Pubblicato il 18/05/2020

 

 

Pubblicato il 18/05/2020
N. 03135/2020REG.PROV.COLL.
N. 09481/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9481 del 2019, proposto da D. s.r.l. in proprio e quale capogruppo del costituendo r.t.l. con SICO – Società  Italiana Carburo Ossigeno s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Andrea Zanetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
contro
I. P. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Enrico Ceniccola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
V. Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Filippo Brunetti e dall’Avvocato Alfredo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Filippo Brunetti in Roma, via XXIV Maggio, n. 43; Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Brindisi, non costituita in giudizio; Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Taranto, non costituita in giudizio; Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Barletta Andria e Trani, non costituita in giudizio;
Vi. s.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 1502 del 14 novembre 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. III, resa tra le parti, concernente l’esclusione di D. s.r.l. e del raggruppamento, da essa capeggiato, dalla gara aggregata regionale in modalità  telematica per l’affidamento di ossigenoterapia domiciliare a lungo termine per i fabbisogni delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia.
 
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di I. P. s.p.a. e della controinteressata V. Italia s.p.a.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2020 il Consigliere Massimiliano Noccelli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 84 del 2020;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con il bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 5 – Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 68 del 13 giugno 2018, I. P. s.p.a. ha indetto una gara aggregata regionale in modalità  telematica per l’affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare a lungo termine per i fabbisogni delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia.
1.1. La gara è stata suddivisa in sei lotti territoriali, riferiti ciascuno di essi rispettivamente a ciascuna delle sei AA.SS.LL. della Puglia.
1.2. Per quanto rileva ai fini del presente giudizio, l’art. 2, comma 3, del disciplinare di gara stabilisce che, ai sensi dell’art. 51, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, ciascun operatore economico partecipante avrebbe potuto presentare offerta per pìù di un lotto ed anche per tutti i lotti, anche se con il divieto di aggiudicarsi pìù di lotti.
1.3. «L’operatore economico – si legge nell’art. 2 – che intende partecipare a pìù lotti è tenuto a presentarsi sempre nella medesima forma, individuale e associata, e in caso di r.t.i. o consorzi, sempre con la medesima scomposizione, pena l’esclusione del soggetto stesso del concetto e del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa».
1.4. Alla gara ha preso parte l’odierna appellante, D. s.r.l., presentando domanda di partecipazione, in raggruppamento con SICO – Società  Italiana Carburo Ossigeno s.p.a., sia ai lotti n. 1, n. 2 e n. 3 sia, in veste di mandataria di un costituendo raggruppamento con altre imprese, anche per il lotto n. 6.
1.5. Nel corso della gara taluni operatori economici hanno chiesto alla stazione appaltante di specificare se la disposizione sopra citata dell’art. 2 del disciplinare di gara, nel vietare la partecipazione alla gara in aggregazione differente, si riferisse ai distinti lotti e, quindi, all’intera gara o valesse unicamente in riferimento al singolo lotto.
1.6. I. P. s.p.a. ha risposto con un chiarimento secondo cui «l’operatore economico che intende partecipare alla gara è tenuto a presentarsi, nell’ambito di ciascun singolo lotto cui partecipa, sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione. In caso di suddivisione dell’appalto in lotti distinti, difatti, le disposizioni di cui all’art. 48, comma 7 riferite alla «gara» vanno attribuite, infatti, al «singolo lotto»Â ed ha inizialmente ammesso l’odierna appellante a partecipare alla gara nei singoli lotti in cui aveva presentato l’offerta.
1.7. Senonchè, sia nelle sedute pubbliche del 29 ottobre 2018 che del 7 novembre 2018 sia, infine, con il provvedimento formale del 15 novembre 2018, la stazione appaltante ha escluso D. s.r.l. e SICO s.p.a. per l’asserita violazione dell’art. 48, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016, interpretando il divieto del disciplinare come riferito all’intera gara e non al singolo lotto.
2. L’odierna appellante ha impugnato tale esclusione e tutti gli atti connessi e consequenziali avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, e ne ha affermato l’illegittimità  per la violazione, appunto, dell’art. 48, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 2 del disciplinare di gara, come correttamente interpretato dalla stessa stazione appaltante in sede di chiarimenti, e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento.
2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituite I. P. s.r.l. e la controinteressata V. s.p.a. per chiedere la reiezione del ricorso ed è intervenuta ad opponendum Vi. s.r.l.
2.2. Con l’ordinanza n. 48 del 1° febbraio 2019 il primo giudice ha accolto l’istanza sospensiva proposta dall’appellante e l’ha riammessa con riserva alla gara.
2.3. D. s.r.l. si è classificata al primo posto in graduatoria nei lotti n. 1 e n. 3, con uno sconto, in entrambi i lotti, del 18%, mentre al secondo posto della graduatoria, sia nel lotto n. 1 che nel lotto n. 3, si è classificata l’odierna controinteressata V. Italia s.p.a.
2.4. Infine, con la sentenza n. 1502 del 14 novembre 2019, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, ha respinto il ricorso.
2.5. Secondo il primo giudice, la disposizione dell’art. 2, comma 3, del disciplinare di gara sarebbe chiara nell’imporre l’esclusione del concorrente che partecipi alla gara, nel suo complesso (e quindi in tutti i lotti e non già nel singolo lotto), in composizione differenziata, mentre sarebbe evidentemente ultroneo ed erroneo il chiarimento fornito dalla stazione appaltante, dovuto a, suo dire, ad uno spiacevole malinteso nell’interlocuzione tra la stessa stazione appaltante e alcuni concorrenti, malinteso causato dai concorrenti stessi.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello D. s.r.l., articolando due distinti motivi di censura, che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività , la riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati in prime cure.
3.1. Si sono costituite nel presente grado del giudizio I. P. s.r.l. e la controinteressata V. Italaire s.p.a., entrambe per chiedere la reiezione dell’appello, di cui hanno contestato l’ammissibilità  e, nel merito, la fondatezza.
3.2. Con l’ordinanza n. 6122 del 6 dicembre 2019 il Collegio ha respinto la domanda cautelare proposta dall’appellante.
3.3. Infine, nella udienza del 30 aprile 2020 fissata ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello è infondato in entrambi i motivi.
5. Ritiene il Collegio di poter prescindere, per il principio della ragione pìù liquida, da tutte le questioni preliminari e da tutte le eccezioni di inammissibilità  o irricevibilità  assorbite in primo grado e fatte valere, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., dall’appellata I. P. s.p.a. e dalla controinteressata V. Italia s.p.a.
6. Questo Collegio, a fondamento della reiezione del proposto appello, deve infatti richiamare la recentissima pronuncia n. 2865 del 6 maggio 2020 già emessa per la stessa gara oggetto di causa, su parallela e analoga controversia assunta in decisione nell’udienza del 30 aprile 2020, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.
6.1. Come questa Sezione ha già rilevato in tale pronuncia, infatti, la gara in questione deve ritenersi unitaria, nonostante la divisione in singoli lotti, ed illegittima, oltre che sviante, deve quindi ritenersi l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti laddove ha inteso riferire il divieto dell’art. 2 del disciplinare di gara al singolo lotto sul presupposto, nel caso di specie del tutto erroneo, che ogni singolo lotto costituisse una gara a sè.
6.2. Anche l’appellante, a pìù riprese e con dovizia di pregevoli argomentazioni esposte nel proprio ricorso (v., in particolare, pp. 3-6, p. 12 e pp. 25-26), muove da questo fondamentale assunto e, cioè, l’esistenza di una pluralità  di lotti, ciascuno dei quali costituirebbe una gara a sè, con conseguente invocata inapplicabilità  del divieto a tutti i lotti, costituendo ciascuno di essi una singola gara, questione invero centrale, nel presente giudizio, e che il primo giudice non sembra avere colto perchè, se la gara fosse plurima, il divieto dell’art. 48, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016 non potrebbe operare che per il singolo lotto, costituente gara specifica a sè, dalle altre distinta.
6.3. È ben consapevole questo Collegio che la giurisprudenza maggioritaria, almeno di questo Consiglio, è tendenzialmente nel senso che un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070 ma anche Cons. St., sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).
6.4. Purtuttavia, con riferimento alla gara di cui è controversia, l’unitarietà  della gara nonostante la suddivisione in lotti, come ha chiarito la citata sentenza n. 2865 del 6 maggio 2020, emerge da tutta una serie di elementi “unificanti” ben valorizzati da detta sentenza, a discapito di quelli differenziali evidenziati invece dall’appellante (v., in particolare, p. 12 del ricorso: ad esempio, distinte cauzioni provvisorie o diverse graduatorie), e cioè, pìù in particolare, dalla unicità  della Commissione esaminatrice; dall’identità , per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando e degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’allegato 2 al disciplinare; dalla possibilità  di produrre un’unica offerta telematica per pìù lotti; dall’identità , per tutte le AA.SS.LL., delle modalità  di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste; dall’integrazione telematica riferita alla esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti.
6.5. La questione dell’unitarietà  o della pluralità  di gara, in caso di suddivisione in lotti, è ancora dibattuta in dottrina e in giurisprudenza, ma si può qui evidenziare, per quanto attiene alla presente controversia, che la mera suddivisione territoriale della prestazione in lotti, in riferimento alle singole AA.SS.LL., non è tale da escludere l’unitarietà  della gara, come sembra postulare l’appellante, ed anzi il coacervo degli elementi sopra evidenziati lascia propendere questo Collegio per l’unitarietà  della gara stessa.
6.6. E proprio partendo da questo corretto presupposto (l’unicità  della gara, pur suddivisa in lotti), si ripete, in riferimento a questo specifico caso, si può ritenere legittima l’esclusione dell’odierna appellante nella misura in cui la stazione appaltante, nonostante l’iniziale erroneità  del chiarimento fornito che si basava, invece, sull’evidente pluralità  delle gare, ha statuito l’esclusione dell’odierna appellante dalla gara per la violazione dell’art. 48, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016.
6.7. La limitazione in esame quindi non è illegittima, come ha già chiarito la sentenza n. 2865 del 6 maggio 2020 pìù volte richiamata, e non pregiudica l’autonomia privata dei concorrenti, trattandosi non di una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia – e quindi gestibili in modo diverso dalle imprese aggiudicatarie – bensì¬ «di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti – corrispondenti ai diversi soggetti preposti alla tutela della relativa prestazione nei confronti degli utenti finali – che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa».
6.8. Alla stregua delle pregresse considerazioni risulta, dunque, legittima non solo la limitazione del numero massimo di lotti attribuibili allo stesso partecipante (prescrizione volta a favorire la concorrenza ai sensi dell’art. 51, commi 2 e 3, del d. lgs. n. 50 del 2016), bensì¬ anche il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione, in quanto volto a garantire sia la corretta competizione fra le offerte riferite ai diversi lotti, sia la piena ed univoca responsabilità  dei vincitori per l’adempimento delle specifiche obbligazioni nascenti dalla medesima gara in relazione ai diversi lotti.
6.9. Ciò, si ribadisce, sul presupposto dell’unitarietà  della gara, almeno con specifico riferimento alla peculiare vicenda esaminata.
7. Ne discende, per le sole ragioni esposte, la reiezione sia del primo motivo (pp. 8-23 del ricorso) che del secondo motivo (pp. 23-27 del ricorso) di appello, i quali entrambi si fondano sull’assunto che ad ogni singolo lotto, nel caso di specie, corrisponderebbe una singola, distinta, gara, mentre invece, ad avviso di questo Consiglio, nella vicenda in questione deve prevalere una visione unitaria della gara stessa per tutti gli elementi di raccordo che consentono di affermarne l’unitarietà  a dispetto di quelli pluralistici valorizzati invece dall’appellante.
8. Deve in conclusione ritenersi legittima l’esclusione di D. s.r.l. dalla gara nella corretta applicazione dell’art. 48, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 2 del disciplinare di gara, correttamente interpretato, con la conseguente conferma, seppure per dette ragioni, della sentenza impugnata, per quanto questa non abbia saputo cogliere il senso delle censure proposte dalla ricorrente e incentrate sulla dedotta violazione dell’art. 48, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016 proprio sul presupposto, qui non condiviso, di una pluralità  di gare.
9. Le spese del presente grado del giudizio, attesa comunque l’incertezza interpretativa alla quale si presta la specifica vicenda controversa e la stessa condotta sviante di I. P. s.p.a. in sede di chiarimenti, possono essere interamente compensate tra le parti costituite avanti a questo Consiglio di Stato.
9.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da D. s.r.l., lo respinge e per l’effetto conferma, con motivazione in parte diversa, la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra tutte le parti costituite le spese del presente grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di D. s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2020, con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere

1.- Processo amministrativo – verificazione ex art. 66 C.P.A. – criteri generali.
 
2.- Processo amministrativo – giudizio di appello – discrezionalità  tecnica – valutazione della sentenza di prime cure – censurabilità .

1. Nel processo amministrativo, l’attività  del verificatore deve orientarsi, in generale, in una prospettiva, improntata ad un’attitudine valutativa e applicativa ispirata al principio di ragionevolezza e proporzionalità , immanente all’azione amministrativa.
 
2. E’ insufficiente la motivazione del primo giudice nel ritenere insindacabile, sostanzialmente, la discrezionalità  tecnica (nella specie. di Commissione valutativa) per la presunta assenza di vizi macroscopici, non sorretta da puntuale argomentazione a fronte delle circostanziate critiche espresse dall’appellante in prime cure.

Pubblicato il 18/05/2020
N. 03134/2020REG.PROV.COLL.
N. 07734/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7734 del 2019, proposto da Cooperativa Sociale Kodò 2.0, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Marcello Clarich e dall’Avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, n. 32;
contro
Regione Puglia, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Mariangela Rosato, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Carlo Cipriani in Roma, piazza del Popolo, n. 18;
nei confronti
Ente Morale Comunità  Emmanuel, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 231 del 13 febbraio 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. II, resa tra le parti, con cui è stato dichiarato improcedibile e in parte respinto il ricorso R.G. n. 204/2017, integrato dai motivi aggiunti, proposto dall’odierna appellante Cooperativa Sociale Kodò 2.0, già l’Altra Età  Coop. Soc., per l’annullamento di tutti gli atti e i provvedimenti con cui è stato dichiarato non ammesso a finanziamento il progetto proposto da quest’ultima nell’ambito dell’Avviso Pubblico della Regione Puglia n. 2/2015.
 
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Regione Puglia;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza del giorno 30 aprile 2020 il Consigliere Massimiliano Noccelli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18 del 2020;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. In esecuzione della Delibera CIPE n. 92 del 3 agosto 2012, della Delibera di Giunta Regionale n. 2787 del 14 dicembre 2012 e dell’APQ “Benessere e Salute“, sottoscritto il 13 marzo 2014, la Regione Puglia, con A.D. n. 368/2015, ha approvato l’Avviso Pubblico n. 2 del 2015 per l’avvio della «procedura di selezione ad evidenza pubblica, per la presentazione, la valutazione e l’ammissione a finanziamento di progetti di investimento a titolarità  privata per l’infrastrutturazione sociale e sociosanitaria del territorio pugliese».
1.1. L’Avviso Pubblico ha chiarito, tra l’altro, che si trattava di una procedura aperta o a sportello (art. 2) nella quale «non saranno in nessun caso ammissibili a finanziamento le proposte progettuali che avranno totalizzato una valutazione inferiore a punti 70 sul punteggio complessivo di punti 100 a disposizione della Commissione, come specificati nell’articolo 11 del presente Avviso» (art. 9).
1.2. L’odierna appellante ha quindi trasmesso telematicamente, il 22 giugno 2016, un progetto per la ristrutturazione e il recupero funzionale di un compendio immobiliare preesistente sito nel Comune di Spinazzola per la realizzazione di una struttura socio-sanitaria residenziale polifunzionale denominata “Casa della Salute e del Benessere“.
1.3. La Regione Puglia – Sezione Programmazione Sociale e Integrazione Sociosanitaria, con pec datata 13 dicembre 2016, ha comunicato all’appellante la non ammissione a finanziamento del progetto “Casa della salute e del benessere“, sulla scorta delle valutazioni formulate dalla Commissione con il verbale n. 8 del 10 novembre 2016.
1.4. Cooperativa Sociale L’Altra Età , poi divenuta Cooperativa Sociale Kodò 2.0, il 12 gennaio 2017, alla luce delle valutazioni operate dalla Commissione, per un verso ha comunicato di essere ancora interessata a fruire del finanziamento di cui all’Avviso Pubblico e, per l’altro, ha significato di non poter accogliere il suggerimento contenuto nella predetta comunicazione del 13 dicembre 2016 circa il ritiro della documentazione di cui alla proposta progettuale, anche per evitare di incorrere nelle preclusioni rivenienti dalla delibera di Giunta Regionale n. 1666 del 26 ottobre 2016.
1.5. È stata pertanto avanzata da Cooperativa Sociale Kodò 2.0 una istanza di riesame, con cui sono state evidenziate le incongruenze e gli errori che, a suo avviso, hanno inficiato la valutazione della Commissione giudicatrice.
1.6. Il r.u.p., con la comunicazione del 12 gennaio 2017, ha tuttavia ritenuto di non dovere dar corso al riesame secondo quanto stabilito nella citata delibera n. 1666/2016 di Giunta Regionale.
1.7. Con la nuova istanza di riesame del 18 gennaio 2017, l’appellante ha osservato che la predetta deliberazione giuntale n. 1666/2016 non poteva trovare applicazione al caso di specie, in quanto la Cooperativa Sociale Kodò 2.0 non aveva inteso presentare un nuovo progetto o avanzare una nuova domanda di finanziamento, bensì¬ si era limitata a richiedere il mero riesame del progetto già presentato.
2. Nel perdurante silenzio della Regione Puglia sulla richiesta di riesame, la Cooperativa appellante ha adìto il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, per impugnare gli atti di diniego sin qui menzionati e chiederne l’annullamento, con riserva di articolare motivi ulteriori all’esito dell’istruttoria.
2.1. Nel corso del giudizio la Regione Puglia ha comunicato l’intenzione di dare corso al riesame della proposta progettuale presentata dalla Cooperativa Sociale Kodò 2.0.
2.2. Con la nota trasmessa l’8 marzo 2017, la Regione Puglia ha trasmesso il verbale n. 9 del 6 marzo 2017 con cui, all’esito della rinnovata istruttoria, ha comunicato il giudizio di non ammissione al finanziamento del progetto.
2.3. Con il ricorso per motivi aggiunti notificato il 4 maggio 2017, l’appellante ha chiesto l’annullamento del verbale n. 9 del 6 marzo 2017, denunciandone l’illegittimità , tra l’altro, per la violazione dei principî in materia di contrarius actus, posto che il riesame della proposta progettuale non aveva provveduto la Commissione incaricata del primo esame, bensì¬ la Commissione costituita con A.D. n. 071 del 10 febbraio 2017.
2.4. Il successivo 26 maggio 2017, il r.u.p. Miria Vigneri ha disposto che a riesaminare il progetto fossa la Commissione nella composizione originaria.
2.5. Il 1° giugno 2017 la Regione Puglia ha trasmesso il verbale n. 10 del 31 maggio 2017, con cui la Commissione, pur incrementando il punteggio in riferimento a talune dimensioni di valutazione, ha confermato comunque il giudizio di non ammissione a finanziamento del progetto, che ha ottenuto un punteggio pari a 58, inferiore di soli 12 punti rispetto alal soglia di accesso al finanziamento.
2.6. Avverso detto verbale Cooperativa Sociale Kodò 2.0 ha proposto un secondo ricorso per motivi aggiunti e ha contestato le nuove considerazioni svolte dalla Regione in ordine ai criter஠di valutazione n. 5 e n. 6, riproponendo i motivi già articolati con il ricorso e con il primo atto di motivi aggiunti.
2.7. Con la successiva ordinanza n. 374 del 9 gennaio 2018, il Collegio ha adottato un’ordinanza interlocutoria n. 374/2018 con cui ha disposto una verificazione e ha conferito all’uopo incarico al dirigente dell’Ufficio tecnico del Comune di Minervino Murge, ing. Isabella Balice.
2.8. Il 10 ottobre 2018 il verificatore ha depositato la relazione, corredata di tutti i documenti.
2.9. Infine, all’esito del giudizio, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, con la sentenza n. 231 del 13 febbraio 2019 ha respinto il ricorso.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello la Cooperativa, articolando tre motivi di censura che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con il conseguente riconoscimento dell’ammissione al beneficio o, in via subordinata, con il risarcimento del danno per equivalente.
3.1. Si è costituita la Regione Puglia con un’articolata memoria difensiva per resistere al ricorso, di cui ha chiesto la reiezione alla stregua di molteplici argomentazioni, già fatte proprie dal giudice di prime cure.
3.2. Nella camera di consiglio del 24 ottobre 2019 il Collegio, sull’accordo delle parti, ha rinviato la causa per il sollecito esame del merito ad udienza pubblica da fissarsi.
3.3. Le parti hanno ritualmente depositato le proprie memorie in vista dell’udienza pubblica.
3.4. Infine, nell’udienza del 30 aprile 2020, fissata ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello è fondato.
5. Con il primo motivo (pp. 5-9 del ricorso), anzitutto, l’odierna appellante deduce l’erroneità  della sentenza impugnata per avere negato, sulla scorta di quanto ha rilevato la Commissione, un maggior punteggio con riferimento al criterio di valutazione n. 6, relativo al «Grado di integrazione della struttura sociale o sociosanitaria nel contesto urbano».
5.1. La Commissione giudicatrice ha assegnato un punto sui tre disponibili, con riferimento a tale criterio, perchè la struttura si troverebbe in una posizione periferica, rispetto al centro abitato di Spinazzola (ad un km, per l’esattezza), e ha motivato tale valutazione sulla base del rilievo che il decentramento della struttura va ponderato rispetto al centro abitato e non, come vorrebbe l’odierna appellante, con riferimento ad altre struttura sanitarie/sociosanitarie/di reclusione, proprio per il rilevante obiettivo di favorire l’inclusione sociale possibile degli utenti dei servizi e non la vicinanza ad altre strutture ad altri usi destinate.
5.2. A conferma di tale valutazione, che ha ritenuto esente da censura, il primo giudice ha soggiunto che la struttura in esame è ubicata alla periferia di Spinazzola e, dalle stesse fotografie allegate alla relazione di verificazione alla consulenza tecnica della Regione Puglia, emergerebbe chiaramente che l’area sulla quale sorge la struttura è in aperta campagna, essendo il penultimo fabbricato posto sulla SP 230.
5.3. Questo Collegio, anche sulla scorta dei rilievi svolti dalla relazione di verificazione svolta nel primo grado del giudizio, non ritiene di condividere siffatta valutazione.
5.4. Il grado di integrazione della struttura sociale e sociosanitaria nel contesto urbano non può essere ragionevolmente misurato sulla base della mera distanza chilometrica dal centro abitato, come vorrebbe il primo giudice, non fosse altro perchè altrimenti il criterio sarebbe pressochè inutile, trattandosi di soggetti non autosufficienti, per lo pìù, e necessitati a servirsi di altre persone e mezzi per gli spostamenti, e diverrebbe davvero irragionevole, in un piccolo centro come Spinazzola a rapida percorrenza e senza una congestione del traffico analoga a quella di una grande metropoli, valutare se essi debbano percorrere cento metri o un chilometro.
5.4. Come ha ben rilevato il verificatore nella propria relazione, dunque, la struttura è ubicata sull’arteria principale di collegamento di Spinazzola, con piena e facile fruibilità  del trasporto pubblico (essendovi un servizio navetta orario che percorre la SP 230), ed essa appare senz’altro idonea a soddisfare il requisito di socialità  premiato dal criterio, rimanendo del tutto secondarie e marginali, invece, le circostanze che il fabbricato sia collocato a distanza – peraltro modesta – dal centro abitato e che esso sia il penultimo fabbricato posto sulla SP 230.
5.5. Non ha perciò errato il verificatore nel rilevare, ragionevolmente, che la struttura, pur ubicata alla periferia, è ben integrata nel tessuto cittadino, perchè il centro abitato ha appunto una estensione limitata, per essere il Comune di circa 6.500 abitanti, e si può attraversarlo per intero in pochi minuti, sicchè «la viabilità  esistente garantisce sia l’integrazione della struttura con il contesto urbano, sia collegamenti ottimali con il centro urbano e i vari servizi esistenti rispettando in tal modo il criterio di selezione n. 6 dell’Avviso Pubblico n. 2/2015».
5.6. E in tale prospettiva, improntata ad un’attitudine valutativa e applicativa del criterio ispirato ad un principio di ragionevolezza e proporzionalità , immanente all’azione amministrativa stessa, si deve convenire anche con il verificatore quando rileva che «il concetto di distanza assume un valore relativo se riferito ad un Comune con una limitata estensione territoriale e con un numero esiguo di abitanti rispetto ad un Comune molto pìù grande».
5.7. Non a caso e infatti, a riprova della sua armonica integrazione nel tessuto sociale cittadino, la struttura si trova in prossimità  della locale struttura ospedaliera, di fronte al presidio di distaccamento della polizia stradale, accanto al presidio REMS di Spinazzola, accanto alla struttura “Villa Saraceno” (struttura socioriabilitativa psichiatrica, che accoglie persone con bisogno di intervento terapeutico-riabilitativo in regime di ospitalità  extraospedaliero, con la finalità  di attuare percorsi riabilitativi personalizzati) e accanto al Presidio territoriale Centrale Operativa Telesoccorso e Servizio di Emergenza Territoriale “118 Puglia”, gestito dalla Protezione Civile Associazioni Volontari “G. Marconi“.
5.8. Se tali importanti centri e strutture, essenziali per le esigenze sanitarie e sociosanitarie si trovano nella stessa zona, ben collegate con il resto del territorio, non si vede perchè la stessa posizione della struttura debba invece essere valutata, irragionevolmente, come scollegata dalle esigenze del territorio in ragione della mera distanza chilometrica, modesta e agevolmente percorribile attraverso, anzitutto, i mezzi pubblici.
5.9. Di qui l’erroneità  della sentenza impugnata, che sullo specifico punto merita riforma, con conseguente illegittimità  del punteggio assegnato dalla Commissione.
6. Con il secondo motivo (pp. -21 del ricorso), ancora, l’odierna appellante contesta la valutazione effettuata nel verbale n. 8/2016, nella parte in cui la Commissione di valutazione ha affermato che «lo spazio al piano terra adibito a Centro Diurno non appare organizzato in modo funzionale e che non è consentito dal R.G. n° 4/2007 prevedere al piano seminterrato spazi per ospitare utenti (Palestra, sala tv, ecc.)».
6.1. La sentenza impugnata, nel disattendere anche su questo punto le condivisibili conclusioni del verificatore, ha ritenuto congrua la valutazione effettuata dalla Commissione di valutazione, ma tale valutazione, al contrario, appare viziata da numerosi errori e del tutto illogica.
6.2. Bene ha osservato l’appellante che la Commissione non poteva rendere alcun parere tecnico di idoneità , circa al piano seminterrato, perchè i soggetti ospitati nel centro diurno non avrebbero comunque svolto le loro attività  ludico-ricreative nel piano seminterrato, dedicato solo agli utenti della Casa di riposo, della RSSA per anziani e della RSSA per diversamente abili e proprio per questo, del resto, il Comune di Spinazzola ha espresso parere tecnico favorevole, senza prendere in considerazione il piano seminterrato, non dovendosi in tale piano ospitate alcuna attività  per i soggetti ospitati presso il centro diurno.
6.3. Sono quindi ultronee e irrilevanti le argomentazioni del primo giudice in ordine alla controversa applicabilità , peraltro in malam partem, degli artt. 53 e 90 del R.R. n. 4 del 2007, che recano un espresso divieto di svolgere attività  ricreative di bambini in seminterrati di asili nido e centri ludici per la prima infanzia, previsione specifica per una singola tipologia di utenza, quando era chiaro sulla base della relazione tecnico-descrittiva allegata al progetto, che il seminterrato non sarebbe stato in nessun modo utilizzato dagli ospiti del centro diurno, come del resto ha acclarato, con valutazione scevra da travisamenti dei fatti ed errori logici, la relazione di verificazione che, nel rispondere al quesito n. 4 postole dal primo giudice, ha accertato che «i servizi ubicati al piano rialzato sono esaustivi rispetto alle previsioni dell’art. 60 ter e quindi quelli ubicati al piano seminterrato si ritengono essere “ulteriori” rispetto agli standards imprescindibili previsti».
6.4. Del pari erronea e non condivisibile, proprio sulla scorta dell’ineccepibile accertamento in fatto condotto dalla relazione di verificazione, risulta anche la conclusione del primo giudice in ordine alla mancata organizzazione in modo funzionale dello spazio a piano terra adibito a centro diurno e, pìù in generale, circa la compatibilità  del progetto presentato con l’art. 60-ter del R.R. n. 4 del 2007.
6.5. La stessa sentenza impugnata, sul punto specifico riconoscendo la correttezza delle valutazioni effettuate dal verificatore, ammette che sicuramente un totale di 232,57 mq. è destinato alle attività  per 30 utenti, ma irragionevolmente nega che una gran parte dell’ingresso-reception, pari complessivamente a 74,85 mq, sia parimenti destinato a dette attività , senza considerare che larga parte dello spazio riservato all’ingresso-reception, pari a 52,73 mq., non è qualificabile come spazio destinato alle attività , ma andrebbe aggiunto ai 232,57 mq. perchè apprezzabile come spazio di socializzazione tra gli utenti in attesa dei pasti nella mensa ubicata a ridosso della stessa area e nei tempi di attesa prima che gli accompagnatori vengano a riprendere gli stessi pazienti.
6.6. Non condivisibile, in questa prospettiva logico-funzionale, appare la lettura riduttivistica offerta dal primo giudice dell’art. 60-ter del R.R. n. 4 del 2007, laddove prevede che il modulo abitativo per il centro diurno debba prevedere «congrui spazi destinati alle attività , non inferiori a complessivi 250 mq per 30 utenti, inclusi i servizi igienici e le zone ad uso collettivo» perchè è ben chiaro al contrario, sulla base della stessa dizione letterale della previsione regionale, che gli spazi destinati alle attività  sono diversi e non coincidono con le zone ad uso collettivo, non comprendendosi altrimenti perchè il regolamento vi abbia incluso, per esempio, i servizi igienici.
6.7. Si deve ritenere quindi, conformemente alle conclusioni raggiunte dal verificatore nella relazione depositata avanti al Tribunale, che l’area destinata a centro diurno sia conforme alle previsioni dell’art. 60-ter del R.R. n. 4 del 2007, essendo del tutto ininfluente che taluni ambienti come l’ingresso-reception siano posti a servizio di altri moduli e comunque con modalità  tali da non pregiudicare la funzione di utilizzo collettivo da parte degli utenti del centro.
6.8. Non va trascurato del resto che lo stesso art. 60-ter del R.R. n. 4 del 2007 stabilisce che le zone ad uso collettivo, destinate, cioè, alle attività  di socializzazione, ludico-motorie etc., possono essere ricavate e delimitate «anche attraverso elementi mobili».
6.9. Tutte le ulteriori valutazioni svolte dal primo giudice sono irrilevanti, alla luce delle ragioni sin qui espresse, perchè non sono in grado di incrinare la correttezza delle conclusioni raggiunte dal verificatore, erroneamente disattese dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, con la conseguente necessaria riforma della sentenza impugnata anche sul punto.
7. Con un terzo ed ultimo ordine di censure, alquanto eterogeneo e composito (pp. 21-35 del ricorso), infine, l’appellante censura le erronee considerazioni svolte dal primo giudice, nel confermare il giudizio della Commissione, in ordine all’applicazione dei numerosi criteri di valutazione (n. 1, n. 5, n. 7, n. 11, n. 12, n. 14 e n. 15).
7.1. Anche tale motivo, per le ragioni che sinteticamente e partitamente qui di seguito si vengono ad esporre, merita integrale accoglimento.
7.2. Quanto al criterio di valutazione n. 1 («Ristruttutrazione/recupero funzionale/adeguamento agli standard di strutture già operanti con le medesime finalità , ai fini del conseguimento dell’autorizzazione definitiva al funzionamento»), ritiene il Collegio, nell’accogliere almeno in parte la specifica censura (pp. 21-25 del ricorso), di non condividere l’interpretazione eccessivamente rigorosa e formalistica di tale criterio, seguita dal primo giudice, perchè ciò che rileva per l’attribuzione di un congruo punteggio è la possibilità  che la ristrutturazione, il recupero funzionale o l’adeguamento consentano l’effettivo conseguimento dell’autorizzazione al funzionamento, di cui la precedente operatività  – che potrebbe essere anche remota nel tempo: il criterio prevede strutture “già operanti” e non “attualmente operanti” – costituisce un elemento sintomatico, sicchè è chiaro che, secondo ragionevolezza, l’attuale destinazione pubblica della struttura a “Servizi della persona”, accertata dal verificatore, del tutto compatibile con l’Avviso Pubblico, al pari della immediata cantierabilità  del progetto, dotato di tutte le necessarie autorizzazioni, non poteva essere dequotata tanto severamente dalla Commissione ad un punteggio minimo (1 su 5), senza con ciò riconoscere necessariamente il punteggio massimo dall’appellante, ma anche solo un punteggio intermedio e superiore, al fine di valorizzare il patrimonio immobiliare già esistente e destinato all’uso pubblico, in modo che si possa addivenire, in tempi rapidi, alla realizzazione di una RSSA in grado di potenziare e migliorare le rete socioassistenziale della Regione Puglia.
7.3. Quanto al criterio di valutazione n. 5 («Grado di contribuzione al raggiungimento dei target degli obiettivi di servizio relativi ai servizi di cura per i bambini (servizi per l’infanzia) e gli anziani (a sostegno dei programmi di ADI)»), accogliendo anche su questo punto la specifica censura (pp. 25-27 del ricorso), si deve qui rilevare che il primo giudice ha posto a fondamento della propria decisione, in violazione del contraddittorio e degli artt. 64 e 73 c.p.a., elementi non sottoposti alla dialettica processuale, risalenti peraltro al 2015, e comunque – anche a prescindere da siffatto rilievo – ha eccessivamente valorizzato l’orientamento pur considerevole alla domiciliarità  nei servizi alla persona, in contrasto con le finalità  stesse del finanziamento, senza considerare che la penalizzante valutazione di soli 2 punti su 5, assegnata dalla Commissione in sede di riesame al progetto dell’odierna appellante, svaluta in modo troppo severo la realizzazione di una struttura residenziale polifunzionale in grado, proprio per tale sua articolazione, di completare e implementare l’offerta rivolta alla tutela e alla cura delle esigenza della terza età , in sintonia con gli interventi proposti dalla competente Azienda Sanitaria Locale, essendo designata ad ospitare la sede operativa di distretto del servizio ADI della stessa Azienda.
7.4. Quanto al criterio di valutazione n. 7 («Grado di accessibilità  delle strutture per le utenze pìù deboli»), oggetto di ulteriore sottocensura (pp. 27-29 del ricorso), anche in riferimento ad esso il primo giudice, in contrasto con le chiare e corrette risultanze della verificazione (secondo cui «i requisiti richiesi dal predetto avviso pubblico al punto n. 7 sono soddisfatti»), è pervenuto, nel confermare il giudizio della Commissione, ad una conclusione eccessivamente penalizzante del progetto, che prevede plurime misure puntualmente menzionate dalla verificazione (rampa di accesso al piano rialzato, comodo e sicuro percorso che colleghi l’edificio al giardino, conformemente al D.M. n. 236 del 1989, l’inserimento di montalettighe e del corpo ascensore), senza che fossero richieste, per riconoscere eventualmente anche il massimo punteggio, soluzioni domotiche, comunque presenti nel progetto, particolarmente innovative, come invece ha erroneamente ritenuto il primo giudice, che non ha tenuto conto dei plurimi profili del criterio (abbattimento barriere architettoniche, modalità  di accesso, soluzioni domotiche) a tutela proprio delle utenze pìù deboli che frequentano la struttura.
7.5. Quanto al criterio di valutazione n. 11 («Capacità  di sostenere l’occupabilità  femminile»), oggetto anche esso di specifica censura (pp. 29-30 del ricorso), la valutazione del primo giudice deve ritenersi erronea, sia quanto alla rispondenza ai fabbisogni dei nuclei familiari per il carico dei soggetti fragili assistiti a domicilio, che lo stesso giudice peraltro sembra riconoscere pienamente, sia soprattutto per quanto concerne l’incremento dell’occupazione femminile programmata, che risulta pari addirittura al 60%, non richiedendo per converso l’Avviso pubblico, come erroneamente assume il primo giudice, che il management sia affidato a personale maschile o femminile.
7.6. Quanto al criterio n. 12 («Innovazione tecnologica e gestionale dei servizi previsti nella struttura [&]»), nell’accogliere anche su questo specifico punto la censura articolata dall’appellante (pp. 31-32 del ricorso), si deve rilevare che la motivazione della sentenza impugnata è apodittica e insufficiente comunque, nel negare quantomeno una pìù attenta riconsiderazione della proposta progettuale sotto tale profilo (valutato dalla Commissione con un punteggio di 3 su 6), perchè il progetto contempla un largo utilizzo di tecnologie innovative quanto agli arredi e agli ausili protesici, come anche un percorso di accesso di integrazione ad altri servizi interni ed esterni della struttura, come già esemplificato al criterio di valutazione n. 16, non a caso premiato dalla Commissione con il massimo punteggio, e se è vero che la positiva valutazione di compatibilità  ambientale non è prova, ex se e necessariamente, di innovazione tecnologica, come rileva il primo giudice, nondimeno appare contraddittoria e poco motivata la scelta di penalizzare oltremodo nel punteggio un progetto che prevede, ad esempio, innovazioni tecnologiche di sicuro impatto, come l’uso di una nuovissima tecnologia impiantistica di illuminazione a led e di sensori con circuito elettrico di tecnologia domotica per una visione moderna ed efficiente dell’assistenza sanitaria.
7.7. Quanto al criterio di valutazione n. 14 («Qualità  tecnica del progetto»), per il quale la Commissione ha assegnato 10 punti su 15, il Collegio, nell’accogliere la relativa censura (pp. 32-34 del ricorso), deve rilevare la natura tautologica della motivazione espressa dal primo giudice laddove, nel richiamarsi genericamente e indistintamente alla media delle valutazioni del progetto in genere, non ha analizzato le specifiche censure sollevate ai singoli punti evidenziati dalla Cooperativa appellante, se non quella, relativa al punto g), inerente al rispetto del R.R. n. 4 del 2007 che, per le ragioni sopra già ampiamente esposte, è pienamente assicurato, sicchè il giudizio della Commissione non è sufficientemente motivato e deve essere effettuato nuovamente tenendo conto di tali punti e di quanto sopra rilevato con riferimento al punto g).
7.8. Quanto, e infine, al criterio di valutazione n. 15 («Sostenibilità  gestionale e finanziaria degli interventi»), anche su questo specifico profilo di censura (pp. 35-38 del ricorso) il Collegio deve evidenziare la natura assertiva e, comunque, l’insufficienza della motivazione del primo giudice nel ritenere insindacabile, sostanzialmente, la discrezionalità  tecnica della Commissione per la presunta assenza di vizi macroscopici, non sorretta da puntuale argomentazione a fronte delle circostanziate critiche espresse dall’appellante in prime cure (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058) e, soprattutto, della copiosa documentazione prodotta a conforto della solvibilità  bancaria, riconosciuta dalla stessa sentenza impugnata, soprattutto dopo che, in sede di chiarimenti, la Regione Puglia aveva ritenuto idonea la dichiarazione poi effettivamente resa in sede di domanda di finanziamento.
7.9. Da quanto sin qui chiarito non può che discendere anche l’accoglimento del terzo, articolato, motivo di censura qui in esame.8. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello di Cooperativa Sociale Kodò 2.0 deve essere accolto, sicchè, in integrale riforma della sentenza impugnata, devono essere annullati tutti gli atti gravati in prime cure, con l’obbligo, per la pubblica amministrazione, di rideterminarsi conformemente a tutte le ragioni sopra enunciate.
8.1. Non essendosi esaurito il potere valutativo della pubblica amministrazione in conseguenza di questa pronuncia, l’obbligo di riesame, alla luce delle motivazioni sin qui espresse, potrebbe condurre all’ammissione a finanziamento, con la conseguente soddisfazione in forma specifica dell’odierna appellante, sicchè la domanda risarcitoria per equivalente, formulata in via subordinata, deve essere respinta, allo stato, e salvi ulteriori successivi sviluppi della vicenda, dovendo la Commissione riesaminare la proposta progettuale al fine di verificare, in modo pìù approfondito, pìù puntualmente motivato ed esente dai vizi qui censurati, se essa possa e debba ottenere un punteggio sufficiente per l’ammissione al beneficio.
9. Le spese del doppio grado del giudizio, attesa comunque la complessità  della lite che ha richiesto l’impiego della verificazione e un complesso accertamento della situazione fattuale, possono essere interamente compensate tra le parti.
9.1. Il costo della verificazione, tuttavia, grava per la soccombenza esclusivamente sull’appellata Regione Puglia.
9.2. Quest’ultima, ancora per la soccombenza, deve essere condannata a rimborsare il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti in prime cure nonchè dell’appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Cooperativa Sociale Kodò 2.0, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado e annulla gli atti gravati.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico della Regione Puglia le spese della verificazione disposta in prime cure.
Condanna la Regione Puglia a rimborsare il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti in primo grado e del ricorso in appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2020, con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere

Codice ISSN:
1972-3431

Stipulazione di contratti derivati da parte delle Pubbliche amministrazioni e necessità  dell’autorizzazione del Consiglio comunale (nota a Cass., Sez. Un. civ., n. 8770 del 12 maggio 2020)

a cura di Antonella Delle Donne

 

1. Premessa – 2. Il caso – 3. Il ricorso in Cassazione – 4. L’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite e la prospettazione dei quesiti – 5. Gli strumenti finanziari derivati – 6. I contratti di Interest Rate Swap e la clausola upfront – 7. La necessità  dell’autorizzazione da parte Consiglio comunale – 8. La decisione delle Sezioni Unite – 9. Conclusioni

 

1. Premessa

La Suprema Corte, riunita nel suo massimo consesso, con la pronuncia in commento, affronta l’annosa questione della possibilità  per gli enti locali di concludere contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati e la necessità  o meno dell’autorizzazione del Consiglio comunale.

Dagli anni ’90, infatti, sempre pìù di frequente, Comuni, Province e Regioni, hanno fatto ricorso a tali congegni sia per gestire che per ristrutturare il proprio debito.

L’attenzione, in particolare, è focalizzata sulla stipula di negozi di interest rate swap, accordi di scambi di somme pecuniarie future con dazione reciproca di importi corredati di clausola upfront.

La Prima sezione civile, con ordinanza n. 493 del 10 gennaio 2019, rimette la causa al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, avendo ad oggetto una questione di massima di particolare importanza, ponendo due specifici quesiti: 1. se lo swap, soprattutto se caratterizzato da clausola upfront e non ricadente nell’alveo applicativo della legge n. 133 del 2008, genera un indebitamento per finalità  diversa da quella di spese per investimento; 2. se è necessaria la delibera del Consiglio comunale implicando la stipula di tale contratto impegni per i bilanci degli esercizi successivi.

Il puntum pruriens consegue alla lettura combinata degli artt. 119, ultimo comma, Cost. e 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002 che vietano agli enti territoriali di ricorrere all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento con nullità  dei relativi atti; il secondo origina dalla previsione dell’art. 42, comma 2, lett. i), T.U.E.L. che attribuisce competenza al Consiglio per le spese che impegnano il bilancio successivo.

Le Sezioni Unite, con sentenza n. 8770 del 12 maggio 2020, affermano che, in base alla disciplina in vigore fino al 2013, la Pubblica Amministrazione poteva stipulare solo contratti afferenti derivati di copertura in presenza dei requisiti di misurabilità /determinazione dell’oggetto dopo essere stata autorizzata dal Consiglio comunale a pena di nullità  dell’atto.

2. Il caso

La fattispecie concreta da cui origina la vicenda vede come protagonisti il Comune di Cattolica e la Banca Nazionale del Lavoro S.p.A (BNL).

Essi avevano concluso, in tre date diverse, precisamente il 15 maggio 2003, il 1° dicembre 2003 e il 22 ottobre 2004, alcuni contratti di interest rate swap formalmente contenuti in quattro scritture.

Il Comune di Cattolica chiede al Tribunale di Bologna la declaratoria di nullità , l’annullamento o l’accertamento dell’inefficacia sopravvenuta ai sensi del d.m. 1 dicembre 2003, n. 389, dei suddetti negozi e la condanna alla restituzione degli esborsi per effetto della ripetizione di cui all’art. 2033 c.c. e, in via subordinata, il risarcimento del danno tenuto conto dei “differenziali negativi attesi“.

Il giudice di prime cure respinge le domande avanzate dal Comune di Cattolica che impugna la sentenza vedendo riconosciute le proprie ragioni dalla Corte di appello di Bologna.

In accoglimento del gravame e riformando la decisione di primo grado, essa dichiara la nullità  e l’inefficacia dei contratti sottoposti alla sua attenzione disponendo la ripetizione degli importi corrisposti dalla BNL al Comune fino al 30 gennaio 2010 (€ 555.738, 76) e da questo alla prima (€ 1.031.939,17), oltre ad eventuali altri pagamenti in ragione del medesimo titolo, con interessi decorrenti dal giorno della domanda.

La Corte di appello ha motivato la propria pronuncia rilevando che il contratto di swap, in particolare con clausola upfront, costituisce per l’ente una forma, attuale o potenziale, di indebitamento; manca nei contratti la determinazione del valore attuale al momento della stipula, elemento ritenuto essenziale dalla dottrina e giurisprudenza dominante; l’inserimento della clausola upfront evidenzia concretamente la passività  insita in ogni contratto di swap. L’organo giudicante, inoltre, non attribuisce rilevanza all’entrata in vigore della norma che qualifica l’upfront come indebitamento in epoca successiva alla conclusione di uno o pìù contratti argomentando sulla possibilità  di un’interpretazione in tal senso anche precedentemente. La Corte ha, inoltre, ritenuta necessaria la deliberazione del Consiglio comunale ai fini della validità  dell’atto.

Con specifico riferimento alla natura dei contratti oggetto di contenzioso, la pronuncia di riforma afferma la violazione dell’art. 119, ultimo comma, Cost, l’art. 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002 e l’art. 202 T.U.E.L in assenza di una prova concreta della destinazione dell’indebitamento alle spese di investimento in uno alla mancanza di riferimento di mutui sottostanti in relazione a cui è stata posta in essere la stipula a discapito della causa in concreto e dei requisiti richiesti dall’art. 1346 c.c. per l’oggetto a pena di nullità .

3. Il ricorso in Cassazione

La BNL avverso la decisione della Corte di Appello di Bologna propone ricorso in Cassazione predisponendo cinque motivi. I mezzi di cassazione articolati nel gravame principale possono così¬ essere sintetizzati.

Il primo motivo censura la sentenza impugnata nella parte in cui afferma che il contratto di swap, soprattutto se costituito con clausola di unfront iniziale, costituisce, data la sua aleatorietà , una forma, attuale o potenziale di indebitamento per la pubblica amministrazione.

Il secondo si concentra sull’asserzione, espletata dal giudice di seconde cure, della necessaria esistenza di una deliberazione del Consiglio comunale di autorizzazione alla stipula del contratto trattandosi di spesa che impegna i bilanci degli esercizi successivi.

In terzo luogo la BNL lamenta l’asserzione per cui l’upfront avrebbe dovuto essere destinato, sin dall’inizio, a spese per l’investimento essendo il principio enunciato privo di base normativa atteso che la funzione principale dello swap è quella di riequilibrare il debito sottostante.

Il quarto mezzo deduce la violazione e falsa applicazione, ex art. 360, n. 3, c.p.c., dell’art. 41 della legge n. 448 del 2001, dell’art. 3 del d.m. Ministero dell’Economia e delle Finanze 1.12.2003, n. 389 e degli artt. 1346, 1367, 1418, 1419, 2729, e 2697 c.c., in relazione alla necessità , professata dal Giudice di Appello, in indicare, in modo specifico e a pena di nullità , i mutui sottostanti ai contratti di swap.

L’ultimo motivo investe la parte della sentenza impugnata riguardante la previsione del mark to market, valore attuale dei derivati al momento della stipulazione del contratto, quale elemento essenziale la cui mancanza comporta la nullità  dell’atto.

Il Comune di Cattolica resiste e spiega ricorso incidentale condizionato basato su un unico motivo relativo alla dichiarazione di non applicazione della disciplina dello ius poenitendi, tra l’altro, asserito assorbito dalla Corte di Appello.

4. L’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite e la prospettazione dei quesiti

La prima sezione civile della Suprema Corte ha ritenuto connessi i primi tre mezzi prospettati dalla BNL, pertanto, ne ha disposto l’esame congiunto.

Essi, seguendo il ragionamento della Corte, sollevano due profili problematici, già ampiamente discussi dalla dottrina pìù attenta e dalla giurisprudenza maggiormente avveduta, concernenti la possibilità  di qualificare il contratto avente ad oggetto lo swap come indebitamento finalizzato a finanziare spese diverse dall’investimento e in capo a quale organo è individuabile il potere di deliberare tale operazione.

Le questioni sono state rimesse, con ordinanza n. 493 del 10 gennaio 2019, al Primo Presidente per un’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite secondo il disposto dell’art. 374, comma 2 c.p.c.

La Prima Sezione Civile, argomentando le censure svolte, richiama, innanzitutto, il complesso normativo che disciplina la materia.

A tal uopo viene in rilievo l’art. 119, comma 6, Cost. che prevede per gli enti locali la possibilità  di indebitarsi esclusivamente per finanziare spese di investimento; l’art. 202 T.U.E.L. per cui il ricorso all’indebitamento solo nelle forme di legge e per gli investimenti; l’art. 41, comma 1, legge n. 448 del 2001 che prevede l’approvazione con decreto del Ministero dell’economia e delle Finanze delle norme sull’ammortamento del debito e l’utilizzo dei derivati; il secondo comma della disposizione citata che facoltizza gli enti a emettere obbligazioni o contrarre mutui previa costituzione di un fondo di ammortamento del debito o conclusione di uno swap; l’art. 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002 relativa alla nullità  degli atti e contratti con cui si ricorre all’indebitamento per spese diverse da quelle di investimento; ancora il d.m. n. 389 del 2003 che facoltizzava le pubbliche amministrazioni a concludere operazioni derivate finalizzate alla ristrutturazione del debito se con scadenza non posteriore alla passività  sottostante. Tale norma, tra l’altro non applicabile a due dei contratti oggetto di causa in quanto sottoscritti in data antecedente, è stata oggetto di modifiche e superata dalla legge n. 133 del 2008 che, per la prima volta, qualifica come indebitamento l’eventuale premio incassato al momento del perfezionamento delle operazioni derivate ovvero la clausola di upfront, l’art. 42 T.U.E.L. che assegna il compito al Consiglio di deliberare in senso autorizzativo

La Corte, inoltre, sottolinea come l’art. 1, comma 572 legge n. 147 del 2013 ha eliminato la possibilità  per gli enti locali di stipulare contratti relativi agli strumenti di cui all’art. 1, comma 3, del T.U.F.

Applicando la legislazione su riportata al caso in esame la Corte valuta se, all’epoca della stipulazione dei contratti oggetto di causa, 15 maggio 2003, il 1° dicembre 2003 e il 22 ottobre 2004, potessero oppure no essere considerate valide pattuizione in tal senso tenuto conto anche e soprattutto dell’inserimento della clausola upfront.

L’interrogativo sorge in quanto tale patto è stato definito come “indebitamento” solo con l’art. 62, comma 9, d.l. n. 112 del 2008, di modifica dell’art. 3, comma 17, legge n. 350 del 2003 con conseguente legittimità  dei versamenti precedenti.

Resta ferma la questione della necessità  dell’autorizzazione del Consiglio per i contratti di swap, specie se dotati di upfront.

5. Gli strumenti finanziari derivati

Per comprendere appieno l’ordinanza di rimessione e la conseguente decisione delle Sezioni Unite appare necessario un approfondimento sui concetti chiave contenuti negli atti in esame e, in particolare, della nozione di strumenti finanziari derivati, degli swap e dell’upfront.

Nel nostro ordinamento è assente una nozione generale di contratto derivato, poichè essi sono nati nella prassi finanziaria e, solo successivamente, alcuni hanno ricevuto riconoscimento legislativo.

La caratteristica principale, dunque, è la loro atipicità  che si riduce ad unità  nell’unico elemento che caratterizza ogni varietà  ovvero l’aggancio del valore a un indice o a altro strumento finanziario sottostante.

Come deducibile dalla stessa terminologia, il derivato è definito tale proprio per la stretta correlazione al altro elemento cui è collegato che può assumere la natura pìù varia: obbligazione, mutuo, commodities, azioni.

La poliedricità  tipologica, sintomo dell’atipicità , rende necessaria un’ indagine case by case circa la meritevolezza e la causa in concreto perseguita al fine di valutarne la liceità i.

Il derivato, infatti, può essere diretto alla realizzazione degli scopi pìù vari: dalla copertura di un rischio finanziario, alla pratica dell’arbitraggio fino a raggiungere un intento speculativoii.

Al fine di un inquadramento sistematico di tali strumenti, l’art. 1, comma 2 bis, T.U.F. attribuisce una delega al MEF per identificare i nuovi contratti. Si aderisce, in tal modo, all’approccio eurounitario lasciando all’interprete l’arduo compito di classificazione.

6. I contratti di Interest Rate Swap

Lo swap, pìù precisamente, l’interest rate swap, rappresenta lo strumento finanziario derivato maggiormente diffuso.

Si tratta di un contratto a termine con cui i paciscenti concordano, per un tempo determinato, lo scambio reciproco di pagamenti futuri quantificati tenuto conto di un tasso di interesse, differente e predefinito, a fronte di un capitale.

In altri termini, si è al cospetto di un contratto di scambio con dovere di una parte di dare all’altra una somma corrispondente al capitale per il tasso di interesse con l’impegno correlato di versare diversa cifra computata sempre tenuto conto del capitale e del tasso di interesse differente.

L’interest rate swap, per tali caratteristiche, è classificato quale derivato over the counter, ossia acquistato e venduto fuori dai mercati regolamentati attraverso la contrattazione tra le parti, pertanto, il prezzo e ogni altro aspetto è demandato agli accordi tra i paciscenti non essendo presenti elementi standardizzati. Esso, pertanto, non è destinato alla circolazione e l’intermediario funge da controparte diretta del cliente avendo interesse ad ottenere un lucro maggiore.

La non negoziabilità , cui consegue l’inidoneità  alla circolazione, priva lo swap di autonomia rispetto all’asset sottostante da cui genera.

Ulteriore caratteristica degli swap, aggiunta a quelle già menzionate, è il non par, inteso quale squilibrio iniziale delle prestazioni che può essere compensato dalla corresponsione, al momento della stipula, di una somma alla parte maggiormente vessata. Si tratta dell’upfront ossia il pagamento che il soggetto avvantaggiato dalla stipula dello swap presta all’altro. I contratti non par che non contengono tale clausola identificano il valore iniziale negativo con il costo dell’operazione pari al compenso dell’intermediario per il servizioiii.

Il rapporto di swap può anche essere originariamente equilibrato e subire variazioni successive con scompensi futuri. Tale circostanza comporta la necessità  di nuove prognosi, basate sull’attualizzazione dei flussi di cassa, dirette a valutare la convenienza del mantenimento del contratto o lo scioglimento anticipato.

A tal uopo necessaria è la conoscenza del mark to market ovvero del costo di chiusura accelerata del negozio o del subingresso di un terzo nell’operazione. In sostanza il mark to market altro non è che il valore corrente di mercato dello swap calcolato attraverso una simulazione quotidiana di termine del negozio con la stima di debiti e crediti. Esso si contrappone alla valutazione con metodo storico o attualizzato in base a indici di aggiornamento monetario.

Questa complessità , l’assenza di norme specifiche in uno alla completa regolazione privata dei contratti swap hanno indotto la giurisprudenza di merito ad individuare gli elementi essenziali dei negozi in esame onde stabilire regole e confini per garantire la parte pìù debole del rapporto.

Essi sono stati indicati:

a. nella data di stipulazione;

b. nel nozionale, il capitale che serve da riferimento per il calcolo degli interessi;

c. nella data da cui decorrono gli interessi;

d. nella data di scadenza del contratto;

e. nelle date dei pagamenti;

f. nei tassi di interesse.

L’attenzione è stata incentrata sulla ricerca degli interessi meritevoli di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c., e della causa in concreto perseguita.

L’ordinamento, infatti, facoltizza le parti alla conclusione di contratti diversi da quelli disciplinati dal codice purchè diretti a realizzare un corretto equilibrio economico tra le posizioni dedotte.

La meritevolezza non va intesa in senso assiologico, ma in ottica prettamente economica come stabilito dalla pìù recente giurisprudenza europea. Un tale giudizio non può prescindere dalla identificazione dello scopo concreto perseguito ovvero dalla causa intesa come utilità  individuale essendo da tempo abbandonato l’astratto concetto di funzione economico-socialeiv.

Per gli swap è indagine di non poco conto data la diversità  tipologica, di copertura o speculativa. È accaduto, infatti, che in un caso affrontato nel 2011 dal Tribunale di Milano, i contratti esaminati si autodenominavano come derivati di copertura e perseguivano anche questo scopo, ma per come effettivamente organizzati presentavano un chiaro intento speculativo con conseguente declaratoria di nullità  per difetto della causa in concreto. Trattasi delle pratiche conseguenze dell’inserimento nella stratificazione codicistica di un concetto, quello di causa in concreto, non espressamente previsto. Appare pìù corretto affermare che il giudice ha il dovere di qualificare il negozio in base al contenuto, non di copertura, ma speculativo, nell’ipotesi in esame, con dichiarazione di nullità  per contrasto con la norma imperativa che vieta l’operazione agli enti locali.

In diverse pronunce la giurisprudenza riconduce lo swap nell’alveo delle scommesse di cui agli artt. 1933- 1935 c.c.

Le criticità  di tale impostazioni appaiono evidenti data l’assenza di qualsiasi analogia tra i due istituti tenuto conto della complessità  delle vicende che caratterizzano i contratti di swap e la professionalità  dei soggetti coinvolti. Essi, infatti, si formano sul mercato finanziario, riguardano un rischio di tale natura non rimesso esclusivamente alle abilità  dei partecipanti, i differenziali sono calcolati sui flussi di denaro e rispondono ad una logica probabilistica e non eventistica. Per tali motivi è necessaria l’indicazione di tutti gli scenari possibili e non solo del mark to market, attraverso un’accurata opera di informazione da parte dell’intermediario, mandatario dell’investitorev.

Appare opportuno, pertanto, qualificare i contratti swap a causa variabile diretti ora a realizzare un intento speculativo ora assicurativo o di copertura dei costi sottostanti con conseguente necessità  di individuare la funzione attraverso l’analisi del caso concreto.

Quanto detto si connette strettamente alla determinatezza/determinabilità  dell’oggetto del contratto possibile attraverso una concreta misurabilità  dell’alea che lo investe basata non solo sul mark to market, ma su ogni costo e prezzo necessario.

7. La necessità  dell’autorizzazione da parte Consiglio comunale

Il Consiglio comunale, dotato di autonomia funzionale e organizzativa, è organo di governo dell’ente locale, rappresentante diretto dei cittadini cui spetta l’indirizzo e il controllo politico- amministrativo.

L’art. 42, comma 2 T.U.E.L. annovera tra gli atti fondamentali alla lett. i) le “spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi, escluse quelle relative alle locazioni di immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo“.

La formulazione generica di tale disposizione normativa ha indotto la dottrina e la giurisprudenza ad interrogarsi sull’effettivo ambito applicativo.

In particolare, se la ristrutturazione dei debiti da parte dei Comuni e il loro finanziamento con la previsione di upfront costituiscano un’ipotesi di indebitamento, quindi, collocabile nelle materie di competenza del Consiglio comunale. Per indebitamento lo sfruttamento da parte dell’ente delle oscillazioni sul mercato dei tassi di interesse per modificare o rimodulare le posizioni già assunte con la finalità  di ottenere nuova liquidità vi.

L’impostazione prevalente, prospettata nell’ordinanza di remissione della Prima Sezione Civile, poi accolta dalle Sezioni Unite, fornisce risposta positiva.

Alla base la necessità  di coinvolgere anche le opposizioni in un’operazione complessa e di lunga durata al fine di poter esercitare un effettivo controllo sulle scelte finanziare effettuate dalla maggioranza. Vi è, infatti, la reale possibilità  di concordare lunghe spese per l’amministrazione gravanti anche sui bilanci successivi rispetto a quello di sottoscrizione del contratto. Si tiene conto dell’intrinseca natura aleatoria del negozio connotato, pertanto, dall’incertezza degli esiti e bisognoso anche del vaglio delle minoranzevii.

Il compito affidato al Consiglio è proprio quello di indagare la reale convenienza dell’affare in termini sia economici che politici anche in un’ottica futura in quanto la scelta potrebbe portare vincoli all’utilizzo di risorse per l’attuazione di altri progetti successivi.

L’attività  negoziale dell’ente, infatti, deve essere ispirata alle regole della contabilità  pubblica che impongono, quali capisaldi, l’efficacia, l’efficienza e l’economicità .

Quanto detto si traduce in una complessa attività  da parte dell’ente locale per la ristrutturazione del proprio debito dovendosi, preliminarmente, individuare le caratteristiche e le modalità  attuative e, successivamente, selezionare la miglior offerta attraverso una vera e propria gara.

Non può essere tradito nè il principio di trasparenza nè quello di convenienza economica che informano tutto l’operare della pubblica amministrazione in base ai canoni dettati dall’art. 1 della legge 241 del 1990, di ispirazione anche della nuova normativa in tema di appalti pubblici.

A tali aspetti bisogna aggiungere la circostanza per cui gli enti locali potevano concludere swaps solo con fini di copertura dichiarati con conseguente necessario collegamento negoziale con il mutuo sottostante. Non poteva, pertanto, essere non richiesto l’intervento del Consiglio costituendo il mutuo un indebitamento, materia di competenza di tale organo.

Tra l’altro, traducendosi, spesso, la conclusione degli interest rate swap in una conclusione del rapporto precedente di indebitamento era necessaria l’autorizzazione del Consiglio.

Tale atto risulta necessario in mancanza dell’estinzione del mutuo, ma al cospetto di una sua sostanziale modifica dato il mutamento delle condizioni di contrazione del debito.

È l’incidenza sull’entità  globale dell’indebitamento comunale dell’interest rate swap che rende indispensabile l’autorizzazione del Consiglio a pena di nullità  dell’atto per violazione di norma imperativa.

La giurisprudenza si è interrogata anche sulla possibilità  da parte dell’ente di procedere alla declaratoria in autotutela di un atto amministrativo che facoltizza alla stipula di un contratto di swap. La questione è stata definita dalle Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza n. 12110 del 2013 che approfondisce il dettato della pronuncia n. 8515 del maggio 2012viii.

La Cassazione differenzia la dichiarazione di nullità  in autotutela dall’annullamento in autotutela, perchè quest’ultimo è facoltà  discrezionale che presuppone una valutazione di merito basata sulla sussistenza dell’interesse pubblico alla soppressione dell’atto. Esso, inoltre, si realizza mediante pronuncia costitutiva ed elimina gli effetti già prodotti.

La declaratoria di nullità , al contrario, è mera ricognizione del fatto essendo l’atto totalmente improduttivo di effetti, non rappresenta, pertanto, un momento autoritativo. La sentenza ha valore esclusivamente dichiarativo a fronte di conseguenze mai verificatesi. In mancanza dell’esercizio del potere in autotutela, infatti, la controversia sarebbe affidata al G.O. con esercizio del potere disapplicativo di cui all’art. 5 Lac.

Quando la p.a. dell’atto amministrativo cui è conseguita la stipula di un contratto in realtà  non fa altro che affermare la totale mancanza di volontà  di concludere il negozio, quindi, dichiarazione ricognitiva meramenteix.

La discussione scivola su un piano esterno all’esercizio dei poteri autoritativi, quindi, con giurisdizione del G.O.

Nè vale, per confutare la tesi menzionata, il richiamo al codice degli appalti che recepisce la giurisdizione del G.A. in sede esclusiva sugli atti dell’evidenza pubblica e sulla conseguente declaratoria di inefficacia del contratto posto che si è fuori dal suo ambito applicativo.

I contratti swap, infatti, non essendo negoziabili vengono stipulati a trattativa privata e non sono riconducibili nè alle procedure di affidamento dei lavori nè di servizi e forniture.

L’accertamento in autotutela della nullità  dell’atto prodromico alla stipula del contratto equivale a sindacare la nullità  del negozio stesso senza alcun esercizio di potere pubblico con giurisdizione del G. O.

8. La decisione delle Sezioni Unite

Le Sezioni Unite, in merito al primo quesito prospettato, tenuto conto di quanto sopra considerato, hanno affermato: “Il riconoscimento della legittimazione dell’Amministrazione a concludere contratti derivati, sulla base della disciplina vigente sino al 2013 (quando la l. n. 147 del 2013 ne ha escluso la possibilità ) e della distinzione tra i derivati di copertura e i derivati speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità  di ciascuno di essi, comportava che solamente nel primo caso l’ente locale potesse dirsi legittimato a procedere allo loro stipula; nondimeno, tale stipula poteva utilmente ed efficacemente avvenire solo in presenza di una precisa misurabilità /determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market, sia degli scenari probabilistici, sia dei cd. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’ente di ogni aspetto di aleatorietà  del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità  pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio“.

Il massimo consesso della Suprema Corte è pervenuto a tali conclusioni attraverso un articolato ragionamento logico- giuridico di cui la disamina normativa rappresenta il punto di partenza.

Innanzitutto è richiamato l’art. 35 della legge n. 724 del 1994 che attribuisce agli enti locali la possibilità  di sottoscrivere prestiti obbligazionari destinati solo al finanziamento.

Ancora, l’art. 2 del Regolamento di attuazione n. 420 del 1996 laddove obbliga a non introdurre elementi di rischio nell’attivazione di un currency swap. L’art. 2, inoltre, che per coprire il rischio di cambio tutti i prestiti in valuta estera dovevano essere accompagnati da un’operazione di swap idonea a trasformare, per l’emittente, l’obbligazione in valuta in lire senza introdurre elementi di rischio. Successivamente, l’art. 41 della legge n. 448 del 200estende agli enti locali la possibilità  di emettere titoli obbligazionari con rimborso del capitale in un’unica soluzione alla scadenza previa costituzione di un fondo di ammortamento del debito o conclusione di swaps. Ciò per ridurre gli elementi di rischio e ridurre l’alea.

Qualche anno dopo il d.m. n. 389 del 2003 e la circolare MEF del 27 maggio 2004 hanno regolato l’accesso al mercato dei capitali da parte degli enti locali per le operazioni posteriori al 4 febbraio 2004.

La legge n. 244 del 2007 (finanziaria per il 2008) rende obbligatorio allegare al bilancio gli oneri, gli impegni e le modalità  contrattuali con attestazione degli enti di conoscere i rischi e le caratteristiche degli strumenti. Vengono rafforzati i poteri di verifica esterna e gli obblighi di trasparenza con l’art. 62, comma 10 del d.l. n. 112 del 2008, abrogato, poi, riformulato nell’art. 1, comma 572, della legge n. 147 del 2013 (legge di stabilità  per il 2014) che vieta alle Province autonome di Trento e di Bolzano e agli enti locali di stipulare contratti relativi agli strumenti finanziari derivati, di procedere alla rinegoziazione di quelli in essere, di stipulare contratti di finanziamento che includono componenti derivati. Su tale norma è stata sollevata anche questione di legittimità  costituzionale, in relazione agli artt. 70 e 77 della Costituzione, ritenuta, con sentenza n. 52 del 2010, non fondata. La Corte ha specificato che l’art. 62 aveva quale obiettivo il contenimento dell’esposizione degli enti locali e, nel caso esaminato, sussistevano le ragioni di straordinarietà  e urgenza presupposte per l’emanazione dei decreti legge.

Sulla scorta di tale ragionamento, la legge n. 147 del 2013 (legge di stabilità  per il 2014) ha precluso agli enti locali l’uso dei derivati tranne casi eccezionali con necessità , in tali ipotesi, a pena di nullità , di un’attestazione scritta dell’organo pubblico di avere specifica conoscenza delle caratteristiche e dei rischi del derivato.

La Corte, scrutando tale percorso normativo, afferma che, ai sensi dell’art. 41 della legge finanziaria per il 2002 e fino al 2008, gli enti locali potevano contrarre derivati, ma con dei limiti stringenti. L’operazione, infatti, doveva essere economicamente conveniente e non poteva avere funzione speculativa in base all’art. 119 Cost., commi 4 e 6.

L’aleatorietà  dei contratti derivati li rende non adatti alle pubbliche amministrazioni, perchè disarmonici con i principi generali di contabilità  pubblica che impongono certezze e previsioni. Se questa è la regola, le norme menzionate non fanno altro che prevedere eccezioni indicando le ipotesi in cui è possibile il contrario. La natura eccezionale le rende oggetto di interpretazione restrittiva. Fino al 2013, pertanto, gli enti locali potevano concludere solo contratti derivato di copertura e mai speculativi. Anche in tal caso, perà², ci sono dei limiti ai fini della liceità  tra cui la determinatezza/determinabilità  dell’oggetto esclusa se previsto solo il mark to market essendo necessario prospettare tutti gli scenari possibili al fine di rendere una chiara idea dell’alea. L’intermediario finanziario, inoltre, deve adeguatamente informare il cliente sebbene potrebbe sorgere un conflitto di interessi essendo derivati OTC.

Applicando le coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, la Corte osserva che in nessuno dei contratti esaminati era contenuto il mark to market, inoltre, la potenziale passività  trovava concreto riscontro nella clausola upfront.

Per questi motivi le Sezioni Unite affermano che gli enti locali fino al 2013 possono concludere contratti derivati di copertura, ma con precisa misurabilità /determinazione dell’oggetto.

Relativamente all’esame dei motivi 1 e 2, relativi all’indebitamento degli enti pubblici e della competenza a deliberare in ordine a esso.

Per la prima questione non può non indagarsi la natura della clausola upfront che costituisce indebitamento ai sensi della normativa di contabilità  pubblica, dell’arti 119 Cost. e della normativa del 2008 che ha natura solo ricognitiva e non innovativa, quindi, applicabile anche retroattivamente. Se, dunque, l’upfront costituisce indebitamento, per gli interest rate swaps è necessaria una valutazione singola in quanto solo potenzialmente possono concretizzare tale effetto.

In relazione al secondo quesito, le Sezioni Unite affermano: “l’autorizzazione alla conclusione di un contratto di swap da parte dei Comuni italiani, specie se del tipo con finanziamento upfront, ma anche in tutti quei casi in cui la sua negoziazione si traduce comunque nell’estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero anche nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità , dal Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. i), TUEL di cui al d.lgs. n. 267 del 2000, non potendosi assimilare ad un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con finalità  di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, adottabile dalla giunta comunale in virt๠della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, comma 2 dello stesso testo unico“

A favore di tale scelta milita la necessità  di assicurare un controllo della minoranza sulle scelte di indirizzo e di politica soprattutto perchè i derivati impegnano le finanze per gli esercizi successivi precludendo altre possibilità  di spesa.

La valutazione riguarda la convenienza dell’operazione e il rispetto dei principi generali in materia di contabilità  pubblica attraverso un’indagine omnicomprensiva dell’affare tenuto conto delle caratteristiche del debito da ristrutturare, delle modalità  attuative della stessa e dell’offerente da selezionare attraverso una gara e in base al principio della migliore offerta.

Essendo, inoltre, i derivati collegati a un mutuo, che costituisce indebitamento, non possono essere sottratti all’autorizzazione del Consiglio. Molti tra essi, peraltro, avevano la funzione di estinguere i rapporti di indebitamento sottostanti o di modificarli con conseguente necessità  di deliberazione consiliare.

In base all’art. 42, comma 2, lett. i), T.U.E.L., dunque, è necessaria, a pena di nullità , la deliberazione del Consiglio comunale.

9. Conclusioni

Quali le pratiche conseguenze della pronuncia delle Sezioni Unite?

La domanda si pone perchè molti enti locali hanno in essere contratti derivati per un valore nominale pari a 9,5 miliardi di eurox. Quelli meno recenti risultano essere stati chiusi, transatti o conclusi con sentenza.

La massima, perà², vale anche per le imprese protagoniste in cause con le banche.

La pronuncia della Corte afferma, infatti, principi universalmente validi e costituisce cartina di tornasole per tutti i contenziosi in materia sopendo un annoso contrasto circa la validità  dei contratti derivati e imponendo, a tal fine, un accordo sulla misura dell’alea non solo attraverso l’individuazione del mark to market, ma individuando ogni altro elemento utile.

 

 

 

i In tal senso, Cass., Sez. 1, Sentenza n. 19013 del 31 luglio 2017:”In tema di meritevolezza degli interessi perseguiti con contratti atipici ex art. 1322 c.c., in particolare per i contratti c.d. “derivati”, l’art. 21 TUF e l’art. 26 Reg. Consob n. 11522/1998 hanno portata imperativa e inderogabile anche in applicazione dei principi della direttiva 93/22/CEE, prescrivendo che gli intermediari si comportino con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e dell’integrità  del mercato. (Nella specie, riguardante contratti derivati “interest rate swap” con natura di operazioni “di copertura”, la S.C., in applicazione dell’esposto principio, ha cassato la sentenza di appello, richiamando altresì¬ specificamente il rispetto delle condizioni di cui alla determinazione Consob 26 febbraio 1999, evidenziando la necessaria stretta correlazione tra l’operazione di “copertura” e il rischio da coprire)”.

ii Così¬ Cass., Sez. 1, Sentenza n. 3753 del 15 marzo 2001: “L’art. 1 della legge 2 gennaio 1991, n. 1, dopo aver annoverato fra le attività  di intermediazione mobiliare regolate dalla stessa quelle aventi ad oggetto veri e propri titoli di investimento (lett. a) ed altre per le quali la negoziabilità  è meramente eventuale, pone un’esplicita regola di assimilabilità , ai “valori mobiliari”, di altri specifici strumenti, fra i quali, non ponendo la norma in questione alcun requisito di standardizzazione e negoziabilità  in mercato aperto, rientrano senz’altro tanto il cosiddetto contratto di “SWAP”, quanto l’analogo negozio di “DOMESTIC INDEXED LIRA SWAP”, la cui riconducibilità  al primo non trova ostacolo nella sua complessità  soggettiva – il rapporto intercorrente tra le parti coinvolge anche l’istituto finanziatore – ed oggettiva – al contratto di divisa estera si accompagna un rapporto di mandato a gestire il finanziamento -, atteso, da un canto, che l’istituto finanziatore non è, comunque, parte del contratto, e, dall’altro, che il mandato resta meramente accessorio e strumentale rispetto al principale contratto di SWAP“.

iii Cass., Sez. 3, Sentenza n. 18781 del 28 luglio 2017: “Il contratto di “interest risk swap” con “up front” (cioè con effettivo finanziamento iniziale da restituire) non è di per sè nullo per difetto o illiceità  della causa, occorrendo verificare caso per caso il concreto assetto dei rapporti negoziali predisposto dalle parti, sicchè il detto contratto deve ritenersi valido se la causa aleatoria del contratto di “swap” e quella del sottostante rapporto di finanziamento, pur collegate, restano autonome e distinte, senza risultare snaturate e senza comportare alcuna alterazione del rischio a carico dell’operatore commerciale“.

iv Raffaele Ceniccola, Il contratto nell’evoluzione della dottrina e della giurisprudenza, Napoli, Editoriale Scientifica, 2020.

v Cass., SU, Sentenza n. 26724 del 19 dicembre 2007: “In relazione alla nullità  del contratto per contrarietà  a norme imperative in difetto di espressa previsione in tal senso (cosiddetta “nullità  virtuale”), deve trovare conferma la tradizionale impostazione secondo la quale, ove non altrimenti stabilito dalla legge, unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti la validità  del contratto è suscettibile di determinarne la nullità  e non già la violazione di norme, anch’esse imperative, riguardanti il comportamento dei contraenti la quale può essere fonte di responsabilità . Ne consegue che, in tema di intermediazione finanziaria, la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario (nella specie, in base all’art. 6 della legge n. 1 del 1991) può dar luogo a responsabilità  precontrattuale, con conseguenze risarcitorie, ove dette violazioni avvengano nella fase antecedente o coincidente con la stipulazione del contratto di intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti (cd. “contratto quadro”, il quale, per taluni aspetti, può essere accostato alla figura del mandato); può dar luogo, invece, a responsabilità  contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del contratto suddetto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del “contratto quadro”; in ogni caso, deve escludersi che, mancando una esplicita previsione normativa, la violazione dei menzionati doveri di comportamento possa determinare, a norma dell’art. 1418, primo comma, cod. civ., la nullità  del cosiddetto “contratto quadro” o dei singoli atti negoziali posti in essere in base ad esso“.

vi Vincenzo Cuzzola- Mario Petrulli, Le fonti di finanziamento degli enti locali, Matelica, 2014.

vii In tal senso, Corte dei Conti, sez. contr. Lombardia, 26 ottobre 2007, n. 596 che diversifica con attenzione le posizioni dei soggetti coinvolti in un contratto di swap.

viii Cassazione Civile, Sezioni Unite, Sentenza n. 12110 del 17 Maggio 2013, così¬ massimata: “Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la legittimità  di deliberazioni comunali recanti la dichiarazione di nullità , resa in sede di autotutela, della precedente deliberazione di giunta e delle determinazioni dirigenziali poste a base di contratti per operazioni su strumenti finanziari stipulati in base a trattativa privata da un comune con una banca, in quanto tale declaratoria di nullità , con cui l’amministrazione unilateralmente afferma la radicale inidoneità  dei medesimi atti a produrre effetti vincolanti, al contrario di quanto accade per l’annullamento in autotutela, non costituisce esercizio di poteri autoritativi, nè di poteri discrezionali di apprezzamento del pubblico interesse, e deve perciò misurarsi con gli eventuali diritti soggettivi che i terzi possano aver al riguardo acquisito, trattandosi, nella specie, di accertare se sia o meno intrinsecamente nulla una manifestazione di volontà  negoziale, ovvero se da essa sia o meno scaturito un rapporto contrattuale impegnativo per le parti“.

ix Elio Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2007.

x Morya Longo, Cassazione, svolta sui derivati. Impatto sui contenziosi aperti, inSole24Ore, 14.5.2020.