinsecamente indeterminato, non risultava utilizzabile dalle altre imprese al fine di conoscere compiutamente le strategie di mercato della società; tantomeno quelle informazioni avrebbero potuto ridurre l’incertezza strategica delle altre imprese circa le future strategie di Siemens in merito alla Gara Soresa.

15.4 Sull’assenza di un accordo spartitorio. D’altra parte, nel Verbale risulta assente qualunque previsione di limiti o rinuncia alla facoltà delle imprese di partecipare alla Gara presentando un’offerta diretta o mediante sub-forniture anche ad altri soggetti, diversi da Alliance; e tanto porta ad escludere che l’accordo in questione concretasse una forma di collaborazione collusiva, sostitutiva di un confronto concorrenziale tra le imprese, le quali erano e restavano comunque libere di attuare anche forme di partecipazione alla Gara Soresa aggiuntive rispetto a quelle, di subfornitura ad Alliance, oggetto dell’incontro.

E infatti – e le condizioni del bando di gara non lo vietavano – se anche Toshiba, Siemens o Philips avessero offerto proprie apparecchiature RM in rivendita ad Alliance, nulla avrebbe impedito loro di partecipare direttamente alla gara con un’ offerta propria per tutte e sette le apparecchiature in gara.

Né un limite all’accordo con Alliance poteva ravvisarsi nella normativa in materia di appalti pubblici (D.lgs 163/2006) la quale, fatti salvi gli obblighi di segretezza delle offerte, non impedisce che un produttore sub-fornisca i propri macchinari a più imprese (clienti del produttore) in concorrenza tra loro, qualora decida di non partecipare direttamente.

La stessa normativa, peraltro, prevede che le imprese si riuniscano ed organizzino in ATI per partecipare congiuntamente ad una gara, per la quale esse non abbiano la capacità o la convenienza a partecipare singolarmente; ne discende che, le conclusioni sopra rassegnate in ordine alla non configurabilità nel caso in esame di una intesa vietata, non mutano per la circostanza che, all’esito della riunione, Alliance e Siemens davano atto della rispettiva disponibilità a partecipare alla Gara Soresa in ATI per la fornitura diretta di tre apparecchiature RM.

15.5 In definitiva, ciò che risulta dal Verbale è il mero tentativo di Alliance, quale service provider privo dei requisiti necessari per partecipare singolarmente ad una gara di fornitura, di sondare rapidamente la possibilità a) di acquistare quattro risonanze da Philips e Toshiba, lasciando impregiudicata la possibilità per tali imprese di sub-fornire ad altri soggetti come di partecipare in gara con le modalità ritenute più opportune; e nel contempo b) di acquisire la disponibilità a partecipare in ATI da parte di un soggetto (Siemens), in possesso dei requisiti, che altrimenti non avrebbe offerto alcuna apparecchiatura.

16. Quanto precede dimostra la totale assenza, nel caso di specie, di quegli elementi costitutivi di un accordo, quali elaborati da costante e consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale, secondo cui è configurabile un accordo quando le “imprese abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo“. (TAR-Lazio, Sez. I, 2 dicembre 2009, n. 12313, Unipi; Cons. Stato, Sez, VI, 9 aprile 2009, n. 2201, Trambus; nonché, Tribunale dell’Unione Europea, causa T-9/99, HFB, 20 marzo 2002, punto 199).

17. Sull’inconfigurabilità di un pregiudizio al commercio fra gli Stati Membri. In particolare, va disattesa la tesi dell’AGCM secondo cui l’intesa presentasse il carattere della consistenza in quanto coinvolgente le principali imprese attive nel settore della fornitura di apparecchiature per la risonanza magnetica e servizi accessori, e che la concertazione fosse dunque idonea ad alterare il confronto concorrenziale nel contesto della gara, di rilevanza comunitaria, bandita da Soresa per l’acquisto e il noleggio di sette apparecchiature destinate a diverse strutture sanitarie della Regione Campania. Si osserva in contrario che la Gara rappresentava un fenomeno estremamente circoscritto, e l’asserita condotta non riguardava neppure l’intero territorio di uno Stato Membro ma piuttosto una sola fornitura di alcune apparecchiature destinate a taluni ospedali della Regione Campania, e quindi una frazione estremamente ridotta del mercato italiano; irrilevante essendo che le imprese considerate fossero dei gruppi multinazionali o avessero quote di mercato importanti nel mercato interessato, come si ricava dalle Linee guida (“Si deve inoltre dare un peso abbastanza limitato alla quota di mercato delle parti dell’accordo. Anche se le parti hanno una quota di mercato elevata in un mercato regionale correttamente definito, la dimensione di tale mercato in termini di volume può essere insignificante rispetto alle vendite totali dei prodotti interessati all’interno dello Stato membro in questione”, punto 90).

18. Stante il limitato segmento di mercato occupato dalla Gara Soresa, è a fortiori da escludere che l’accordo in questione potesse, anche solo potenzialmente, pregiudicare il commercio tra Stati membri o limitare falsare restringere il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, come contemplato dall’art. 101 TFUE che, nella specie, non era pertanto applicabile; del resto, non ogni condotta che abbia influenza su una gara di rilevanza europea deve necessariamente presumersi avere un impatto sensibile sul commercio tra gli Stati membri.

19. La decisione di partecipare alla gara. In ogni caso, come risulta all’evidenza dallo stesso Verbale della Riunione e dai comportamenti successivamente tenuti dalle imprese interessante, l’accordo sanzionato dall’Autorità non sortiva alcun effetto anticoncorrenziale nei confronti dei partecipanti.

In particolare, per quanto riguarda Siemens, stando a quanto risulta dal Verbale, grazie alla proposta di partnership con Alliance che si assumeva il rischio per la parte di fornitura a noleggio, la ricorrente aveva deciso di partecipare alla Gara; pertanto, secondo la ricostruzione operata dall’Autorità, all’esito della Riunione Siemens avrebbe mutato la propria decisione iniziale di astenersi dalla gara in quella di offrire tre macchinari, mentre in assenza dei contatti con Alliance e gli altri concorrenti, era possibile che Siemens avrebbe deciso di non presentare offerta.

A riguardo non può non rilevarsi l’incongruenza dell’assunto, atteso che la decisione di non partecipare alla Gara era già stata presa, mentre la successiva contraria decisione sortiva l’effetto di ampliare la platea dei concorrenti e non di restringerla.

In alternativa, l’AGCM ritiene che, se non fosse stata presente all’incontro in questione, Siemens avrebbe potuto comunque “partecipare in ATI con partner alternativi ad Alliance” (punti 65 e 146); l’affermazione è tuttavia contraddetta dal fatto che Siemens aveva già deciso di non partecipare alla gara, mentre non risulta che avesse comunque intenzione di cercare altri potenziali partners.

E’ chiaro che, vincolandosi a partecipare in ATI, l’accordo di fornitura tra le due parti escludeva i soggetti diversi, ma in ciò non può certamente ravvisarsi un oggetto o un effetto anticompetitivo dell’accordo.

In ogni caso, l’ipotesi di un qualsivoglia accordo ripartitorio contenuto nel Verbale della Riunione veniva poi contraddetta dalla offerta effettiva per sette apparecchiature RM che Alliance e Siemens (tramite un Raggruppamento Temporaneo d’Imprese) successivamente facevano a Soresa. Non sembra inutile osservare che l’accordo tra Alliance e Siemens per costituire il RTI non fu raggiunto a seguito delle discussioni del 6 agosto 2009, bensì dopo lunghe trattative a livello manageriale avviate sin dal 23 luglio e che furono finalizzate ad una riunione fra i dirigenti delle due società tenutasi ai primi di settembre, come emerge dalle evidenze nel fascicolo dell’Autorità (memoria finale di Siemens del 30 giugno 2011, al punto 3.5, e corrispondenza fra Alliance e Siemens in Allegato12).

20. Per quanto esposto, il ricorso, assorbita ogni altra censura e deduzione, va accolto e, per l’effetto, gli atti impugnati vanno annullati.

21. Le spese seguono la soccombenza e restano liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato al pagamento nei confronti della ricorrente delle spese del presente giudizio, che liquida complessivamente e forfetariamente in euro 10.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/06/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 18/6/2012 n.5559 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. Polito
La Vigilante s.r.l. (Avv. A. Clarizia) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

sui presupposti per la risoluzione di un contratto di appalto in corso d’opera a seguito di informativa c.d. atipica, in tema di misure contro la criminalità organizzata

Contratti pubblici – Stazione appaltante – Informativa antimafia cd. atipica – Carenza efetti interdittivi – Risoluzione del contratto – Presupposti – Valutazione P.A. – Stazione Appaltante – Idoneità morale – Residuo periodo contrattuale.

In tema di misure avverso la criminalità organizzata, diversamente dall’informativa tipica, dotata di effetto impeditivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta accertati i presupposti di cui al D.Lgs n.140/94, la c.d. informativa atipica rilasciata dal Prefetto ha natura meramente ricognitiva di elementi di interesse ai fini della certificazione antimafia ed è del tutto priva di effetti interdittivi in ordine alle sfera di capacità del soggetto nei cui confronti è rilasciata. Ne consegue che l’efficacia interdittiva della comunicazione deriva dall’attivazione da parte dell’amministrazione che ne è destinataria degli ordinari strumenti di discrezionalità, al fine di valutare in maniera autonoma l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali in atto in relazione all’idoneità morale del privato nonché alla durata del residuo periodo contrattuale.

N. 03546/2012REG.PROV.COLL.

N. 02421/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2421 del 2012, proposto da

La Vigilante s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Giasi ed Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Ministero dell’Interno – Prefettura di Napoli – U.T.G., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: Sezione seconda, n. 01518/2012, resa tra le parti, concernente: affidamento servizio di vigilanza presso la metropolitana di Napoli – provvedimento interdittivo antimafia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’ atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno – U.T.G. – Prefettura di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 giugno 2012 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Giasi e l’ avvocato dello Stato Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. Campania e successivi motivi aggiunti la soc. La Vigilante a r.l., esercente servizi di vigilanza privata, impugnava per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere:

– la nota, in data 18 ottobre 2011, con la quale il direttore tecnico della Arco Mirelli s.c.a.r.l. disponeva la risoluzione del contratto rep. 601/SAM/011 del 5 agosto 2008, e successive proroghe, per il servizio di vigilanza armata presso la stazione de
– la nota del Prefetto di Napoli n. I/212/Area 1/Ter/O.S.P. in data 4 agosto 2011, rilasciata ai sensi degli artt. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e 10 del d.P.R. n. 252 del 1998;:

– gli atti di indagine preordinati all’emissione di detta informativa.

Con sentenza n. 1518 del 2011 il T.A.R. adito respingeva il ricorso.

Avverso la sentenza reiettiva la soc. La Vigilante ha proposto atto di appello ed ha contrastato, con tre articolati motivi, le conclusioni del primo giudice, sottolineando, in particolare: la carenza di motivazione e la contraddittorietà del provvedimento del Prefetto con le conclusioni rassegnate dall’apposita Commissione di accesso in ordine all’ insussistenza di “elementi idonei ad ipotizzare l’ingerenza della criminalità organizzata nelle scelte dei soci e degli amministratori della società” La Vigilante; il difetto di motivazione dell’atto risolutivo del contratto adottato dalla Arco Mirelli s.c.a.r.l., nonché l’assenza di una corretta e congrua valutazione dei presupposti del provvedere; l’insussistenza di elementi idonei a suffragare l’informativa antimafia e la contraddittorietà della stessa con il provvedimento autorizzatorio all’esercizio dell’ attività di vigilanza privata rilasciato dal Prefetto di Napoli nel giugno 2008.

Resiste il Ministero dell’Interno che ha posto in rilievo la natura di informativaatipica della nota del Prefetto impugnata, meramente ricognitiva di elementi di interesse nei confronti dei soci dell’impresa in questione, che non ha di per sé efficacia interdittiva ai sensi dell’art. 4 della d.lgs. n. 490 del 1994, rifluendo a carico della stazione appaltante ogni valutazione sul merito della prosecuzione del rapporto contrattuale.

All’udienza del 1° giugno 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Alla stregua del quadro normativo tuttora vigente – in attesa dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia introdotte dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 – le c.d. informazioni prefettizie antimafia possono essere ricondotte in tre tipi:

– quelle ricognitive di cause di per sé interdittive dell’assunzione della qualità di contraente con le amministrazioni pubbliche, o di beneficiario di concessioni o di erogazione di benefici, quali previste dall’art. 4, comma 4, del d.lgs. 8 agosto 1994
– quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto (cd. informative tipiche);

– quelle supplementari (o atipiche) previste dall’art. 1 septies del d.l. 6 settembre 1982 n. 629, convertito dalla legge 12 ottobre 1982 n. 726, nel testo aggiunto dall’art. 2 dalla legge 15 novembre 1988, n. 486, la cui efficacia interdittiva sca
Diversamente dall’informativatipica – che ha effetto impeditivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta accertati i presupposti previsti dall’art. 4, del d.lgs. n. 490 del 1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione; accertati tentativi di infiltrazioni criminali tendenti a condizionare le scelte della società o dell’impresa), l’informativaatipica non ha carattere interdittivo, ma consente l’attivazione da parte dell’ amministrazione che ne è destinataria degli ordinari strumenti di discrezionalità al fine di valutare l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali in atto in relazione dell’idoneità morale del privato, con il quale ha intrattenuto o intende intrattenere rapporti che introducano oneri a carico delle risorse pubbliche.

Come già evidenziato nell’esposizione del fatto lo stesso Ministero resistente qualifica l’informativa del prefetto di cui alla nota 4 agosto 2011 oggetto di impugnativa come “atipica”, e cioè non avente effetti immediatamente interdittivi in ordine alla sfera di capacità del soggetto nei cui confronti è rilasciata di assumere la qualità di contraente con la pubblica amministrazione o di essere destinatario di benefici e proventi a carico delle risorse pubbliche.

Ciò è del resto reso evidente dal contenuto testuale della nota che, dopo aver passato in rassegna con precedenti vicende penali che hanno interessato in prevalenza il sig. Federico D’Emilio – padre di Salvatore D’Emilio attuale amministratore della società La Vigilante – ed avere attestato che “gli elementi di interesse concernenti i soci dell’impressa in questione allo stato non hanno efficacia interdittiva ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 490/94” rimette ogni conseguente statuizione alle “determinazioni di competenza” della società M.N. – Metropolitana di Napoli

La scelta provvedimentale del Prefetto di Napoli è del resto coerente con le conclusioni cui era pervenuta l’apposita commissione incaricata di “svolgere accertamenti e verifiche ai sensi dell’art. 1 bis del d.l. n. 629/1982 (L. 726/1982)” che, a conclusione dell’istruttoria espletata, si era espressa nel senso che “sul conto della La Vigilante s.r.l. non sono stati lumeggiati, allo stato, elementi idonei per ipotizzare l’ingerenza della criminalità organizzata nelle scelte dei soci e degli amministratori della società”.

L’ informativa non è, quindi, di per sé indicativa del pericolo di infiltrazione mafiosa, ma rimette al prudente apprezzamento dell’ Amministrazione, che ne è destinataria, ogni ulteriore e motivata valutazione al riguardo in relazione alla singola fattispecie. In tale ipotesi la giurisprudenza ha, infatti, escluso che la comunicazione del Prefetto rivesta carattere vincolante ed introduca con effetto di automatismo le preclusioni derivanti dall’art. 4, comma sesto, del d.lgs. n. 490 del 1994 (Cons. St., sez. III, n. 2294 del 2012 cit.; VI, n. 1948 del 2007 cit.; IV, n. 1148 del 1° marzo 2001).

2.1. Passando all’esame dei motivi di appello, trattandosi di informativa supplementare o atipica che si limita a rassegnare elementi e circostanze da valutarsi in via autonoma da parte della stazione appaltante in relazione allo specifico rapporto contrattuale in atto, non emerge alcun vizio di contraddittorietà della stessa con quanto attestato dalla commissione di indagine circa l’assenza di pericolo di ingerenza criminale nei confronti della compagine sociale della soc. La Vigilante.

Su dette conclusioni conviene lo stesso Prefetto nel dare atto che gli elementi acquisiti in ordine alla società La Vigilante “non hanno di per sé efficacia interdittiva ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 490/94”.

Non si configura, inoltre, illegittima nei dedotti vizi di eccesso di potere e di violazione di legge la scelta del Prefetto che, nell’ambito delle sfera di discrezionalità quanto ai mezzi ed agli strumenti di tutela delle condizioni di sicurezza e di ordine pubblico, segue alla valutazione di opportunità – non sindacabile nel merito – di rendere edotta la società Metropolitane di Napoli dei risultati dell’ indagine nei confronti della società La Vigilante, con la quale era in corso rapporto contrattuale.

2.2. L’assenza nell’ informativaatipica di ogni giudizio di merito amministrativo in ordine al pericolo di infiltrazione comporta che la stessa – come correttamente posto in rilievo dalla difesa erariale – è suscettibile di sindacato nei limiti dell’esistenza, sul piano oggettivo e fattuale, dei precedenti penali, dei provvedimenti cautelari e delle vicende cui in essa è fatto richiamo, .

Sotto l’ innanzi detto profilo non è in questione il coinvolgimento in sede penale, per fatti risalenti al 1993, di Salvatore D’Emilio (amministratore della società La Vigilante) e di D’Emilio Federico (padre di Salvatore); l’emissione nel 1994 di un provvedimento restrittivo della libertà personale con specifiche motivazioni; l’avvenuta adozione di una misura di prevenzione

Lo stesso originario quadro accusatorio del giudice penale nei confronti dei sig.ri. D’Emilio, ancorché conclusosi con l’assoluzione degli indagati, non viene meno sul piano fattuale e come emergenza storica.

2.3. Quanto agli elementi rassegnati nell’informativa prefettizia le doglianze dell’appellante si attestano in ordine ai rapporti della soc. La Vigilante con tale B.S., indicato quale cassiere del clan Contini, destinatario di assegni di importi significativi. Detti elementi sono dequotati, sul piano indiziario, con richiamo da parte della società ricorrente ad altre fonti informative, costituite da un provvedimento della Procura della repubblica – in cui si dà atto che si tratta di persona diversa dal pregiudicato in rapporto con il predetto clan – nonché dalla relazione della Guardia di Finanza, Nucleo polizia tributaria di Napoli in data 3 maggio 2012, che esclude la sussistenza di elementi idonei ad ipotizzare il coinvolgimento della società La Vigilante in attività finalizzate al riciclaggio di danaro.

Si tratta, tuttavia, di un elemento del tutto marginale rispetto al complesso delle risultanze raccolte dalla commissione interforze, con la conseguenza che, anche a fronte del suo asserito carattere dubitativo, non si configura recessiva la scelta del Prefetto di formulare l’informativa ai sensi dell’art. 1 septies del d.l. n. 629 del 1982.

2.4. L’appello è, invece, fondato nella parte in cui si assume che il provvedimento adottato in data 18 ottobre 2011 dalla soc. Arco Mirelli, di risoluzione del contratto di servizio stipulato il 5 agosto 2008 con la società La Vigilante, è viziato per violazione dell’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e per eccesso dei potere nei profili della carenza della motivazione ed dell’erroneo apprezzamento dei presupposti.

Emerge, invero, dalla parte motiva del predetto provvedimento che la società Arco Mirelli ha inteso attribuire all’informativa del Prefetto un effetto già di per sé interdittivo del rapporto in corso.

In contrario – in relazione a quanto innanzi esposto ai punti 2. e 2.1. della presente motivazione – detto effetto immediatamente preclusivo non è peculiare all’informativa del 4 agosto 2011.

La società contraente era, in conseguenza, tenuta a verificare, sulla scorta degli elementi comunicati dal Prefetto, l’emergenza nel caso concreto di un pericolo di condizionamento mafioso, tenuto conto del pregresso svolgimento del rapporto contrattuale – nel caso di specie in atto fin dall’agosto 2008 – e della durata del residuo periodo contrattuale, in comparazione con l’interesse della stazione appaltante di continuare ad avvalersi della società di vigilanza, nonché dell’operato degli organi sociali e di ogni altro elemento eventualmente rivelatore, anche sul piano solo indiziario, delle condizioni cui fa richiamo l’art. 4, comma quarto, seconda parte, del d.lgs. n. 490 del 1994.

Siffatto iter valutativo non emerge nella parte motiva del provvedimento impugnato, che reca il solo richiamo in astratto al contenuto dell’informativa prefettizia.

Per le considerazioni che precedono l’appello va in parte accolto e, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado nella parte in cui è indirizzato contro la determinazione del direttore tecnico delle soc. Arco Mirelli in data 18 ottobre 2011 di risoluzione del contratto che va, in conseguenza, annullata.

In relazione ai profili della controversia spese ed onorari possono essere compensati fra le parti per i due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma delle sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento del 18 ottobre 2011 con esso impugnato.

Compensa fra le parti spese ed onorari per i due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/06/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 18/6/2012 n.3546 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Politi
Cioffi C.(Avv. A. Clarizia) c/ Ministero della Giustizia (Avv. Stato)

sui limiti del sindacato di legittimità del giudice amministrativo in ordine alla valutazione degli elaborati da parte della Commissione esaminatrice del concorso di notaio

1. Concorsi pubblici – Concorso notarile – Giudizio della Commissione – Valutazione – Sindacabilità – Criteri valutativi – Obbligo di predeterminazione – Ipotesi di nullità e gravi insufficienza.

2. Concorsi pubblici – Concorso notarile – Giudizio della Commissione – Limiti – Esattezza soluzioni – Anche altri elementi – sindacato giurisdizionale.

3. Concorsi pubblici – Concorso notarile – Giudizio della Commissione – Valutazione – Sindacabilità – Discrezionalità tecnica – Elementi oggettivamente riscontrabili.

4. Concorsi pubblici – Concorso notarile – Giudizio della Commissione – Sindacabilità – Parere pro veritate – Elementi oggettivamente riscontrabili.

5. Concorsi pubblici – Concorso notarile – Giudizio della Commissione – Valutazione – Sindacabilità – Disparità di trattamento – Irrilevanza.

1. In tema di valutazione degli elaborati di un concorso notarile, grava sulla Commissione giudicante l’onere di precisare adeguatamente non solo i criteri che regolano la valutazione degli stessi, ma anche le specifiche ipotesi di nullità e grave insufficienza rilevabili. Ne consegue che, in deroga alla disposizione che impone l’obbligo di procedere ad una valutazione complessiva degli elaborati al fine del giudizio, l’emergere di una delle fattispecie di nullità e grave insufficienza consente alla Commissione di non procedere alla lettura della seconda o terza prova sostenuta e, laddove tali tipologie vengano a configurarsi nel terzo elaborato, si procederà ad un giudizio di non idoneità a sostenere le prove orali.

2. In tema di valutazione degli elaborati di un concorso notarile, il limite del controllo giurisdizionale è dato comunque dal fatto che l’applicazione della norma tecnica non sempre si traduce in una legge scientifica universale, caratterizzata dal requisito della certezza e quando contiene concetti giuridici indeterminati, dà luogo ad apprezzamenti tecnici ad elevato grado di opinabilità. Ne consegue che in sede di valutazione degli elaborati non assume rilevanza esclusiva l’esattezza delle soluzioni giuridiche scelte, ma anche la modalità espositiva, la capacità argomentativa e l’insieme di tutte le qualità intellettive richieste dalla professione in questione.

3. In tema di valutazione degli elaborati di un concorso notarile, il sindacato avente ad oggetto la correttezza dei giudizi della Commissione deve essere diretto a far emergere con immediatezza la eventuale presenza di vizi aventi carattere di manifesta illogicità, erroneità o irrazionalità, afferenti l’esercizio della discrezionalità tecnica posta alla base della valutazione, i quali solamente possono formare oggetto del sindacato del giudice. Ne consegue la inammissibilità di ogni altro giudizio di carattere esclusivamente qualitativo e valutativo del contenuto dell’elaborato e della correttezza delle soluzioni adottate, non rivolto ad accertare la presenza di elementi oggettivamente riscontrabili, che andrebbe a concretizzare una sostituzione del giudice all’organo competente, determinandosi così un sindacato nel merito delle valutazioni effettuate.

4. In tema di valutazione degli elaborati di un concorso notarile, deve escludersi il sindacato di legittimità del giudice amministrativo rivolto unicamente a proporre una diversa modalità di soluzione del tema oggetto di concorso, determinando questo una preclusa valutazione nel merito della questione, anche ove supportata dall’allegazione di pareri pro veritate. Ne consegue che spetta in via esclusiva alla Commissione la competenza a valutare gli elaborati e che non è consentito al giudice di legittimità di sovrapporre alle determinazione da essa adottate il parere reso da un soggetto terzo, a meno che non ricorra l’ipotesi del macroscopico errore logico.

5. In tema di valutazione degli elaborati di un concorso notarile, concretizza ipotesi di disparità di trattamento una difformità applicativa del parametro valutativo, in precedenza stabilito, a fronte di situazioni realmente identiche, che emerga chiaramente dalla documentazione concorsuale. Ne consegue che è esclusa qualunque analisi comparativa con gli elaborati di candidati ammessi alle prove orali, i quali abbiano proposto soluzioni identiche, in presenza di ulteriori rilievi su cui si fonda il giudizio di non idoneità della commissione.

N. 05610/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02682/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 2682 del 2011, proposto da

Cioffi Chiara, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

– il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t.;

– la Commissione esaminatrice del concorso a 350 posti di notaio, nella persona del Presidente p.t.;

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

De Casamassimi Veronica, non costituitasi in giudizio;

– del verbale n. 298 (busta n. 2645) del 1° dicembre 2010 della Commissione per l’esame teorico-pratico per la nomina a notaio, indetto con decreto dirigenziale 10 aprile 2008, nella parte in cui dichiara la ricorrente non idonea;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale

E PER L’ACCERTAMENTO E LA DECLARATORIA DEL DIRITTO

della ricorrente alla correzione degli elaborati dalla Commissione in diversa composizione e la conseguente ammissione della stessa alla prova orale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2012 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone preliminarmente la ricorrente di aver partecipato alle prove scritte relative all’esame teorico-pratico del concorso per la nomina a notaio, il cui bando era stato pubblicato in G.U. n. 31 del 18 aprile 2008.

L’interessata non veniva ammessa a sostenere le prove orali, in quanto la Commissione, dopo la lettura di tutti e tre gli elaborati, esprimeva un complessivo giudizio di non idoneità.

Le censure in proposito dedotte possono così riassumersi:

1) Violazione degli artt. 3, 24, 97 e 113 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 11 e 16 del D.Lgs. 24 aprile 2006 n. 166. Violazione dell’art. 3, comma 1, della legge 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere per violazione dei principi generali in tema di giusto procedimento, di trasparenza, di par condicio dei candidati. Contraddittorietà del giudizio di non ammissione alle prove orali.

Osserva la ricorrente che la Commissione avrebbe dapprima giudicato corretti e sufficienti i primi due elaborati, pervenendo alla rimeditazione di tale convincimento solo successivamente alla lettura del terzo.

Tale modus procedendi contrasterebbe con le previsioni di legge applicabili, atteso che, laddove dalla lettura di uno dei primi due elaborati emergano lacune o gravi insufficienti, deve essere espresso un giudizio di non idoneità senza procedere alla lettura degli elaborati successivi.

Contesta, poi, parte ricorrente le motivazioni dalla Commissione addotte a sostegno dell’affermata presenza di inesattezze negli elaborati, suffragando le proprie tesi con un parere pro-veritate che assevererebbe il convincimento in ordine alla erroneità delle valutazioni esternate dall’organo concorsuale.

2) Violazione degli artt. 3, 24, 97 e 113 della Costituzione. Violazione dell’art. 3, comma 1, della legge 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere per violazione del bando di concorso, per violazione dei principi generali in tema di giusto procedimento, di trasparenza, di par condicio dei candidati, di ripercorribilità ed affidabilità degli atti endoprocedimentali del concorso, per difetto di istruttoria e di motivazione. Disparità di trattamento. Ingiustizia manifesta. Illogicità ed irrazionale manifesta. Sviamento di potere.

Sottolinea parte ricorrente che la censura nei confronti della medesima mossa quanto alla mancata indicazione delle menzioni urbanistiche relative alla casa mobile stabilmente ancorata al suolo del fondo Tuscolano, in violazione degli artt. 40 e 41 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, non sia stata analogamente formulata con riferimento ad altri candidati incorsi nella medesima omissione; per l’effetto lamentandosi la disomogeneità del metro di giudizio impiegato dalla Commissione, con riveniente violazione dei principi di imparzialità e par condicio.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 6 giugno 2012.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento di non ammissione della ricorrente a sostenere le prove orali del concorso a 350 posti di notaio, indetto con decreto del Direttore Generale del 10 aprile 2008, conseguente al giudizio di non idoneità formulato in esito alla lettura degli elaborati relativi alle tre prove scritte.

1. La compiuta delibazione in ordine alle censure proposte con il gravame in esame suggerisce di procedere, in via preliminare, alla illustrazione del quadro normativo di riferimento, da cui trarre le necessarie coordinate di giudizio ai fini del decidere sulla controversia di cui è causa.

In tale direzione, va rilevato che il concorso in esame soggiace alla disciplina dettata dal D.Lgs. 24 aprile 2006 n. 166, il quale dispone, all’art. 10, comma 2, che la Commissione, prima di iniziare la correzione, definisce i criteri che regolano la valutazione degli elaborati e l’ordine di correzione delle prove stesse.

Il successivo comma 6 affida al Presidente del predetto organismo il compito di assicurare, all’interno delle sottocommissioni che procedono alla correzione, una periodica variazione dei componenti, compatibilmente con le esigenze organizzative, attribuendo al medesimo Presidente, allo scopo di garantire omogeneità di valutazioni, la facoltà di convocare riunioni plenarie o sedute allargate della commissione in modo che possano assistere alla correzione anche altri commissari che, nell’occasione, non hanno diritto di voto e di intervento (comma 7).

Quanto alle modalità di correzione degli elaborati, l’art. 11, al comma 1, prevede che ciascuna sottocommissione proceda, collegialmente e nella medesima seduta, alla lettura dei temi di ciascun candidato, al fine di esprimere un giudizio complessivo di idoneità per l’ammissione alla prova orale.

Prosegue il comma 2 stabilendo che, “salvo il caso di cui al comma 7, ultimata la lettura dei tre elaborati, la sottocommissione delibera a maggioranza se il candidato merita l’idoneità”.

La previsione normativa di cui al richiamato comma 7 stabilisce che “nel caso in cui dalla lettura del primo o del secondo elaborato emergono nullità o gravi insufficienze, secondo i criteri definiti dalla commissione, ai sensi dell’articolo 10, comma 2, la sottocommissione dichiara non idoneo il candidato senza procedere alla lettura degli elaborati successivi”.

Emerge, alla luce delle riferite disposizioni normative, la sussistenza di un preciso e puntuale onere per la Commissione di procedere alla predeterminazione dei criteri di valutazione degli elaborati, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 166 del 2006, ed alla individuazione dei criteri sulla cui base individuare le ipotesi di nullità o di grave insufficienza che consentono, secondo quanto previsto dal comma 7 dell’art. 11 del citato decreto – ed in deroga all’obbligo di procedere alla valutazione complessiva del candidato in esito alla lettura dei tre elaborati, previsto dal precedente comma 2 del medesimo articolo – di addivenire ad un giudizio di non idoneità senza procedere alla lettura degli elaborati successivi.

Tale adempimento riceve, invero, accentuata rilevanza alla luce della doverosa lettura congiunta della fondamentale disposizione di cui al comma 2 dell’art. 11 – con la quale viene radicalmente innovato il meccanismo di valutazione degli elaborati nell’ambito del concorso notarile, prevedendosi la regola della valutazione globale e complessiva degli stessi al fine di addivenire ad un giudizio di idoneità o meno del candidato – con la previsione di cui al successivo comma 7.

Difatti, se è vero che è rimessa all’organo concorsuale la generale fissazione dei “criteri che regolano la valutazione degli elaborati”, la pur consentita possibilità di escludere un candidato dalla partecipazione alle prove orali, nel caso in cui dal primo o dal secondo elaborato emergano “nullità” o “gravi insufficienze”, postula, con ogni evidenza, che siffatte categorie vengano adeguatamente precisate mediante l’individuazione delle tipologie di carenze suscettibili di essere ricondotte nell’ambito della generica declaratoria di legge.

In altri termini, alla declaratoria generale dei criteri di valutazione accede l’ulteriore onere della specificazione contenutistica delle fattispecie della “nullità” e della “grave insufficienza” che, ai sensi del comma 7 dell’art. 11, consentono di non procedere alla lettura dei successivi elaborati, ovvero di quegli elementi che, in ragione della insuperabile, ovvero accentuatamente grave, presenza di errori o incompletezze, consentano di disporre senz’altro l’esclusione del candidato dalla procedura selettiva senza dover procedere alla valutazione complessiva degli elaborati.

2. Il modus procedendi al riguardo seguito dalla Commissione è esplicitato nel verbale n. 8 del 23 aprile 2009, nell’ambito del quale è contenuta la declaratoria dei criteri per la valutazione degli elaborati.

Il predetto organismo ha stabilito che, ai sensi del comma 7 dell’art. 11 del D.Lgs. n. 166 del 2006, “non si procederà alla lettura del secondo o del terzo elaborato, dichiarando non idoneo il candidato:

a) in presenza di nullità, comprese quelle formali, previste dalla legge notarile dal codice civile e da altre leggi dello Stato;

b) in presenza di una delle seguenti “gravi insufficienze” e precisamente:

– travisamento della traccia o esposizione illogica delle soluzioni prescelte ovvero contraddittorietà tra le soluzioni adottate o tra le soluzioni medesime e le relative motivazioni;

– gravi errori di diritto nella scelta delle soluzioni, nell’illustrazione delle parti teoriche o nella redazione dell’atto notarile;

– mancanza sostanziale delle ragioni giustificative della soluzione adottata o delle argomentazioni giuridiche a supporto dei ragionamenti svolti; gravi carenze nella parte teorica anche per omessa trattazione di punti significativi della stessa;

– evidente inidoneità nell’analisi e nella risoluzione dei temi posti nella traccia;

– gravi violazioni di legge nella redazione dell’atto notarile;

– errori di ortografia, grammatica o sintassi”.

Nel soggiungere che “analogamente, il candidato sarà dichiarato non idoneo allorquando le mancanze indicate ai punti a) e b) che precedono, dovessero risultare dalla lettura del terzo elaborato”, la Commissione ha altresì proceduto all’individuazione, ai sensi del comma 2 dell’art. 10 del D.Lgs. n. 166 del 2006, dei criteri “generali” di correzione cui attenersi nella valutazione degli elaborati.

Al riguardo, “premesso che le prove sostenute hanno carattere teorico-pratico e che alcune delle numerose questioni implicate dalle tracce potevano essere risolte attraverso differenziati percorsi argomentativi, la Commissione decide preliminarmente di valutare le soluzioni adottate dai candidati per ciascuna questione teorico/pratica contenuta nella traccia, approvando solo quelle che presentino i seguenti ineliminabili caratteri:

– la soluzione sia logica, plausibile e coerente rispetto al contenuto della traccia;

– la soluzione non violi le norme ed i principi dell’ordinamento giuridico;

– l’elaborato sia coerente con la pratica notarile”.

3. Ciò posto, osserva il Collegio che la griglia di valutazione “generale” si dimostra correttamente enucleata attraverso l’individuazione dei criteri sopra riportati, i quali consentono la verificabilità della rispondenza dell’elaborato alla traccia fornita, dell’aderenza delle soluzioni prospettate ai principi e alle norme dell’ordinamento giuridico e del rispetto delle tecniche redazionali che assistono la formazione degli atti notarili.

È evidente che, all’interno delle macrocategorie, come sopra fissate dalla Commissione, non possono non trovare applicazione anche le species dal medesimo organismo elaborate quale tipologie sintomatiche della presenza di “nullità” o “gravi insufficienze”, laddove, evidentemente, le imperfezioni presentate dall’elaborato non dimostrino un grado di criticabilità tale da imporre un’immediata declaratoria di non idoneità al prosieguo della procedura selettiva.

In altri termini, alla fissazione dei suindicati criteri “generali” di valutazione accede la complementare valutabilità, all’interno di essi, di quelle puntuali specificazioni – evidentemente ove non presenti con il carattere di accentuata (quanto insanabile) gravità di cui al comma 7 dell’art. 11 – suscettibili di informare l’apprezzamento del contenuto delle prove al fine di pervenire:

– ad un giudizio di non idoneità reso in esito alla correzione di tutti e tre gli elaborati;

– ovvero, alla graduazione del punteggio nel caso di valutata “idoneità” ai fini dell’ammissione alle prove orali.

Alla luce dei criteri contenuti nel richiamato verbale è dato argomentare che, laddove le nullità o le gravi insufficienze siano emerse dalla lettura del primo o del secondo elaborato, la Commissione, coerentemente con la presupposta previsione di legge, non procederà all’esame – rispettivamente – della seconda o terza prova sostenuta dal candidato e, analogamente, laddove tali tipologie inficianti (evidentemente non riscontrate all’interno delle prime due prove) siano venute a configurarsi nel terzo elaborato, si procederà alla declaratoria di non idoneità.

Diversamente, i criteri generali di correzione trovano operatività laddove tutti e tre gli elaborati non presentino le illustrate “nullità” o “gravi insufficienze”, venendo pertanto in considerazione la rispondenza contenutistica alla traccia fornita, nonché l’“aderenza ai principi e alle norme dell’ordinamento giuridico vigente nonché alle tecniche redazionali”.

4. Nell’escludere che le determinazioni assunte dalla Commissione nella seduta del 23 aprile 2009 si prestino a fondate censure sotto il profilo della legittimità (atteso che, come è noto, un consolidato indirizzo giurisprudenziale ha definito tale attività frutto dell’ampia discrezionalità amministrativa di cui è fornita la commissione per lo svolgimento della propria funzione, conseguentemente escludendo che le relative scelte siano assoggettabili al sindacato di legittimità del giudice amministrativo salvo che non siano ictu oculi inficiate da irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; cfr., ex pluribus, Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2008 n. 5862, 8 giugno 2007 n. 3012, 11 aprile 2007 n. 1643, 22 marzo 2007 n. 1390, 17 settembre 2004 n. 6155, 17 maggio 2004 n. 2881, 10 dicembre 2003 n. 8105, 2 marzo 2001 n. 1157), va ribadita l’esclusa sindacabilità nel merito della scelte in materia compiute dall’organismo concorsuale.

Il D.Lgs. 166/2006 consente difatti la possibilità di pervenire ad un giudizio di non idoneità anche in difetto della disamina di tutti e tre gli elaborati relativi alle previste prove scritte, laddove – come più volte osservato – emergano fattispecie di “nullità” o di “grave insufficienza”.

Va rammentato, in proposito, come la Sezione, con una nutrita serie di decisioni relative a ricorsi proposti avverso gli esiti delle prove scritte riguardanti la le precedenti tornate concorsuali (concorso a 200 posti di notaio indetto con decreto dirigenziale 1° settembre 2004 e concorso a 230 posti bandito con decreto dirigenziale 10 luglio 2006), abbia ribadito il costante e tuttora valido insegnamento giurisprudenziale per cui i criteri di valutazione delle prove scritte relativamente a concorsi che, come quello notarile, richiedono un’elevata specializzazione, non necessitano di particolare analiticità, per siffatta procedura concorsuale dovendosi apprezzare la funzionalità “alla finalità per la quale la Commissione li ha previsti” .

Un consolidato indirizzo giurisprudenziale ha definito l’attività di individuazione dei criteri di valutazione nell’ambito di una procedura concorsuale frutto dell’ampia discrezionalità amministrativa di cui è fornita la commissione per lo svolgimento della propria funzione, conseguentemente escludendo che le relative scelte siano assoggettabili al sindacato di legittimità del giudice amministrativo – impingendo esse nel merito dell’azione amministrativa – salvo che non siano ictu oculi inficiate da irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento dei fatti (ex pluribus, Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2008 n. 5862, 8 giugno 2007 n. 3012, 11 aprile 2007 n. 1643, 22 marzo 2007 n. 1390, 17 settembre 2004 n. 6155, 17 maggio 2004 n. 2881, 10 dicembre 2003 n. 8105, 2 marzo 2001 n. 1157).

5. Ribadita, doverosamente, l’esclusa sindacabilità nel merito della scelte in materia compiute dall’organismo concorsuale, vanno dunque considerate, quali coordinate di apprezzabile legittimità dell’operato posto in essere dalla Commissione:

– l’operata distinzione, in osservanza del disposto normativo, fra mende suscettibili di determinare un immediato giudizio di non idoneità ed imperfezioni valorizzabili solo in esito all’esame di tutti e tre gli elaborati;

– la pure effettuata categorizzazione – congruamente esplicitata sotto il profilo contenutistico – delle tipologie inficianti nel quadro delle categorie fissate dal comma 7;

– e, da ultimo, la parimenti evidenziata consistenza delle generali condizioni di valutazione delle prove scritte (suscettibili – fuori dalla riscontrata presenza di insanabili imperfezioni – di determinare l’espressione di un giudizio di non idoneità a f
Tali criteri si rivelano adeguati rispetto allo scopo di enucleare le ipotesi che consentono la formulazione di un giudizio di inidoneità senza procedere alla lettura degli altri elaborati – secondo uno schema di selettività progressiva – a fronte della obiettiva valenza delle carenze riscontrate, di rilievo tale da non consentire di procedere ad una eventuale loro compensazione in esito ad un giudizio complessivo da formulare previa lettura di tutti gli elaborati.

Né può ritenersi che le ipotesi di sbarramento alla lettura dei successivi elaborati avrebbero dovuto essere definite dalla Commissione in modo tassativo e con riferimento a casi limite, non prestandosi la particolare natura della selezione ad un siffatto modus procedendi, il quale sottende una sorta di automatismo nel riscontro di carenze riconducibili a fattispecie predefinite in modo puntuale, in tal modo privando la Commissione della funzione valutativa che le è propria nel parametrare il livello di gravità delle carenze riscontrate al fine di formulare il proprio giudizio nell’ambito di un concorso in cui è richiesta una elevata specializzazione.

In siffatta tipologia di procedura concorsuale, difatti, i criteri di valutazione delle prove scritte non si prestano ad un meccanismo rigido ed automatico basato su meri riscontri tra gli elaborati ed una serie di ipotesi e definizioni predeterminate che guidino il giudizio, né necessitano di particolare analiticità, risolvendosi il giudizio in una verifica essenzialmente qualitativa della preparazione dei candidati, a differenza di altri procedimenti concorsuali, quali quelli ad evidenza pubblica, in cui l’intensità della discrezionalità dell’Amministrazione discende anche dalla variabilità degli elementi da valutare, con la conseguente necessità di individuare ed esplicitare analiticamente i criteri cui ancorare il giudizio.

Se, dunque, l’ampiezza della discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nella predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove circoscrive la sindacabilità dei criteri stessi, limitandola ai soli casi in cui emergano profili, qui non ravvisabili, di manifesta illogicità ed irrazionalità, va ribadito come, nella fattispecie in esame, i criteri predeterminati dalla Commissione risultino rispondenti allo scopo sia di apprestare una adeguata articolazione delle ipotesi che consentono l’arresto della procedura di correzione – necessariamente più rigorose rispetto a quelle riferite ai criteri generali di correzione – sia di indirizzare la valutazione complessiva degli elaborati, dovendo ulteriormente precisarsi, con riferimento alla prima tipologia di criteri, che né la legge né la natura della selezione esigono l’allestimento di una specifica e tassativa casistica, diversamente da quanto nel ricorso si postula, entro cui imbrigliare la discrezionalità valutativa della Commissione.

L’adeguatezza dei criteri stabiliti ai sensi del comma 7 dell’art. 11 del D.Lgs. n. 166 del 2006 e la loro rispondenza alle specifiche finalità, cui sono normativamente indirizzati, attraverso l’individuazione delle carenze idonee alla immediata formulazione di un giudizio di non idoneità, e la loro legittima confluenza, nel necessario minor grado di gravità, nell’ambito dei criteri di correzione, stante la necessaria unitarietà dei parametri di valutazione di prove caratterizzate da elevata specializzazione scientifica, consentono quindi di negativamente delibare le censure ricorsuali proposte avverso la determinazione di tali criteri.

6. Sotto altro profilo, deduce parte ricorrente l’illegittimità del giudizio di non idoneità formulato in esito alla lettura degli elaborati relativi alle tre scritte in relazione al quale parte ricorrente, previo analitico ed articolato esame delle osservazioni formulate dalla Commissione, procede alla loro puntuale contestazione attraverso l’illustrazione del contenuto degli stessi, controdeducendo, in punto di diritto, ai rilievi mossi dalla Commissione.

6.1 Il vaglio giurisdizionale, con le proposte censure sollecitato, suggerisce di preliminarmente soffermarsi sull’ambito entro il quale lo stesso è consentito, cui specularmente parametrare l’ammissibilità delle doglianze sollevate avverso l’esercizio della discrezionalità valutativa, confluito nell’adozione del gravato giudizio.

In tale direzione, occorre rammentare che, dal momento che il giudizio di legittimità non può trasmodare in un pratico rifacimento, ad opera dell’adito organo di giustizia, del giudizio espresso dalla Commissione, con conseguente sostituzione alla stessa, trova espansione il principio per cui l’apprezzamento tecnico della Commissione è sindacabile soltanto ove risulti macroscopicamente viziato da illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.

Come più volte affermato in giurisprudenza, anche della Sezione, il giudizio della Commissione, comportando una valutazione essenzialmente qualitativa della preparazione scientifica dei candidati, attiene alla sfera della discrezionalità tecnica, censurabile – unicamente sul piano della legittimità – per evidente superficialità, incompletezza, incongruenza, manifesta disparità, laddove tali profili risultino emergenti dalla stessa documentazione e siano tali da configurare un palese eccesso di potere, senza che, con ciò, il giudice possa o debba entrare nel merito della valutazione (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 2006 n. 172).

Pur in presenza del superamento dell’equazione concettuale tra discrezionalità tecnica e merito – quest’ultimo riservato all’Amministrazione nella determinazione del regolamento di interessi più opportuno, e dunque insindacabile – nondimeno il limite del controllo giurisdizionale è dato dal fatto che l’applicazione della norma tecnica non sempre si traduce in una legge scientifica universale, caratterizzata dal requisito della certezza, ed anzi, quando contiene concetti giuridici indeterminati, dà luogo ad apprezzamenti tecnici ad elevato grado di opinabilità (si confronti, in proposito, la sentenza 25 giugno 2004 n. 6209 di questa Sezione).

Deve, pertanto, ritenersi infondata una censura che miri unicamente a proporre una diversa modalità di soluzione del tema oggetto di concorso, anche ove supportata dall’allegazione di pareri “pro veritate”, atteso che in tal modo verrebbe a giustapporsi alla valutazione di legittimità dell’operato della Commissione una – preclusa – cognizione del merito della questione.

In altri termini, se, per un verso, non è ammissibile un rifacimento, da parte del Tribunale, del giudizio della Commissione in sostituzione di questa, in quanto non consentito alla luce degli evidenziati limiti del sindacato del giudice amministrativo, va altresì evidenziato che in sede di valutazione degli elaborati svolti in una procedura per l’accesso ad una professione a numero chiuso, ciò che assume rilievo non è solamente l’esattezza delle soluzioni giuridiche prescelte e la preparazione del candidato, ma anche la modalità espositiva, la capacità argomentativa e quell’insieme di qualità intellettive che l’esercizio di una professione altamente specializzata richiede.

Ove così non fosse, dovrebbe ammettersi che tutti i candidati estensori di elaborati recanti soluzioni corrette debbano necessariamente superare la prova concorsuale, il che non può sicuramente avvenire, posto che le finalità del concorso risiedono nella selezione dei migliori e non già di tutti coloro che dimostrino di saper comunque giungere a conclusioni esatte.

6.2 Fermo, dunque, il delineato ambito del consentito sindacato giurisdizionale del Giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali espresse dalla Commissione di concorso, in cui si versa in tema di discrezionalità tecnica e non amministrativa, e pertanto di valutazione intrinsecamente censurabile in sede di legittimità ma solo in presenza di macroscopici vizi emergenti dalla motivazione, attestanti irragionevolezza, sproporzione, incongruità, travisamento dei fatti od erroneità, giova richiamare le motivazioni poste a sostegno del gravato giudizio di non idoneità del ricorrente, per poi procedere alla verifica della sussistenza dei denunciati vizi asseritemene inficianti le stesse.

Come risultante dal verbale n. 298 del 1° dicembre 2010, la Commissione, a seguito della lettura dei tre elaborati, ha dichiarato la ricorrente non idonea sulla base di una particolarmente articolata e diffusa motivazione, con la quale vengono evidenziati:

– nella parte redazionale dell’atto tra vivi di diritto commerciale (prima prova), la mancata evidenza dell’informativa agli intervenuti in ordine agli argomenti sui quali sono stati chiamati a discutere ed a deliberare e la rinuncia da parte di tutti i s
– il “grossolano errore di ritenere che, in mancanza di iscrizione del progetto nel registro delle imprese, l’avviso agli obbligazionisti previsto dall’art. 2503-bis, comma secondo, c.c., debba essere pubblicato novanta giorni prima della data della delib
– l’omessa allegazione al verbale del “progetto di fusione con le modificazioni conseguenti alle approvate modifiche statutarie (così rischiando il rifiuto del conservatore all’iscrizione della delibera di approvazione del progetto di fusione qualora tale
– “nella parte motivazionale/teorica relativa al medesimo atto il candidato: non risolve la prima (essenziale) questione posta dalla traccia, vale a dire la regolarità o meno di una convocazione di assemblea promanante (in via autonoma) dal presidente del
– “nella terza prova, il candidato incorre in una nullità non superabile, omettendo le menzioni urbanistiche relative alla casa mobile stabilmente ancorata al suolo del fondo Tuscolano, in violazione degli artt. 40 e 41 della legge 28 febbraio 1985 n. 47
Parte ricorrente, come anticipato, articola puntuali contestazioni volte a demolire i singoli rilievi espressi dalla Commissione affermandone l’erroneità.

Al riguardo, deve osservarsi come le argomentazioni con cui parte ricorrente contesta le motivazioni poste a sostegno del gravato giudizio, svolte in punto di merito ed implicando il ricorso a conoscenze di tipo tecnico-giuridico al fine di valutare la correttezza dei giudizi espressi dalla Commissione, indirizzano il sindacato giurisdizionale non già alla verifica dell’esercizio di una forma di discrezionalità tecnica che abbia per presupposto la valutazione di un fatto, da effettuare mediante il consentito riscontro diretto della sussistenza o meno nell’elaborato di quanto affermato dalla Commissione – da cui quindi possa emergere con immediatezza ed univoca evidenza l’erroneità dei rilievi formulati – venendo piuttosto sollecitato un sindacato nel merito delle valutazioni effettuate, come tale inammissibile.

Ed invero, a fronte di rilievi implicanti un giudizio squisitamente qualitativo e valutativo sul contenuto dell’elaborato e sulla correttezza delle soluzioni adottate, le confutazioni di parte ricorrente poggiano su considerazioni aventi analoga natura prettamente valutativa impingenti esclusivamente nel merito del giudizio e basate su soggettive valutazioni circa la correttezza del contenuto dell’elaborato o il livello di gravità delle carenze riscontrate, articolando in proposito prospettazioni di tipo tecnico-giuridico o giudizi anch’essi soggettivi in ordine alla meritevolezza dell’elaborato.

Trattasi, con ogni evidenza, di argomentazioni che sfuggono al sindacato del giudice di legittimità in quanto non sono dirette a far emergere con immediatezza la presenza di vizi aventi carattere di manifesta illogicità, erroneità o irrazionalità, i quali solo possono formare oggetto di vaglio da parte del giudice adito, venendo piuttosto in rilievo censure che richiedono un approfondito esame dell’elaborato alla luce di conoscenze scientifiche – nella specie di conoscenze giuridiche – sulla cui base formulare una valutazione di stretto merito, la quale fuoriesce dall’ambito del consentito sindacato estrinseco sulla valutazione espressa dalla Commissione.

In sostanza, le censure proposte, volte a confutare i rilievi espressi dalla Commissione, non mirano a denunciare la presenza di puntuali profili di illogicità, irragionevolezza o travisamento del contenuto dell’elaborato, come tali suscettibili di verifica sulla base di un’operazione di mero riscontro volta ad accertare la presenza nell’elaborato dei presupposti di fatto posti a fondamento del rilievo espresso, sulla base quindi di elementi oggettivamente riscontrabili e che non richiedano la formulazione di una valutazione qualitativa del contenuto dell’elaborato, ma tali censure si sviluppano attraverso la prospettazione di tesi giuridiche e valutazioni soggettive del livello di tale contenuto, così sollecitando la valutazione diretta del giudice che andrebbe a sostituirsi all’organo competente, travalicando i limiti del consentito sindacato di legittimità.

6.3 In proposito, occorre ribadire che il giudizio espresso dalla Commissione esaminatrice sulla prova scritta di un candidato a pubblico concorso, per il suo carattere squisitamente tecnico-discrezionale, non può formare oggetto di sindacato da parte del giudice di legittimità salvo che per i ricordati profili di illogicità, irrazionalità manifesta, travisamento dei fatti, emergenti con immediatezza ed evidenza. L’apprezzamento delle prove di un concorso pubblico è, infatti, affidata dall’ordinamento alla Commissione d’esame, i cui componenti, in ragione della loro peculiare professionalità, devono valutare criticamente la prova, esprimendo un giudizio sul quale il sindacato del giudice potrà effettuarsi nei ricordati ristretti limiti, e non certo sul merito della valutazione formulata dalla Commissione.

Come dianzi già accennato, non possono difatti trovare ingresso, nell’ambito del consentito sindacato di legittimità, censure volte a proporre diversi giudizi di valore della prova, anche ove supportate dall’allegazione di pareri “pro veritate”, attenendo esse a profili inerenti il merito dell’attività valutativa, che è rimesso esclusivamente alla Commissione ed è sottratto alla giurisdizione del giudice amministrativo, il quale non può giustapporre alla valutazione della Commissione una – preclusa – cognizione del merito della questione, implicando, l’indagine proposta, un completo rifacimento, da parte del Tribunale, del giudizio della Commissione in sostituzione di questa, precluso alla luce degli evidenziati limiti del sindacato del giudice amministrativo.

Come costantemente affermato dalla giurisprudenza, anche della Sezione, la sindacabilità del giudizio espresso dalla Commissione di concorso transita esclusivamente attraverso il riscontro di tipologie inficianti rilevanti sub specie della macroscopica ed evidente illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o, ancora, della manifesta disparità di trattamento o del travisamento del fatto.

Pur nel ribadire che, all’interno del controllo giurisdizionale sull’esercizio del potere che ha quale presupposto la valutazione di un fatto, in base a conoscenze scientifiche, nella fattispecie derivanti dalla scienza giuridica, la cognizione del giudice amministrativo è comunque piena e non solo estrinseca e che essa, conseguentemente, investe non solo le modalità del procedimento valutativo ma anche l’attendibilità del giudizio espresso dall’organo amministrativo, va nondimeno dato atto che il limite oggettivo di tale apprezzamento è determinato dall’opinabilità e relatività di ogni valutazione scientifica e dall’impossibilità per il giudice di sostituirsi all’Amministrazione, in quanto il potere di valutazione è stato attribuito dall’ordinamento all’Amministrazione stessa e non si verte in tema di giurisdizione di merito (si confrontino, nell’ambito delle numerose pronunce rese dal giudizi d’appello con carattere puntualmente confermativo dell’orientamento della Sezione sopra esposto: Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 novembre 2008 n. 5862; 30 settembre 2008 n. 4724; 11 aprile 2007 n. 1463; 22 marzo 2007 n. 1390; 2 marzo 2011, n. 1350).

Va, inoltre, ricordato che ciò che conta, in sede di valutazione degli elaborati svolti in una procedura per l’accesso ad una professione a numero chiuso, non è solamente l’esattezza delle soluzioni giuridiche propugnate e prescelte, ma anche, se non soprattutto, la modalità espositiva nella sua logicità e conseguenzialità.

Ove così non fosse, dovrebbe ammettersi che tutti i candidati estensori di elaborati recanti soluzioni corrette debbano necessariamente superare la prova concorsuale, il che non può sicuramente avvenire, posto che le finalità del concorso risiedono nella selezione dei migliori e non già di tutti coloro che dimostrino di saper comunque giungere a conclusioni esatte.

A tale finalità risponde la discrezionalità valutativa riconosciuta alla Commissione in quanto funzionale a stabilire in concreto l’idoneità tecnica e culturale, ovvero attitudinale dei candidati, sulla base di valutazioni qualificabili quali analisi di fatti (correzione dell’elaborato del candidato con attribuzione di punteggio o giudizio), e non come ponderazione di interessi.

7. Né l’apprezzamento espresso dalla Commissione in ordine agli elaborati può essere infirmato attraverso la critica ai convincimenti dal medesimo organismo espressi in relazione alla correttezza delle soluzioni prospettate dal candidato o ai profili qualitativi dell’elaborato, quand’anche la relativa prospettazione fosse corroborata dall’allegazione di un parere pro veritate, il quale reca un’opinione soggettiva, tendenzialmente a favore della parte nel cui interesse è redatto, inidoneo ad inficiare un giudizio collegiale, espressione di varie e diverse professionalità, di tipo tecnico discrezionale cui non può essere contrapposto un parere reso da soggetto di fiducia del ricorrente.

È infatti consolidato – e merita, in questa sede, convinta conferma – l’indirizzo giurisprudenziale circa la sostanziale irrilevanza dei pareri pro veritate al fine di confutare il giudizio della commissione (Cons. Stato, sez. IV, 11 gennaio 2008, n. 71), atteso che spetta in via esclusiva a quest’ultima la competenza a valutare gli elaborati degli esaminandi e che, a meno che non ricorra l’ipotesi residuale del macroscopico errore logico – nella fattispecie non rilevabile – non è consentito al giudice della legittimità sovrapporre alle determinazioni da essa adottate il parere reso da un soggetto terzo, quale che sia la sua qualifica professionale ed il livello di conoscenze e di esperienze acquisite nella materia de qua (Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 aprile 2009 n. 1853; 27 gennaio 2009 n. 431; 30 maggio 2007 n. 2781).

In applicazione del rigoroso orientamento sopra richiamato non vi è, dunque, spazio per una disamina approfondita delle censure con le quali parte ricorrente, con ricchezza di argomentazioni, ha contestato il giudizio espresso dalla Commissione in relazione ai singoli aspetti delle prove di esame suggerendo, attraverso prospettazioni giuridiche, una diversa valutazione delle stesse.

8. Né si rivela accoglibile la censura dalla parte ricorrente dedotta con riferimento all’asserita disparità di trattamento consumata dalla Commissione nella diversa valutazione di altri elaborati di candidati ammessi alle prove orali.

Tale profilo inficiante è suscettibile di essere positivamente ammesso a scrutinio solo in presenza di una difformità applicativa del parametro valutativo, a fronte di situazioni realmente identiche, che emerga ictu oculi dalla documentazione concorsuale.

Nulla di tutto ciò è dato cogliere nel caso di specie, laddove il ricorrente lamenta un’asserita disparità di trattamento per il solo fatto che altri concorrenti, i quali avrebbero proposto specifiche soluzioni analoghe a quelle che nei suoi elaborati sono state censurate in sede di correzione, non hanno riportato un giudizio testualmente identico al suo con riguardo a tale specifico aspetto.

Va al riguardo osservato che, quand’anche le diverse situazioni rivelassero profili di puntuale omogeneità, nondimeno – come dalla Sezione più volte evidenziato – una presunta disparità di trattamento nei confronti di altro candidato per errori da quest’ultimo commessi nello svolgimento della traccia non è suscettibile di comportare l’illegittimità del giudizio reso nei confronti del ricorrente, potendo anche refluire in un vizio di legittimità del giudizio reso nei confronti dell’altro candidato.

Deva ulteriormente rilevarsi, in proposito, che la suggerita analisi comparativa con gli elaborati di altri candidati non potrebbe comunque condurre alla caducazione del giudizio, posto che, anche laddove dovesse riscontrarsi che le soluzioni adottate dal ricorrente sono state altresì adottate da candidati giudicati idonei, la molteplicità dei rilievi su cui poggia il gravato giudizio di non idoneità consentirebbe di ritenerlo comunque adeguatamente sorretto dagli ulteriori rilievi.

In conclusione, alla luce delle considerazioni in precedenza diffusamente esposte in ordine alla infondatezza delle doglianze dedotte, il ricorso deve essere rigettato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna la ricorrente Cioffi Chiara al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Amministrazione della Giustizia per complessivi € 1.500,00 (euro mille e cinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Angelo Gabbricci, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/06/2012

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