Non va sospesa l’aggiudicazione definitiva dell’appalto del servizio calore, impugnata dal terzo classificato prospettando l’inammissibilità dell’ offerta della prima classificata per mancata previsione di un utile di impresa e prospettando la mancata presentazione della dichiarazione di impegno del fideiussore a rilasciare la prescritta garanzia con riferimento alla seconda classificata. Sennonche’ la verifica della complessiva sostenibilità dell’offerta e l’idoneità degli importi dichiarati a garantire un effettivo utile di impresa esigerebbe approfondimenti non compatibili con la sommarietà cautelare; inoltre la concorrente seconda classificata sembra aver assolto gli obblighi imposti dalla lex specialis in tema di garanzia, mentre nella comparazione degli opposti interessi deve ritenersi prevalente quello dell’Amministrazione al sollecito ammodernamento degli impianti. (G.S.)

N. 02171/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02438/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2438 del 2011, proposto da Carbotermo Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Pafundi, Arianna Sansone e Paolo Sansone, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare n.14;

contro

Comune di Giussano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Ielo, Romano Rotelli e Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso Franco Bonelli in Roma, via Salaria n. 259;

nei confronti di

Societa’ Ambrogio Moro S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Agostina Cabiddu, con domicilio eletto presso Alessandro Scarselli in Roma, via Boncompagni, 93;

Cei S.p.A. – Calore Energia e Impianti, non costituita;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I n. 485 del 2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO CALORE.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Giussano e della Societa’ Ambrogio Moro s.p.a.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 il Cons. Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Paolo Sansone, Cintioli e Maria Agostina Cabiddu;

Considerato che, avuto esclusivo riguardo all’impugnativa del giudizio di non anomalia dell’offerta della impresa Moro, lo stesso appare immune dai lamentati vizi perché:

a) l’ambito della motivazione del giudizio di non anomalia esigibile dalla stazione appaltante è assai limitato e sottratto al sindacato di merito del giudice amministrativo (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, n. 741 del 2010);

b) nella gara in contestazione, la verifica di anomalia non è stata indotta dal raggiungimento della soglia di allarme ai sensi dell’art. 87, co. 2, codice dei contratti;

c) la commissione ha motivato puntualmente in ordine agli aspetti specifici dell’offerta aggiudicataria che ha inteso mettere in rilievo in sede di verifica di anomalia;

d) lo scarto assoluto e percentuale fra l’offerta della Carbotermo e quella della Moro è assolutamente marginale;

e) non è stata dimostrata l’assenza totale di un utile conseguibile dalla offerta della impresa Moro.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta):

Respinge il ricorso.

Condanna l’appellante, salvo accollo definitivo, a rifondere in favore del comune di Giussano e della Ambrogio Moro s.p.a., le spese della presente fase cautelare che liquida in complessivi euro duemila/00 per ciascuna parte.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 18/5/2011 n.2171 proviene da Giustamm.

Non va accolta l’istanza di sospensione avanzata da un’impresa aggiudicataria avverso la sentenza che accoglie il ricorso di un controinteressato avverso l’aggiudicazione di lavori per impianto fotovoltaico, se la sentenza di cui si chiede la sospensiva ha dichiarato illegittima l’aggiudicazione all’impresa che ha inserito elementi relativi al prezzo nella busta contenente i documenti tecnici, mentre e’ irrilevante che nella busta tecnica mancasse il ribasso percentuale. (G.S.)

N. 02172/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02487/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2487 del 2011, proposto da ditta Berlor di Bergamo Antonio, rappresentato e difeso dagli avv. Danilo D’Arpa e Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Studio Bdl in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Elemer Srl Impianti, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto G. Marra, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza, 24;

nei confronti di

Comune di Caprarica di Lecce, Plc System Srl, non costituiti;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – SEDE STACCATA DI LECCE – SEZIONE III n. 270 del 2011, resa tra le parti, concernente LAVORI DI REALIZZAZIONE IMPIANTO FOTOVOLTAICO.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Elemer Srl Impianti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso principale e di rigetto del ricorso incidentale in primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 il Cons. Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Alfredo Caggiula, su delega dell’ avv. Sticchi Damiani, e Marra;

Considerato che il gravame in trattazione non appare assistito da una previsione di favorevole accoglimento atteso che:

a) la clausola sancita dall’art. 10.2. del disciplinare è chiara nel disporre l’esclusione delle imprese che abbiano inserito elementi relativi al prezzo nella busta contenente i documenti tecnici, in parte qua conformandosi ad una consolidata giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, n. 7403 del 2010);

b) è irrilevante che l’impresa appellante non abbia indicato nella busta tecnica il ribasso percentuale;

c) non sussistono i presupposti per l’esercizio, da parte della stazione appaltante, del potere di soccorso (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 2254 del 2007);

d) il ricorso incidentale di primo grado è stato correttamente respinto perché la mancata inclusione, da parte dell’impresa Elemer, del quadro economico nella busta tecnica non incide su interessi rilevanti della stazione appaltante e non era sanzionata espressamente a pena di esclusione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2487/2011).

Condanna la ditta Berlor a rifondere in favore della Elemer Impianti s.r.l., salvo accollo definitivo e rinuncia al presente ricorso in appello, le spese della presente fase cautelare che liquida in complessivi euro duemila/00.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 18/5/2011 n.2172 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza del Sindaco che ordina alla Azienda USL 10 di Firenze, “di provvedere, entro 90 giorni, alla chiusura di una Comunità Terapeutica Psichiatrica, salvo preventivo adeguamento ai vincoli di legge”, con istruttoria sul procedimento culminato con il provvedimento impugnato. (G.S.)

N. 00582/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00882/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 882 del 2011, proposto da:

Azienda Usl 10 di Firenze, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Liliana Molesti e Maria Foglia, con domicilio eletto presso la sede legale dell’Azienda in Firenze, piazza Santa Maria Nuova, 1;

contro

– Comune di Calenzano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio,

– Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Societa’ della Salute Zona Nord Ovest, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Calenzano n. 48 dell’8 febbraio 2011, notificata il 15 febbraio 2011… con la quale il Sindaco ORDINA alla Azienda USL 10 di Firenze, nella persona dell’Ing. Luigi Marroni, in qualità di Direttore Generale “di provvedere, entro 90(novanta) giorni, alla chiusura della Comunità Terapeutica Psichiatrica “Passaggio a Nord Ovest” con sede in Calenzano in via di Le Prata n. 69, salvo preventivo adeguamento ai vincoli di legge…”;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè incognito alla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del 17 maggio 2011 il dott. Ivo Correale e udito per le parte ricorrente il relativo difensore, come specificato nel verbale;

Considerato che, anche al fine di decidere la presente fase cautelare, è necessario acquisire documentazione da parte dell’Amministrazione relativa al procedimento culminato con il provvedimento impugnato, consistente in una dettagliata relazione sull’attività istruttoria svolta e nella documentazione richiamata nelle premesse del provvedimento impugnato, in particolare riferimento ai “successivi accertamenti” richiamati al punto 2 della nota del Comando dei Carabinieri del 23.1.2011 richiamati nelle premesse del medesimo;

Considerato che, in relazione al termine concesso per provvedere nel provvedimento impugnato, si rileva la sussistenza del pregiudizio dedotto, anche in virtù del fine pubblico che è sotteso alla attività specifica dell’Azienda ricorrente, per cui può disporsi la sospensione cautelare del provvedimento in questione almeno fino alla data della prossima camera di consiglio che si fissa in dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda):

1) ordina:

a) al Comune di Calenzano di depositare, entro dieci giorni dalla comunicazione e/o notificazione della presente ordinanza, copia della relazione indicata in motivazione;

b) al Comando Carabinieri per la tutela della salute – N.A.S. di Firenze copia della documentazione relativa ai “successivi accertamenti” richiamati al punto 2 della nota del 23.1.2011 richiamata nel provvedimento impugnato;

2) accoglie la domanda cautelare e, per l’effetto, sospende nel frattempo l’esecuzione del provvedimento impugnato fino alla data della prossima camera di consiglio, che fissa al 15 giugno 2011;

3) riserva di pronunciarsi sulle spese della presente fase cautelare alla definizione della stessa.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 18/5/2011 n.582 proviene da Giustamm.

va sospeso, limitatamente agli effetti demolitori, il diniego di rilascio di permesso di costruire in sanatoria ed accertamento di compatibilità paesaggistica relativo alla realizzazione di un annesso agricolo, poiche’, nelle more della discussione del merito a breve, dall’esecuzione della sanzione ripristinatoria deriva al ricorrente un danno grave ed irreparabile. (G.S.)

N. 00071/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00163/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 163 del 2011, proposto da:

Roberto Spogli, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Marcinno’ e Francesco Vitelli, con domicilio eletto presso Nicola Marcinno’ in Perugia, viale Roma n. 11;

contro

Comune di Perugia, rappresentato e difeso dall’avv. Rossana Martinelli, con domicilio eletto presso Rossana Martinelli in Perugia, corso Vannucci,39;

nei confronti di

Regione Umbria;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

diniego di rilascio di permesso di costruire in sanatoria ex art. 17, L.R. 21/04 ed accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del D.Lgs. 42/04, relativo alla realizzazione di un annesso agricolo in Perugia, località Montevile (nr. prot. 2011/0023510), notificato all’odierno ricorrente in data 14.02.2011, nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Perugia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il procedimento amministrativo urbanistico-edilizio è concluso, e che è prevedibile la fissazione a breve dell’udienza per l’esame del ricorso (unitamente al collegato ricorso n. 563/2010) nel merito;

Ritenuto che, nelle more, dall’esecuzione della sanzione ripristinatoria deriva al ricorrente un danno grave ed irreparabile;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, accoglie la domanda cautelare e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato, limitatamente agli effetti demolitori;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 23 novembre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Ordinanza sospensiva – 18/5/2011 n.71 proviene da Giustamm.

Pres. R. Conti, est. L. Cestaro
Contente Antonio (Avv.ti Luciano Esposito e Salvatore Palumbo) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale di Stato)

sul riconoscimento del diritto ad ottenere il risarcimento dei danni non patrimoniali da parte di un dipendente pubblico

1. Giurisdizione e competenza – Responsabilità contrattuale – Dipendente pubblico – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Fattispecie

2. Pubblico Impiego – Risarcimento dei danni non patrimoniali – Riconoscimento – Ammissibilità – Sussiste anche se si è ottenuto l’equo indennizzo

3. Pubblico Impiego – Risarcimento dei danni non patrimoniali – A seguito di lesioni subite nell’espletamento del servizio – Omissione da parte della P.A. delle misure di protezione – Violazione del principio di cui all’art. 2078 c.c. – Obbligo – Sussiste – Onere della prova in capo al dipendente – Incombe

1. Sussiste la giurisdizione del G.A. per le controversie aventi ad oggetto l’accertamento della responsabilità contrattuale derivante dall’esecuzione di un rapporto di lavoro “non contrattualizzato” come quello di un dipendente della Polizia dello Stato (1): (fattispecie relativa alla richiesta di risarcimento dei danni avanzata da un dipendente della Polizia di Stato per lesioni subite nell’espletamento del proprio servizio).

2. Nelle controversie di pubblico impiego, l’ottenimento dell’equo indennizzo ex art. 68 D.P.R. 3/1957 non esclude la possibilità di predisporre ricorso giurisdizionale al fine di ottenere anche il risarcimento dei danni non patrimoniali patiti dal dipendente nell’espletamento del proprio servizio (2)

3. Può configurarsi la responsabilità della P.A. per l’omissione delle misure di protezione del personale addetto ai servizi di polizia. Tale omissione è ravvisabile per il fatto di aver disatteso il principio, del quale è espressione l’art. 2087 c.c., secondo il quale il titolare di un’organizzazione, preordinata alla gestione dei servizi, deve curare la prevenzione dai rischi di incidenti, siano o meno di natura illecita, e tali da pregiudicare o danneggiare le persone addette, le quali hanno, comunque, nel richiedere l’accertamento della suddetta responsabilità hanno l’onere di provare l’infortunio, il danno ed il nesso causale tra l’uno e l’altro e la nocività dell’ambiente di lavoro (3): (Nella fattispecie, il TAR ha dichiarato l’infondatezza della domanda risarcitoria avanzata dal ricorrente atteso che l’evento che ha causato danni allo stesso causati da scontri all’esterno dello stadio San Paolo di Napoli e, dovuti quindi a fattori imprevedibili, e non per inadeguate misure di sicurezza adottate dall’Amministrazione per la salvaguardia dei propri dipendenti).

________________________________


1. cfr. ex multis: Consiglio Stato , sez. V, 27 maggio 2008 , n. 2515; Cassazione civile, sez. un., 08 luglio 2008 , n. 18623; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 agosto 2010 , n. 17232;

2. cfr. Cassazione civile , sez. III, 27 luglio 2001 , n. 10291; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 28 novembre 2007 , n. 15430; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 agosto 2010, n. 17232;

3. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 aprile 2009, n. 2474; Cassazione Civile, Sez. Lavoro, 18 maggio 2007, n. 11622

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6013 del 2008, proposto da:

Contente Antonio, rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Esposito, Salvatore Palumbo, presso il cui studio sito in Napoli alla via Tarsia,44, ha eletto domicilio;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale di Stato di Napoli, domiciliataria per legge, Napoli, via Diaz, 11;

del cd. danno biologico riportato nell’espletamento di un servizio di ordine pubblico in Napoli presso lo stadio ‘San Paolo’ in data 10.06.2001;

Visti il ricorso in riassunzione e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

1.1. Con ricorso in riassunzione ritualmente notificato e depositato, CONTENTE Antonio, Vice soprintendente della Polizia di Stato, esponeva di aver subito delle lesioni nel corso dell’espletamento del servizio d’Istituto e chiedeva, perciò, che l’Amministrazione di appartenenza fosse condannata a risarcirgli il danno.

1.2. In particolare, il ricorrente, asseriva di esser stato destinato, in data 10.06.2001, a un servizio di ordine pubblico presso il settore “distinti” dello Stadio “San Paolo” di Napoli. equipaggiato con casco e sfollagente, il ricorrente prima era spostato, con l’intero reparto, verso via Lepanto, e, poi, faceva ritorno presso il settore “distinti” dove un folto gruppo di tifosi napoletani aggrediva i dipendenti delle forze dell’ordine con un fitto lancio di oggetti. Il ricorrente, colpito con una parte di transenna, riportava la frattura lacero-contusa dell’avambraccio destro e un trauma all’emitorace con infrazione della settima costa destra.

1.3. In virtù dei fatti descritti, il ricorrente, con atto di citazione del 05.11.2002 evocava in giudizio il Ministero degli Interni e il comune di Napoli innanzi al Tribunale di Napoli. Il Giudice ordinario, con sentenza n. 432/2008, declinava la giurisdizione a favore del Giudice amministrativo e il ricorrente, con il presente ricorso, riassumeva la causa nei confronti del solo Ministero degli Interni.

1.4. Si costituiva il Ministero degli Interni che chiedeva il rigetto del ricorso.

1.5. Con ordinanza collegiale del 28.12.2010, il Tribunale ordinava all’Amministrazione intimata di depositare una relazione, corredata dai relativi documenti, da cui evincere: a) quali siano le disposizioni di settore che regolino l’equipaggiamento dei dipendenti della Polizia di Stato addetti ai servizi di ordine pubblico nelle diverse situazioni prospettabili (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 04 settembre 1997 , n. 1278); b) quali siano state le condizioni di urgenza o necessità che hanno determinato i superiori gerarchici del ricorrente, CONTENTE Antonio, a destinarlo ai compiti in occasione del cui svolgimento, ha riportato il lamentato infortunio. Il Ministero degli Interni ottemperava a tale ordinanza con note depositate in data 08 e 28 febbraio 2011.

1.6. All’esito dell’udienza di trattazione del 23.03.2011, il Collegio tratteneva la causa in decisione.

DIRITTO

2.1. Il ricorrente a sostegno della descritta pretesa risarcitoria invoca l’art. 2087 c.c. («l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro»), asserendo che la natura del servizio, per la nota violenza degli scontri con talune tifoserie, avrebbe richiesto ben altro equipaggiamento rispetto alla divisa ordinaria, pur “arricchita” da casco e sfollagente. Sostiene, infatti, il ricorrente che sarebbero occorse delle protezioni per le parti del corpo più esposte ai colpi, uno scudo, veicoli blindati nonché radio per chiedere tempestivamente rinforzi.

2.2. Quanto precede, vale, per giurisprudenza consolidata, a radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo trattandosi di responsabilità contrattuale derivante dall’esecuzione di un rapporto di lavoro «non contrattualizzato» essendo il CONTENTE dipendente della Polizia di Stato (ex multis: Consiglio Stato , sez. V, 27 maggio 2008 , n. 2515; Cassazione civile, sez. un., 08 luglio 2008 , n. 18623; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 agosto 2010 , n. 17232). Il Collegio presta, quindi, adesione alla citata decisione del Giudice civile che ha negato la propria giurisdizione.

3.1. In via preliminare, va rappresentato che il ricorrente, per le lesioni patite, ha ottenuto l’equo indennizzo ai sensi dell’art. 68 D.P.R. n. 3/1957 (v. nota dep. il 03.02.2009); tale circostanza, peraltro, non esclude la concorrente responsabilità risarcitoria per i danni, particolarmente non patrimoniali (danno biologico) patiti dal dipendente (Cassazione civile , sez. III, 27 luglio 2001 , n. 10291; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 28 novembre 2007 , n. 15430; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 agosto 2010, n. 17232). L’equo indennizzo, infatti, non ha finalità risarcitorie (Cassazione civile, sez. III, 27 luglio 2001, n. 10291), ma, «per la discrezionalità ad esso inerente, e per la sua coincidenza con l’entità effettiva del pregiudizio subito dal dipendente, appare avvicinabile ad una delle tante indennità che l’Amministrazione conferisce ai propri dipendenti in relazione alle vicende del servizio, con funzioni di graduazione e di equa distribuzione di compensi aggiuntivi» (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 agosto 2010 , n. 17232 che richiama Cons. di Stato sez. IV, n° 2009 del 31.3.2009 e, in senso analogo, Cass. Civ. n° 13887 del 23.7.2004,).

4.1. Quanto ai presupposti della richiesta tutela risarcitoria, si osserva che la norma di cui all’art. 2087 c.c. impone al datore di lavoro un particolare obbligo di diligenza nel predisporre le misure necessarie a salvaguardare l’incolumità del lavoratore. Per quanto non si tratti «di una ipotesi di responsabilità oggettiva», la responsabilità del datore di lavoro «non è circoscritta alla violazione di specifiche regole di esperienza o di regole tecniche, ma deve ritenersi volta a sanzionare, anche alla luce delle garanzie costituzionali del lavoratore, l’omessa predisposizione di tutte quelle misure e cautele atte a preservare, in relazione alle effettive modalità e condizioni di lavoro, l’integrità psicofisica del lavoratore, in considerazione altresì della possibilità di conoscenza di tutti quegli elementi che, in relazione alla fattispecie concreta, possono incidere sulla sicurezza del lavoratore» (Cassazione civile, sez. lav., 18 gennaio 2011 , n. 1072).

4.2. Tali principi sono ritenuti pacificamente applicabili anche all’attività della Pubblica Amministrazione. La P.A., infatti, quale datrice di lavoro e titolare di un’organizzazione preordinata alla gestione di complesse attività amministrative, «deve curare la prevenzione dai rischi di incidenti, siano o meno di origine illecita, e tali da pregiudicare o danneggiare le persone addette» (Consiglio Stato , sez. V, 22 aprile 2009 , n. 2474). In applicazione degli ordinari criteri di riparto della prova, pertanto, il lavoratore è tenuto, in questa sede, a provare l’infortunio, il danno derivatone, il nesso causale tra l’uno e l’altro e la nocività dell’ambiente di lavoro», mentre grava sull’Amministrazione «l’onere di dimostrare di aver adottato tutte le cautele necessarie a evitare il verificarsi dell’evento dannoso» (Cassazione civile , sez. lav., 18 maggio 2007 , n. 11622).

5.1. Nel caso di specie, può ritenersi conseguita la prova del danno in dipendenza del servizio espletato, mentre non risulta adeguatamente provato il nesso di causalità tra la “nocività” dell’ambiente di lavoro, da intendersi con riferimento alla lamentata mancanza delle cautele sopra descritte, e le lesioni patite. Nessuna delle relazioni peritali in atti (cfr. consulenza tecnica d’ufficio svolta nel corso del giudizio civile, depositata il 24.11.2010; nonché relazione medico legale di parte, allegato n. 24 al fascicolo di parte del processo civile) si è, infatti, pronunciata sulla evitabilità delle lesioni patite nel caso in cui fossero stati assegnati al ricorrente delle protezioni o lo scudo.

5.2. Ebbene, in mancanza di prova contraria, non si può escludere che, viste le modalità del fatto (lancio di una parte di una transenna all’indirizzo del ricorrente), le lesioni lamentate si sarebbero prodotte anche qualora fossero stati utilizzati i descritti dispositivi di sicurezza.

6.1. A tanto si devono aggiungere ulteriori considerazioni nel senso dell’infondatezza della domanda.

6.2. Va, infatti, precisato che, non trattandosi di responsabilità oggettiva (Cassazione civile, sez. lav., n. 1072/2011, cit.), l’Amministrazione, sempre che non siano state violate specifiche norme di settore, può provare di avere adottato tutte le cautele necessarie con riferimento al caso che concretamente ha determinato il prodursi del danno e alle peculiarità dell’attività lavorativa svolta (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 21 marzo 2005 , n. 1131).

6.3. Nel caso di specie, com’è dimostrato dalla relazione e dalla documentazione depositate in data 08.02.2011 e 28.02.2011, in ottemperanza all’ordinanza istruttoria n. 946/2010 del 24.11.2010, la normativa di settore imponeva che il ricorrente indossasse l’uniforme ordinaria eventualmente munita di casco “U-BOTT” e di sfollagente (cfr. il D.P.R. n. 359/1991 e gli ordini di servizio in atti).

6.4. In merito alla possibilità di porre in essere ulteriori cautele per salvaguardare l’incolumità dei dipendenti al di là di quanto disposto dalle norme di settore (obbligo comunque sussistente in base al citato art. 2087 c.c.), è necessario richiamare la concreta vicenda (già descritta al punto 1.1) che ha originato gli scontri in cui il ricorrente ha riportato le descritte lesioni.

6.5. La valutazione in merito alla negligenza del datore di lavoro che, asseritamente, ometta di predisporre le cautele necessarie a salvaguardare l’incolumità dei dipendenti, deve, infatti, essere operata “ex ante”, sulla base, cioè, delle condizioni precedenti alla produzione del danno e dei prevedibili sviluppi della situazione; inammissibile, a meno di non voler convertire la responsabilità ex art. 2087 c.c. in una forma di responsabilità oggettiva, sarebbe, invece, il far risalire la violazione dell’obbligo alla mera causazione del danno che dimostrerebbe di per sé, sulla base di una valutazione “ex post”, la mancata attivazione delle necessarie cautele.

6.6. Ebbene, la lettura delle relazioni di servizio evidenzia che l’aggressione da parte dei tifosi al ricorrente si sia svolta in un contesto ambientale caratterizzato dalla compresenza di numerosi focolai di violenza che hanno indotto i responsabili del servizio di ordine pubblico a spostare parte del reparto del ricorrente verso via Lepanto (per l’arrivo di circa novanta tifosi romanisti), determinando una riduzione del contingente di cui faceva parte il ricorrente posizionato nei pressi dei distinti; il contingente in questione, tuttavia, (verso le ore 12.30 circa) era improvvisamente aggredito da un centinaio di tifosi partenopei, la maggioranza dei quali con volto travisato, che, nel tentativo di entrare nello stadio illegittimamente proprio in corrispondenza del settore distinti, fronteggiavano violentemente il reparto del ricorrente. Il lancio di oggetti che seguiva vedeva il ricorrente attinto dal lancio di una base di una transenna che provocava le menzionate lesioni.

6.7. Le descritte modalità del fatto dimostrano l’imprevedibilità dell’aggressione subita dal reparto del ricorrente, originariamente destinato a un settore ove non si prevedevano scontri (l’ordine di servizio relativo al settore distinti evidenzia come i compiti del reparto fossero relativi al mero controllo del deflusso dei tifosi verso lo stadio, al controllo degli striscioni e alla “bonifica del settore”; cfr. all. 4 nota depositata in data 08.02.2011); la documentazione in atti, inoltre, dimostra come il responsabile del contingente fosse dotato di apparato radio e abbia “prontamente” richiesto rinforzi, non appena avvedutosi dell’aggressione da parte del gruppo di facinorosi (all. 7 alla nota dep. in data 08.02.2011).

6.8. Conclusivamente, la valutazione della negligenza operata in relazione alle concrete modalità di svolgimento della vicenda esclude qualsivoglia addebito in capo alle Forze dell’Ordine e ai responsabili del servizio di ordine pubblico che, in quell’occasione, si sono trovati ad operare in un contesto di grande difficoltà tale da richiedere un’estrema rapidità nella risposta ai facinorosi, rapidità che sarebbe stata pregiudicata se si fosse dovuto dotare di ulteriore equipaggiamento il personale già impiegato sul campo per “ordinari” servizi di ordine pubblico, rispetto ai quali, peraltro, l’equipaggiamento fornito era del tutto adeguato.

7.1. La domanda di risarcimento è, pertanto, infondata con conseguente rigetto del ricorso.

7.2. La natura della questione e il tenore delle difese (la difesa erariale ha depositato delle mere relazioni della P.A.), integrano gravi ragioni per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensate le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Arcangelo Monaciliuni, Consigliere

Luca Cestaro, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 18/5/2011 n.2669 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi, est. G. Di Napoli
Giovanna De Cicco (Avv.ti Mario Anzisi e Marco Anzisi) c. Comune di Napoli (Avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Carpentieri Eleonora, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Raffaele Romano)

1. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Natura – Partecipazione al procedimento – Ex art. 7 L. 241/90 – Comunicazione – Obbligo – Non sussiste

2. Edilizia ed Urbanistica – Abusi Edilizi – Motivazione – Accertamento dell’abuso – Sufficienza

3. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Termini – Decadenza o prescrizione – Insussistenza

1. Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo atti dovuti in assenza del titolo necessario per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, non essendo richiesti normalmente apporti partecipativi del soggetto destinatario, non devono essere preceduti da alcuna comunicazione di avvio del relativo procedimento, anche alla luce di quanto disposto dall’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15, che esclude possa essere annullato un provvedimento qualora lo stesso sia stato adottato dopo il decorso di un tempo eccessivamente lungo dalla comunicazione stessa

2. L’ordine di demolizione rappresenta un atto dovuto in presenza della constatazione della realizzazione dell’opera senza titolo abilitativo (o anche in totale difformità da esso) ed in linea di massima è sufficiente la motivazione dell’accertata abusività dell’opera, salva l’ipotesi in cui sia trascorso un lungo lasso di tempo tra la commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza che abbia generato una posizione di affidamento nel privato; in questo caso sussiste un onere di congrua motivazione che indichi, tenendo in considerazione l’entità e la tipologia dell’abuso commesso, il pubblico interesse idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (1)

3. L’attività di repressione degli abusi edilizi, essendo collegata alla tutela dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo del territorio, così come delineato nello strumento urbanistico e nella regolamentazione edilizia vigenti, non è soggetta a termini di decadenza o di prescrizione e può essere esercitata anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso (2)

__________________________________

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. VI, sentenza del 5 aprile 2005, n. 3312; Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 27 aprile 2004, n. 2529;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1923 del 2011, proposto da:

Giovanna De Cicco, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Anzisi e Marco Anzisi, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via G. Sanfelice, 24;

Comune di Napoli, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Carpentieri Eleonora, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Raffaele Romano, giusta procura in atti ed elettivamente domiciliato in Napoli, P.zza Municipio, Palazzo S. Giacomo presso l’Avvocatura municipale;

dell’ordinanza n. 657 del 28.12.2010, notificata il successivo 10.01.2011, con la quale è stata ordinata alla ricorrente la demolizione delle opere abusive poste in essere alla via Vicinale P. Micca n. 21 (consistenti nella realizzazione di un corpo di fabbrica strutturato in acciaio e laterizi di mq 100 con copertura in termoisolanti di altezza variabile da mt. 5,00 a mt. 5,50); nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli in persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui all’articolo 74 d.lgs. 104/2010; accertata l’integrità del contraddittorio;

RILEVATO che la parte ricorrente premetteva di essere proprietaria di un fondo con casa di abitazione e comodi rurali, in cui aveva edificato, nel 2002, le opere descritte in epigrafe senza i prescritti titoli abilitativi, al fine di inglobare i vari comodi preesistenti in un unico deposito, e di aver chiesto per tali opere il condono ai sensi della l. 326/2003;

che l’Amministrazione, dopo aver comunicato in data 26.04.2005, l’avvio del procedimento, adottava l’atto impugnato;

che pertanto la parte ricorrente impugnava tale provvedimento, ritenendolo illegittimo per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 7 l. n. 241/90, attesa l’adozione dell’atto dopo ben sei anni dalla comunicazione dell’avvio del procedimento; 2) carenza di motivazione, necessaria ancorché l’area sia vincolata; 3) la ricorrente non ha fatto altro che accorpare diversi comodi rurali preesistenti; 4) l’Amministrazione, prima di ordinare la demolizione delle opere, avrebbe dovuto decidere l’istanza di condono, ancorché le opere siano state realizzate in zona vincolata; 5) violazione dell’art. 27 co. 2 d.P.R. 380/2001, atteso che sono decorsi ben sei anni senza l’adozione di alcun provvedimento;

CONSIDERATO che il ricorso è manifestamente infondato, atteso che – per giurisprudenza costante – i provvedimenti di repressione degli abusi edilizi non necessitano della comunicazione di avvio del procedimento, sicché, a maggior ragione, non costituisce vizio di annullabilità l’aver adottato l’atto dopo il decorso di un tempo eccessivamente lungo dalla comunicazione di cui all’art. 7 l. 241/1990;

che, secondo la giurisprudenza (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 5 aprile 2005, n. 3312 Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529) la natura interamente vincolata del provvedimento di demolizione esclude la necessaria ponderazione di interessi diversi da quelli pubblici tutelati e non richiede motivazione ulteriore rispetto alla dichiarata abusività;

che il terzo motivo risulta smentito dal testo dell’atto impugnato, da cui si evince chiaramente che trattasi di opera realizzata ex novo, il che esclude un semplice accorpamento di comodi rurali preesistenti;

che, ancora, secondo la prevalente giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529), l’attività di repressione degli abusi edilizi, essendo collegata alla tutela dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo del territorio, così come delineato nello strumento urbanistico e nella regolamentazione edilizia vigenti, non è soggetta a termini di decadenza o di prescrizione e può essere esercitata anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso;

che, infine, come si evince dalla memoria depositata in data 15.04.2011, l’Amministrazione ha osservato come nella nota n. 0242923 del 14.04.2011 fosse stato evidenziato che l’istanza di condono non era accoglibile, trattandosi di abuso non condonabile;

CHE le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

1. Respinge il ricorso n. 1923 dell’anno 2011;

2. Condanna la parte ricorrente a rifondere al Comune di Napoli le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 1.000 (mille) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 18/5/2011 n.2703 proviene da Giustamm.

Ettore Leotta – Presidente, Giuseppe Caruso – Estensore.

ancora in tema di revoca di una gara di appalto

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca – Avviso di avvio del procedimento – Necessità – Presupposti.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Oggetto – Previa definizione – Stazione appaltante – Preciso dovere – Revoca – Adozione – Limiti.

3. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Gara – Revoca – Puntuale ed accurata motivazione – Necessità.

1. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione – e a maggior ragione quello di revoca dell’intera gara – richiede l’avviso di avvio del procedimento, ogni qualvolta le risultanze della procedura siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata già nella fase paritetica dell’esecuzione delle prestazioni, senza che, in tal caso, sia neppure applicabile il disposto dell’art. 21-octies, l. 7 agosto 1990 n.241.

2. In tema di affidamento di un appalto pubblico, la previa definizione dell’oggetto della gara è un preciso dovere delle stazioni appaltanti, volto a garantire anche la posizione dei partecipanti, sicché la revoca costituisce un’eccezione alla regola, in ragione di superiori e sopravvenute esigenze di interesse pubblico, e non può considerarsi legittima se il mutamento di avviso ha luogo a causa di una non meditata previa definizione dell’oggetto del contratto.

3. In tema di affidamento di un appalto pubblico, la revoca della gara – specialmente dopo la stipula del contratto – abbisogna di puntuale ed accurata motivazione sulla sopravvenuta diversa valutazione dell’interesse pubblico che ne aveva consigliato l’indizione.

N. 00435/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00129/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 129 del 2009, proposto da:

SANI.T s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Antonino Tripepi, rappresentato e difeso dall’avv. Rosario Infantino, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Reggio Calabria, via S. Caterina, trav. priv., 21;

contro

ASP – Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Maria Latella e Magda Santagati, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente in Reggio Calabria, via S. Anna, II tr., Pal. Tibi;

della delibera della Commissione straordinaria della ASP di Reggio Calabria n. 835 del 23 dicembre 2008, di revoca della procedura di gara per il Servizio d’urgenza ed emergenza 118, già aggiudicata alla ricorrente con deliberazione n. 739 del 30 ottobre 2008;

delle note del Direttore amministrativo (n. 2536 del 19 dicembre 2008) e del Direttore sanitario (n. 4499 del 18 dicembre 2008) della ASP di Reggio Calabria, con le quali si chiede la revoca della deliberazione n. 739/2008;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ASP di Reggio Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2011 il dott. Giuseppe Caruso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con atto notificato il 4 marzo 2009 e depositato il 17 marzo 2009, la SANI.T s.r.l. impugna la delibera della Commissione straordinaria della ASP di Reggio Calabria n. 835 del 23 dicembre 2008, di revoca della procedura di gara per il Servizio d’urgenza ed emergenza 118, che le era stata aggiudicata con deliberazione n. 739 del 30 ottobre 2008. Impugna altresì le note del Direttore amministrativo (n. 2536 del 19 dicembre 2008) e del Direttore sanitario (n. 4499 del 18 dicembre 2008) della ASP di Reggio Calabria, con le quali si chiede la revoca della deliberazione n. 739/2008.

La società ricorrente fa presente di essere risultata vincitrice della gara indetta dalla ASP di Reggio Calabria per il noleggio di mezzi di soccorso per il servizio di urgenza ed emergenza, giusta aggiudicazione definitiva disposta con deliberazione n. 739 del 30 ottobre 2008, per la durata di mesi 36, decorrenti dall’1 dicembre 2008. Il relativo contratto è stato stipulato e la ricorrente ne ha regolarmente iniziato l’esecuzione (circostanze non contestate).

L’impugnato provvedimento di revoca è motivato come segue:

“Vista la nota protocollo n. 2536 del 19.12.2008 del direttore Amministrativo, con allegata nota del Direttore Sanitario Aziendale, con la quale si chiede la revoca della gara del Servizio 118 con la deliberazione n. 739 del 20.10.2008;

Considerato che nella succitata nota si ribadisce di revocare la succitata delibera, in quanto per il servizio 118 sono emerse criticità nell’organizzazione dell’emergenza territoriale negli ambiti delle disciolte ASL di Reggio Calabria e Palmi, per cui appare opportuno procedere in tempi brevi ad una riqualificazione globale del menzionato servizio con una maggiore e diversa dislocazione delle attuali postazioni di emergenza;

Che appare opportuno nelle more dell’espletamento della nuova gara e subordinatamente all’aggiudicazione della stessa riconfermare l’incarico dell’espletamento del servizio Suem 118 alla ditta SANIT per tutto il territorio dell’ASP n. 5 agli stessi prezzi, patti e condizioni di cui all’offerta del 19.9.2008”.

Nella sopracitata nota del Direttore sanitario (n. 4499 del 18 dicembre 2008), si legge quanto segue:

“In esito alle risultanze dell’indagine interna sul decesso del minore Scutellà, sono emerse criticità nell’organizzazione dell’emergenza territoriale negli ambiti delle disciolte aziende sanitarie di Reggio Calabria e Palmi, si ritiene necessario ed opportuno pertanto procedere in tempi brevi ad una riqualificazione globale del menzionato servizio, attraverso un nuovo modello organizzativo in grado di garantire l’assistenza adeguata per i cittadini.

Tenuto conto che l’azienda, ha recentemente esperito ed aggiudicato una gara per il potenziamento del servizio 118 e considerato che sarà imprescindibile una maggiore e diversa dislocazione delle attuali postazioni di emergenza, nelle more della definitiva riorganizzazione del SUEM 118, si chiede a S.V. di voler revocare la gara aggiudicata con la deliberazione n. 739 del 30.10.2008, fermo restando che in attesa della nuova aggiudicazione, continuerà ad operare provvisoriamente l’attuale ditta aggiudicataria”.

Avverso l’impugnata revoca la ricorrente SANI.T fa valere i seguenti motivi:

I) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990.

La revoca della gara avrebbe dovuto essere preceduta dall’avviso alla ricorrente dell’avvio del relativo procedimento, al quale essa avrebbe potuto validamente contribuire.

II) Eccesso di potere per incongruità, insufficienza e contraddittorietà della motivazione.

Le ragioni di interesse pubblico della disposta revoca sarebbero del tutto generiche, non risultando precisate le “criticità” emerse nell’organizzazione territoriale del servizio.

III) Eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, difetto di istruttoria, assenza dei presupposti e violazione del principio di proporzionalità.

Non sarebbe comprensibile l’iter logico seguito dall’amministrazione nel disporre la revoca di una gara indetta da appena sei mesi, né quali siano le esigenze di riorganizzazione emerse. La morte del minore Scutellà è avvenuta circa due anni prima della disposta revoca e “non è in alcun modo ricollegabile alla attività della SANI.T”. Se l’amministrazione avesse effettuato una corretta istruttoria, “avrebbe potuto sicuramente addivenire ad una determinazione tale da non pretermettere la ricorrente nella futura riorganizzazione del servizio”, come sarebbe stato doveroso, dato che la SANI.T è titolare di una posizione di diritto soggettivo.

IV) Eccesso di potere per illogicità, irrazionalità e contraddittorietà.

Sarebbe contraddittorio l’operato della ASL, che da una parte revoca la gara aggiudicata alla SANI.T e dall’altra le chiede di continuare a svolgere il servizio.

La ricorrente conclude, anche con successiva memoria, per l’accoglimento del gravame.

La ASP di Reggio Calabria si è costituita in giudizio ed ha sostenuto la legittimità del proprio operato, chiedendo la reiezione del ricorso.

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 4 maggio 2011.

Il ricorso è fondato.

Merita, innanzi tutto, condivisione la censura di violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, avanzata con il I) motivo.

Ed invero, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione – e a maggior ragione quello di revoca dell’intera gara – richiede l’avviso di avvio del procedimento, ogni qualvolta, come si è verificato nell’ipotesi in esame, le risultanze della procedura siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata già nella fase paritetica dell’esecuzione delle prestazioni, senza che, in tal caso, sia neppure applicabile il disposto dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990 (C.S., V, 23 ottobre 2007, n. 5591; T.A.R. Veneto, I, 15 ottobre 2007, n. 3260; C.G.A., 31 marzo 2006, n. 129; T.A.R. Lazio, III, 1 settembre 2004, n. 8180).

Con il II), il III) ed il IV) motivo, la ricorrente sostiene che: a) le ragioni di interesse pubblico della disposta revoca sarebbero del tutto generiche, non risultando precisate le “criticità” emerse nell’organizzazione territoriale del servizio; b) non sarebbe comprensibile l’iter logico seguito dall’amministrazione nel disporre la revoca di una gara indetta da appena sei mesi, né quali siano le esigenze di riorganizzazione emerse; c) se l’amministrazione avesse effettuato una corretta istruttoria, “avrebbe potuto sicuramente addivenire ad una determinazione tale da non pretermettere la ricorrente nella futura riorganizzazione del servizio”; d) sarebbe contraddittorio l’operato della ASL, che da una parte revoca la gara aggiudicata alla SANI.T e dall’altra le chiede di continuare a svolgere il servizio.

Anche queste censure vanno accolte.

La previa definizione dell’oggetto della gara è un preciso dovere delle stazioni appaltanti, volto a garantire anche la posizione dei partecipanti. La revoca costituisce un’eccezione alla regola, in ragione di superiori e sopravvenute esigenze di interesse pubblico, e non può considerarsi legittima se il mutamento di avviso ha luogo a causa di una non meditata previa definizione dell’oggetto del contratto (C.S., V, 11 maggio 2009, n. 2882).

In ogni caso, la revoca della gara – specialmente dopo la stipula del contratto – abbisogna di puntuale ed accurata motivazione sulla sopravvenuta diversa valutazione dell’interesse pubblico che ne aveva consigliato l’indizione (T.A.R. Campania, Napoli, I, 4 novembre 2010, n. 22688).

Nella fattispecie, la motivazione della revoca non è né puntuale né accurata, non essendo esplicitate le ragioni che imporrebbero la riorganizzazione del servizio 118, appena affidato alla ricorrente.

Il provvedimento assunto dall’amministrazione risulta, inoltre, incongruo e contraddittorio, atteso che nel disporre la revoca prevede il mantenimento del servizio (secondo le modalità in essere) in capo alla stessa ricorrente, mentre la riorganizzazione di questo risultava alla fase di progetto di massima ancora alla data del 17 marzo 2009 (v. nota della direzione amministrativa dell’ASP prot. 850, in atti) e, secondo la ricorrente (non smentita sul punto dalla difesa dell’amministrazione), fino alla data di discussione del presente ricorso, cioè dopo quasi due anni e mezzo.

Si tratta, in buona sostanza, di un mero intento di riorganizzazione, che l’amministrazione a tutt’oggi non ha ancora precisato in termini operativi, e non è dunque idoneo a fornire idoneo supporto ad un intervento di revoca in autotutela di una aggiudicazione definitiva, in base alla quale è stato già instaurato con l’impresa ricorrente il susseguente vincolo contrattuale.

In relazione a tutto quanto precede, il ricorso in esame risulta fondato e va quindi accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Sussistono i presupposti di legge per l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnata delibera della Commissione straordinaria della ASP di Reggio Calabria n. 835 del 23 dicembre 2008.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere, Estensore

Caterina Criscenti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 18/5/2011 n.435 proviene da Giustamm.

Pres. Mariuzzo – Est. Mariuzzo
Sigma Tau Industrie Farmaceutiche Riunite s.p.a. (avv.ti Izzo, Todarello e Vaiano) c. Regione Lombardia (avv.ti Gallonetto, Orlandi e Vivone) e Lombardia Informatica s.p.a. (avv.ti Salvadori Del Prato e Morazzoni)

Appalto per la fornitura di farmaci – Aggiudicazione – Disposta dalla Centrale Acquisti Regionale – Previsione di una transaction fee – A mezzo di provvedimento dirigenziale – Illegittimità – Ragioni.

Appalto per la fornitura di farmaci – Clausola di non esclusività – Legittimità – Ragioni.

Appalto per la fornitura di farmaci – Riserva di non aggiudicazione – Legittimità – Ragioni.

L’istituzione della Centrale acquisti in sede regionale non può essere legittimamente correlata al prelievo di una commissione di transazione a carico degli aggiudicatari dell’appalto a titolo di “transaction fee” sulla base di un mero provvedimento dirigenziale e, quindi, di un atto inidoneo a determinare una diretta imputazione della decisione ad organi di governo dell’ente investiti di responsabilità politica.

È legittima la clausola dello schema di convenzione con cui si precisa che le attività non sono affidate al fornitore in esclusiva. Tale prescrizione è imposta dalla necessità di rispettare il principio di continuità terapeutica e di libertà di prescrizione medica e, pertanto, deve ritenersi ristretta ad ipotesi assolutamente eccezionali, quali: la necessità di farmaci diversi in dipendenza di corrispondenti prescrizioni dei sanitari ovvero perché successivamente entrati in commercio; le carenze di produzione o i ritardi negli approvvigionamenti, che potrebbero provocare la sospensione delle terapie in atto.

È legittima la clausola con cui l’amministrazione si riserva di non procedere all’aggiudicazione in caso di offerta ritenuta non conveniente, in quanto espressione di una facoltà riconosciutale dall’art. 81, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006; per altro verso, essa è espressione del generale potere di ritiro degli atti già adottati sul rilievo del preminente interesse pubblico perseguito dalla centrale di committenza al contenimento della spesa pubblica, ferma restando la necessità di motivare debitamente il nuovo provvedimento, impugnabile davanti al giudice amministrativo.

Con bando spedito in G.U.U.E. il 6 agosto 2010, Lombardia Informatica, in qualità di Centrale di acquisto istituita dalla Regione Lombardia, ha indetto una gara finalizzata alla selezione di soggetti con i quali stipulare una convenzione quadro per la fornitura biennale di farmaci (suddivisa in più lotti) in favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale.

Ritenendo che la disciplina di gara preveda, da un lato, clausole in grado di alterare il meccanismo di formulazione delle offerte e, dall’altro, disposizioni suscettibili di incidere in maniera non prevedibile sulle condizioni di esecuzione del rapporto, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, deducendo:

1. la violazione dell’art. 23 della Costituzione, dell’art. 1, commi 449, 453 e 455 della L. n. 296/2006, della L.r. n. 33/2007, degli artt. 33 e 113 del D.Lgs. n. 163/2006 ed eccesso di potere per irragionevolezza, sproporzione, ingiustizia manifesta, carenza dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione;

2. la violazione degli artt. 11 e 53 del D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 11 del R.D. n. 2440/1923 e degli artt. 1559 e 1560 c.c., del principio di determinatezza dei parametri di formulazione delle offerte, nonché eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità manifeste;

3. la violazione dell’art. 2 del D.Lgs. n. 163/206 e dei principi in tema di procedure di evidenza pubblica e di scelta del contraente privato

4. la violazione dell’art. 81, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, dei principi di ragionevolezza, non discriminazione, proporzionalità, affidamento e buona fede in senso oggettivo, nonché eccesso di potere per sviamento.

Con decreto n. 1162 del 28 ottobre 2010 è stata concessa una misura cautelare in sede monocratica (richiesta con atto depositato il 28 ottobre 2010).

Lombardia Informatica, costituitasi in giudizio, ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso, da un lato, per difetto di contestazioni riferite a profili incidenti sulla possibilità di partecipazione alla gara: dall’altro, per la mancata indicazione dei lotti cui è rivolto un potenziale interesse della ricorrente che renderebbe indeterminato l’oggetto del ricorso.

Nel merito, conformemente alla posizione espressa dalla Regione Lombardia, anch’essa costituitasi in giudizio, ha contestato la fondatezza delle dedotte censure, chiedendo la reiezione del ricorso.

Con atto depositato l’8 novembre 2011, Farmindustria – Associazione delle Imprese del Farmaco, ha proposto intervento ad adiuvandum, ritenendo la disciplina di gara lesiva dei propri interessi di associazione di categoria che assume quale fine statutario la creazione “di un mercato basato sui principi della libera concorrenza e del pieno riconoscimento del valore dell’innovazione”.

Nella camera di consiglio dell’11 novembre 2010 il Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione “limitatamente alla clausola che stabilisce la commissione di transazione” ed all’esito della pubblica udienza del 23 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalle resistenti sul presupposto che il bando verrebbe in questa sede impugnato relativamente a profili inidonei ad inibire la partecipazione della ricorrente alla gara.

E’ noto al Collegio il principio in base al quale le clausole contenute nei bandi di gara, e non preclusive della partecipazione, devono di norma essere impugnate unitamente agli atti che di esse fanno applicazione in quanto, precedentemente a tale momento, il partecipante alla procedura di gara risulterebbe privo di un interesse concreto ed attuale all’impugnazione.

Deve rilevarsi, tuttavia, che la giurisprudenza ha individuato una eccezione a detto principio in presenza di prescrizioni suscettibili di incidere sulla formulazione della domanda di partecipazione, impedendo al concorrente di elaborare un’offerta congruamente ponderata (Cons. St., Ad. Plen., 23 gennaio 2003, n. 1).

Individuata nei suddetti termini la lesione allegata dalla ricorrente diviene conseguentemente irrilevante la mancata specificazione dei singoli lotti in relazione ai quali sussiste l’interesse a partecipare alla gara, in quanto con il prodotto ricorso viene tutelata una posizione preesistente a detta fase procedimentale, essendo nella specie pregiudicata la stessa possibilità di formulare una offerta competitiva e, quindi, di partecipare alla gara con la piena consapevolezza degli impegni che sul piano contrattuale saranno successivamente assunti.

Quanto al merito del ricorso, con il primo motivo la ricorrente ha denunciato l’illegittimità dell’art. 1.4 del disciplinare di gara nella parte in cui prevede, a carico degli aggiudicatari, una commissione di transazione, la cosiddetta “transaction fee”, pari allo 0,1% del fatturato realizzato per tutta la durata della convenzione e dei singoli contratti di fornitura stipulati con gli Enti contraenti (art. 30 dello schema di convenzione) da corrispondere a Lombardia Informatica quale rimborso delle spese sostenute dalla Regione Lombardia per la realizzazione della “Centrale Acquisti Regionale” di cui al decreto regionale n. 7237 del 21 luglio 2010.

Sotto un primo profilo, la ricorrente, ha denunciato l’assenza di una sicura base normativa che legittimi la suddetta prestazione.

Sotto altro profilo, trattandosi di imposizione ricollegata “alla realizzazione del progetto regionale della Centrale Acquisti”, ha lamentato che si sarebbe dissociata la prestazione siffattamente imposta dalla gara in relazione alla quale è stata richiesta, creando “una sorta di sponsorizzazione del complessivo progetto regionale” per un importo (€ 1.534.643,00, pari allo 0,1% del valore a base d’asta dei lotti) ritenuto sproporzionato rispetto ai costi della gara.

Ciò comporterebbe, a dispetto della formale qualificazione del contributo come un “rimborso parziale” delle spese sostenute, una traslazione del costo del progetto su una sola categoria di imprese, nella specie, quelle partecipanti alla gara in questa sede impugnata.

L’Amministrazione non avrebbe, inoltre, precisato sulla base di quali criteri sia stata definita l’entità del contributo, esponendo la decisione della Stazione appaltante a non irragionevoli dubbi di arbitrarietà.

Con riferimento a tale prescrizione sono state contestate anche le modalità di pagamento di detta commissione, che prescrivono un termine di 60 giorni dall’emissione della relativa fattura trimestrale pena, in caso di ritardo o di irregolarità nei pagamenti, l’escussione della cauzione definitiva prestata a garanzia dell’esatto adempimento degli obblighi del fornitore.

Ne conseguirebbe, secondo la ricorrente, la sua palese estraneità alla funzione assegnata a tale istituto dall’art. 113, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, a norma del quale “la garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione”.

Il motivo è fondato con riferimento al primo profilo (illegittimità della transaction fee) nei termini che seguono.

Premette, al riguardo, il Collegio che, con la L. 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007), sono state introdotte innovative misure per la razionalizzazione e il contenimento della spesa pubblica, facendo riferimento relativamente all’approvigionamento di beni e di servizi da parte delle Amministrazioni statali centrali e periferiche, fatta espressa eccezione per gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, alle convenzioni-quadro previste dagli artt. 26 della L. 23.12.1999, n. 488 e 58 della L. 23.12.2000, n. 388 (legge finanziaria per il 2001). Con la prima disposizione il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica è stato autorizzato a stipulare, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente e con procedure competitive tra primarie società italiane ed estere, convenzioni con le quali l’impresa prescelta si impegna ad accettare, sino alla concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle Amministrazioni dello Stato anche con il ricorso alla locazione finanziaria. Con la successiva norma è stato stabilito che le suddette convenzioni sono stipulate dalla Concessionaria per i servizi informatici pubblici (CONSIP) per conto del Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e devono indicare, anche al fine di tutelare il principio della libera concorrenza e dell’apertura dei mercati, i limiti massimi dei beni e dei servizi espressi in termini di quantità nel quadro del loro previsto periodo di efficacia.

Con l’art. 1, comma 449 della L. n. 296 del 2006 il sistema è stato conformemente richiamato, attribuendo al Ministro dell’economia e delle finanze di stabilire con proprio decreto entro il gennaio di ogni anno, tenuto conto delle caratteristiche del mercato e del grado di standardizzazione dei prodotti, le tipologie dei beni e dei servizi per le quali tutte le Amministrazioni centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e di quelle universitarie, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro. E’ stato, altresì, contestualmente previsto che le restanti Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 del D.lgs. 30.3.2001, n. 165 possano ricorrere alle stesse convenzioni, oltre che a quelle stipulate dalle centrali di acquisto regionali o interregionali di cui al successivo art. 455 ovvero utilizzarne i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la sottoscrizione dei relativi contratti; che, infine, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle ridette centrali regionali di riferimento.

Tale processo di razionalizzazione e di contenimento della spesa pubblica per gli occorrenti beni e servizi per le Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, perseguito tramite la prefissione dei relativi prezzi non più da parte di queste ultime, ma attraverso le citate convenzioni-quadro stipulate dalla CONSIP, si completa con l’introduzione della carta d’acquisto elettronica per i pagamenti di limitato importo (art. 1, comma 451), con il negozio elettronico da istituirsi nel quadro delle stesse convenzioni (art. 1, comma 452) e con una novella previsione (art. 1, comma 453), in base alla quale il Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per le riforme e le innovazioni della pubblica amministrazione, è stato autorizzato ad introdurre “meccanismi di remunerazione sugli acquisti da effettuare a carico dell’aggiudicatario delle convenzioni di cui all’art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488”.

Con tale ultima disposizione ha fatto dunque ingresso nell’ordinamento giuridico un modello di gestione degli acquisti da parte delle Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato che appare caratterizzato da un prelievo sugli acquisti a favore del bilancio dello Stato da stabilirsi di concerto dai due indicati Ministri.

Per l’identico fine del contenimento e della razionalizzazione della spesa per l’acquisto di beni e servizi l’art. 1, comma 455 ha, poi, attribuito alle Regioni la potestà di “costituire centrali di acquisto anche unitamente ad altre regioni, che operano quali centrali di committenza ai sensi dell’articolo 33 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in favore delle amministrazioni ed enti regionali, degli enti locali, degli enti del Servizio sanitario nazionale e delle altre pubbliche amministrazioni aventi sede nel medesimo territorio”.

La previsione normativa ha trovato attuazione a livello regionale con L.r. n. 33/2007 che, all’art. 1, comma 3, dispone che “in attuazione dei commi 449 e 455 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (…), le funzioni di centrale di committenza di cui all’articolo 33 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (…) a favore dei soggetti indicati nell’articolo 1, comma 455 della legge 296/2006, sono svolte da Lombardia Informatica S.p.A., che opera come Centrale regionale acquisti”.

Al successivo comma 4, la medesima L.r. ha specificato che è compito della Centrale acquisti “a) stipulare convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 (…), in cui le imprese aggiudicatarie si obbligano ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima stabilita da ciascuna convenzione, ai prezzi e alle altre condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura emessi dai soggetti di cui al comma 3; b) aggiudicare appalti di beni e servizi destinati ad uno o più soggetti di cui al comma 3; c) concludere accordi quadro ai sensi dell’articolo 59 del d.lgs. 163/2006 e istituire sistemi dinamici di acquisto ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs. 163/2006 destinati ai soggetti di cui al comma 3”.

In attuazione della richiamata norma regionale la Regione Lombardia ha stabilito con decreto dirigenziale n. 3939 del 18 aprile 2007 di “sperimentare modalità di autofinanziamento dei costi di funzionamento” della nuova Centrale regionale acquisti, inserendo nei bandi e nelle convenzioni da stipularsi l’impegno dei fornitori a “corrispondere, a titolo di parziale rimborso delle spese sostenute dalla regione Lombardia per la realizzazione del progetto, una percentuale sul transato da definire in sede di bando, convenzione o accordo”.

L’entità della contribuzione è stata da allora stabilita con decreto dirigenziale e da ultimo con decreto n. 7237 del 21 luglio 2010, impugnato in questa sede, con il quale è stato confermato “il meccanismo di remunerazione sulle procedure di acquisto della Centrale Regionale Acquisti da effettuare a carico dell’aggiudicatario” fissando l’importo in “una percentuale sul transato, non superiore all’1,3%”, in seguito definita, ai fini della gara per cui è causa, nello 0,1%, del fatturato.

Osserva, al riguardo, il Collegio che, mentre l’art. 1, comma 453 della L. n. 296/2006, stabilisce che, con decreto interministeriale, possono essere previsti meccanismi di remunerazione sugli acquisti a carico dell’aggiudicatario nei termini già esposti, un’identica previsione non compare nel successivo comma 455: il che prospetta il dubbio che il relativo prelievo sugli acquisti possa essere effettuato, come puntualmente contesta la ricorrente che assume l’illegittimità del provvedimento impugnato stante l’assenza di una puntuale base normativa.

A parere del Collegio tale ordine d’idee deve essere condiviso.

La lettura dell’art. 1, comma 455 trova la propria premessa nella considerazione che non pare ragionevole e comunque non rispondente alla ratio istitutiva del modello statale ipotizzarne il trasferimento nell’ordinamento regionale limitatamente alla sola previsione della costituzione delle centrali di committenza, privando conseguentemente queste ultime della possibilità di un finanziamento computato in percentuale sull’ammontare maggiore o minore degli acquisti; una tale lettura della norma porrebbe, infatti, gli oneri di progettazione e di espletamento delle gare a carico esclusivo del bilancio regionale, che si giova peraltro a tal fine dei correlati flussi finanziari da parte dello Stato.

D’altra parte se l’interesse pubblico da perseguire prioritariamente è quello del contenimento della spesa, oltre alla sua razionalizzazione, al vuoto normativo derivante dal mancato, formale richiamo di “meccanismi di remunerazione della spesa sugli acquisti da effettuare a carico dell’aggiudicatario”, non può che supplire l’interprete, potendosi ipotizzare la voluntas legis di mantenere l’identica ratio normativa: ossia che identiche centrali di committenza, destinate a operare tramite la stipula di convenzioni o di accordi-quadro o di altre procedure concorsuali, trovino la stessa disciplina sul piano del recupero dei ridetti costi di progettazione e di espletamento delle gare, senza pregiudizio per il bilancio delle Regioni, analogamente a quanto avviene per lo Stato.

Se dunque lo strumento individuato dalla legge può e deve apparire unitario sul territorio nazionale del tutto indipendentemente dagli acquisti effettuati per le Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato e dalle Regioni o da più Regioni insieme per quelli regionali a diversa conclusione deve pervenirsi quanto all’individuazione dell’autorità preposta a stabilire quale debba essere di volta in volta in quest’ultima sede il “meccanismo di remunerazione” da porre a carico delle imprese che partecipino alle gare, attesa la peculiare natura di tale ultima previsione.

Ne discende che l’individuazione del Ministro dell’economia e delle finanze di concerto con quello per le riforme e le innovazioni della pubblica amministrazione – contenuta nel comma 453 dell’art. 1 – quale autorità preposta a regolare con proprio decreto il recupero in discorso, non può significare che anche in sede regionale debba replicarsi l’identico modello.

Ne consegue, pertanto, che l’istituzione della Centrale acquisti in sede regionale non può essere legittimamente associata al prelievo a titolo di “transaction fee” sul fondamento di un mero provvedimento dirigenziale e, quindi, di un atto inidoneo a determinare una diretta imputazione della decisione ad organi di governo dell’Ente investiti di responsabilità politica.

Per tale ragione la prodotta censura va dunque accolta con assorbimento degli ulteriori profili dedotti per contestare la legittimità della “transaction fee”.

Con il secondo motivo è stato contestato il ricorso parziale e distorto all’istituto del cosiddetto “quinto d’obbligo”, che renderebbe indeterminato l’oggetto della prestazione dedotta in convenzione, in violazione dell’art. 11 del R.D. n. 2440/1923.

In altri termini è stata denunciata la mancata previsione della possibilità, da parte dell’impresa concorrente, di sciogliersi dal vincolo contrattuale o di ottenere una rinegoziazione del prezzo nel caso in cui la fornitura del prodotto, calibrata sulla base delle effettive esigenze terapeutiche, si riveli inferiore di oltre un quinto rispetto ai quantitativi preventivati in sede di gara.

Tale possibilità sarebbe prevista unicamente con riferimento ad eventuali aumenti delle prestazioni contrattuali richieste senza alcuna corrispondente previsione in caso di diminuzione in analoga percentuale e, quindi, senza alcun vincolo o minimo garantito.

Ne deriva che i concorrenti sarebbero tenuti a formulare un prezzo destinato a rimanere invariato per tutta la durata del rapporto senza alcuna garanzia circa il quantitativo minimo di prodotti da fornire, stante la natura meramente indicativa dei fabbisogni complessivi presunti specificati dalla disciplina di gara (art. 1.1 del disciplinare di gara e art. 1 del capitolato tecnico): il che violerebbe l’art. 11 che, stante l’identità della ratio, contempla l’istituto sia in caso di aumento che in caso di diminuzione.

La censura è infondata.

Le contestate previsioni del bando, che peraltro replicano disposizioni di legge (previsione di cui all’art. 26, comma 1, della L. n. 488/1999 ribadita dall’art. 1, comma 4, lett. a) della L.r. n. 33/2007) sono riferite alla convenzione-quadro, mentre lo specifico profilo qui dedotto, ovvero le quantità che costituiranno oggetto della fornitura appaltata, saranno disciplinate dalle convenzioni che verranno stipulate fra le Imprese aggiudicatarie e le singole strutture del sistema sanitario regionale.

L’infondatezza della tesi della ricorrente è, ad avviso del Collegio, dimostrata dallo schema di convenzione predisposto dalla Stazione appaltante che, all’art. 3 punto 6, contrariamente a quanto dedotto in ricorso, stabilisce che “relativamente a ciascun Contratto di Fornitura, l’ente Contraente ha facoltà di richiedere al Fornitore, nel periodo di efficacia del contratto medesimo, la riduzione delle prestazioni contrattuali fino alla concorrenza di 1/5 (un quinto) dell’Importo della Fornitura, ai sensi dell’art. 11 del R.D. 18.11.1923, n. 2440”

L’istituto del cosiddetto “quinto d’obbligo”, pertanto, una volta stipulate le convenzioni con gli Enti interessati, troverà applicazione anche in ipotesi di riduzione dei quantitativi concordati.

La circostanza che, in sede di predisposizione della disciplina di gara, non siano stata specificati “tetti minimi” è conseguenza, come certamente noto agli operatori di settore, dell’oggettiva impossibilità di determinare ex ante il fabbisogno di ogni singola struttura sanitaria.

Con il terzo motivo è stata dedotta l’illegittimità dell’art. 3 punto 7 dello schema di convenzione, ove è precisato che “le attività, forniture e servizi oggetto della Convenzione e dei singoli contratti di forniture non sono affidate al Fornitore in esclusiva e, pertanto, gli Enti Contraenti… potranno affidare, in tutto o in parte, le stesse attività, forniture e servizi anche a soggetti terzi diversi dal medesimo fornitore”.

Si tratterebbe, secondo la ricorrente, di una clausola meramente potestativa che consentirebbe di disattendere gli esiti di gara affidando tranche di fornitura anche a imprese estranee alla gara che, una volta conosciuta l’offerta dell’aggiudicatario, potrebbero offrire importi più convenienti.

La clausola attribuirebbe alla Stazione appaltante la possibilità di addivenire ad ulteriori acquisti con elusione dei risultati delle procedure già svolte, ponendo in essere violazioni di norme imperative e inderogabili tali da determinarne la radicale nullità (Cons. St., Sez. V, 13 novembre 2002, n. 6281).

Anche la vista censura è infondata.

L’interesse azionato dalla ricorrente è, infatti, tutelato in via immediata dalla legge che impone il ricorso allo strumento della convenzione.

La precisazione (che nel contesto di gara, riservato ad operatori di settore con una consolidata presenza nel mercato di riferimento, altro non fa che descrivere una facoltà implicita della Stazione appaltante) è imposta dalla necessità di rispettare il principio di continuità terapeutica e di libertà di prescrizione medica e, pertanto, deve ritenersi ristretta ad ipotesi assolutamente eccezionali, quali la necessità di farmaci diversi in dipendenza di corrispondenti prescrizioni dei sanitari ovvero perché successivamente entrati in commercio, carenze di produzione o ritardi negli approvvigionamenti, che potrebbero provocare la sospensione delle terapie in atto.

Si tratta all’evidenza di possibilità di scelta che, stante il rilievo delle posizioni coinvolte, in alcun caso potrebbe essere preclusa dalla legge di gara.

Con il quarto motivo è stata contestata la prescrizione di cui all’art. 5.3 del disciplinare nella parte in cui prevede che la Stazione appaltante si riserva di non procedere ad aggiudicazione in caso di offerta ritenuta non conveniente.

La clausola contestata, tuttavia, recepisce sotto un primo profilo una facoltà riconosciuta dall’art. 81, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 che consente “di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”; sotto altro profilo, è palese espressione di un generale potere di ritiro degli atti già adottati sul rilievo del preminente interesse pubblico perseguito dalla centrale di committenza al contenimento della spesa pubblica, il che ovviamente dovrà essere debitamente motivato con provvedimento ad hoc impugnabile davanti al giudice amministrativo.

Per quanto precede il ricorso deve essere accolto con riferimento al primo motivo di ricorso, con cui è stata denunciata l’illegittimità della “transaction fee”.

Le spese, stante la reciproca soccombenza, sono compensate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 18/5/2011 n.1267 proviene da Giustamm.

Pres. Nicolosi, Est. De Berardinis
CISPEL Toscana Confservizi e altri (avv. Grazzini) c. Regione Toscana (avv.ti Bora) e Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (Avv. Stato)

RIFIUTI – F.O.S. – Natura di rifiuto urbano – Esclusione – Ragioni – Classificazione tra i rifiuti speciali ex art. 184, c. 3, d.lgs. n. 152/2006 – Abrogazione dell’art. 184, c. 1, lett. n) ad opera del d.lgs. n. 4/2008 – Conseguenze.

La natura di rifiuto speciale ex art. 184, comma 3, lett. g), del d.lgs. n. 152/2006, da riconoscere alla frazione organica stabilizzata derivante dal trattamento dei rifiuti urbani (“F.O.S.”), deriva dal diritto positivo e precisamente dal medesimo d.lgs. n. 152/2006. Quest’ultimo, infatti, tra gli Allegati alla Parte IV contiene l’Allegato D, il quale reca l’elenco delle diverse categorie di rifiuti, classificati in base ad un codice a sei cifre. E mentre i rifiuti prodotti dal trattamento meccanico dei rifiuti – quale la F.O.S. – risultano classificati con i codici: a) 19.12.11 e b) 19.12.12,. la categoria dei rifiuti urbani è identificata, invece, con il codice 20 e le varie tipologie di rifiuti che la compongono sono identificate da codici a sei cifre, tutti recanti come prime due cifre il codice 20. Ne segue che, per esplicita previsione di diritto positivo, i rifiuti derivati dal trattamento meccanico dei rifiuti non appartengono alla categoria dei rifiuti urbani. Ciò, d’altro lato, è confermato, sempre sul piano del diritto positivo, dal fatto che la F.O.S. – e, più in generale, i rifiuti derivati dal trattamento meccanico dei rifiuti – non sono compresi nell’elenco dei rifiuti urbani di cui all’art. 184, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006. E’, invece, indubbiamente corretta la classificazione della F.O.S. – e, più in generale, dei rifiuti derivati dal trattamento meccanico dei rifiuti – tra i rifiuti speciali ex art. 184, comma 3, lett. g), del d.lgs. n. 152/2006: tale disposizione vi comprende, infatti, i rifiuti derivanti dall’attività di recupero e smaltimento dei rifiuti. Detta conclusione non è in alcun modo infirmata dall’intervenuta abrogazione della lett. n) dell’art. 184, comma 3, del d.lgs. n. 152 cit. operata dal d.lgs. n. 4/2008. A tale abrogazione non può, infatti, attribuirsi l’inserimento della F.O.S. tra i rifiuti urbani, quanto, invece, il significato di un riconoscimento legislativo dell’inutilità della succitata lett. n), dovendo, per quanto esposto, i rifiuti derivati dal trattamento meccanico dei rifiuti considerarsi rifiuti speciali già ai sensi dell’art. 184, comma 3, lett. g), di cui la lett. n) costituiva (in parte qua) un’inutile duplicazione.

N. 00917/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01949/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1949 del 2009, proposto dalla

CISPEL Toscana Confservizi – Associazione regionale Toscana delle imprese e degli enti di gestione dei servizi pubblici locali, in persona del Presidente pro tempore, sig. Alfredo De Girolamo Vitolo, e dall’A.I.S.A. – Arezzo Impianti e Servizi Ambientali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Valter Rossi, ambedue rappresentate e difese dall’avv. Andrea Grazzini e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Firenze, via Villari, n. 39

contro

Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Lucia Bora e Barbara Mancino ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura Regionale, in Firenze, piazza dell’Unità Italiana, n. 1

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliato presso gli Uffici di questa, in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4

Provincia di Firenze, non costituita in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della deliberazione della Giunta Regionale della Toscana n. 643 del 27 luglio 2009, avente ad oggetto “Tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi: determinazione termini per adempimento anno 2008”, pubblicata sul B.U.R.T. n. 31 del


– di tutti gli atti presupposti, conseguenti o altrimenti connessi ed in particolare:

– della circolare della Regione Toscana – Direzione Generale Bilancio e Finanze – Settore tributi, prot. n. 168044/B.90.10 del 18 giugno 2008;

– della circolare della Regione Toscana – Direzione Generale Bilancio e Finanze – Settore tributi, prot. n. 205211/B.90.10 del 28 luglio 2009;

– del parere reso dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare con nota prot. n. 11912/QdV/DI dell’8 giugno 2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalle ricorrenti;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Visti la memoria ed i documenti depositati dalla Regione Toscana in prossimità della discussione dell’istanza cautelare;

Vista l’ordinanza n. 955/09 del 4 dicembre 2009, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 20 gennaio 2011 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

1. Le ricorrenti, CISPEL Toscana Confservizi ed A.I.S.A. S.p.A., espongono che con deliberazione n. 643 del 27 luglio 2009 la Giunta Regionale della Toscana, nel fissare il termine per il versamento del tributo speciale per il conferimento in discarica dei rifiuti, dovuto per l’anno d’imposta 2008, ha qualificato la frazione organica stabilizzata derivante dal trattamento dei rifiuti urbani (d’ora in poi: F.O.S.) quale rifiuto urbano e non quale rifiuto speciale, con conseguente suo assoggettamento alla (più alta) aliquota prevista per i rifiuti urbani in relazione al tributo in questione, istituito dall’art. 3, commi 24-42, della l. n. 549/1995.

1.1. Le esponenti ricordano che, nel vigore del d.lgs. n. 22/1997 (cd. decreto Ronchi), la F.O.S. era inquadrata tra i rifiuti speciali, in quanto rifiuti derivanti da attività di smaltimento ex art. 7, comma 3, lett. g), del decreto legislativo. Il d.lgs. n. 152/2006 (cd. Codice dell’ambiente), dal canto suo, ha istituito all’art. 184, comma 3, lett. n), una nuova categoria di rifiuti speciali, comprensiva di quelli (come appunto la F.O.S.) derivanti da un processo di selezione e trattamento dei rifiuti solidi urbani, ma tale disposizione è stata abrogata dal d.lgs. n. 4/2008. Ciò ha comportato, secondo le ricorrenti, la riconduzione della F.O.S. ai rifiuti speciali ex art. 184, comma 3, lett. g), del d.lgs. n. 152/2006, mentre, secondo la P.A., la suddetta abrogazione ha fatto sì che la F.O.S. rientri ora nella categoria dei rifiuti urbani e sia assoggettata alle aliquote previste per tale categoria.

1.2. Le esponenti lamentano che la menzionata deliberazione n. 643/2009 è lesiva dei loro diritti ed interessi, nella parte in cui qualifica la F.O.S. come un rifiuto urbano: infatti, la CISPEL, tra l’altro, rappresenta gli interessi dei gestori del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi, mentre la A.I.S.A. S.p.A. è società partecipata dal Comune di Arezzo e da altri dieci Comuni della Provincia di Arezzo, costituita per la gestione dei servizi comunali di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani ed assimilati e di spazzamento stradale. Con il ricorso in epigrafe, perciò, le due società impugnano la suddetta deliberazione n. 643/2009, unitamente agli altri atti specificati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione.

1.3. A supporto del gravame, deducono le censure di:

– incompetenza assoluta, violazione e falsa applicazione dell’art. 21-octies della l. n. 241/1990, in quanto soltanto lo Stato avrebbe il potere di definire i confini della categoria giuridica del “rifiuto”, mentre non spetterebbe alle Regioni imporre in


– violazione e falsa applicazione dell’art. 184, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 152/2006, eccesso di potere per travisamento, illogicità, difetto di motivazione e contraddittorietà tra atti della P.A., giacché la F.O.S. sarebbe il prodotto di una fase interme


2. Si è costituito il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, con atto di costituzione formale.

2.1. Si è costituita la Regione Toscana, depositando una memoria, con documentazione allegata, e chiedendo la reiezione dell’istanza cautelare.

2.2. Nella Camera di consiglio del 3 dicembre 2009 il Collegio, considerato carente il requisito del periculum in mora, con ordinanza n. 955/09 ha respinto l’istanza incidentale di sospensione.

2.3. In vista dell’udienza di merito, le ricorrenti e la Regione Toscana hanno depositato memorie. In particolare, la Regione ha chiesto la reiezione del ricorso mentre le ricorrenti, dopo aver insistito per il suo accoglimento, con successiva memoria hanno replicato alle difese della Regione.

2.4. All’udienza pubblica del 20 gennaio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

3. In via preliminare va affrontata la questione dell’ammissibilità del gravame, alla luce di quanto affermato dalla Regione Toscana in sede di replica al primo motivo di ricorso. Sostiene, infatti, la Regione che, dopo aver ricevuto dal Ministero dell’Ambiente il parere in ordine all’inclusione della F.O.S. tra i rifiuti urbani (anziché tra i rifiuti speciali), non ha fatto altro che dargli applicazione: il che sta a significare che la deliberazione impugnata nulla aggiungerebbe rispetto alla qualificazione del tributo in oggetto e della sua sfera applicativa, chiarite dal parere ministeriale, di cui la Regione stessa si sarebbe limitata a riportare il contenuto. Le ricorrenti, pertanto, non avrebbero interesse ad impugnare la deliberazione regionale n. 643/2009, la quale non stabilirebbe l’assoggettamento della F.O.S. al tributo de quo secondo una data aliquota, essendo quest’ultimo un effetto che deriverebbe direttamente dalla legge, una volta precisato a livello ministeriale il senso dell’abrogazione dell’art. 184, comma 3, lett. n), del d.lgs. n. 152/2006. In realtà, la deliberazione impugnata, nella sua parte prescrittiva, conterrebbe solo una dilazione dei termini per il pagamento del tributo ex art. 3 della l. n. 549/1995 e quindi cagionerebbe un effetto positivo per le ricorrenti, sicché queste non avrebbero interesse a contestare un atto, dal cui annullamento riceverebbero uno svantaggio.

3.1. La suddetta eccezione (che va qualificata come vera e propria eccezione di inammissibilità del ricorso nel suo complesso considerato) deve essere respinta. Vero è che la deliberazione impugnata, nel suo dispositivo, si limita a stabilire: a) il termine ultimo per la presentazione della dichiarazione a rettifica della dichiarazione annuale per il 2008; b) il termine ultimo per il pagamento del tributo speciale per il conferimento in discarica dei rifiuti dovuto per l’anno di imposta 2008. Tuttavia, in tanto la deliberazione stessa prevede tali termini, posti a rettifica delle dichiarazioni già rese e per il pagamento degli eventuali conguagli a debito discendenti da detta rettifica, in quanto la Regione ha recepito il parere del Ministero dell’Ambiente circa la qualificazione dei rifiuti derivanti dall’attività di selezione meccanica dei rifiuti solidi urbani (quindi anche della F.O.S.) come rifiuti urbani e non come rifiuti speciali, con conseguente loro assoggettamento alla (più elevata) aliquota prevista per i rifiuti urbani: donde la necessità della predetta rettifica e dei versamenti a conguaglio a carico degli operatori interessati, che, perciò, – contrariamente alle tesi della Regione – non costituiscono effetti positivi per gli operatori stessi. Ne deriva l’infondatezza dell’eccezione ora in esame.

3.2. In altre parole, nella deliberazione impugnata si legge che, in conseguenza del ricordato parere del Ministero dell’Ambiente, ai rifiuti derivanti dall’attività di selezione meccanica dei rifiuti solidi urbani sono applicabili “dal 13 febbraio 2008 le aliquote previste per i rifiuti urbani dall’art. 30 bis della L.R. 25/1998”, secondo le indicazioni di una circolare sospesa in attesa del parere ministeriale. Poiché, però, relativamente all’anno 2008, i termini per la presentazione della dichiarazione annuale e per il versamento del tributo de quo erano già scaduti, e tenendo conto del fatto che l’applicazione delle aliquote ora citate avrebbe potuto determinare, per i soggetti passivi del tributo, la necessità di effettuare conguagli a debito, al fine di adeguare il tributo versato nel 2008 a quello effettivamente dovuto, il provvedimento impugnato ha imposto ai soggetti passivi: a) una dichiarazione di rettifica della dichiarazione annuale per il 2008; b) il pagamento degli eventuali conguagli. La dilazione nei termini della rettifica e del pagamento dei conguagli, pertanto, non è l’unica prescrizione contenuta nella deliberazione gravata, ma, in realtà, è un effetto dell’imposizione del pagamento del tributo in esame nell’aliquota maggiore prevista per i rifiuti urbani: imposizione che comunque discende dalla deliberazione in esame, come dimostra il fatto che per le annualità successive al 2008 il pagamento del tributo sarà dovuto ugualmente nell’aliquota prevista per i rifiuti urbani, proprio a seguito delle determinazioni assunte dalla Regione con la deliberazione n. 643/2009 e, stavolta, senza dilazione dei relativi termini. La predetta dilazione, quindi, non solo non è una conseguenza favorevole per le ricorrenti, ma, a ben guardare, dipende dalla qualificazione della F.O.S. come rifiuto urbano, che la Regione ha fatto propria con la deliberazione de qua e che varrà anche per le annualità successive al 2008: ed è indiscutibile l’incidenza negativa di tale qualificazione sugli interessi delle ricorrenti, in quanto le obbliga a pagare un tributo in misura superiore a quella che esse ritengono dovuta. Donde l’ammissibilità del gravame.

3.3. In definitiva, l’ammissibilità del ricorso dipende dal fatto che il provvedimento impugnato, pur palesando in apparenza un contenuto interpretativo e senza avere valenza regolamentare, si riempie, in effetti, di contenuto precettivo, vincolando anche le conseguenti attività dell’Esattore.

4. Nel merito, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame del primo motivo di ricorso, attesa la fondatezza del secondo.

4.1. Invero, in base al parere ministeriale recepito dal provvedimento gravato, una volta intervenuta l’abrogazione dell’art. 184, comma 3, lett. n), del d.lgs. n. 152/2006, i rifiuti derivati dall’attività di selezione meccanica dei rifiuti solidi urbani (tra i quali rientra la F.O.S.) non possono essere inclusi tra i rifiuti speciali ex art. 184, comma 3, lett. g), cit., ma devono essere ricondotti, in via residuale, alla categoria dei rifiuti urbani. Ciò, giacché l’art. 184, comma 3, lett. g), cit. comprende tra i rifiuti speciali quelli derivanti dall’attività di recupero e smaltimento dei rifiuti, nonché i fanghi prodotti dalla potabilizzazione, da altri trattamenti delle acque, dalla depurazione delle acque reflue e da abbattimento dei fumi. Al contrario, la fase di selezione meccanica dei rifiuti si distinguerebbe dallo smaltimento e dal recupero, essendo solo prodromica e preliminare rispetto a tali attività e priva di quella continuità con le stesse necessaria per farla pienamente assimilare alle attività di smaltimento e recupero. Nella memoria difensiva, la Regione precisa che la selezione meccanica (da cui si ricava la F.O.S.) consiste nella separazione, effettuata meccanicamente da appositi impianti, dei differenti componenti della miscela di rifiuti multimateriale in entrata. Per es., vi sono impianti che ricevono rifiuti urbani misti e con un separatore provvedono a separare la frazione secca da quella umida; ve ne sono altri che con un’elettrocalamita provvedono a prelevare la frazione ferrosa, che è inviata in un cassone di raccolta sottostante: si tratterebbe, perciò, di un’attività di separazione preliminare ed automatica rispetto alle attività successive, di riutilizzo o di smaltimento (in dipendenza del tipo di materiale omogeneamente raggruppato). Donde la correttezza del parere ministeriale, dal momento che la selezione meccanica non coinciderebbe automaticamente con le attività di smaltimento o di recupero dei rifiuti. Nella memoria conclusiva la Regione torna sulla questione (in replica alle altrui controdeduzioni), sottolineando come la procedura di selezione da cui trae origine la F.O.S. sia più complessa della separazione e si divida in più fasi, peraltro tutte consistenti in operazioni di natura prettamente meccanica. In particolare, dapprima vengono separate le diverse tipologie di materiali rinvenibili nei rifiuti solidi urbani (avviando ogni elemento ad un dato trattamento), poi la matrice umida viene sottoposta ad un’insufflazione di aria e ad una periodica movimentazione meccanica, onde far perdere al materiale le sue esalazioni odorose e la componente umida della sua struttura, in maniera che il materiale sia reso stabile ed adatto al conferimento in discarica. Non solo, dunque, si tratterebbe di operazioni meccaniche, estranee, per quanto sopra detto, all’attività di smaltimento o recupero dei rifiuti, consistendo le operazioni stesse in un mero pretrattamento dei rifiuti, ma, per di più, nel caso di specie mancherebbe la produzione di un rifiuto derivante dall’attività di recupero e smaltimento di rifiuti (secondo la nozione, poc’anzi ricordata, che dei rifiuti speciali detta l’art. 184, comma 3, lett. g), cit.), poiché la F.O.S. rappresenta una frazione dell’originario rifiuto urbano: essa non costituirebbe, cioè, il prodotto di un’attività di smaltimento o recupero, ma l’oggetto stesso del trattamento lato sensu di selezione.

4.2. Sotto altro e concorrente profilo, la Regione afferma che la natura di rifiuto urbano della F.O.S. discende dalla lettura sistematica della normativa di settore. Infatti, l’art. 184, comma 3, lett. n) del d.lgs. n. 152/2006 avrebbe avuto la sua ragion d’essere proprio nell’impossibilità di ricomprendere i rifiuti derivati da attività di selezione meccanica nel concetto di rifiuti speciali di cui alla lett. g) del medesimo art. 184, comma 3. Di conseguenza, l’abrogazione della lett. n) non potrebbe significare altro che l’intento del Legislatore di espungere la categoria di rifiuti contenuta nella norma abrogata dal novero dei rifiuti speciali, con conseguente attrazione di tale categoria tra i rifiuti urbani, in base al criterio della “origine” dettato dal comma 1 dell’art. 184. In questo modo, sostiene la Regione, si sarebbe tornati alla definizione del cd. decreto Ronchi, secondo cui i rifiuti urbani restano tali finché non sono trasformati in materie secondarie tramite il recupero o riutilizzo, ovvero finché, in seguito ai trattamenti ed alle lavorazioni subite, sono ridotti in frazioni non ulteriormente recuperabili, come tali da smaltire: ciò, perché la modifica in questione dovrebbe essere letta in stretta correlazione con la riscrittura degli artt. 181 e 182 del Codice dell’ambiente in materia di recupero e smaltimento dei rifiuti, nonché con l’art. 181-bis, di nuova introduzione, che esclude esplicitamente dal concetto di “rifiuto” le materie, le sostanze ed i prodotti secondari derivanti da un’operazione di riutilizzo, di riciclo e di recupero dei rifiuti, a condizione che abbiano un effettivo valore economico di scambio sul mercato. Non si potrebbe, invece, accedere alla tesi dei ricorrenti, secondo cui, non rientrando la F.O.S. nell’elenco dei rifiuti urbani, essa sarebbe ricompresa tra i rifiuti speciali, atteso che l’elenco dei rifiuti speciali non ha portata residuale e, pertanto, non ricomprende tutti i rifiuti non altrimenti classificabili, laddove invece, come detto, il criterio dell’origine condurrebbe a qualificare la F.O.S. come rifiuto urbano (derivando essa da rifiuti solidi urbani).

5. Nessuna delle suesposte argomentazioni risulta, tuttavia, convincente.

5.1. Ed invero, la natura di rifiuto speciale ex art. 184, comma 3, lett. g), del d.lgs. n. 152/2006, da riconoscere alla F.O.S., deriva dal diritto positivo e precisamente dal medesimo d.lgs. n. 152/2006. Quest’ultimo, infatti, tra gli Allegati alla Parte IV contiene l’Allegato D, il quale reca l’elenco delle diverse categorie di rifiuti, classificati in base ad un codice a sei cifre. Orbene, i rifiuti prodotti dal trattamento meccanico dei rifiuti – quale la P.A. sostiene essere la F.O.S. – risultano classificati con i codici: a) 19.12.11 (relativo ai rifiuti, compresi materiali misti, prodotti dal trattamento meccanico dei rifiuti, contenenti sostanze pericolose); b) 19.12.12 (relativo ai rifiuti, compresi materiali misti, prodotti dal trattamento meccanico dei rifiuti, diversi da quelli di cui alla voce 19.12.11). Ambedue le voci rientrano quindi nella categoria (identificata con il codice 19) dei rifiuti prodotti da impianti di trattamento dei rifiuti, impianti di trattamento delle acque reflue fuori sito, dalla potabilizzazione dell’acqua e dalla sua preparazione per uso industriale. La categoria dei rifiuti urbani è identificata, invece, con il codice 20 e le varie tipologie di rifiuti che la compongono sono identificate da codici a sei cifre, tutti recanti come prime due cifre il codice 20 (per es., il vetro ha il codice 20.01.02). Ne segue che, per esplicita previsione di diritto positivo, i rifiuti derivati dal trattamento meccanico dei rifiuti non appartengono alla categoria dei rifiuti urbani, Ciò, d’altro lato, è confermato, sempre sul piano del diritto positivo, dal fatto che la F.O.S. – e, più in generale, i rifiuti derivati dal trattamento meccanico dei rifiuti – non sono compresi nell’elenco dei rifiuti urbani di cui all’art. 184, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006. Né si può sostenere che il criterio della “origine” abbia il valore che pretende di riconnettervi la P.A., ai fini della (pretesa) classificazione della F.O.S. come rifiuto urbano. A tal riguardo, infatti, basta evidenziare che il comma 1 dell’art. 184 cit. si limita a distinguere i rifiuti, in base alla loro origine, in urbani e speciali, dopo di ché sono i commi 2 e 3 del medesimo art. 184 a specificare quando un rifiuto, secondo la sua origine, rientra tra quelli urbani, o tra quelli speciali. Il fatto che i rifiuti derivati da trattamento meccanico di rifiuti (e quindi la F.O.S.) non siano compresi nell’elenco dei rifiuti urbani ex art. 184, comma 2, cit., è dunque anch’esso un elemento decisivo, in quanto sta a significare che il Legislatore, procedendo in base al criterio dell’origine, ha ritenuto che la F.O.S. non sia rifiuto urbano (non inserendola nel relativo elenco).

5.2. È, invece, indubbiamente corretta la classificazione della F.O.S. – e, più in generale, dei rifiuti derivati dal trattamento meccanico dei rifiuti – tra i rifiuti speciali ex art. 184, comma 3, lett. g), del d.lgs. n. 152/2006: tale disposizione vi comprende, infatti, i rifiuti derivanti dall’attività di recupero e smaltimento dei rifiuti. Sostenere, come fa la P.A., l’autonomia della fase di selezione meccanica, la quale costituirebbe un’attività di pretrattamento dei rifiuti preliminare e prodromica rispetto allo smaltimento ed al recupero e, pertanto, distinta da queste ultime, significa – ad avviso del Collegio – introdurre una distinzione inesatta sul piano tecnico e comunque artificiosa e del tutto illegittima sul piano giuridico. L’inesattezza sul piano tecnico discende dal fatto che il cd. compostaggio, cui è sottoposta la frazione organica separata dal rifiuto indifferenziato al fine di ottenerne la F.O.S., per come descritto nella relazione tecnica depositata dalle ricorrenti (cfr. all. 25) – non contestata dalla Regione per quanto riguarda la descrizione delle varie fasi in cui esso è articolato – è un processo di vero e proprio trattamento dei rifiuti e non di pretrattamento degli stessi. Si devono condividere, sul punto, le osservazioni delle ricorrenti, per cui l’aggettivo “stabilizzata” nell’acronimo F.O.S. sta ad indicare che non si è in presenza di una mera frazione di rifiuti urbani, ma di una porzione di rifiuti assoggettata ad un processo industriale di trattamento in impianti (o linee) cd. di biostabilizzazione. Sul piano logico, l’artificiosità della distinzione tra il cd. pretrattamento (selezione meccanica) ed il vero e proprio trattamento dei rifiuti appare evidente ove si consideri che, per espressa ammissione della Regione, anche l’attività che sfocia nella produzione della F.O.S. è, comunque, preordinata al recupero o smaltimento dei rifiuti: all’interno di un complesso procedimento industriale, distinto in più fasi e finalizzato al recupero o smaltimento dei rifiuti (anche tramite conferimento in discarica), è, così, illegittimo distinguere una fase che si pone pur sempre in rapporto di preordinazione rispetto all’obiettivo finale del predetto procedimento. Del resto, l’autorizzazione integrata ambientale che la Provincia di Arezzo ha rilasciato alla ricorrente A.I.S.A. S.p.A. (all.ti 26 e 27 al ricorso) classifica espressamente il tipo di trattamento (biostabilizzazione), effettuato dalla società in riferimento alla F.O.S., con i codici D8 e R3: codici che, ai sensi degli Allegati B e C alla Parte IV del d.lgs. n. 152 cit., designano rispettivamente le operazioni di smaltimento e quelle di recupero. Se, dunque, quella di recupero e/o smaltimento dei rifiuti è un’attività complessa, articolata al proprio interno in varie fasi (tra cui la fase della selezione meccanica), tutte preordinate all’obiettivo finale del recupero e/o smaltimento, se ne desume che ci si trova all’interno della nozione di “rifiuti speciali” di cui all’art. 184, comma 3, lett. g), cit., lì dove quest’ultimo vi include i rifiuti derivanti dall’attività di recupero o smaltimento dei rifiuti: la F.O.S., pertanto, rientra in tale nozione.

5.3. La conclusione ora vista non è in alcun modo infirmata dall’intervenuta abrogazione della lett. n) dell’art. 184, comma 3, del d.lgs. n. 152 cit. operata dal d.lgs. n. 4/2008. A tale abrogazione non può, infatti, attribuirsi il significato che pretende di riconnettervi la P.A. (l’inserimento della F.O.S. tra i rifiuti urbani), quanto, invece, il significato di un riconoscimento legislativo dell’inutilità della succitata lett. n), dovendo, per quanto esposto, i rifiuti derivati dal trattamento meccanico dei rifiuti considerarsi rifiuti speciali già ai sensi dell’art. 184, comma 3, lett. g), di cui la lett. n) costituiva (in parte qua) un’inutile duplicazione. Nessun elemento di segno diverso può desumersi dagli artt. 181, 181-bis, 182 del d.lgs. n. 152/2006, senza trascurare, peraltro, che l’art. 181-bis cit. risulta abrogato dall’art. 39 del d.lgs. 3 dicembre 2010, n. 205 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 10 dicembre 2010, n. 288).

6. In definitiva, il ricorso è fondato, attesa la fondatezza del secondo motivo e con assorbimento del primo, e va accolto. Per conseguenza, va disposto l’annullamento del provvedimento gravato, nella parte in cui, ai fini del calcolo del tributo speciale per il conferimento in discarica, ha equiparato la cd. F.O.S. ai rifiuti urbani ed ha, così, previsto il pagamento di detto tributo nella maggiore aliquota stabilita per i rifiuti urbani.

7. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese, in base al vigente testo dell’art. 92 c.p.c., attesa la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per conseguenza annulla la deliberazione regionale gravata secondo quanto specificato in motivazione.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 18/5/2011 n.917 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. Nicolosi
– Comune di Vecchiano (avv. D’Antone) c. Consorzio di Bonifica Versilia-Massaciuccoli (avv. Chierroni) e Provincia di Lucca (avv. Del Carlo)

ACQUA – Opere di bonifica – Atti riguardanti il concorso alle spese – Impugnazione – Giurisdizione del TSAP – Esclusione – Tassatività dell’elencazione di cui all’art. 143 R.D. n. 1775/1933.

La controversia avente ad oggetto la legittimità degli atti attinenti al concorso alle spese di opere di bonifica fra enti pubblici – che trovano disciplina nell’art. 7 del r.d. n. 215 del 1933 – non rientra nella giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche: l’elencazione della tipologia delle controversie riservate alla giurisdizione esclusiva del Tribunale Superiore delle acque pubbliche contenuta nell’art. 143 del r.d. 1775 del 1933 (t.u. sulle acque pubbliche) è infatti da ritenersi tassativa.

N. 00905/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00580/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 580 del 2005, proposto da:

Comune di Vecchiano, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo D’Antone, con domicilio eletto presso Andrea Cuccurullo in Firenze, lungarno A. Vespucci N. 20;

contro

Consorzio di Bonifica Versilia-Massaciuccoli, rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Chierroni, con domicilio eletto presso Vittorio Chierroni in Firenze, via dei Rondinelli 2; Provincia di Lucca, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Del Carlo, con domicilio eletto presso Gaetano Viciconte in Firenze, viale G. Mazzini N. 60;

delle deliberazioni della Giunta Provinciale di Lucca n. 427 e 428 del 9 novembre 2004, trasmessa in data 18 gennaio 2005, avente ad oggetto la determinazione del contributo di bonifica posto a carico degli enti locali afferenti al Consorzio di bonifica della Versilia-Massaciuccoli per gli anni 2002 e 2003, nella parte in cui impone al Comune di Vecchiano il versamento di un contributo di euro 2.172,01 per l’anno 2002, e di euro 72.522,40 per l’anno 2003, nonché di ogni altro atto del procedimento o comunque connesso, presupposto o conseguente;

e per l’accertamento dell’inesistenza per il Comune di Vecchiano dell’obbligo di versare al Consorzio di Bonifica della Versilia i contributi determinati con la deliberazione impugnata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio di Bonifica Versilia-Massaciuccoli e di Provincia di Lucca;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ ordinanza n. 575 del 31 marzo 2011 pronunciata ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. in esito alla discussione in udienza pubblica del 31 marzo 2011;

Vista la memoria prodotta dalla difesa del Consorzio di Bonifica;

Relatore nella c/c ex art. 73 co. 3 cpa del giorno 3 maggio 2011 il dott. Maurizio Nicolosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1) Con i ricorso notificato in data 21 marzo 2005 e depositato il 9 aprile seguente, il comune di Vecchiano, ritenendo illegittime le determinazioni, in epigrafe indicate, con le quali la provincia di Lucca ha provveduto a determinare per gli anni 2002 e 2003 il contributo di bonifica da porre a carico del comune stesso per interventi effettuati nel territorio di spettanza, ha impugnato, in parte qua, le delibere stesse e ne ha chiesto l’annullamento deducendo quattro motivi nei quali si sostiene la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto vari profili.

In sintesi il ricorrente Comune lamenta:

– mentre la legge regionale 34 del 1994 ha disciplinato l’intera materia relativa all’attività di bonifica del territorio, la giunta regionale si avvarrebbe di tale legge solo per quanto riguarda l’art. 11 che regola le funzioni amministrative regionali i


– anche a ritenere applicabile l’art. 7 del r.d. 215/1933 le delibere impugnate sarebbero ugualmente illegittime in quanto prive di motivazione sulle modalità in base alle quali la Provincia è addivenuta alla determinazione degli importi chiesti;

– mancherebbero anche i presupposti relativi alla riferibilità degli interventi e al beneficio conseguito dal Comune dalle opere asseritamene effettuate negli anni 2002 e 2003 dal Consorzio di bonifica, né le delibere provinciali chiarirebbero sul punto n


– le delibere si porrebbero in assoluto contrasto con i principi generali relativi all’ordinamento degli enti locali perché creerebbero una voce in passivo all’interno del bilancio degli enti senza possibilità per gli stessi di programmare anno per anno v


Si sono costituiti la provincia di Lucca e il Consorzio di bonifica Versilia- Massaciuccoli che con argomentazioni sostanzialmente simili hanno sostenuto l’infondatezza dei motivi dedotti. In particolare, nelle memorie difensive si sostiene che il venire meno dell’efficacia della normativa statale sarebbe subordinata all’effettiva concreta attuazione della legge regionale 34 del 1994, ma che tale condizione non si sarebbe verificata mancando ancora il piano regionale d bonifica e di conseguenza l’approvazione di un piano generale di bonifica da parte dei singoli consorzi di bonifica; che la legge regionale 34 del 1994 avrebbe altresì abrogato la precedente legge regionale n. 83 del 1977 e affiderebbe alle province le funzioni amministrative non riservate specificamente alla Regione; che la motivazione sarebbe contenuta nelle premesse delle delibere provinciali nelle quali si fa riferimento al risparmio conseguito da ogni ente territoriale, alla percentuale massima riferita al quarto del contributo statale, alle modalità e ai criteri di determinazione di ciascun apporto richiesto ai comuni interessati; che il Consorzio di bonifica sarebbe solo un mero esecutore degli interventi; che il Comune, nell’ottica di una corretta predisposizione delle poste di bilancio relative ai cosati di bonifica che annualmente deve sostenere, avrebbe l’onere di imputare adeguate somme nei capitoli di spesa dello stesso bilancio comunale. Inoltre, la difesa del Consorzio ha eccepito sotto più profili il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

All’udienza pubblica in data 31 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione, ma in sede di discussione Camerale è stata emessa ordinanza n. 575 del 31 marzo 2011 ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. sulla questione d’ufficio inerente alla possibile rilevanza, ai fini del decidere, della giurisdizione del giudice tributario, sulla quale ha conrodedotto la difesa del Consorzio di Bonifica.

2) Va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Consorzio di Bonifica Versilia – Massaciuccoli nella memoria depositata in data 28 febbraio 2011. Tale eccezione è formulata sotto un duplica profilo, sostenendo la difesa dell’Ente opponente che la controversia rientrerebbe nella giurisdizione dell’A.G.O. o, comunque, nella giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche.

Successivamente al passaggio in decisione della causa, essendo emerso in seno al Collegio la possibile rilevanza, ai fini della decisione, della questione di giurisdizione con riguardo al diverso profilo, non emerso nelle difese di parte, della giurisdizione del giudice tributario a conoscere della materia, con ordinanza n. 575 del 31 marzo 2011 è stato dato alle parti un termine di 20 per il deposito di eventuali memorie sulla questione rilevata.

Con memoria depositata in data 22 aprile 2011 ha esposto il proprio punto la difesa del Consorzio di Bonifica Versilia – Massaciuccoli, nella quale si insiste nell’eccepita carenza di giurisdizione sotto i profili esposti nei precedenti scritti difensivi, ritenendo la natura non tributaria del contributo di cui all’art. 7, comma 4, del r.d. 215 del 1933 che si distinguerebbe, quanto all’aspetto sia soggettivo che oggettivo, da quello disciplinato dall’art. 16 della l.r. 34 del 1994.

Valutate le controdeduzioni del Consorzio il Collegio rileva che sia da disattendere l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata con riguardo al Tribunale Superiore delle acque pubbliche.

Ciò per la ragione che la controversia oggetto del contenzioso ha ad oggetto la legittimità degli atti attinenti al concorso alle spese di opere di bonifica fra enti pubblici che trovano disciplina nell’art. 7 del r.d. n. 215 del 1933 e non di atti relativi all’approvazione e/o esecuzione di opere idrauliche, di regimentazione di acque pubbliche e/o di derivazione – concessione di acque pubbliche o comunque rientranti nelle tipologie di cui all’art. 143 citato. L’elencazione della tipologia delle controversie riservate alla giurisdizione esclusiva del Tribunale Superiore delle acque pubbliche contenuta nell’art. 143 del r.d. 1775 del 1933 (t.u. sulle acque pubbliche) è da ritenere tassativa e, pertanto, deve ritenersi estranea quella oggetto del ricorso in esame.

Con riguardo all’agli altri profili della questione di giurisdizione, il Collegio osserva che il dubbio (che ha originato la procedura ex art. 73, comma 3, del c.p.a.) che il contributo richiesto al comune di Vecchiano ai sensi del comma 4 dell’art. 7 del r.d. 215 del 1933 possa partecipare della stessa ratio impositiva che regola il contributo delle opere pubbliche di bonifica chiesto ai proprietari e garantito dall’imposizione di un onere reale sui fondi dei contribuenti ai sensi dell’art. 21 del r.d., deriva dalla considerazione che tale contribuzione trae la sua giustificazione dalle medesime opere di bonifica oggetto di contribuzione a carico dei proprietari e sono soggette – quanto al quantum -allo stesso limite del 25% stabilito (salvo le deroghe espressamente indicate) dal secondo comma dell’art. 7 medesimo e che il secondo comma del medesimo art. 21 stabilisce in via generale che alla riscossione dei contributi ( e non solo quelli di cui al primo comma) si provvede con le norme che regolano l’esazione delle imposte dirette.

Quanto alla potestà impositiva, è noto al Collegio che tale potestà debba essere prevista dalla legge, ma non par dubbio che tale potestà possa trovare fondamento in via estensiva (rispetto all’onere imposto ai proprietari) proprio nel quarto comma del già citato art. 7 che prevede che lo Stato – e ora le Regioni a seguito del trasferimento delle competenze per effetto dei dd. pp. rr. 11/1972 e 616/1977 – possa esigere un contributo a carico sia delle Province che dei Comuni per il risparmio di spese che sarebbero altrimenti a loro carico. Si può aggiungere, a completamento del punto sulla potestà impositiva, che senza la espressa previsione del comma 4, dell’art. 7 r.d. 215 1933 non sarebbe stato possibile ad avviso del Collegio (in virtù del principio fissato nell’art. 23 della Costituzione) allo Stato e ora alla Regione – e per essa all’Ente delegato – chiedere alcun contributo agli Enti non proprietari. Ciò lo si ricava proprio dal limite (non superiore al quarto) dell’ammontare dell’onere economico per il quale è possibile chiedere la contribuzione; limite che, sotto diverso profilo, renderebbe incompatibile anche la possibilità che la regolamentazione dello stesso contributo possa trovare copertura legislativa alla stregua degli istituti civilistici che disciplinano le ipotesi di recupero di un credito.

Il Collegio, esaminata la normativa sul punto di giurisdizione da risolvere, ritiene che sia da escludere la giurisdizione del giudice ordinario nella controversia data e ciò per la ragione che il comma 4 dell’art. 7 prevede per l’Ente impositore l’esercizio di una facoltà (può) di esazione soggetta ad una valutazione discrezionale condotta sulla base dell’esercizio di una potere autoritativo collegato agli interventi pubblici realizzati.

Residua, pertanto, da sciogliere la riserva con riguardo alla giurisdizione del giudice tributario.

Ritiene il Collegio sul punto che, avuto riguardo in particolare alla distinzione rilevata dalla difesa del Consorzio resistente in ordine alla diversa ratio che presiede ai contributi di cui al primo e quarto comma dell’art. 7 del r.d. n. 215 del 1933, il primo fondato sui benefici derivati dall’esecuzione delle opere di bonifica a vantaggio dei proprietari di ciascun immobile (ossia su un valore aggiunto originato dall’esecuzione di opere finanziata in gran parte con fondi pubblici, per i quali appare coerente la configurazione di un’imposizione di natura tributaria a carico del proprietario che si avvale dei benefici diretti e indiretti derivanti al proprio immobile delle opere eseguite nell’ambito del servizi garantiti dall’attività di bonifica integrale), il secondo – invece – sul risparmio di spese che le opere di bonifica determinano su interventi che farebbero carico alle Province e ai Comuni (e quindi su spese incidenti comunque su interventi e fondi economici di natura pubblica) e alla circostanza, come già rilevato, che l’art. 7, comma 4, cit. attribuisce all’Ente competete la facoltà di esigere – in una quota parte fissa nell’ammontare massimo, ma discrezionale nella determinazione del quantum effettivo – il concorso nella spesa sostenuta nelle opere di bonifica eseguite degli Enti pubblici territoriali laddove derivi un risparmio di spesa (pubblica) a carico degli stessi, la fattispecie contenziosa di che trattasi attenga all’esercizio di una potestà collegata comunque all’esecuzione di opere pubbliche e all’imputazione delle relative fonti di spesa e quindi sia da ritenere attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo.

A conferma del convincimento del Collegio concorre il fatto che risultano attribuiti espressamente al cognizione del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione estesa anche al merito (secondo la disciplina vigente alla data di proposizione del ricorso : art. 27, comma 1, lett. 9) e 10), i ricorsi in materia di consorzi per opere idrauliche per le quali provvede lo Stato in concorso delle Province e degli enti interessati, o alle quali concorre lo Stato nell’interesse generale e i ricorsi in materia di concorso di spesa per opere di bonifica di prima categoria costruite dallo Stato direttamente o per sua concessione da enti o provati, nonché in materia di consorzi per opere di bonifica della stessa categoria, a termini di una disposizioni di legge abrogata proprio a seguito dell’entrata in vigore del r.d. 215 del 1933 che ha ridisciplinato la materia.

Ritenuta, pertanto, la giurisdizione del giudice adito, nel merito il ricorso è da ritenere infondato in tutti i motivi dedotti.

La questione è stata già oggetto di esame, seppure relativamente ad un periodo di contribuzione antecedente, in sede di ricorso straordinario proposto dallo stesso comune di Vecchiano, respinto con decreto del Capo dello Stato del 9 novembre 2004 sulla base del parere reso in data 5.3.2005 dalla Sezione II^ del Consiglio di Stato.

Ritiene il Collegio di non avere motivo di discostarsi dalle considerazioni contenute nella motivazione del predetto parere del Consiglio di Stato che, per economia di giudizio possono richiamarsi in questo giudizio.

La legge regionale 34 del 1994 necessitava, per essere pienamente operante, la predisposizione di un piano generale di bonifica di competenza del consiglio regionale, al cui interno dovevano trovare disciplina i tempi di realizzazione delle opere di bonifico e gli oneri di manutenzione a carico pubblico con riferimento agli enti interessati alla realizzazione dell’opera in base al comma 4 dell’art. 3. Inoltre, in base all’art. 33, comma 3, lett. b), il programma regionale avrebbe dovuto individuare, per ciascuno degli anni considerati e per ogni comprensorio, le nuove opere di bonifica di competenza pubblica e l’ammontare della spesa presunta nonché del concorso degli locali. Ne consegue che in assenza del piano generale di bonifica annuale e del programma regionale di bonifica la regione Toscana non poteva trovare applicazione nella sua compiutezza la legge regionale n. 34 del 1994; dal che consegue che restava operativa la disciplina dell’art. 7 del r.d. 215 del 1933, salvo che per l’attribuzione delle competenze alle Regioni in forza del d.p.r. 616 del 1977. E’ proprio tale decreto a stabilire che fino a quando le regioni non abbiano provveduto alla piena a concretamente applicabile regolamentazione delle relative materie attraverso gli appositi strumenti legislativi e amministrativi, le materie trasferite continuano a essere disciplinate dalle leggi statali. Relativamente al vizio di incompetenza è sufficiente rilevare a sua confutazione che l’art. 11 della l.r. 34 del 1994 stabilisce chiaramente che “le funzioni amministrative di competenza regionale in materia di bonifica, ivi comprese le funzioni di vigilanza e controllo sui Consorzi di bonifica, sono esercitate dalle Province, salve le competenze che la presente legge riserva alla Regione” e che “per l’esercizio delle funzioni di cui al comma 1 è competente la Provincia nel cui territorio ricade interamente il comprensorio di bonifica. La competenza della Provincia è stata ribadita poi dalla delibera c.r. n. 315 del 15.10.1996.

Quanto al secondo motivo, il Collegio osserva che, esaminando le premesse delle delibere impugnate, è dato modo di rilevare che l’imposizione del contributo trova giustificazione nel c.d. risparmio presunto coerentemente con il disposto dell’art. 7, comma 4, del r.d. 215. Le delibere provinciali si fanno anzi carico di spiegare i presupposti di fatto posti a base dell’imposta contribuzione laddove non solo richiamano la nota n. 68475 del 18.5.2004 del CBVM che ha comunicato le superfici comunale ricadenti nei bacini di bonifica, ma anche e specialmente laddove si dà atto degli evidenti risparmi di spesa e conseguenti vantaggi in termini di spesa, realizzati dagli Enti locali per le opere eseguite nel loro ambito territoriale. Del resto, non deve essere data ulteriore specifica contezza delle ragioni dell’imposizione laddove la stessa si riporti alle cause giustificative previste dalla legge e si mantenga nel limite quantitativo ivi fissato.

Parimenti infondato è il terzo motivo. Le delibere provinciali indicano l’ammontare delle spese ripartite facendo riferimento all’esecuzione di una serie di opere di bonifica puntualmente indicate negli allegati richiamati nelle delibere stesse. Il Comune di Vecchiano si limita genericamente a contestare l’esistenza dei presupposti in termini di vantaggio e/o risparmio conseguito senza fornire alcun principio di prova sull’asserita non riferibilità dei benefici conseguiti a seguito della realizzazione delle opere stesse al suo territorio.

Anche l’ultimo motivo è infondato.

Come osservato in sede di parere dalla II^ Sezione del Consiglio di Stato, il comune di Vecchiano, in quanto ricompresso nell’ambito del consorzio di bonifica dovrebbe, in un’ottica di sana e saggia gestione contabile, imputare annualmente in un apposito capitolo del proprio bilancio, proprio in previsione degli oneri economici obbligatori derivanti dall’applicazione dell’art. 7, comma 4, del r.d. 215 del 1933 (ma anche dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 34/94), un’adeguata provvista nel bilancio di previsione da utilizzare a copertura dei contributi da versare. La non conoscenza dell’entità della somma da versare non esonerava l’Ente dall’obbligo di prevedere un accantonamento adeguato – quanto meno – agli oneri mediamente sostenuti negli anni precedenti. Del resto, la funzione del bilancio di previsione è proprio quella di destinare in via presuntiva, salvo le spese fisse certe derivanti da obblighi assunti, una quota di somme di copertura da definire poi in sede di consuntivo. Quel che è certo è che la mancata indicazione dell’entità non costituisce motivo di illegittimità del contributo successivamente quantizzato né tanto meno di esonero dall’obbligo della sua copertura.

In conclusione, il ricorso va respinto.

Le spese possono essere compensate in ragione della peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa la spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente, Estensore

Ivo Correale, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2011

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