Pres. Di Giuseppe – Est. Realfonzo
Soc Medicair Italia Srl (Avv. Fantini) c/ Asl 105 – Rm /E ( Avv. Valentini)
e Soc Medigas Italia Srl ( Avv. Clarizia)

sulla non configurabilità del collegamento sostanziale nel caso di soggetti che ricoprono contemporaneamente cariche gestionali o di controllo in due società

1. Contratti della P.A. – Gara – Collegamento imprese – Soggetti titolari di cariche gestionali o di controllo di due società – Collegamento sostanziale – cnfigurabilità – Non sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Collegamento sostanziale – Irrilevanza – Alterazione gara – Necessità

3. Contratti della P.A. – Gara – Commissione giudicatrice – Componenti – Integrazione – Legittimità – Limiti

1. Nelle gare pubbliche, il collegamento sostanziale tra due società non sussiste nel caso di soggetti che ricoprono contemporaneamente cariche gestionali o di controllo nell’una e nell’altra società ed in una terza società che non ha partecipato alla gara .

2. Nelle gare pubbliche, qualora si ritenesse esistente un rapporto di controllo tra le imprese risultanti dall’assetto proprietario o dal numero dei diritto di voto che possono esercitarsi nella assemblee ordinarie, ciò non sarebbe sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura. Nel caso di specie non si è rinvenuto alcun elemento circa la sussistenza di comportamenti che abbiano realmente inciso sulla procedura di gara.

3. Nelle gare pubbliche, il divieto di integrazione della commissione giudicatrice di una gara pubblica è limitato alla delegazione delle operazioni di gara propriamente valutative delle offerte o comunque ad un affiancamento che possa determinare una confusione di ruoli, ma non si attaglia alle attività esterne di consulenza e di assistenza legale, tecnica e professionale all’organo collegiale.

N. 11999/2010 REG.SEN.

N. 07533/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7533 del 2009, proposto da:

Soc Medicair Italia Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Fantini, con domicilio eletto presso Mario Tonucci in Roma, via Principessa Clotilde, 7;

contro

Asl 105 – Rm/E, rappresentata e difesa dall’avv. Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso Rosaria Russo Valentini in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 284; Regione Lazio;

nei confronti di

Soc Medigas Italia Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
Soc Gas Tecnici Foligno Srl;

per l’annullamento

di tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi alla impugnata delibera della ASL RM/E n. 615 del 7 agosto 2009, ivi compresi gli allegati verbali di gara;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Asl 105 – Rm/E;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Medigas Italia Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2009 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, con il presente gravame, impugna gli atti di approvazione della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio quadriennale di ossigeno terapia continuata a lungo termine per un importo complessivo di € 12.418.560,00 in esito alla quale la contro interessata Medigas è stata dichiarata aggiudicataria di un lotto.

Il ricorso affidato alla denuncia di quattro motivi di gravame relativi alla violazione dell’articolo 34, II° comma dell’articolo 2 del decreto legislativo n. 163/2006; e dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, e dei presupposti, e contraddittorietà e illogicità della motivazione.

Si sono costituite in giudizio sia la ASL Roma E, e sia la controinteressata Soc. Medigas Italia Srl, le quali con le rispettive memorie, hanno rilevato l’infondatezza del gravame.

La Sezione, onde lasciare la “res ad huc integra” fino alla decisione del merito, ha accolto la domanda di sospensione cautelare con ordinanza n. 4532/09, confermata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, ordinanza n. 5403/2009.

Chiamata all’udienza pubblica di discussione la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

___ 1. Per ragioni di economa espositiva possono essere esaminate congiuntamente le prime due rubriche di gravame che attengono ad un’unica questione sostanziale.

___ 1.1. Con il primo motivo di gravame, la ricorrente denuncia che, in violazione dell’articolo 34, secondo comma del codice gli appalti, illegittimamente l’ASL avrebbe proceduto alla ammissione alla gara della società aggiudicataria e dell’altra partecipante GTF nonostante le fosse stato rappresentato che fra le medesime sussisteva un collegamento formale, e sostanziale, risultante dalla somma di elementi univoci.

In particolare, nel periodo che precede il dicembre 2008:

— le azioni ordinarie della Medigas Spa risultavano detenute al 49% dalla società Rivoira SPA ed al 51 % dalla SIAD spa., che a sua volta risultava detenuta al 60 % dalla Praxair ed al 40% dalla Flowfin Spa, le quali a loro volta detenevano rispettivamen
— le azione della GTF risultavano detenute al 3% da Baldassarri Francesco, per il 56% dai signori Baldassarri Marco, Baldassarri Francesco, e Baldassarri Carlo in ragione di un terzo ciascuno, ed al 41% da un’altra Società “Rivoira Spa”, differente ma om
Pertanto il rapporto di controllo e comunque di collegamento sostanziale tra le due società risulterebbe dal fatto che l’unica società Rivoira deterrebbe il 49% di Medigas e con il 41% di GTF deterrebbe la maggioranza relativa delle azioni che le consentirebbe di esprimere una maggioranza univoca dei voti in assemblea ai sensi del primo comma dell’articolo 2359 del codice civile.

Inoltre alcuni soggetti ricoprirebbero contemporaneamente cariche gestionali o di controllo dell’una e dell’altra società in particolare:

— il signor Paolo Messina, membro del consiglio di amministrazione di GTF, sarebbe altresì il procuratore con carica di durata illimitata per la Rivoira Spa, che controlla la Medigas;

— Luciano Govean sarebbe membro del collegio sindacale sia di GTF, che di Medigas, che di SIAD oltre ad essere procuratore della società Praxair;

— Luciano Negrini svolgerebbe l’incarico di sindaco della SIAD, Praxair e della GTF.

Ciò, come insegnato dalla giurisprudenza dominante, avrebbe determinato una situazione nella quale la società Rivoira avrebbe esercitato un’influenza dominante sulle partecipanti e l’intreccio delle cariche farebbe ritenere plausibile una reciproca conoscenza ed un condizionamento delle rispettive offerte.

___ 1.2. Con il secondo motivo si lamenta:

— il difetto di motivazione della decisione di ammettere al proseguimento della gara le offerte presentate dalle imprese in questione basata esclusivamente sulla ritenuta “impossibilità di desumere da dagli atti a disposizione elementi univoci che permet
Gli elementi rivelatori del collegamento tra le imprese sarebbero dunque stati presuntivamente idonei a falsare la regolarità della gara anche secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia sulla causa C-538/2008, la Commissione illegittimamente non avrebbe richiesto alle ricorrenti la prova del loro “non collegamento”.

____ 1.3. Entrambi i motivi vanno respinti.

Si deve ricordare preliminarmente che l’art. 34, secondo comma del d.lgs. n.163/2006 in vigore al momento del bando prevedeva che il divieto di partecipazione alla gara coinvolgesse concorrenti che, nella medesima procedura si trovassero “…tra di loro … in una situazione di controllo o di collegamento…”, mentre la novella lessicale della predetta disposizione ha specificato che il divieto si pone “…rispetto ad un’altra partecipante…”.

Tuttavia l’interpretazione del predetto secondo comma dell’art. 34 del d.lgs. n.163/2006 non può comunque prescindere dalle considerazioni della decisione 19 maggio 2009, C-538/07 della Sez. IV Corte giustizia, ed in particolare:

— che è “…contrario ad un’efficace applicazione del diritto comunitario l’esclusione sistematica delle imprese, tra loro collegate, dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico…”;

— che il “… rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure..”;

— che “…la presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese
— che l’holding tra le “…imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in
— che…”… come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto l
— “… in tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubbli
Sulla base degli elementi introdotti dalla ricorrente deve da un lato infatti escludersi che sussista un rapporto di controllo o di collegamento tra le imprese controinteressate e, dall’altro che, comunque, sussistano indizi concordi e rilevanti tali da far ritenere che i reciproci rapporti tra le predette aziende abbiano influito in maniera determinante sui loro rispettivi comportamenti nell’ambito della gara in questione.

Quanto al primo aspetto, non risultando patti di sindacato azionario o patti negoziali, appare del tutto irrilevante il fatto che la Rivoira deterrebbe al contempo la quota di minoranza del 49 % delle azioni di Medigas ed una quota di minoranza del 41% in GTF dato che ciò non le consente di esercitare né una maggioranza univoca nelle predette società, ai sensi del primo comma dell’articolo 2359 c.c. .

Non vi è dunque alcun rapporto di controllo né diretto e né indiretto tra Medigas e GTF, e non vi sono situazioni che comunque facciano prefigurare un collegamento tra le stesse.

Del resto come esattamente rilevato dal TAR Umbria con la decisione del 28 maggio 2009 n.262, in un caso assolutamente identico tre le stesse parti, l’art. 2359 c.c. espressamente chiarisce che, “per quanto da esso previsto, non si tiene conto dei voti spettanti per conto terzi.. per cui deve escludersi che Rivoria abbia un’influenza dominante nell’assembrea di Medigas”.

Il collegamento sostanziale tra le due società non può certamente essere ancorato al fatto che alcuni soggetti ricoprono contemporaneamente cariche gestionali o di controllo nell’una e nell’altra società ed in una società terza che non ha partecipato alla gara.

Il Sig. Messina infatti, se è membro solo del consiglio di amministrazione di GTF, non ha né la rappresentanza e né deleghe operative per la stessa. Inoltre ha ragione la Difesa dell’ASL quando sottolinea che è inconferente il fatto che egli sia procuratore di Rivoira, perché tale procura è limitata alla partecipazione alle gare fino al limite massimo di € 1.500.000 (cfr. visura camerale in atti) e quindi per un importo che è la metà delle offerte presentate dalle due controinteressate.

Parimenti inconferente è il fatto che alcuni soggetti siano membri del collegio sindacale di GTF, di Medigas, di SIAD e siano anche procuratori di altre società.

L’attività di controllo dei componenti del collegio sindacale di una società non integra alcun potere di amministrazione e rappresentanza o di direzione tecnica, il che esclude la possibilità di una reciproca tempestiva conoscenza delle offerte.

Nè costituisce elemento rilevante dell’intreccio l’affermazione per cui tre filiali della struttura distributiva Medigas sarebbero in realtà officine autorizzate per la produzione di gas medicinali della Rivoira s.p.a., perché l’attività di produzione e quella di distribuzione sono ontologicamente differenti e non presuppongono necessariamente, in via di principio, un’influenza dominante né di chi produce su chi distribuisce e neppure viceversa.

Inoltre di nessun rilevo è il fatto che Rivoira potesse rifornire GTF sia perché tale situazione è del tutto normale (e si pensi agli appalti di autoveicoli tra i diversi concessionari di uno stesso produttore) e sia perché comunque nella gara in esame nell’offerta, la Medigas aveva dichiarato di voler utilizzare un altro fornitore.

Dunque non vi sono elementi per far ritenere che i rapporti tra le società in questione dessero luogo ad una situazione di un’influenza dominante in virtù di particolari vincoli contrattuali.

Ma, anche a non voler condividere le predette conclusioni, si deve comunque ricordare che anche qualora si ritenesse esistente un rapporto di controllo tra le imprese risultanti dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, ciò non sarebbe “… sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura.” Quest’ultima ipotesi appare esattamente attagliarsi nel caso di specie.

Deve infatti ritenersi che, a prescindere dai molti aspetti denunciati, nella procedura in questione i rapporti tra le imprese abbiano in concreto alterato la leale concorrenza.

Infatti, in una procedura aperta articolata su molti lotti, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale la differenza di prezzo tra le due offerte del lotto in questione era di ben € 500 mila c.a., non è stato denunciato dalla ricorrente (e comunque non si ravvisa) in che cosa si sarebbe concretizzata l’alterazione delle offerte e della libera concorrenza.

In altre parole non si rinviene alcun reale elemento circa la sussistenza di comportamenti che abbiano realmente inciso sulla procedura (quali ad es. panel di numerosi concorrenti per alterazione la media delle offerte, c.d. offerte “civetta”; mancata partecipazione di candidati, ecc. ecc.).

In tale prospettazione deve dunque concludersi per la legittimità del provvedimento impugnato esattamente motivato “in relazione alla impossibilità di desumere dagli atti a disposizione un collegamento tra le due società tale” da far ritenere sussistente “un unico centro decisionale”.

Entrambi i motivi vanno conseguentemente respinti

___ 2. Con il primo profilo del terzo motivo si lamenta l’illegittimità del bando nella parte in cui non prevede quale causa di esclusione la presenza di controllo e collegamento tra due imprese partecipanti alla gara in violazione dell’articolo 2 del codice dei contratti, l’assenza nel bando della clausola in questione avrebbe consentito una discrezionalità che in materia di concorrenza non le sarebbe spettata.

L’assunto va respinto.

Nell’ipotesi in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara una norma imperativa dell’ordinamento giuridico soccorre il meccanismo di integrazione automatica, (analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339, c.c.), per cui l’efficacia autonoma delle predette disposizioni colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla p.a. (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959).

Ora, dato che la disposizione di cui all’art.34, II co. del Codice dei Contratti costituisce una disposizione con carattere di ordine pubblico, che come tale è di diretta applicazione a prescindere dal richiamo dal bando di gara, anche tale motivo va respinto.

___ 3. Infine deve essere esaminata una censura che, ancorchè è articolata in diverse rubtiche, attiene ad una questione che è sostanzialmente unica.

In particolare si lamenta l’illegittimità, rispettivamente, delle determinazioni della Commissione:

— di limitare l’istruttoria, dopo ben due pareri legali, all’acquisizione delle dichiarazioni, ai sensi del d.p.r. n. 445/2000, circa l’assenza di rapporti di controllo e collegamento ex articolo 2359 c.c., e dell’articolo 34, comma secondo del codice, d
.– di richiedere alla ASL una consulenza legale esterna, in luogo di rivolgersi all’ufficio legale dell’azienda, in violazione dell’articolo 84 del codice gli appalti (quarta rubrica).

Tutti gli assunti non convincono.

Del tutto legittimamente la stazione appaltante ha richiesto alle imprese interessate l’attestazione circa l’insussistenza di situazioni di controllo e di collegamento attraverso la produzione di dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

Infatti l’articolo 77-bis del predetto “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa” prevede che “Le disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali …”. L’autodichiarazione costituisce dunque un sistema generale per la documentazione amministrativa nelle gare.

In secondo luogo la mera presenza di un “Ufficio legale” interno di per sé non inibisce tale facoltà discrezionale della stazione appaltante, perché tale profilo a tutto voler concedere può semmai interferire con i canoni dell’economicità (ma in altre sedi giurisdizionali e solo qualora si dimostri che vi erano le relative competenze specifiche e che le stesse fossero inutilizzate).

Nel merito, come è noto, per il principio di efficacia dell’azione amministrativa, le Amministrazioni appaltanti possono sempre affiancare professionisti esterni come consulenti della commissione giudicatrice, sempre che ciò non si risolva in una aggravio del procedimento.

In tale prospettiva il divieto di integrazione della commissione giudicatrice di una gara pubblica è limitato alla delegazione delle operazioni di gara propriamente valutative delle offerte o comunque ad un affiancamento che possa determinare una confusione di ruoli, ma non si attaglia alle attività esterne di consulenza e di assistenza legale, tecnica e professionale all’organo collegiale (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 29 aprile 2009 , n. 2715; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 29 aprile 2008 , n. 3577; Consiglio Stato , sez. V, 22 novembre 2005 , n. 6496).

Anche quest’ultimo motivo può dunque essere disatteso.

___ 4. Il ricorso è dunque complessivamente infondato e va respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Sezione Terza Quater:

___ 1. Respinge il ricorso di cui in epigrafe.

___ 2. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che vengono liquidate in complessivi € 5.000,00, ripartiti rispettivamente in € 2.500,00 in favore dell’ASL RM/E di cui € 500,00 per spese ed in € 2.500,00 in favore della Soc Medigas Italia di cui € 500,00 per spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Mario Di Giuseppe, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 18/5/2010 n.11999 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Sestini
C. e altri (avv.ti Floridi e Gattamelata) / Comune di Segni (avv. Boazzelli

sulla immediata applicabilità delle norme CEDU nell’ordinamento interno degli Stati membri dell’Unione Europea

Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione espropriativa – Disciplina CEDU – Immediata applicabilità nell’ordinamento interno

La nuova formulazione dell’art. 6 del Trattato dell’Unione Europea prevede che “l’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” e, secondo il comma 3, “i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell”uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali”. Ne consegue che le norme della Convenzione divengono immediatamente operanti negli ordinamenti nazionali degli Stati membri dell’Unione, e quindi nel nostro ordinamento nazionale, in forza del diritto comunitario, e quindi in Italia ai sensi dell’art. 11 della Costituzione, venendo in tal modo in rilevo l’ampia e decennale evoluzione giurisprudenziale che ha, infine, portato all’obbligo, per il giudice nazionale, di interpretare le norme nazionali in conformità al diritto comunitario, ovvero di procedere in via immediata e diretta alla loro disapplicazione in favore del diritto comunitario, previa eventuale pronuncia del giudice comunitario, ma senza dover transitare per il filtro dell’accertamento della loro incostituzionalità sul piano interno.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1716 del 2009, proposto da:
Corsi Roberto Corsi Antonio, Mazzucchi Maria Antonietta, rappresentati e difesi dagli avv. Alberto Maria Floridi e Stefano Gattamelata, con domicilio eletto presso Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore,22;

Comune di Segni, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Boazzelli, con domicilio eletto presso Claudio Boazzelli in Roma, via Montello, 30;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Segni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2010 il dott. Raffaello Sestini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.

I ricorrenti chiedono a questo Tribunale l’accertamento del loro diritto alla restituzione, da parte del Comune intimato, dei propri terreni interessati dal realizzazione di un asse viario di collegamento della S.S: Casilina con la S.P. dei Gavignanesi giuste delibere di G.C. nn. 158 e 159 del 27 novembre 2001, per i quali non è intervenuto il decreto definitivo d’esproprio entro il termine di validità della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, ovvero, qualora risultasse l’impossibilità della restituzione delle aree illegititmamente occupate, il risarcimento del danno da occupazione illegittima ai sensi dell’art. 43 del DPR n. 327/2001, previa declaratoria di nullità o annullamento, per quanto occorrere possa, della nota sindacale di diniego del 16 dicembre 2008 e del provvedimento di ripresa dei lavori in esame, ed in ogni caso il risarcimento dei maggiori danni arrecati nelle more alla propria azienda, anche in termini di decremento di valore.

2.

I ricorrenti, in particolare, sono proprietari di oltre 60 ettari di terreni nel Comune di Segni, sui quali esercitano un’azienda vinicola, interessati fin dal 2001 dai lavori di realizzazione di infrastrutture pubbliche stradali.

Negata dal TAR la domanda incidentale di sospensione e respinto il ricorso con sentenza n. 1060/2006 (l’appello, riferiscono i ricorrenti, pende davanti al Consiglio di Stato), il 12 novembre 2002 il Comune di Segni occupava d’urgenza le aree ai fini dell’esecuzione dei lavori e del definitivo esproprio per 14.104 mq. (ma l’occupazione veniva stimata dai ricorrenti in misura maggiore, pari a 19.412 mq.).

Peraltro, riferiscono i ricorrenti, i lavori, che causavano loro numerosi ulteriori danni, in particolare per la demolizione di un ponte sul fiume Sacco e par l’interdizione di un accesso alla proprietà da Via Casilina, non portavano al completamento dell’opera, oggi in condizioni di grave degrado, ed il Comune non procedeva al pagamento delle dovute indennità né emetteva il decreto definitivo d’esproprio nei termini, rendendo illecita l’occupazione.

Con atto di intimazione e diffida i ricorrenti chiedevano quindi al Comune, in data 19 novembre 2008, la restituzione dell’area o in subordine il pagamento del corrispettivo per la sua cessione, oltre a tutti gli ulteriori danni, ma il Comune di Segni opponeva una nota di dinego in data 16 dicembre 2008, impugnata in via cautelativa con il ricorso in epigrafe.

3.

In diritto, i ricorrenti deducono i vizi di violazione e falsa applicazione degli artt. 12, 13, 23 e 43 del DPR n. 327/2001e del T.U. espropri e dei principi di tutela della proprietà privata sanciti dalla Costituzione e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo., della legge n. 241/1990 in tema di partecipazione, nonché i vizi di eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto d’istruttoria, illogicità, superficialità e contraddittorietà dell’azione amministrativa.

Infatti, argomentano i ricorrenti, ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. a) del T.U. sugli espropri, “il decreto d’esproprio non fu mai emanato entro il termine di scadenza dell’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, decorso il 27 novembre 2005. Anche in caso di proroga, peraltro non avvenuta, il termine sarebbe ugualmente scaduto, il 27 novembre 2007. Ciò giustifica, concludono i ricorrenti, l’azione davanti alla giurisdizione esclusiva di questo giudice ai sensi degli artt. 53 e 43 del T.U.E.L.e dell’ art. 8 l. n. 205/2000, come confermato dall’A.P. del Consiglio di Stato n. 4/2007 (confermata dalle decisioni del TAR Lazio, Sezioni I n. 258/2009, I bis n. 220/2009 e II bis n. 3490/2008).

4.

Quanto al petitum, i ricorrenti procedono, anche mediante perizia tecnica, alla quantificazione del danno, parametrato all’estensione effettiva del terreno occupato pari a 19.412 mq ed ai criteri del citato art. 43, comma 6, T.U.E. (valore del bene al momento dell’acquisizione ed interessi moratori dal momento dell’occupazione senza titolo) per una somma pari ad Euro 307.348,63.

L’ulteriore danno all’attività economica esercitata dalla propria azienda viene stimato, secondo gli stessi parametri a suo tempo messi a punto da un tecnico incaricato dal Comune (Euro 28.000,00 per il maggior tempo di movimentazione delle macchine agricole per i previsti 200 giorni di durata dei lavori, secondo la perizia del 15 novembre 2003) in Euro 235.000,00 (pari a circa 3360 ore di lavoro perduto delle macchine agricole), elevati ad Euro 470.000,00 a seguito di un più esatto calcolo delle distanze effettivament epercorse dale macchine agricole.

I ricorrenti computano poi in Euro 362.000,00, secondo apposita stima tecnica, la perdita di valore dell’azienda, chiedendo la nomina di C.T.U.

5.

Il Comune di Segni si costituiva in giudizio, per contrastare le pretese dei ricorrenti con proprie ampie ed argomentate memorie, alle quali i ricorrenti replicavano con nuove ampie memorie. Entrambe le parti producevano inoltre un’estesa ricostruzione della giurisprudenza conforme alla rispettive argomentazioni.

Con l’originario ricorso venivano inoltre chieste idonee misure cautelari, che questo TAR peraltro negava con ordinanza n. 1449/2009, attesa la necessità di approfondire le complesse questioni in sede di merito, e considerata la prevalenza dell’interesse generale alla realizzazione dell’opera pubblica, oltreché la non irreparabilità del danno patrimoniale allegato dai ricorrenti, anche alla luce delle loro prospettazioni circa la vastità della propria area e la risalenza della lesione.

Un ulteriore e diverso contenzioso veniva , infine, attivato dai ricorrenti in relazione alla proprietà del ponte sul fiume Sacco.

6.

In diritto, il Comune afferma l’inapplicabilità dell’art. 43 D.P.R. 327/2001 alla fattispecie in esame, invocando la fondatezza della tesi “univocamente sostenuta” dalla Corte di Cassazione (ex multis sent. n.18239/2005), anche a Sezioni Unite (sent. n.26732/2007), sulla inapplicabilità dell’ art.43 D.P.R. 327/2001 alle fattispecie espropriative caratterizzate della presenza di una dichiarazione di pubblica utilità intervenuta prima dell’entrata in vigore dello stesso D.P.R. 327/2001 (avvenuta in data 30.06.2003), che avrebbe riscontrato l’adesione anche del Consiglio di Stato con la sentenza 12.06.2009 n.3677, Sez. V, di accoglimento dell’eccezione proposta dall’Ente espropriante relativamente alla inapplicabilità dell ‘art. 43 D.P.R. 327/2001 con riguardo ad una fattispecie oblatoria in cui la dichiarazione di pubblica utilità era intervenuta anteriormente all’entrata in vigore del succitato D.P .R.

Il Comune intimato conclude per l’inapplicabilità del D.P .R. 327/2001, e quindi anche del suo articolo 43, anteriormente all’ entrata in vigore, verificatasi in data 30.06.2003, con la conseguente infondatezza della richiesta di restituzione dei terreni secondo le previsioni di cui all’art.43 D.P.R. 327/2001. Il caso in esame, infatti, rientrerebbe pienamente nel regime di operatività di

quella che, per decenni, ha rappresentato la normativa di riferimento in materia di espropriazione per causa di pubblica utilità, ovvero la legge n.2359 del 25.06.1865. Inserita in tale contesto normativo, secondo il Comune la vicenda connessa alla espropriazione disposta nei confronti dei ricorrenti integra pienamente una fattispecie di cosiddetta occupazione appropriativa o accessione invertita, che esclude la rivendicabilità delle aree da parte dei ricorrenti avendo già determinato un acquisto a titolo originario in favore dell’ ente locale.

Nella fattispecie in esame, continua il Comune, l’apprensione dei terreni è avvenuta nell’ ambito di una formale procedura ablatoria, contrassegnata da una contestuale dichiarazione di pubblica utilità dell’ opera (deliberazione n.158 del 27.11.2001), ritenuta pienamente legittima proprio dalla sentenza di questo TAR del Lazio n.1060 del 10.11.2005, ed è altresì intervenuta l’irreversibile destinazione dei fondi occupati, come indirettamente confermato dalle considerazioni formulate

dagli stessi ricorrenti che si limitano a lamentare la mancata conclusione dei lavori, già eseguiti se hanno loro prodotto i danni lamentati.

7.

Quanto alla domanda dei ricorrenti di risarcimento del danno, essendosi in presenza di una accessione invertita per effetto dell’irreversibile trasformazione del fondo illegittimamente occupato con la realizzazione di opera pubblica, secondo il Comune deve trovare applicazionel’art. 57 D.P.R. 327/2001, e pertanto, vertendosi in ipotesi di espropriazione di terreni a vocazione non edificatoria, il risarcimento andrà commisurato alla indennità di espropriazione determinata sulla base del sistema tabellare di cui alla Legge 22.10.1971 n.865, articolo 16 che, a seguito della sentenza n.5 del 1980 della Corte Costituzionale, è inefficace rispetto ai terreni edificabili, ma applicabile per la stima di quelli agricoli. A conferma, lo stesso Comune cita la giurisprudenza della Corte di Cassazione, ed in particolare Cass. Civ. S.U. 28.10.2009 n. 22753, secondo cui “In tema di determinazione della indennità di espropriazione per pubblica utilità, la dichiarazione di illegittimità costituzionale di cui alla Legge n.865 del 1971, art. 16, come modificato dalla Legge n.10 del 1977, art.14 (sentenza della Corte Costituzionale n.5 del 1980), nella parte in cui imponeva il criterio del valore agricolo medio dei terreni a prescindere dalla loro destinazione economica, non comporta che in caso di espropriazione di terreni ad effettiva destinazione agricola la relativa indennità debba quantificarsi automaticamente in misura pari al prezzo di mercato del fondo ed al suo valore venale, dovendo essa invece essere commisurata, ai sensi del combinato disposto della citata legge n.865 del 1971, artt. 15 e 16 (cui si riferisce, ancora, la legge 359 del 1992, art.5, comma 4), al valore agricolo del fondo medesimo, quale si determina sia in base alla media dei valori, nell’anno solare precedente il provvedimento ablativo, dei terreni ubicati nell’ambito della medesima regione agraria”.

Lo stesso Comune osserva che la Corte Costituzionale con sentenza n.26ldel 1997 ha dichiarato infondata la questione di costituzionalità dell’art. 5 bis, comma 4, laddove per il calcolo dell’indennizzo delle aree non legalmente edificabili rinvia al criterio tabellare di cui alla legge n.865 del 1971, art.16, ritenendo non irrazionale e neppure arbitraria -e quindi non in contrasto con gli artt. 3 e 4 Cost. –la scelta del legislatore di suddividere le aree in due sole categorie, costituite la

prima da quelle edificabili, e l’altra da tutte le rimanenti.

8.

Il Comune intimato argomenta infine l’infondatezza della richiesta di maggior danno, affermando che le pretese dei ricorrenti , illustrate ai punti precedenti, aventi ad oggetto voci di danni ulteriori rispetto a quelli reclamati a titolo di occupazione appropriativa, sono infondate tanto in fatto quanto in diritto.

In particolare, in merito all’effettivo patimento di danni ulteriori, non si fornirebbe alcun elemento di prova, limitandosi a alle risultanze di uno studio commissionato dal Comune per valutare l’eventuale impatto derivante dalla chiusura del traffico del ponte sul fiume Sacco, prima che insorgesse la questione sulla effettiva titolarità privata o pubblica del suddetto ponte, ancora sub –judice.

9.

Il Comune osserva altresì che una parte dei danni ulteriori lamentati viene ricondotta al decremento dal valore intrinseco dell’ azienda susseguente alla instaurazione della procedura ablatoria, ma che l’eventuale deprezzamento che abbiano subito le parti residue del bene espropriato, deve essere considerato come voce ricompresa nella indennità di espropriazione, e, dunque, in alternativa, nel risarcimento del danno da occupazione appropriativa che, per definizione, riguarda l’intera diminuzione patrimoniale subita dal soggetto passivo del provvedimento ablatorio, ivi compresa la perdita di valore della porzione residua derivata dalla parziale ablazione del fondo, sia essa agricola o edificabile, non essendo concepibili, in presenza di un’unica vicenda espropriativa, due distinte somme, imputate l’una a titolo di indennità di espropriazione e l’altra a titolo di risarcimento del danno per il deprezzamento subito dai residui terreni (Cass. Civ. Sez. I, sent. n.l 0634 del 4.06.2004). Inoltre, spetta al soggetto espropriato di provare sia che la parte residua del fondo era intimamente collegata con quella espropriata da un vincolo strumentale ed obiettivo, sia che il distacco di parte di esso influisce oggettivamente in modo negativo sulla parte residua (Cass. Civ. sez. I civile, sent. 9.05.1990, n.3790).

In conclusione, il Comune contesta che sia applicabile l’art.43 D.P.R. 327/2001 e che possano essere riconosciuti i danni allegati, e conviene solo sulla corresponsione di un indennizzo parametrato al valore agricolo medio dell’area ai sensi della legge n.865 del 1971, artt. 15 e 16.

10.

Il Collegio osserva che il nodo centrale ai fini della decisione delle complesse questioni dedotte in giudizio e così ben argomentate dalle due difese di parte, non essendo sostanzialmente controversi i fatti, concerne l’applicabilità o meno dell’art.43 D.P.R. 327/2001 alla fattispecie in esame.

La questione, peraltro, è stata già sciolta, per quanto concerne questo Giudice, dalla sentenza di questa stessa Sezione Il bis del TAR Lazio, n. 9775 del 2 ottobre 2009 che, all’esito ricostruzione del quadro normativo di riferimento, ha chiarito, come già indicato dal Consiglio di Stato nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 2005 e della IV Sezione nn. 3725 e 2582 del 2007, che l’art. 43 si applica anche alle occupazioni sine titulo sussistenti alla data di entrata in vigore del testo unico.

Secondo tale ricostruzione, in particolare, l’art. 43 è stato introdotto nel sistema anche al precipuo scopo di dare alle Amministrazioni una “legale via d’uscita” prima non riconosciuta dalla giurisprudenza, e non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 57 dello stresso testo unico, che invece riguarda il regime transitorio dei «procedimenti in corso», cioè di quelli per i quali non risulta scaduto il termine entro il quale poteva essere emesso il decreto di esproprio, ovvero non è stato annullato un atto del procedimento ablatorio. Dunque, non è corretto sostenere l’inapplicabilità alla fattispecie del nuovo sistema dell’acquisizione c.d. sanante di cui al citato T.U.E., mentre l’istituto dell’occupazione acquisitiva deve ormai considerarsi non più applicabile nel nostro ordinamento a seguito della recente evoluzione del sistema e delle sottese ragioni di certezza del diritto e tutela dei diritti dei cittadini. Occorre quindi far riferimento, anche per le fattispecie anteriori all’entrata in vigore del testo unico sugli espropri e all’affermarsi dei nuovi orientamenti giurisprudenziali, all’istituto dell’acquisizione sanante di cui all’art. 43 del medesimo testo unico.

11.

Lo stesso Consiglio di Stato, con sentenza n. 2852/2007 della VI Sezione, ha escluso, alla luce dei superiori principi costituzionali e comunitari, che in assenza di un atto di natura ablatoria, l’Amministrazione possa acquistare a titolo originario la proprietà dell’area altrui, pur quando su di essa abbia realizzato in tutto o in parte un’opera pubblica in attuazione della dichiarazione della pubblica utilità. Infatti l’opposta soluzione, osserva la sentenza, in primo luogo non sarebbe conforme alla Convenzione Europea sui diritti dell’uomo, che ha una diretta rilevanza nell’ordinamento interno poiché per l’art. 117, primo comma, della Costituzione, le leggi devono rispettare i “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”, mentre per l’art, 6 (F) del Trattato di Maastricht (modificato dal Trattato di Amsterdam), “l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, in quanto principi generali del diritto comunitario”, e la giurisprudenza della CEDU ha ravvisato in diretto contrasto fra la Convenzione e la prassi interna sulla “espropriazione indiretta (CEDU; Sez, l – 17 maggio 2005; Sez. l – 15 novembre 2005, ric. 56578/00; Sez, l – 20 aprile 2006).

La stessa sentenza opera un excursus del contesto in cui è maturato il nuovo regime dell’acquisto della proprietà privata dal parte dell’ Amministrazione, ricordando che l’art. 43 è stato emesso dal legislatore delegato (che ha recepito le sollecitazioni dell’Adunanza Generale dello stesso Consiglio di Stato) per consentire all’Amministrazione di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto quando il bene sia stato “modificato per scopi di interesse pubblico” (fermo restando il diritto del proprietario di ottenere il risarcimento del danno), così evitando ulteriori sentenze di condanna da parte della CEDU. In effetti, l’art. 43 è stato individuato ‘with interest’ dal Comitato dei Ministri del Consiglio (riunione del Comitato dei Ministri del 14 febbraio 2007) che, in relazione all’applicazione dello stesso art. 43 anche ai casi preesistenti, ha ritenuto possibile “an end definitively to the pratice of indirect expropriation”.

12.

Sul punto, il Collegio ritiene altresì necessario integrare le citate acquisizioni giurisprudenziali e svolgere alcune ulteriori considerazioni, accogliendo talune suggestioni delle memorie di parte ricorrente, circa il rinnovato vigore dei sopra indicati principi affermati dalla CEDU, ai quali il legislatore del T.U.E. ha dichiaratamente aderito e che oggi non possono non guidare l’interprete nell’applicazione dello stesso testo normativo.

Il Collegio si riferisce, in particolare, alla sentenza n. 349/2007 della Corte Costituzionale che, premesso di aver ritenuto che in passato le disposizioni della CEDU, in mancanza di una specifica previsione costituzionale, acquistassero nell’ordinamento interno il rango della legge ordinaria che aveva reso esecutiva la Convenzione, a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione e della riformulazione dell’art. 117, primo comma, ha ritenuto che l’ingresso delle norme CEDU nel diritto interno avvenga sulla scorta dell’art. 117 Cost., con la conseguenza che la norma nazionale incompatibile con la norma della CEDU, e dunque con gli “obblighi internazionali” di cui all’art. 117, primo comma, Cost., viola per ciò stesso il nuovo parametro costituzionale.

Secondo la Corte Costituzionale, con l’art. 117, primo comma, si è realizzato, in definitiva, un rinvio mobile alla norma convenzionale di volta in volta conferente, che dà vita e contenuto a quegli obblighi internazionali genericamente evocati. Ne consegue l’obbligo del giudice di procedere ad una interpretazione “convenzionalmente” orientata o, comunque, ad una interpretazione “bilanciata” tra conformità a Costituzione e conformità a Convenzione. Pertanto, al giudice nazionale spetta interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale, entro i limiti nei quali ciò sia permesso dai testi delle norme. Qualora ciò non sia possibile, ovvero dubiti della compatibilità della norma interna con la disposizione convenzionale interposta, egli dovrà investire la Corte Costituzionale della relativa questione di legittimità costituzionale rispetto al parametro dell’art. 117, primo comma.

13.

Ebbene, a giudizio del Collegio la questione giuridica in esame appare destinata a nuovi e ancor più incisivi sviluppi a seguito dell’entrata in vigore, lo scorso 1° dicembre 2009, del Trattato di Lisbona firmato nella capitale portoghese il 13 dicembre 2007 dai rappresentanti dei 27 Stati membri, che modifica il Trattato sull’Unione Europea e il Trattato che istituisce la Comunità europea.

Infatti, fra le più rilevanti novità correlate all’entrata in vigore del Trattato, vi è l’adesione dell’Unione alla CEDU, con la modifica dell’art. 6 del Trattato che nella vecchia formulazione conteneva un riferimento “mediato” alla Carta dei diritti fondamentali, affermando che l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi del diritto comunitario.

Nella nuova formulazione dell’art. 6, viceversa, secondo il comma 2 “l’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” e, secondo il comma 3, “i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell”uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali”.

Il riconoscimento dei diritti fondamentali sanciti dalla CEDU come principi interni al diritto dell’Unione, osserva il Collegio, ha immediate conseguenze di assoluto rilievo, in quanto le norme della Convenzione divengono immediatamente operanti negli ordinamenti nazionali degli Stati membri dell’Unione, e quindi nel nostro ordinamento nazionale, in forza del diritto comunitario, e quindi in Italia ai sensi dell’art. 11 della Costituzione, venendo in tal modo in rilevo l’ampia e decennale evoluzione giurisprudenziale che ha, infine, portato all’obbligo, per il giudice nazionale, di interpretare le norme nazionali in conformità al diritto comunitario, ovvero di procedere in via immediata e diretta alla loro disapplicazione in favore del diritto comunitario, previa eventuale pronuncia del giudice comunitario ma senza dover transitare per il filtro dell’accertamento della loro incostituzionalità sul piano interno.

14.

Secondo la citata sentenza n. 349/2007 della Corte Costituzionale, l’esatta ed uniforme applicazione delle norme in esame è garantita dall’interpretazione centralizzata della CEDU attribuita alla Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo, cui spetta la parola ultima e la cui competenza si estende a tutte le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazione della Convenzione e dei suoi protocolli.

Si aprono quindi inedite prospettive per la interpretazione conformativa, ovvero per la possibile disapplicazione, da parte di questo giudice nazionale, delle norme nazionali, statali o regionali, che evidenzino un contrasto con i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, a maggior ragione quando, come in questo caso, la Corte di Strasburgo sia sia già pronunciata sulla questione. E se le predette considerazioni sono esatte, ciò potrà avvenire in via generale per tutti i diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione, e non più, come è finora avvenuto, solo nei casi in cui un diritto fondamentale della Convenzione abbia acquisito una specifica rilevanza nel diritto dell’Unione mediante il recepimento in una norma comunitaria, ovvero mediate il suo impiego, quale principio generale, in una decisione della Corte di Lussemburgo.

Le predette considerazioni consentono al Collegio di confermare ed anzi rafforzare la precedente giurisprudenza di questo Tribunale circa l’applicabilità dell’art. 43 TUE anche alle fattispecie, come quella in esame, anteriori alla sua entrata in vigore, in quanto norma ricognitiva di un principio sancito dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Infatti, laddove il successivo art. 57 TUE, che come si è detto esclude l’applicabilità dell’art. 43 ai procedimenti in corso, dovesse essere ritenuto preclusivo per la tutela di un diritto fondamentale sancito dalla Convenzione, la cui violazione è già stata ripetutamente dichiarata dalla Corte di Strasburgo, e se non fosse neppure possibile una interpretazione adeguatrice volta a renderlo conforme alla Convenzione, questo Giudice dovrebbe necessariamente procedere incidentalmente alla disapplicazione dello stesso articolo 57 in relazione alla fattispecie in esame, al fine di garantire la piena tutela, nell’ordinamento nazionale, di uno dei diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione europea per lo salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali ed oggi trasfusi nel Diritto dell’Unione europea.

15.

Tutte le pregresse considerazioni portano a ritenere impossibile l’acquisto a titolo originario dell’area in esame sul modello della c.d. accessione invertita, emergendo non un iter provvedimentale di tutela dell’interesse generale che possa dar luogo ad un indennizzo, bensì un comportamento antigiuridico della pubblica amministrazione, vietato dalla Convenzione oltreché dal diritto nazionale, vale a dire un fatto illecito, che determina l’obbligo di risarcimento del danno ingiusto causato.

Viene allora in rilievo la necessità, comune alle previsioni della Convenzione e del codice civile italiano, di rimediare alla violazione antigiuridica del diritto in primo luogo mediante il risarcimento in forma specifica chiesto dal titolare del diritto violato, e solo ove impossibile, mediante il risarcimento patrimoniale per equivalente.

Pertanto, prima di accedere alla domanda di risarcimento patrimoniale proposta dalla ricorrente ai sensi dell’art. 43 più volte citato, e di valutare di conseguenza i criteri e gli importi del risarcimento dovuto a seguito della c.d. acquisizione sanante, tuttora controversi fra le parti, occorre prima considerare che il ricorso e le successive memorie di parte ricorrente optano in primo luogo per il risarcimento in forma specifica mediante la restituzione delle aree sottratte all’attività dell’azienda vinicola, e che l’occupazione e l’impossibilità di restituzione delle stesse aree sono state motivate dall’amministrazione in relazione alla realizzazione di una specifica opera viaria, cioè di un intervento “isolato” di per sé insufficiente ad escludere la restituzione dell’area secondo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in quanto l’apertura al pubblico e l’utilizzazione dell’opera in condizioni di sicurezza al termine dei lavori non è, in assoluto, incompatibile con una almeno parziale restituzione delle aree di proprietà dei ricorrenti, alla stregua dei noti principi, di derivazione comunitaria, di ragionevolezza, adeguatezza, proporzionalità e sussidiarietà.

16.

Occorre quindi disporre preliminarmente una verificazione della pubblica amministrazione comunale, in contraddittorio con i ricorrenti, volta a stabilire se l’irreversibile trasformazione giustificata da superiori esigenze d’interesse pubblico riguardi tutte le aree occupate ovvero solo una parte di esse, e se le aree escluse possano, per le loro caratteristiche, essere utilmente restituite ai ricorrenti al termine dei lavori, previa eventuale apposizione di servitù di diritto pubblico.

All’esito di tale verifica l’amministrazione comunale dovrà determinare e proporre ai ricorrenti sia il risarcimento di cui al citato art. 43, per le aree motivatamente ritenute non restituibili, sia il ristoro dovuto per la temporanea non disponibilità delle altre aree protratta fino al termine della loro illecita occupazione ed alla loro conseguente restituzione.

Solo nel caso in cui le parti in causa concordino su tutti i predetti punti e sui conseguenti importi, necessariamente comprensivi dell’intera diminuzione patrimoniale subita dal soggetto passivo del provvedimento ablatorio (decisioni Scordino contro Italia del 13 febbraio 2007 – richiesta n. 43662/98 – e GuisoGallisay controItalia – richiesta n. 58858/00), il ricorso potrà infine essere dichiarato improcedibile.

In caso contrario, il Collegio dovrà viceversa pronunciarsi sui rimanenti punti ancora controversi, e dovrà in particolare accertare la sussistenza di idonei elementi di prova in relazione alle ulteriori specifiche domande di risarcimento della asserita perdita di valore dell’azienda e del lamentato ulteriore danno all’attività economica esercitata, con l’esclusione, osserva fin d’ora il Collegio, delle disutilità riguardanti, non la violazione di uno specifico e differenziato diritto di proprietà e di utilizzazione economica dei beni dei ricorrenti, bensì la loro possibilità di accesso e di utilizzazione della pubblica infrastruttura viaria aperta alla generalità della cittadinanza, subendo i ricorrenti, nelle circostanze in esame ed al pari di ogni altro cittadino, i temporanei disagi e le eventuali disutilità, ma lucrando anche la possibilità di più razionale e rapida fruizione in condizioni di maggiore sicurezza, derivanti dalla realizzazione della nuova infrastruttura viaria.

A giudizio del Collegio sussistono infine motivate ragioni, in relazione alla complessità e almeno parziale novità delle questioni dedotte, per compensare fra le parti le spese della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, parzialmente decidendo sul ricorso in epigrafe, lo dichiara ammissibile ed accerta, nell’ambito della propria giurisdizione esclusiva, la fondatezza della pretesa risarcitoria dei ricorrenti per la illegittima occupazione, da parte dell’intimato Comune, dei terreni interessati dalla realizzazione di un asse viario di collegamento della S.S: Casilina con la S.P. dei Gavignanesi giuste delibere di G.C. nn. 158 e 159 del 27 novembre 2001.

Per l’effetto, annulla la nota sindacale del 16 dicembre 2008 ed ordina al Comune di Segni, in persona del Sindaco pro tempore, di procedere, in contraddittorio con i tecnici nominati dai ricorrenti, ad una verificazione amministrativa dello stato dei luoghi e delle opere, volta a stabilire se l’irreversibile trasformazione giustificata da superiori esigenze d’interesse pubblico riguardi tutte le aree occupate ovvero solo una parte di esse, e se le aree escluse possano essere utilmente restituite ai ricorrenti previa eventuale apposizione di servitù di diritto pubblico.

All’esito di tale verifica, l’amministrazione comunale dovrà determinare e proporre ai ricorrenti gli importi dovuti per il risarcimento ai sensi dell’art. 43 del DPR n. 327/2001 per le aree motivatamente ritenute non restituibili, nonché per il ristoro della temporanea non disponibilità delle altre aree.

Lo stesso Comune dovrà depositare presso la segreteria di questo Tribunale una relazione, attestante l’avvenuto svolgimento dei predetti adempimenti, entro il termine di quattro mesi dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notifica a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza.

Dichiara improcedibili, allo stato, le ulteriori domande di risarcimento dei ricorrenti per i maggiori danni arrecati alla propria azienda ed alla propria attività economica.

Fissa l’ulteriore trattazione alla pubblica udienza del 18 novembre 2010.

Compensa fra le parti le spese della presente fase di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2010 e 25 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Eduardo Pugliese, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Francesco Arzillo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 18/5/2010 n.11984 proviene da Giustamm.

Pres. Giallombardo, Est. Tomaiuoli
L.A.V. (avv.ti Bonanno e Giudice) c. Regione Sicilia Assessorato
Agricoltura e Foreste e altri (Avv. Stato) e altri (n.c.)

1. Caccia – Abbattimento dei maiali domestici inselvatichiti – Ordinanza contingibile e urgente – Difetto di motivazione in ordine ai presupposti integranti il pericolo per l’incolumità – Illegittimità.

2. Caccia – Abbattimento dei maiali domestici inselvatichiti – Ordinanza contingibile e urgente – Tutela dell’incolumità pubblica – Autorizzazione di tutti i cittadini in possesso del porto d’armi all’abbattimento generalizzato dei suidi – Illogicità.

1. L’ordinanza contingibile ed urgente con cui l’Amministrazione comunale resistente ha autorizzato l’abbattimento dei maiali domestici inselvatichiti allo stato brado in tutto il territorio comunale, è illegittima ove non sia supportata da un’adeguata istruttoria e motivazione dei presupposti di fatto eventualmente legittimanti la sua adozione ed integranti il pericolo per l’incolumità pubblica dei cittadini.

2. L’ordinanza con cui è autorizzato l’abbattimento dei maiali domestici inselvatichiti allo stato brado sul presupposto di asseriti pericoli per l’incolumità pubblica si appalesa affetta da illogicità, laddove autorizza i cittadini in possesso del porto d’armi all’abbattimento generalizzato dei suidi, in evidente contrasto con il superiore interesse alla difesa dell’incolumità pubblica posto alla base del provvedimento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 975 del 2009, proposto da L.A.V. – Lega Anti Vivisezione Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. Antonella Bonanno e Nicola Giudice, con domicilio eletto presso lo studio del secondo sito in Palermo, via M. D’Azeglio n. 27/C;

contro

Regione Sicilia Assessorato Agricoltura e Foreste, Regione Sicilia Assessorato Territorio e Ambiente, U.T.G. – Prefettura di Palermo, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano per legge in Palermo, via A. De Gasperi n. 81; Comune di Collesano; Ente Parco delle Madonie

1) dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 52 del 21 aprile 2009, con la quale il Sindaco dei Comune di Collesano ha autorizzato la cattura e l’abbattimento di “suidi” nell’ambito del territorio comunale di pertinenza – e sebbene detto Comune risulti compreso all’interno del perimetro del Parco Regionale Naturale delle Madonie – prevedendo altresì l’immediata macellazione dei capi abbattuti; e ciò in asserita applicazione dell’art. 54 del D. Lgs. n. 267/2000 (TUEL) e s.m.i..

2) del verbale di conferenza di servizi del 20 gennaio 2009, del quale l’Associazione ricorrente non conosce a tutt’oggi il contenuto, atto presupposto rispetto all’ordinanza sindacale impugnata, dal quale emergerebbe l’asserita sussistenza di una situazione di “pericolo per l’incolumità pubblica”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Sicilia Assessorato Agricoltura e Foreste e di Regione Sicilia Assessorato Territorio e Ambiente e di U.T.G. – Prefettura di Palermo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2010 il dott. Pier Luigi Tomaiuoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato alle Amministrazioni resistenti e depositato il 28.05.2009, la L.A.V., Lega Anti Vivisezione Onlus, premesso che il Sindaco del Comune di Collesano – analogamente ai primi cittadini di altri comuni viciniori – aveva autorizzato indiscriminatamente e senza alcuna fissazione di limiti quantitativi giornalieri la cattura e l’abbattimento di “suidi” (maiali domestici inselvatichiti allo stato brado) nell’ambito del territorio comunale, nell’asserito presupposto che la loro presenza nelle vicinanze del centro urbano provocasse danni alle colture, alle pertinenze delle abitazioni ed alla rete viaria, oltre a costituire un oggettivo pericolo per l’incolumità pubblica; che tale provvedimento costituiva l’esito finale di una vicenda preoccupante venutasi a creare negli ultimi anni nel Parco delle Madonie per effetto dell’eccessiva prolificazione di una specie ibrida di maiale domestico inselvatichito (c.d. suide); che numerose agenzie di stampa avevano riportato la notizia secondo cui nel predetto Parco naturale – istituito da quasi un ventennio – i Sindaci di numerosi comuni avevano firmato ordinanze di abbattimento di cinghiali, ibridi od inselvatichiti di maiale domestico, violando le normative ambientali e sanitarie di riferimento; che il predetto Parco è stato individuato come Zona di Protezione Speciale (ZPS) con codice ITA020050, ai sensi della Direttiva 79/409/CEE, nonché come plurimo Sito di Importanza Comunitaria (SIC); che essa associazione aveva presentato un esposto denunzia presso la competente procura della Repubblica presso il Tribunale di Termini Imerese; tutto quanto sopra premesso, ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, lamentandone l’illegittimità per: 1) violazione della L.R. n. 98/1981 e della L.R. 14/1988 recanti “Norme per l’istituzione di parchi e riserve naturali” – violazione degli artt. 11, comma 3, 19 e 30, comma 1, della L. 6.12.1991 n. 394 (legge quadro in materia di aree protette), e della L 14 agosto 1991 n. 281 (recepita in Sicilia con L.R. n. 15/2000), nonché di quanto stabilito per le modalità di abbattimento dal D.P.R. 320/1954 (recante “Regolamento di Polizia Veterinaria”) – eccesso di potere sotto i profili del difetto dei presupposti e dello sviamento; 2) violazione sotto altro profilo delle sopra calendate norme – violazione e falsa applicazione della L.R. 14.11.2008 n. 12 recante “Norme di controllo del sovrappopolamento di fauna selvatica o inselvatichita in aree naturali protette” – incompetenza assoluta del Sindaco in materia di cattura ed abbattimento di animali in area protetta – eccesso di potere sotto i profili del difetto dei presupposti, del travisamento dei fatti e dello sviamento; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 54 D. Lg.vo 18.8.2000 n. 267 (TUEL) e ss.mm.ii. e dell’art. 1 del T.U.L.P.S. (R.D. n. 773/1931) – eccesso di potere sotto i profili del difetto dei presupposti, del travisamento dei fatti, dell’insufficienza e perplessità della motivazione, della illogicità manifesta, nonché dello sviamento.

All’adunanza camerale del 16.6.2009, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, si sono costituite le Amministrazioni statali e regionali resistenti, senza depositare memoria scritta ed instando per il rigetto del ricorso avversario.

Il Comune di Collesano, sebbene ritualmente raggiunto dalla notificazione del ricorso introduttivo, non si è costituito.

Con ordinanza n. 631/2009 il T.A.R. adito ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’esecuzione dell’ordinanza impugnata.

All’udienza del 9.4.2010, il ricorso, su concorde richiesta dei procuratori delle parti è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato sotto gli assorbenti profili dei vizi di eccesso di potere per difetto di istruttoria, perplessità e deficienza della motivazione e difetto di proporzionalità dell’agere amministrativo, vizi già ravvisati da questo Tribunale in sede di concessione della misura cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

L’ordinanza contingibile ed urgente con cui l’Amministrazione comunale resistente ha autorizzato l’abbattimento dei maiali domestici inselvatichiti allo stato brado in tutto il territorio comunale, infatti, non appare supportata da un’adeguata istruttoria e motivazione dei presupposti di fatto eventualmente legittimanti la sua adozione ed integranti il paventato pericolo per l’incolumità pubblica dei cittadini.

Non è dato di sapere, infatti, quanti siano gli esemplari della specie in questione e quale sia l’eventuale sovrannumero rispetto all’ottimale equilibrio ecologico.

L’ordinanza gravata, poi, fa generico riferimento ad una presunta pericolosità dei suidi, senza dare concretamente conto di casi di aggressione agli esseri umani nel corso degli ultimi anni in cui la ritenuta situazione di pericolo si è protratta, il che non appare sufficiente a motivare il potenziale abbattimento generalizzato di tutta la specie insistente sul territorio (evenienza, questa, astrattamente verificabile, posto che non è stato previsto alcun contingentamento numerico).

Ancora, l’ordinanza in questione si appalesa affetta da illogicità, laddove autorizza i cittadini in possesso del porto d’armi all’abbattimento generalizzato dei suidi, in evidente contrasto con il superiore interesse alla difesa dell’incolumità pubblica pure posto alla base del provvedimento d’urgenza impugnato.

Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, il ricorso deve essere accolto e l’ordinanza contingibile ed urgente con esso impugnata deve essere annullata.

Le spese di lite seguono la soccombenza dell’Amministrazione comunale resistente e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’ordinanza contingibile ed urgente n. 52 del 21 aprile 2009 del Sindaco del Comune di Collesano.

Condanna il Comune di Collesano, in persona del legale rappresentante p.t., a rifondere alla associazione ricorrente le spese di lite che liquida in € 2.000,00, oltre iva e cpa come per legge

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giallombardo, Presidente

Giovanni Tulumello, Primo Referendario

Pier Luigi Tomaiuoli, Referendario, Estensor

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