Pres.G. Petruzzelli, Est.L.A.O. Spiezia
Elmic s.r.l. (Avv.ti G. Spada ed N. Gagliano) contro la Provincia di Grosseto (Avv.ti C. Canuti ed S. Sorrenti)

non è necessario l’avviso di avvio del procedimento per la fase di verifica della veridicità delle auto dichiarazioni presentate dalle partecipanti; la mancata annotazione delle condanne sui certificati del casellario giudiziale ad uso privato non scusa l’impresa che non si è dissociata dalla condotta dell’amministratore

1. Contratti della p.a. – Verifica dei requisiti di affidabilità morale e professionale ai sensi dell’art. 77 del D.P.R. n. 445/2000 – Comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria con espressa riserva circa l’esito delle verifiche – Avviso di avvio del procedimento ex art. 7 legge n. 241/1990 – Non è necessario

2. 1. Contratti della p.a. – Requisiti di affidabilità morale e professionale – Art. 75, lett. c, D.P.R. n. 554/1999 – Ha di fatto imposto in via indiretta alle imprese un onere di verifica specifica circa l’assenza in capo agli organi di vertice di condanne per tale tipo di reati – Mancata annotazione delle condanne sui certificati del casellario giudiziale ad uso privato – Irrilevanza

1. Laddove la verifica dei requisiti di affidabilità morale e professionale ed in particolare (ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, art.77) della veridicità delle auto dichiarazioni presentate dalle imprese partecipanti sia stata indicata nella determinazione con cui è stata disposta l’aggiudicazione dei lavori, con espressa riserva circa l’esito delle suddette verifiche, non è necessario l’avviso di avvio del procedimento ex art. 7 legge n. 241/1990. Difatti non trattandosi di un autonomo procedimento di riesame degli atti di gara, non sussiste alcun onere di previo avviso alla impresa partecipante circa l’eventuale imminente adozione di un provvedimento di esclusione dalla gara.

2. L’impresa partecipante alle gare non può risolutivamente invocare la mancata conoscenza dei precedenti penali del soggetto nominato come amministratore con potere di rappresentanza poiché la disposizione dell’art. 75, lett. c, D.P.R. n. 554/1999 all’evidenza – attraverso la sanzione oggettiva della interdizione dalla partecipazione alle gare di appalto e di concessione – ha di fatto imposto in via indiretta alle imprese un onere di verifica specifica circa l’assenza in capo agli organi di vertice (quali il direttore tecnico o l’amministratore delegato) di condanne per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale del soggetto partecipante; ciò all’evidente fine di dare impulso alla diffusione – al di là del momento sanzionatorio individuale – di comportamenti imprenditoriali improntati ad una diffusa e premiata legalità. Pertanto è del tutto irrilevante la mancata annotazione delle condanne sui certificati del casellario giudiziale ad uso privato

N. 765 REG. SENT.
ANNO 2007
N. 1951 REG. RIC.
ANNO 2005
Motivazione di cui al disp.24/07

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1951/2005 proposto da
SOC. ELMIC S.R.L. con sede legale in Roma, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Spada di Roma e dall’avv. Nicoletta Gagliano di Firenze, presso il cui studio è domiciliata in V. Ippolito Nievo n. 13;

– la PROVINCIA DI GROSSETO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Chiara Canuti e Stefania Sorrenti di Grosseto, in Firenze domiciliati presso l’avv. Alessandro Camaiti, Via Il Prato n. 66;

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O

previa sospensione, della determinazine 5 ottobre (recte 4 ottobre) 2005 n. 4015 con cui il Direttore del Dipartimento Infrastrutture e Servizi Tecnici della Provincia di Grosseto, ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto pubblico indetta dalla Provincia di Grosseto per la manutenzione dell’Area “D” di Sorano – Manutenzione straordinaria SS.PP. e RR. Anno 2005, nonché l’interdizione per tre mesi dalle gare d’appalto indette dalla Provincia di Grosseto e la comunicazione all’Autorità di Vigilanza LL.PP. ed infine degli atti connessi;

nonché per la condanna della Provincia di Grosseto al risarcimento del dannopatito dalla ricorrente a seguito dell’esclusione dalla gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione della Provincia di Grosseto;
Viste le memorie difensive presentate da ciascuna delle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista l’ordinanza cautelare 15 dicembre 2005 n. 1072 con cui l’istanza di sospensiva veniva respinta;
Designato relatore il Cons. Lydia Ada Orsola SPIEZIA;
Uditi, alla pubblica udienza del 22 marzo 2007, gli avv.ti Nicoletta Gagliano per Giuseppe Spada e Stefania Sorrenti;
Pubblicato il 23 marzo 2007 il dispositivo di sentenza prescritto dall’art. 4 legge n. 205/2000.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con bando del 6 luglio 2005, a firma del direttore del Dipartimento Infrastrutture e Servizi Tecnici, la Provincia di Grosseto indisse una gara d’appalto per l’affidamento (con il criterio del massimo ribasso sull’elenco dei prezzi posto a base di gara) dei lavori di manutenzione di alcuni tratti di viabilità, tra cui anche la manutenzione straordinaria della Area “D” – Sorano – della SS.PP. e RR. 2005 con un’importo a base d’asta di € 144.000,00.
L’appalto in questione, per il quale aveva presentato l’offerta anche la soc. E.L.M.I.C. S.r.l. (di Roma), fu aggiudicato con determinazione del direttore del Dipartimento Infrastrutture 16.8.2005 n. 3346 alla soc. Mineraria Faleria s.r.l. (con sede in Roma) in attesa delle verifiche circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 71 comma 2 del D.P.R. n. 445/2000, espressamente richiesti anche dal bando p.12. all. A, relativi al fatto che nei confronti dell’amministratore legale rappresentante dell’impresa concorrente non doveva essere stata pronunciata “sentenza di condanna con il beneficio della non menzione nel certificato del casellario giudiziario ovvero di irrogazione della pena su richiesta per quei reati che incidono sulla propria affidabilità morale e professionale”.
Ma, poiché a seguito dell’acquisizione del certificato del casellario giudiziario relativo all’amministratore unico delll’aggiudicataria (sig. Angelo Arrighi), era emerso che nei di lui confronti erano state emesse sentenze di condanna passate in giudicato per omesso versamento delle ritenute previdenziali e furto (Trib. Massa Carrara, 2000 – e Trib. Firenze, 2003) e che i reati non risultavano estinti, il direttore del Dipartimento Infrastrutture con successiva determinazione 4 ottobre 2005 n. 4015 dispose non solo di revocare l’affidamento dei lavori all’aggiudicataria, ma altresì di escludere dalla gara la soc. ELMIC S.R.L. (ai sensi dell’art. 75 lett. c del D.P.R. n. 554/1999 e dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000) poiché presso tale impresa il sig. Angelo Arrighi aveva ricoperto la carica di amministratore nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando e più precisamente dal 23 ottobre 2003 al 15 gennaio 2004 (ed aveva, comunque, dichiarato nell’allegato C dell’offerta in questione che nei propri confronti non erano state emesse sentenze di condanna non menzionate nel casellario giudiziario); inoltre nella stessa determinazione il direttore del Dipartimento Infrastrutture dispose – tra l’altro – per entrambe le citate imprese la non ammissione alle gare d’appalto indette dalla Provincia di Grosseto per mesi 3 e la comunicazione del provvedimento sia all’Autorità di vigilanza sui LL.PP. (ai sensi della determinazione Aut. LL.PP. 29.5.2002 N. 10) sia all’Autorità Giudiziaria per gli adempimenti di competenza (ai sensi dell’art. 76 D.P.R. n. 445/2000).
1.1. La determinazione del direttore del dipartimento è stata impugnata in parte qua, per le disposizioni che la riguardavano, dalla ELMIC s.r.l. che ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi:
1) Violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di esclusione dalla gara;
2) Eccesso di potere e violazione di legge con riguardo al D.P.R. n. 554/1999, art. 75, ed al D.P.R. n. 445/2000, art. 75, nonché errore sul presupposto, contraddittorietà, irragionevolezza e difetto di motivazione.
La ricorrente non avrebbe potuto adottare alcuna misura per dissociarsi dalla condotta penalmente sanzionata dell’amministratore perché non aveva conoscenza di tali condanne, che non comparivano sui certificati del casellario giudiziale ad uso privato; inoltre la stazione appaltante non avrebbe formulato alcuna motivazione circa la rilevanza concreta della condanna per omesso versamento delle ritenute previdenziali sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa, tenuto conto altresì del fatto che la condanna per furto sarebbe stata riportata nel certificato penale dell’amministratore in questione soltanto per un evidente errore di trascrizione;
3) Eccesso di potere e violazione delle determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui LL.PP. 13.12.2000 n. 56 e 5.12.2001 n. 16, poiché la stazione appaltante, nel disporre l’esclusione della ricorrente dalla gara, avrebbe omesso qualsiasi valutazione degli elementi individuati nelle suddette pronunce dell’Autorità di vigilanza come idonei ad incidere sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante (quali la gravità del fatto commesso, il tempo trascorso ed eventuali recidive).
Infine la ricorrente ha chiesto anche la condanna al risarcimento del danno riservandosi di quantificarlo nel corso del giudizio.
1.2. Si è costituita in giudizio la Provincia di Grosseto chiedendo il rigetto del ricorso con puntuali controdeduzioni.
Con ordinanza cautelare 5.12.2005 n. 1072 questo T.A.R. ha respinto l’istanza di sospensione.
Con memoria difensiva del giugno 2006 la ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso, facendo presente che, da un lato, l’amministrazione avrebbe omesso di verificare quale atteggiamento aveva assunto l’impresa nei confronti del precedente amministratore e che, dall’altro, il risarcimento del danno poteva essere determinato in via equitativa ovvero previa definizione dei criteri cui l’amministrazione si deve attenere per calcolare la somma dovuta a tale titolo alla ricorrente; con ulteriore memoria del marzo 2007 la ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso, chiedendo un’equa riparazione del danno subito, determinabile in via equitativa ovvero tenendo conto del divieto di partecipazione alle gare d’appalto per la durata di 1 anno nonché della perdita di immagine.
Alla pubblica udienza del 22 marzo 2007, uditi i difensori presenti la causa è passata in decisione.
In data 23 marzo 2007 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza prescritto ai sensi dell’art. 4 legge n. 205/2000.
2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne l’impugnata determinazione del direttore del Dipartimento Infrastrutture della Provincia di Grosseto con cui, tra l’altro, questi (oltre a dichiarare la decadenza della offerta vincitrice dell’aggiudicazione) ha disposto – ai sensi del D.P.R. n. 554/1999, art. 75 – contestualmente l’esclusione dalla gara della ricorrente soc. ELMIC s.r.l. nonché la comunicazione del provvedimento sia all’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. sia all’Autorità giudiziaria e il divieto di partecipazione per mesi 3 della ricorrente alle gare d’appalto bandite dall’amministrazione provinciale di Grosseto.
Le suddette disposizioni sono state adottate dal direttore poiché, a seguito delle verifiche delle autodichiarazioni previste dal D.P.R. n. 445/2000, art. 75, nei confronti dei concorrenti alle gare d’appalto ed in particolare dell’aggiudicataria, è emerso che presso la ricorrente nel periodo ottobre 2003 – gennaio 2004 aveva ricoperto la carica di amministratore il sig. Angelo Arrighi, condannato dal Tribunale penale di Massa Carrara, Sez. distaccata di Pontremoli, nel dicembre 2000 alla pena di 20 giorni di reclusione (sostituita da multa di lire 1.500.000) ed alla multa di L. 1.600.000 (applicaz. pena su richiesta delle parti) per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali (reato commesso a Pontremoli il 21.1.1999), nonché dal Tribunale di Firenze nel febbraio 2003 alla reclusione di mesi 4 giorni 20, con multa di € 200,00 e pena sospesa.
Il ricorso appare infondato.
In primo luogo non sussiste il vizio di mancato avviso di avvio del procedimento ex art. 7 legge n. 241/1990 (dedotto con il primo motivo): infatti la verifica dei requisiti di affidabilità morale e professionale ed in particolare (ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, art.77) della veridicità delle auto dichiarazioni presentate dalle imprese partecipanti era stata indicata nella determinazione 16.8.2005 n. 3346 con cui il direttore del Dipartimento Infrastrutture aveva disposto l’aggiudicazione dei lavori in questione alla soc. Mineraria Faleria s.r.l. con espressa riserva circa l’esito delle suddette verifiche; quindi, non trattandosi di un autonomo procedimento di riesame degli atti di gara, non sussisteva alcun onere di previo avviso alla impresa partecipante circa l’imminente adozione del provvedimento di esclusione dalla gara.
Infine, poiché lo stesso bando, nell’allegato A, p. 12, prevedeva espressamente per le imprese concorrenti la dichiarazione che nei propri confronti non era stata pronunciata sentenza di condanna per reati che incidono sulla propria affidabilità morale e professionale, la verifica della veridicità delle autodichiarazioni in questione costituiva un adempimento imprescindibile almeno prima della conclusione definitiva delle operazioni di gara; in conseguenza non ha alcuna rilevanza la circostanza che la stazione appaltante in ordine ai reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale compia una valutazione discrezionale e non vincolata.
Quanto poi all’ulteriore profilo di censura relativo alla circostanza che alla ricorrente non sarebbe stato consentito di dimostrare di aver adottato tutte le misure necessarie per dissociarsi completamente dalla condotta penalmente sanzionata dell’amministratore in questione, è agevole rilevare che tale rilievo è comunque ininfluente, ai sensi dell’art. 21 octies comma 2, della legge n. 241/1990 (introdotto dalla legge 11.2.2005 n. 15), poiché il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Infatti dagli atti depositati in giudizio dalla stessa ricorrente risulta che soltanto in data 20 ottobre 2005, e quindi in epoca successiva alla determinazione impugnata, l’assemblea dei soci della ricorrente ha deliberato di promuovere azione di responsabilità per danni nei confronti dell’amministratore in questione, mentre in concreto il giudizio civile risulta instaurato soltanto nel successivo marzo 2006, e cioè in epoca posteriore sia alla proposizione del ricorso innanzi a questo T.A.R. sia alla trattazione dell’istanza cautelare avvenuta nel dicembre 2005 e conclusasi con il rigetto dell’istanza di sospensione; pertanto, poiché al 4 ottobre 2005 (data in cui la Provincia di Grosseto ha disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente), la società non aveva adottato alcuna misura di completa dissociazione dalla condotta dell’amministratore condannato, la mancata comunicazione dell’avvio del provvedimento non comporta comunque l’annullabilità della determinazione impugnata per quanto il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
2.1. Né appaiono fondate le censure di violazione del D.P.R. n. 554/1999 art. 75 e D.P.R. n. 445/2000, art. 75, nonché di errore sul presupposto contraddittorietà e difetto di motivazione, dedotte nel secondo articolato motivo.
Innanzitutto la ricorrente (per la mancata adozione di misure di dissociazione) non si può validamente giustificare adducendo la mancata annotazione delle condanne sui certificati del casellario giudiziale ad uso privato: infatti l’impresa partecipante alle gare non può risolutivamente invocare la mancata conoscenza dei precedenti penali del soggetto nominato come amministratore con potere di rappresentanza poiché la disposizione dell’art. 75, lett. c, D.P.R. n. 554/1999 all’evidenza-attraverso la sanzione oggettiva della interdizione dalla partecipazione alle gare di appalto e di concessione – ha di fatto imposto in via indiretta alle imprese un onere di verifica specifica circa l’assenza in capo agli organi di vertice (quali il direttore tecnico o l’amministratore delegato) di condanne per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale del soggetto partecipante; ciò all’evidente fine di dare impulso alla diffusione – al di là del momento sanzionatorio individuale – di comportamenti imprenditoriali improntati ad una diffusa e premiata legalità (vedi in termini T.A.R. Toscana, sez. 2, 5 ottobre 2006, n. 4212/2006 nonché n. 6205/2003).
2.2. Né sussistono i dedotti profili di difetto dei presupposti e di congrua motivazione con riguardo alla concreta rilevanza dei precedenti penali sull’affidabilità dell’impresa partecipante alla gara: invero, anche a prescindere dalla condanna per furto (la cui trascrizione nel certificato dell’interessato sarebbe frutto di un errore e per la cui eliminazione sarebbe stata presentate istanza agli organi competenti), il collegio ritiene che anche la sola condanna a giorni 20 di reclusione e lire 1.600.000 di multa (inflitta all’amministratore in questione dal Tribunale penale di Massa – Sez. distaccata di Pontremoli con sentenza del dicembre 2000) per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, era già sufficiente a configurare i presupposti di applicazione della normativa di cui agli artt. 75 sia del D.P.R. n. 554/1999 sia del D.P.R. n. 445/2000; quanto meno resta non discutibile la falsa dichiarazione resa dall’interessato nell’allegato C della domanda di partecipazione in ordine alla mancanza di condanne incidenti sull’affidabilità morale e professionale.
Infatti, premesso che l’omesso versamento di contributi previdenziali (punito come delitto dalla legge 11.11.1983 n. 638) ha natura dolosa e si riferisce non tanto al fatto commissivo della “appropriazione indebita” (da parte del datore di lavoro) delle ritenute previdenziali prelevate alla fonte dalle retribuzioni corrisposte ai dipendenti, appare evidente che tale condotta incide sull’affidabilità morale e professionale della società partecipante alla gara, atteso che si tratta di inosservanza di disposizioni strettamente attinenti alla corretta conduzione dell’azienda.
Tra l’altro, al fine di mitigare la gravosità della sanzione penale nei casi riconducibili a mera negligenza, va ricordato che la stessa legge n. 638/1983 ha contemplato la non punibilità del datore di lavoro ove questo versi le somme dovute entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’accertamento della violazione, mentre, sotto altro profilo, va tenuto presente che, ai sensi dell’art. 1676 cod. civ. (applicabile anche ai contratti di appalto stipulati con le PP.AA.), gli ausiliari dell’appaltatore possono agire direttamente contro il committente per esigere quanto loro dovuto.
Pertanto, considerato che nel caso dell’impresa ricorrente l’amministratore era stato condannato (ai sensi dell’art. 444 cod. proc. Pen.) a 20 giorni di reclusione (pena sostituita con multa di Lire 1.500.000) ed a Lire 1.600.000 di multa, va esclusa la configurabilità di una inosservanza “colposa” degli obblighi di versamento, né può risultare rilevante ai fini in questione la circostanza che a favore dell’imputato, in sede di patteggiamento della pena, siano state riconosciute le attenuanti generiche (ai sensi dell’art. 62 bis cod. pen.), le quali non sono correlate all’entità del danno, ma allo stato incensurato dell’imputato.
Il Collegio, pertanto, ritiene che il reato in questione, data la sua connessione funzionale con l’attività imprenditoriale, rientri tra quelli idonei ad incidere sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa ed in tali sensi condivide e fa proprio l’orientamento già espresso dall’Autorità dei LL.PP. con determinazione n. 56/2000 richiamata espressamente nella motivazione del provvedimento impugnato.
Pertanto non sussiste neanche il dedotto difetto di valutazione del precedente penale in questione, ove solo si consideri che nelle premesse della stessa determinazione impugnata la Provincia di Grosseto fa espresso riferimento al parere espresso dall’Ufficio legale (appositamente interpellata) nonché a varie determinazioni dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. tra cui anche quelle invocate dalla stessa ricorrente con riferimento alla necessità che la stazione appaltante, nell’applicare l’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, valuti in concreto se la condanna inflitta al rappresentante legale dell’impresa sia idonea ad incidere sulla affidabilità morale e tecnica dell’impresa stessa.
2.3. Per analoghe considerazioni appaiono infondate anche le censure di violazione delle determinazioni dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. 13-dic-2000 n. 56 e 5 – dic. 2001 n. 16 nonché di eccesso di potere dedotte nel terzo ed ultimo motivo.
2.4. Pertanto la determinazione direttoriale 5 ottobre 2005 n. 4015, impugnata in parte qua nei sensi sopra esposti, appare immune dai vizi dedotti; la domanda di annullamento va, quindi, respinta e così pure la domanda di risarcimento del danno (anche inammissibile per mancanza della illegittimità del provvedimento impugnato, presupposto necessario per la sussistenza dell’ingiustizia del danno secondo la giurisprudenza dominante) per l’indeterminatezza della domanda stessa in ordine alla quantificazione del pregiudizio patito dalla ricorrente e la carenza di qualsiasi principio di prova circa la stessa sussistenza del medesimo.
3. Concludendo il ricorso in epigrafe, in conformità al dispositivo di sentenza pubblicato il 23 marzo 2007 ai sensi dell’art. 4 legge n. 205/2000, va respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Oneri di lite compensati tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 22 marzo 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere, rel.est.ù

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 MAGGIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 18/5/2007 n.765 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. V. Fiorentino Est.
Servizi Ecologici s.r.l. (Avv. V. Chierroni) contro il Comune di Buggiano (Avv. L.a Righi) e nei confronti – della C.I.S. s.r.l. (Avv. P. Golini)

in tema di affidamenti c.d. “in house” e sul criterio del c.d. “controllo analogo”

1. Contratti della p.a. – Affidamento c.d. “in house” – Compatibilità con l’ordinamento comunitario – Presupposti
2. Contratti della p.a. – Affidamento c.d. “in house” – Requisiti – “Controllo analogo” – Nozione e presupposti

1. L’affidamento c.d. “in house” è compatibile con il diritto comunitario a condizione che sussistano, cumulativamente i tre seguenti requisiti: il capitale interamente pubblico della società; l’esercizio, da parte degli enti locali soci, di un controllo sulla società analogo a quello esercitato sui propri servizi; la realizzazione, da parte della società, della quota più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
2. Il c.d. “controllo analogo” per l’affidamento in house presuppone che la società di gestione sia soggetta ad un controllo che consente all’autorità pubblica di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti, di modo tale che esso deve essere escluso laddove lo statuto conferisca al Consiglio di amministrazione poteri teoricamente illimitati e configuri un ampio soggetto sociale. È quindi necessario uno strumento di carattere sociale ovvero anche parasociale, diverso dai normali poteri che un socio, anche totalitario, esercita in assemblea, che in ogni momento possa vincolare l’affidataria agli indirizzi dell’affidante o consentirle un’influenza determinante. Tali elementi a maggior ragione devono ricorrere nei casi in cui l’ente affidante dispone non della totalità delle quote dell’affidataria, ma di una partecipazione di minoranza di per sé assolutamente non sufficiente al controllo in questione (fattispecie in cui è stato ritenuto non sussistente il controllo analogo in quanto l’Ente era titolare soltanto dell’1% del capitale della società affidataria e lo statuto disponeva espressamente che“le decisioni assembleari sono adottate con il voto favorevole dei soci che rappresentino i quattro quinti del capitale sociale”)

N. 762 REG. SENT.
ANNO 2007
N. 1606 REG. RIC.
ANNO 2006
Motivazione di cui al disp. 3/07

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1606/2006 proposto dalla
SOCIETA’ SERVIZI ECOLOGICI S.R.L., rappresentata e difesa dall’avv. Vittorio Chierroni ed selettivamente domiciliata presso lo studio di tale difensore in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

contro

– il COMUNE DI BUGGIANO in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Righi ed selettivamente domiciliato presso lo studio di tale difensore in Firenze, Via delle Mantellate n. 8;

e nei confronti
– della SOCIETA’ C.I.S. S.R.L. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Golini ed selettivamente domiciliato presso lo studio di tale difensore in Firenze, Via Gino Capponi n. 26;

PER L‘ANNULLAMENTO

della deliberazione del Consiglio Comunale di Baggiano n. 38, del 10.07.2006, recante “acquisto quote azionarie consorzio CIS e approvazione statuto”, con la quale tale comune ha deciso di sottoscrivere quote della Società CIS s.r.l. per un valore di € 28.800,00; nonché della deliberazione consiliare n. 44, del 26.7.2006, recante “42, comma 2, lett. “e” del D.Lgs. 267/2000 – affidamento del servizio di igiene urbana” con cui lo stesso comune ha affidato il servizio di raccolta dei Rifiuti solidi urbani alla suddetta società CIS ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. c del TUEL 267/2000, nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenziali o comunque connessi ivi compresi lo schema del contratto di servizio ed il contratto stesso se stipulato, nonché il disciplinare tecnico generale, nonché, infine gli atti con cui è stato istituito il comitato tecnico di cui all’art. 11 del contratto di servizio;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio rispettivamente del comune e della Società controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2007, relatore il Consigliere Vincenzo FIORENTINO, gli avv.ti Vittorio Chierroni, Luca Righi e Paolo Golini;
Pubblicato il 12 gennaio 2007 il dispositivo n. 3/07 ai sensi dell’art.4 L.n.205/2000;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione consiliare n. 44, del 22 luglio 2006 il Comune di Baggiano procedeva all’affidamento diretto, senza gara ad evidenza pubblica, della gestione dei rifiuti solidi urbani, per un periodo di cinque anni, alla società CIS s.r.l., ritenendo sussistenti nei confronti di quest’ultima i presupposti del c.d. affidamento “in house”, così come individuati dal diritto comunitario e recepiti dall’art. 113, comma 5 lett. c) del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, ovvero: il capitale interamente pubblico, l’esercizio da parte degli enti locali soci, di un controllo sulla società analogo a quello esercitato sui propri servizi, la realizzazione, da parte della società della quota più importante della propriaa attività con gli enti pubblici che la controllano.
Il Comune di Baggiano ha, in seguito all’acquisizione, disposta con delibera consiliare n. 38, del 10 luglio 2006, di una quota del capitale sociale della società affidataria (società il cui capitale era detenuto fino all’ingresso del Comune di Baggiano, per il 100% dalla CIS s.p.a., a sua volta partecipata dai comuni di Agliana, Montale e Quarrata) una partecipazione azionaria dell’1% dell’intero capitale.
Con atto notificato il 25 ottobre 2006 e depositato il 2 novembre successivo, la società Servizi Ecologici s.r.l., aggiudicataria, a seguito di licitazione privata, del servizio di igiene urbana ed ambientale del Comune di Baggiano, con scadenza al 12 gennaio 2006, ha impugnato le sopraindicate delibere per le seguenti censure:
I) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 12, 43 e segg. e 81 e segg. del Trattato dell’U.E., segnatamente sotto il profilo della violazione dei principi di non discriminazione, di libera prestazione dei servizi pubblici, di libera concorrenza e trasparenza; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 113, comma 5 del D.Lgs. 267/2000 (come novellato dall’art. 14 del D.L. n. 269/03, convertito nella legge n. 326/03); eccesso di potere per violazione dei principi di buon andamento della P.A. e per difetto dei presupposti; motivazione insufficiente; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 costituzione.
Sostiene parte ricorrente che l’affidamento diretto della gestione dei rifiuti solidi urbani alla società CIS s.r.l. contrasterebbe con i principi sanciti relativamente ai c.d. “affidamenti in house” dalla giurisprudenza comunitaria. Non sussisterebbero, in particolare, gli elementi necessari a configurare sulla società affidataria il c.d. “controllo analogo”, da parte del Comune di Baggiano, quale condizione imposta dalla normativa nazionale (art. 113 TUEL) e dalla giurisprudenza comunitaria per la legittimità di affidamenti diretti di servizi a società partecipate da parte di enti pubblici, in deroga ai principi comunitari di concorrenza.
Tali elementi sarebbero, nella specie, insussistenti in ragione, da un lato, dell’esiguità della partecipazione acquisita dal Comune di Baggiano; dall’altro, della mancanza di altri elementi atti a dimostrare che quest’ultimo possa esercitare nei confronti della società partecipata (ed in particolare nei confronti dei suoi organi di governo e di amministrazione) un potere di ingerenza e di controllo, atto a configurare detta società come un soggetto – seppur formalmente distinto dall’ente locale – tuttavia privo di autonomia e legato all’ente affidatario da un rapporto di collegamento tale da poter configurare una situazione di subordinazione gerarchica.
II) Violazione del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria; erronea presupposizione; motivazione insufficiente erronea ed illogica.
Sostiene la società ricorrente che il Comune non avrebbe sufficientemente soppesato e dimostrato la asserita convenienza economica dell’affidamento del servizio alla società partecipata.
Si è costituita in giudizio con atto depositato il 6 novembre 2006 la società C.I.S. s.r.l., resistendo.
Tale società, con memoria del 15 novembre 2006 ha contestato la fondatezza del ricorso.
Con atto depositato il 15 novembre 2006 si è costituito anche il comune intimato sostenendo l’infondatezza della pretesa azionata da parte ricorrente.
All’udienza dell’11 gennaio 2007, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Come delineato in fatto, con il primo mezzo di gravame la società ricorrente sostiene che l’affidamento diretto, da parte del Comune di Baggiano della gestione dei rifiuti solidi urbani alla società C.I.S. s.r.l. contrasterebbe con i principi sanciti relativamente ai c.d. “affidamenti in house” dalla giurisprudenza comunitaria.
Non sussisterebbero, in particolare, gli elementi necessari a configurare sulla società affidataria il c.d. “controllo analogo” da parte del comune di Baggiano, quale condizione imposta dalla normativa nazionale (art. 113 TUEL) e dalla giurisprudenza comunitaria per la legittimità di affidamenti diretti di servizi a società partecipate da parte di enti pubblici, in deroga ai principi comunitari di concorrenza.
Tali elementi sarebbero nella specie insussistenti in ragione, da un lato, dell’esiguità della partecipazione acquisita dal Comune di Baggiano; dall’altro, della mancanza di altri elementi atti a dimostrare che quest’ultima possa esercitare nei confronti della società partecipata (ed in particolare nei confronti dei suoi organi di governo e di amministrazione) un potere di ingerenza e di controllo, atto a configurare detta società come un soggetto – seppur formalmente distinto dall’ente locale – tuttavia privo di autonomia e legato all’ente affidatario da un rapporto di collegamento tale da poter configurare una situazione di subordinazione gerarchica.
Il motivo è fondato.
L’art. 113, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 267 del 2000 (come sostituito dall’art. 35 della L. n. 448 del 2001 e modificato dal comma 1 dell’art. 14 del D.L. n. 269 del 2003, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della L. n. 326 del 2003) – disposizione questa richiamata nelle delibere impugnate e nella cui applicazione le stesse sono state adottate – ammette che non si proceda a gara pubblica e si affidi direttamente la gestione di servizi pubblici locali a “società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”. La citata disposizione trae origine dalla necessità dell’ordinamento interno di conformarsi ai principi comunitari in materia, come è dimostrato dalla circostanza che essa consegue ad una procedura d’infrazione ovviata nei confronti della Repubblica italiana – cfr. la procedura d’infrazione della Commissione 1999/2184 ex art. 226 del trattato, avviata con lettera n. SG-2000-D/108243 dell’8 novembre 2000, con cui la Commissione ha messo in mora l’Italia ritenendo che le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, previste dall’art. 22 della legge 8 giugno 1990 n. 142, in particolare alla lett. e), fossero in contrasto con l’art. 11 paragrafo 1 della direttiva 92/50 e con l’art. 20 della direttiva 93/38 nonché con i principi di trasparenza, di parità di trattamento e la successiva nota 26 giugno 2002 della L. 28 dicembre 2001 n. 448, nella quale si riscontravano disposizioni non conformi ai principi di diritto comunitario.
Il problema consiste, sostanzialmente, nella ricerca di un punto di equilibrio tra i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza del diritto comunitario, che impongono di dare corso alla gara pubblica, e la possibilità, riconosciuta all’ente locale di affidare direttamente il servizio, singolarmente o con altri enti, ad una società a integrale partecipazione pubblica.
La tematica è stata in più occasioni affrontata dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee a partire dalla sentenza Teck al 18 settembre 1999, resa nel procedimento C-107/98, in cui per la prima volta i giudici comunitari si sono soffermati sui caratteri essenziali dell’affidamento c.d. “in house” specificando che esso è compatibile con il diritto comunitario a condizione che sussistano, cumulativamente i tre requisiti: il capitale interamente pubblico della società; l’esercizio, da parte degli enti locali soci, di un controllo sulla società analogo a quello esercitato sui propri servizi; la realizzazione, da parte della società, della quota più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (cfr. anche: Corte di Giustizia delle Comunità Europee sentenza Stadt Halle 11 gennaio 2005 resa nel procedimento C-26/03 nonché Cons. St. sez. V 22 dicembre 2005 n. 7345).
Nel presente giudizio viene, in particolare, in considerazione una di tali condizioni riprodotte dal legislatore sull’art. 113, comma 5 lett. c) citato, e cioè quella del “controllo analogo”. Sul significato concreto di tale requisito è intervenuta la Corte di Giustizia delle Comunità Europee che, nella sentenza del 13 ottobre 2005, in causa C-458/03 Parking Brixen Gmbh, ha affermato che esso presuppone che la società di gestione sia soggetta ad un controllo che consente all’autorità pubblica di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti, di modo tale che esso deve essere escluso laddove lo statuto conferisca al Consiglio di amministrazione poteri teoricamente illimitati e configuri un ampio soggetto sociale.
Per poter ritenere sussistente il controllo analogo è, difatti, necessario uno strumento di carattere sociale ovvero anche parasociale, ma diverso dai normali poteri che un socio, anche totalitario, esercita in assemblea, che in ogni momento possa vincolare l’affidataria agli indirizzi dell’affidante ovvero l’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni più importanti (cfr. il paragrafo 65 della citata sentenza Parking Brixen Gmbh).
Tali elementi a maggior ragione devono ricorrere nei casi, come quello di specie, in cui l’ente affidante dispone non della totalità delle quote dell’affidataria, ma di una partecipazione di minoranza di per sé assolutamente non sufficiente al controllo in questione (Corte di Giustizia CE Grande sezione 21 luglio 2005 in causa C231/03, Corame – Comune di Cingia De’ Botti; TAR Lombardia Brescia, 5 dicembre 2005 n. 1250; 7 novembre 2005 n. 1123 e 28 febbraio 2006 n. 238).
La Corte ha, altresì specificato che trattandosi di una eccezione alle regole del diritto comunitario, la sussistenza del “controllo analogo” deve formare oggetto di una interpretazione restrittiva e l’onere di dimostrare l’effettiva esistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga a quelle regole grava su colui che intende avvalersene (cfr. sentenza Stadt Halle e RPL Lochan cit., punto 46; e sentenza ANAV causa C-410 del 6 aprile 2006.
E’ stato così affermato che per “controllo analogo” a quello che una amministrazione aggiudicataria deve esercitare sul soggetto aggiudicatario, si intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica (cfr. Cons. St. VI sez. 25 gennaio 2005 n. 168 e Corte di Giustizia C.E. 18 novembre 1999, in causa C-107/98).
Ed è lo stringente controllo gestionale e finanziario esercitato, in virtù di tale relazione, dall’ente pubblico sull’ente societario che consente l’affidamento “in house” senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie, essendosi, del resto, in presenza di un fenomeno di delegazione organica che esclude le ragioni a tutela della concorrenza a base della normativa comunitaria. Le prestazioni qualificate “in house”, infatti, esulano dalla sfera di applicazione delle direttive perché trattasi di prestazioni fornite dagli stessi servizi interni ad una autorità pubblica o di servizi che da questa dipendono.
E godendo l’Amministrazione aggiudicatrice nei confronti dell’operatore di un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, i compiti che può affidargli saranno trattati come se essi fossero stati semplicemente delegati al suo interno.
Alla luce di quanto esposto, la sussistenza del controllo analogo nel caso di specie va esclusa.
Il Comune di Buggiano, come già delineato, è titolare soltanto dell’1% del capitale della società affidataria, percentuale di assoluta minoranza. E tale dato di fatto già rende impossibile al comune l’esercizio nei confronti della società affidataria del “controllo analogo” a quello esercitato sui propri uffici, dato che lo statuto, all’art. 16 (Decisioni dei soci-quorum) dispone espressamente che “le decisioni assembleari sono adottate con il voto favorevole dei soci che rappresentino i quattro quinti del capitale sociale”.
L’oggetto sociale è estremamente ampio (art. 2 dello statuto), riguardando ben venti settore, inerenti a campi estremamente diversificati, che vanno dai rifiuti, rivolti anche a soggetti privati, alla realizzazione di impianti di termovalorizzazione, alla fornitura di consulenze e servizi, allo svolgimento di studi, ricerche, e assistenza tecnica e finanziaria “a soggetti pubblici e privati”………fino ad arrivare “alla costruzione e gestione di strade e vie di comunicazioni”, rendendo, in tal modo, fortemente elastica l’individuazione dei limiti di operatività dell’affidataria.
Lo statuto prevedendo poi all’art. 7 (Partecipazioni al capitale sociale) che “L’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione per atto tra vizi o a causa di morte delle partecipazioni sono decise dai soci, con voto unanime” non preclude l’applicazione a terzi, anche privati, del capitale sociale, limitandosi, difatti, al successivo art. 8 (Trasferimento delle partecipazioni – clausola di prelazione) a disporre che “in caso di trasferimento delle partecipazioni sociali o di parte di esse per atto tra vizi a titolo oneroso o gratuito è riservato a favore degli altri soci il diritto di prelazione”.
Ed è al riguardo da rilevare che secondo la giurisprudenza europea (in particolare secondo Corte di Giustizia CE, sentenza Stadt Halle 11 gennaio 2005 resa nel procedimento – 26/03, cit.) il controllo analogo comunque non sussiste nel caso di compresenza, anche minoritaria, accanto al capitale pubblico, di capitale privato, in quanto il privato, da un lato, persegue logiche di profitto incompatibili con quella del controllo pubblico, dall’altro si ritroverebbe indebitamente favorito rispetto alle imprese concorrenti non socie.
Lo statuto, inoltre, all’art. 18 (Amministrazione della società), dispone che “La nomina dei componenti dell’organo amministrativo spetta ai soci ai sensi dell’art. 2479 del codice civile”. Ebbene questo articolo (Decisioni dei soci) relativamente alle decisioni sulle nomine degli amministratori, se non previste nell’atto costitutivo (ed è l’ipotesi di specie dispone, al comma quarto, che queste “debbono essere adottate mediante deliberazione assembleare ai sensi dell’art. 2479 bis”; e tale articolo (Assemblee dei soci) al comma quattro, prevede che “l’assemblea è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta”.
Da ciò consegue che il Comune di Baggiano non ha alcun potere di nomina dato che il suo voto, in ragione dell’esigua quota di capitale detenuta, è del tutto irrilevante.
In base ai suindicati rilievi non è, quindi, assolutamente possibile configurare in capo al comune di Baggiano una forma di controllo sulla società affidataria analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Concludendo il ricorso, attesa la fondatezza del motivo esaminato che consente l’assorbimento degli ulteriori profili di illegittimità dedotti, va accolto con conseguente annullamento degli atti con lo stesso impugnati.
Le spese ed onorari di causa vengono liquidati come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto annulla gli atti con lo stesso impugnati;
condanna le parti intimate al pagamento in favore della parte ricorrente della complessiva somma di € 4.000,00 (quattromila) oltre accessori di legge, a titolo di spese ed onorari di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, l’11 gennaio 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, rel.est.

Stefano TOSCHEI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 MAGGIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 18/5/2007 n.762 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. L.A.O. Spiezia Est.
Ricorsi riuniti proposti da M. Cencini (Avv. F.M. Pozzi) contro il Comune di Chianciano Terme (Avv.ti P. Giraldi ed M. Viviani) e con l’intervento ad adiuvandum del Centro Tennis Chianciano (Avv. G. Scarselli)

la presentazione dell’istanza di sanatoria ex articolo 13 della legge n. 47 del 1985, qualora sia maturato il silenzio rigetto, non priva comunque di effetti giuridici l’ingiunzione a demolire originaria

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi e condono – Presentazione dell’istanza di sanatoria ex articolo 13 della legge n. 47 del 1985 – Formazione del silenzio rigetto – Non priva di effetti giuridici l’ingiunzione a demolire originaria – Inottemperanza – Acquisizione dell’area – Previo rinnovo dell’ordine di demolizione – Non è necessario

La presentazione dell’istanza di sanatoria ex articolo 13 della legge n. 47 del 1985, qualora sia maturato il silenzio rigetto, non priva comunque di effetti giuridici l’ingiunzione a demolire originaria e quindi l’Amministrazione in caso di inottemperanza, per poter procedere all’acquisizione dell’area, non deve rinnovare l’ordine di demolizione, atteso che tale effetto non si ricava dalla lettura delle disposizioni legislative applicabili alla fattispecie e non è ricavabile da alcun principio giuridico. Anzi, un sistema del genere sarebbe contraddittorio con il principio di buona amministrazione, posto che l’Amministrazione, in caso di reiterata presentazione di istanze di sanatoria, sarebbe costretta ogni volta a iniziare da capo il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI Presidente

Vincenzo FIORENTINO Componente;

Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi:
* n. R.g 2595 del 1988 proposto da

CENCINI Mario, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Massimo Pozzi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Borgo Pinti n. 80;

contro

il COMUNE DI CHIANCIANO TERME, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Patrizia Giraldi e Mario Viviani ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo difensore in Firenze, Piazza S. Felice n. 4;

e con l’intervento ad adiuvandum
del CENTRO TENNIS CHIANCIANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuliano Scarselli presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Via Cavour n. 32;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione
del provvedimento del Sindaco dell’11 luglio 1988 n. 12277, con il quale si ingiunge al Signor Mario Cencini di demolire ex artt. 7 e 33 ult. comma legge n. 47/85 i seguenti manufatti abusivi: un deposito in lamiera delle dimensioni di metri 4,00 x 2,56 x 2,00 mt. di altezza, un manufatto con struttura in legno delle dimensioni di mt. 4,88 x 1,95 x 1,60 di altezza.

* n. R.g 2596 del 1988 proposto da

CENCINI Mario, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Massimo Pozzi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Borgo Pinti n. 80;

contro

il COMUNE DI CHIANCIANO TERME, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Patrizia Giraldi e Mario Viviani ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo difensore in Firenze, Piazza S. Felice n. 4;

e con l’intervento ad adiuvandum
del CENTRO TENNIS CHIANCIANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuliano Scarselli presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Via Cavour n. 32;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione
del provvedimento del Sindaco dell’11 luglio 1988 prot. n. 12276, con il quale è stato ingiunto al Centro Tennis Chianciano di Scozzafava Tommaso & C. s.a.s., nella sua qualità di proprietario, la demolizione del manufatto edilizio destinato a ricezione clienti eseguito in legno delle dimensioni di (9,10+3,05) x 3,20 x 2,00 di altezza.

* n. R.g 214 (77) del 1991 proposto da

CENCINI Mario, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Massimo Pozzi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Borgo Pinti n. 80;

il COMUNE DI CHIANCIANO TERME, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Patrizia Giraldi e Mario Viviani ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo difensore in Firenze, Piazza S. Felice n. 4;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione
– di n. 2 verbali di accertamento di inottemperanza ad ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive (art. 7, quarto comma, legge n. 47/85) recanti la data dell’8 dicembre 1990 senza numero e con il visto del Sindaco, con i quali l’Amministrazione comunale di Chianciano Terme, dopo aver accertato l’inottemperanza alle ingiunzioni a demolire, avverte il ricorrente che tali atti, previa notifica agli interessati, costituiscono titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei RR.II.;

– di ogni atto presupposto, connesso o conseguenziale.

–

*n. R.g 287 (105) del 1991 proposto da

CENCINI Mario, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Massimo Pozzi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Borgo Pinti n. 80;

contro

il COMUNE DI CHIANCIANO TERME, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Patrizia Giraldi e Mario Viviani ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo difensore in Firenze, Piazza S. Felice n. 4;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione
– del verbale di accertamento di inottemperanza ad ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive (art. 7, quarto comma, legge n. 47/85) notificate alla s.a.s. Lorenzi Maria Enrica & C., già Centro Tennis Chianciano di Scozzafava Tommaso & C. s.a.s., di data e numero sconosciuti con apposto in calce il visto del Sindaco, con il quale l’Amministrazione comunale di Chianciano Terme, dopo aver accertato l’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, avverte che tali atto, previa notifica agli interessati, costituiscono titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei RR.II.;

– di ogni atto presupposto, connesso o conseguenziale.

Visti tutti i ricorsi con i documenti allegati;
Viste le costituzioni in giudizio dell’Amministrazione intimata ed i documenti prodotti;
Visti gli interventi ad adiuvandum spiegati nei ricorsi nn. R.g. 2595 e 2596 del 1988 e i relativi documenti depositati;
Viste le ordinanze nn. 1052 del 1988 (per il ricorso n. R.g. 2595 del 1988) e 1053 del 1988 (per il ricorso n. R.g. 2595 del 1988), con le quali questo Tribunale ha respinto le istanze cautelari avanzate dal ricorrente nei due ricorsi avverso i provvedimenti di ingiunzione a demolire;
Viste, altresì, le ordinanze nn. 129 del 1991 (per il ricorso n. R.g. 214(77) del 1991) e 132 del 1991 (per il ricorso n. R.g. 287(105) del 1991), con le quali questo Tribunale ha accolto le istanze cautelari avanzate dal ricorrente nei due ricorsi avverso i verbali di inottemperanza;
Esaminate le memorie integrative depositate;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore alla pubblica udienza del 17 maggio 2006 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. e, per l’Amministrazione resistente, l’avv. ;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I – Con un primo ricorso, rubricato al n. R.g. 2595 del 1988, il Signor Mario Cencini riferiva di essere proprietario di due manufatti realizzati nel 1974 e nel 1975 senza alcun titolo abilitativo ed in zona vincolata, di talché egli chiedeva domanda di accesso alle facilitazioni di cui al c.d. condono previsto dalla legge 28 febbraio 1985 n. 47, nella quale comprendeva anche altri manufatti in muratura realizzati nelle adiacenze.
Soggiungeva che il Ministero per i beni culturali ed ambientali aveva espresso parere sfavorevole per i manufatti realizzati in legno e lamiera e parere favorevole per quelli realizzati in muratura. Ne derivava il provvedimento sindacale di reiezione dell’istanza di condono.
Riferiva, ancora, il ricorrente che successivamente il Comune di Chianciano Terme gli aveva notificato un atto di ingiunzione a demolire e che, pur non avendo egli impugnato il provvedimento di diniego di condono, nei confronti dell’atto ingiuntivo proponeva istanza di concessione in conformità ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, in corso di esame al momento della proposizione del ricorso.
Lamentava comunque l’illegittimità del provvedimento di demolizione notificatogli sotto diversi profili e ne chiedeva il giudiziale annullamento.
Si costituiva in giudizio il Comune di Chianciano contestando analiticamente la fondatezza delle censure prospettate dal ricorrente e chiedendo la reiezione del gravame.
Spiegava intervento ad adiuvandum il Centro Tennis Chianciano, acquirente nel 1986 del complesso ove insistevano i manufatti oggetto del provvedimento impugnato, facendo proprie le prospettazioni e le conclusioni manifestate dal ricorrente
Con ordinanza n. 1052 del 1988 questo Tribunale respingeva l’istanza cautelare avanzata dal Cencini.
II – Con un secondo ricorso, rubricato al n. R.g. 2596 del 1988, il Signor Mario Cencini riferiva di essere proprietario di un manufatto in legno realizzato nel 1979 senza alcun titolo abilitativo nella stessa area interessata dall’intervento repressivo-sanzionatorio del Comune di Chianciano Terme impugnato con il primo ricorso e che anche con riferimento a tale manufatto aveva presentato domanda di condono, in ordine alla quale il Ministero per i beni culturali ed ambientali aveva espresso parere sfavorevole. Ne era derivato il provvedimento sindacale di reiezione dell’istanza di condono. Nel frattempo l’area era stata venduta al Centro Tennis Chianciano.
Riferiva il ricorrente che successivamente il Comune di Chianciano Terme gli aveva notificato un atto di ingiunzione a demolire e che, pur non avendo egli impugnato il provvedimento di diniego di condono, nei confronti dell’atto ingiuntivo proponeva istanza di concessione in conformità ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, in corso di esame al momento della proposizione del ricorso.
Lamentava, comunque, l’illegittimità del provvedimento (n. 12276 dell’11 luglio 1988) di demolizione notificatogli per profili analoghi a quelli già evidenziati nell’atto di impugnazione dell’ordinanza n. 12276 dell’11 luglio 1988.
Si costituiva in giudizio il Comune di Chianciano contestando analiticamente la fondatezza delle censure prospettate dal ricorrente e chiedendo la reiezione del gravame.
Spiegava intervento ad adiuvandum il Centro Tennis Chianciano, acquirente nel 1986 del complesso ove insistevano i manufatti oggetto del provvedimento impugnato, facendo proprie le prospettazioni e le conclusioni manifestate dal ricorrente.
Con ordinanza n. 1053 del 1988 questo Tribunale respingeva l’istanza cautelare avanzata dal Cencini.
III – Successivamente, nelle more della decisione sui due ricorsi proposti avverso gli atti di demolizione, verificato l’inadempimento a tali inviti sanzionatori, il Comune di Chianciano Terme provvedeva ad adottare due verbali di inottemperanza e contestuale acquisizione al patrimonio dei manufatti e dell’area interessati dall’abuso, nei confronti dei quali il Signor Cencini proponeva due distinti ricorsi [nn. R.g. 214(77) del 1991 e 287(105) del 1991], sostenendo l’illegittimità di tali provvedimenti sia perché mai risposta era stata offerta alle istanze di accertamento per conformità, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, presentate nei confronti dei provvedimenti sanzionatori presupposti sia per vizi propri dei verbali di inottemperanza.
Si costituiva in entrambi i giudizi il Comune di Chianciano Terme contestando il quadro prospettico della vicenda per come presentato dal ricorrente e ribadendo la richiesta di reiezione di tutti i ricorsi.
Le istanze cautelari presentate dal Signor Cencini nei confronti dei due verbali di inottemperanza venivano accolte da questo Tribunale con le ordinanze nn. 129 del 1991 e 132 del 1991.
IV – Le parti, con memorie illustrative e conclusive, riepilogavano la vicenda e gli eventi ad essa riferibili.
In particolare il ricorrente, sostenendo la fondatezza dei motivi di gravame dedotti nei confronti dei verbali di inottemperanza e rappresentando l’ormai intervenuta improcedibilità dei ricorsi nei confronti delle ordinanze demolitorie, provocata dalla presentazione delle istanze per accertamento di conformità mai decise dal Comune di Chianciano Terme, confermava la richiesta di annullamento dei ridetti verbali di inottemperanza.
L’Amministrazione resistente, dal canto suo, ribadiva la correttezza del comportamento mantenuto dagli Uffici nella fattispecie in esame, sostenendo comunque la carenza di interesse del ricorrente all’annullamento di tutti gli atti impugnati non avendo egli mai gravato l’atto di diniego dell’istanza di condono edilizio, atto prodromico rispetto a tutta l’operazione repressivo-sanzionatoria avviata dal Comune e contestata, quanto alla sua legittimità, dal ricorrente.
Alla pubblica udienza del 17 maggio 2006 i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1 – In via preliminare il Collegio osserva come i primi due gravami proposti dal ricorrente, già strettamente connessi tra di loro avendo ad oggetto l’impugnazione degli atti repressivo-sanzionatori posti in essere dal Comune di Chianciano Terme con riferimento agli immobili abusivi realizzati nell’area (allora) di proprietà del ricorrente medesimo, si pongono in una relazione strettissima con gli altri due ricorsi enumerati in epigrafe, in quanto questi ultimi hanno ad oggetto l’impugnazione dei verbali di inottemperanza determinati dall’inadempimento agli ordini demolitori contenuti nei provvedimenti impugnati con i primi due ricorsi.
Ne deriva, in punto di fatto ma con evidenti conseguenze in ambito di diritto, che con riferimento a tutti i gravami stesse sono le parti – pur se nei primi due ricorsi è intervenuto ad adiuvandum l’acquirente dell’area interessata dagli abusi contestati, circostanza ininfluente rispetto alla stretta connessione intercorrente tra i quattro gravami – ed unico è il contesto procedimentale nel quale si collocano tutti i provvedimenti impugnati, tutti riferibili alla stessa procedura repressivo-sanzionatoria attivata dal Comune di Chianciano Terme nei confronti del Signor Cencini.
Stante, dunque, una evidente connessione oggettiva e soggettiva tra tutti i giudizi per come indicati in epigrafe, è opportuno disporne la riunione per evidenti ragioni di economia dei mezzi processuali e per consentirne la decisione in un unico contesto.
Conseguentemente si dispone la riunione dei ricorsi nn. 287(105) del 1991, 214(77) del 1991 e 2596 del 1998 al ricorso n. R.g. 2595 del 1988.
2. – La presente decisione deve muovere, necessariamente, da una sintetica ricostruzione dei fatti per come emerge dalla documentazione depositata dalle parti e dal contenuto degli atti difensivi:
1) il Signor Cencini, proprietario di un’area sita nel Comune di Chianciano Terme e sottoposta a vincolo paesaggistico-ambientale ed a vincolo stradale, aveva realizzato in tempi diversi le seguenti opere edilizie: a) un deposito in lamiera delle dimensioni di metri 4,00 x 2,56 x 2,00 di altezza; b) un manufatto con struttura in legno delle dimensioni di metri 4,88 x 1,95 x 1,60 di altezza; c) un manufatto destinato a ricezione clienti eseguito in legno delle dimensioni di metri (9,10+3,05) x 3,20 x 2,00 di altezza;

2) per stessa ammissione del ricorrente, i manufatti di cui sopra erano stati realizzati in assenza di qualsiasi titolo abilitativo, di talché egli proponeva istanza per ottenere il condono edilizio ai sensi della legge 28 febbraio 1985 n. 47 di quei manufatti e di altre opere pure realizzate nell’area di sua proprietà;

3) stante la sussistenza di vincoli sull’area, interveniva il parere del Ministero per i beni culturali ed ambientali che si esprimeva in senso solo parzialmente favorevole al richiesto beneficio, escludendo comunque la condonabilità dei tre sopra indicati manufatti, vale a dire “le baracche provvisorie in legno e metallo” (cfr il parere del Ministero per i beni culturali e ambientali prot. n. 755/88 del 5 marzo 1988, versato in atti);

4) sulla scorta del parere parzialmente sfavorevole del Ministero, il Comune di Chianciano Terme, con provvedimento n. 5003 del 16 marzo 1988 (cfr. il relativo provvedimento versato in atti) negava la concessione in sanatoria con riferimento ai tutti e tre manufatti meglio indicati più sopra al punto 1), lettere a), b) e c);

5) conseguiva al provvedimento di diniego di concessione edilizia in sanatoria e, quindi, all’accertata insistenza sull’area in questione dei tre manufatti abusivi, l’adozione da parte del Comune di Chianciano di due ordinanze di ingiunzione a demolire le suindicate opere entrambe datate 11 luglio 1988: la ordinanza n. 12276, riferita al manufatto di cui al suindicato punto 1) lettera c) e la ordinanza n. 12277, riferita agli altri due manufatti in questione;

6) il Signor Cencini presentava al Comune di Chianciano Terme istanza per ottenere la concessione per conformità, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, con riferimento ad entrambe le procedure repressivo-sanzionatorie attivate nei suoi confronti dal suddetto Comune ed alle quali quest’ultimo non rispondeva con provvedimento espresso;

7) constatato l’inadempimento da parte del Signor Cencini agli inviti a demolire, il Comune di Chianciano Terme emanava due verbali di accertamento inottemperanza, redatti dagli agenti della polizia municipale e vistati dal Sindaco, con i quali si comunicava altresì l’acquisizione al patrimonio del Comune delle aree e dei beni in ordine ai quali erano stati contestati gli illeciti edilizi (cfr. i relativi provvedimenti versati in atti).

3. – Fermo quanto sopra in punto di fatto, emerge con evidenza, in punto di diritto, che i ricorsi attraverso i quali il Signor Cencini ha impugnato le ordinanze di ingiunzione a demolire, vale a dire i ricorsi nn. R.g. 2595 e 2596 del 1988, debbono entrambi essere dichiarati improcedibili.
Avendo, infatti, il ricorrente presentato nei riguardi di ciascun provvedimento sindacale istanza di concessione per conformità ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, tale circostanza ha trasferito l’interesse alla decisione da parte del ricorrente sui provvedimenti che l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto adottare all’esito del procedimento di verifica circa l’accoglibilità delle due istanza di sanatoria postuma; ne deriva, conseguentemente, il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione sui due gravami che debbono dunque dichiararsi improcedibili.
Sul punto val la pena solo di ribadire il costante indirizzo giurisprudenziale, mai mutato nel tempo, secondo il quale la presentazione di autonoma istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, in pendenza di gravame giurisdizionale proposto avverso l’ordinanza di demolizione o altro provvedimento di natura sanzionatoria, determina l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto il ricorrente, una volta decisosi a richiedere la concessione in sanatoria, può avere esclusivo interesse ad impugnare l’eventuale provvedimento conclusivo del procedimento attivato con l’istanza di cui sopra (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 11 dicembre 1997 n. 1377 e Sez. V, 21 aprile 1997 n. 3563 nonché T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 6 ottobre 2004 n. 1844; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 9 febbraio 2004 n. 1966 e 11 dicembre 2003 n. 15210; T.A.R. Liguria, Sez. I, 14 maggio 2003 n. 630; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 1° aprile 2003 n. 1486). A seguito dell’avvenuta formalizzazione dell’istanza di sanatoria per gli illeciti edilizi oggetto di contestazione, l’interesse dell’odierno ricorrente si è chiaramente spostato dalla decisione sui gravami riguardanti i provvedimenti sanzionatori a quella che l’Amministrazione avrebbe dovuto adottare all’esito dell’istruttoria su ciascuna delle istanze ex art. 13 della legge n. 47 del 1985: tale ultima decisione è, invero, quella che polarizza in via esclusiva l’interesse pretensivo dell’odierno ricorrente, potendo essa soddisfare o pregiudicare tale ultimo interesse.
D’altro canto va anche segnalato come, nel quadro ricostruttivo sopra evidenziato, resti intatta la salvaguardia dell’interesse del ricorrente a vedere tutelata la posizione soggettiva incisa dagli atti sanzionatori emanati a suo carico. Il mantenimento di detto interesse, infatti, pur spostandosi dalla contestazione della legittimità dei provvedimenti ingiuntivi inizialmente adottati dall’Amministrazione, per rivolgersi nei confronti del contenuto del provvedimento – espresso o tacito – con il quale la stessa Amministrazione decide (in ogni caso) il sub-procedimento attivato dal medesimo interessato con l’istanza ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, determina, in sede di impugnazione del provvedimento (espresso o tacito) conclusivo del suindicato sub-procedimento, la persistente possibilità di riproporre le doglianze già dedotte nell’impugnativa spiegata avverso gli atti di ingiunzione, di talché nei confronti di questi ultimi diverrebbe superflua ogni decisione dei relativi giudizi.
Deriva, da tutto quanto sopra si è osservato, che i ricorsi nn. R.g. 2595 e 2596 del 1988 debbono entrambi essere dichiarati improcedibili, travolgendosi nel contempo gli interventi ad adiuvandum in ciascuno di essi spiegati dal Centro Tennis Chianciano.
4. – Passando all’esame dei gravami proposti contro i verbali di accertamento dell’inottemperanza agli inviti demolitori adottati dal Comune di Chianciano Terme nei confronti del Signor Cencini, deve rivelarsi la loro idoneità ad incidere sulla posizione soggettiva dell’interessato atteso che gli stessi si presentano come atti complessi aventi una duplice valenza e portata:
 da un lato costituiscono atti endoprocedimentali, della complessa procedura repressivo-sanzionatoria attivata dal Comune di Chianciano Terme al fine di reprimere gli illeciti edilizi attribuiti alla responsabilità del Signor Cencini, attraverso i quali si accerta e dichiara l’inosservanza all’ordine di demolire i manufatti abusivi;

 per altro verso in essi è contenuta la chiara affermazione di volontà da parte del Comune di considerarli quali provvedimenti idonei a determinare l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere e delle relative aree di sedime.

Assume evidente conferma di quanto sopra la duplice circostanza del tenore letterale delle espressioni in ciascun atto riportate nonché il fatto che la sottoscrizione dei ridetti atti è avvenuta non solo da parte degli agenti accertatori ma anche da parte del Sindaco.
Orbene, in ragione di quanto sopra non trovano alcun fondamento le censure dedotte dalla parte ricorrente nell’atto introduttivo e confermate nelle memorie conclusive anche ed in ragione della legittimità del comportamento mantenuto dall’Amministrazione comunale nel procedimento in esame.
5. – Giova sul punto rammentare che:
a) l’istituto dell’accertamento di conformità, già previsto dall’art. 13 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 ed ora regolato dall’art. 36 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono (vigente sia al momento della loro realizzazione, che al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria: c.d. doppia conformità). In questo caso l’Amministrazione è chiamata a svolgere una valutazione eminentemente doverosa e vincolata, priva di contenuti discrezionali e relativa alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile, di talché il provvedimento di accertamento di conformità assume una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di appezzamenti discrezionali;

b) l’istituto, invece, non è applicabile nei riguardi delle opere che siano state eseguite non solo senza titolo, ma anche su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità, per le quali scatta il diverso regime di cui all’art. 4 della medesima legge n. 47 del 1985 (ora art. 27 del D.P.R. n. 380 del 2001, che ne ha ampliato la previsione a tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche), che esclude qualsiasi sanabilità a posteriori dell’opera abusiva;

c) fermo quanto sopra, rileva nella presenta fattispecie che, la richiesta di concessione in sanatoria presentata ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 si intende come respinta in caso di silenzio, attribuendosi alla inerzia della amministrazione il valore legale tipico proprio di atto recettivo e dovendosi individuare nella specie una sorta di atto tacito, in quanto la omessa pronunzia espressa dell’Amministrazione sulla istanza di sanatoria, di cui al suddetto articolo, entro il termine di sessanta giorni ha valore legale tipico di rigetto implicito, sicché non si configura un inadempimento, ma una ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti propri di un provvedimento esplicito di diniego, con la conseguenza che si viene a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5373);

d) consegue altresì che tale provvedimento, in quanto tacito, esonera la Pubblica amministrazione dal fornire una risposta esplicita sull’istanza e dunque non è configurabile a suo carico un’omissione di pronuncia (cfr., da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 7 settembre 2006 n. 7958) e si impone, nello stesso tempo, all’interessato incidendo la posizione soggettiva da questi vantata e costringendolo (in caso di provvedimento sfavorevole sia espresso che tacito) alla tempestiva impugnazione, nel caso volesse contestarne la fondatezza;

e) a fronte di tale impostazione normativa e dell’efficacia giuridica del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di sanatoria, la giurisprudenza si è espressa più volte nel senso di ritenere che la presentazione della domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 comporta la perdita dell’efficacia della precedente ingiunzione di demolizione di un’opera realizzata senza concessione edilizia, determinando, conseguentemente, l’illegittimità del provvedimento con il quale l’Amministrazione procede all’acquisizione dell’area, sulla base dell’accertata inottemperanza alla originaria ingiunzione di demolizione dell’abuso che, avendo perso efficacia, non può costituire valido presupposto per la confisca amministrativa (giurisprudenza costante, cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 11 febbraio 2002 n. 492) seppure tale costante giurisprudenza è stata recentemente sottoposta a convincente critica (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2006 n. 3236), rispetto alla quale si aderisce, sul presupposto che non possa ribadirsi la condivisibilità della precedente interpretazione giurisprudenziale a mente della quale la presentazione dell’istanza ex articolo 13 della legge n. 47 del 1985, qualora sia maturato il silenzio rigetto, priverebbe comunque di effetti giuridici l’ingiunzione a demolire originaria e che, quindi, l’Amministrazione per poter procedere dovrebbe rinnovare l’ordine di demolizione, atteso che tale effetto non si ricava dalla lettura delle disposizioni legislative applicabili alla fattispecie e non è ricavabile da alcun principio giuridico. Anzi, un sistema del genere sarebbe contraddittorio con il principio di buona amministrazione, posto che l’Amministrazione, in caso di reiterata presentazione di istanze di sanatoria, sarebbe costretta ogni volta a iniziare da capo il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative);

f) in ogni caso, pur se il sopra riportato orientamento giurisprudenziale considera illegittimo il provvedimento di conclusione del percorso repressivo-sanzionatorio, qualora l’interessato abbia presentato istanza di concessione per accertamento di conformità ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 e tale sub-procedimento si sia temporalmente concluso (sia con provvedimento espresso che inespresso) e l’Amministrazione non abbia riattivato l’efficacia degli originari provvedimenti di ingiunzione a demolire attraverso una nuova manifestazione di volontà tesa a far conoscere l’intendimento dell’Amministrazione stessa a voler concludere il ridetto percorso repressivo-sanzionatorio, per un altrettanto costante insegnamento giurisprudenziale debbono considerarsi legittimi i provvedimenti di immissione in possesso e di acquisizione al patrimonio comunale quando le opere contestate per come abusive sono state realizzate in contrasto con prescrizioni vincolistiche ovvero con le norme dello strumento urbanistico generale e, come tali non suscettibili di concessione edilizia in sanatoria (giurisprudenza costante, cfr., tra le tante, T.A.R. Lazio, Sez. II, 13 dicembre 2001 n. 11360. In argomento vale la pena di ricordare che già l’art. 4 della legge n. 47 del 1985 ed oggi, inequivocamente, l’art. 146, comma 10 lett. c), del decreto legislativo n. 22 gennaio 2004 n. 42, hanno previsto che l’autorizzazione paesaggistica “non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi” abusivi).

6. – Assumono, pertanto, decisiva importanza ai fini della decisione dei due gravami superstiti le suesposte osservazioni e soprattutto i seguenti elementi:
a) la presentazione delle istanze di accertamento per conformità, se da un lato e sul piano processuale hanno fatto venir meno l’interesse del ricorrente alla decisione delle impugnative avverso gli iniziali atti ingiuntivi, spostandosi tale interesse, per quel che si è sopra riferito, sui provvedimenti conclusivi dei sub-procedimenti attivati con le istanze proproste ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, sotto il profilo giuridico non hanno fatto venire meno la validità e l’efficacia delle ordinanze di demolizione, adottate peraltro dopo che l’Amministrazione comunale aveva già respinto le istanze di condono presentate con riferimento agli abusi in ordine ai quali era poi stata ingiunta la demolizione, atti di reiezione nei confronti dei quali l’odierno ricorrente non aveva interposto alcun gravame;

b) peraltro, le espressioni tacite di diniego non sono state tempestivamente impugnate dall’interessato, di talché tale comportamento – su un piano giuridico e processuale – ha finito per confermare la legittimità delle due originarie ingiunzioni a demolire;

c) i verbali di accertamento dell’inottemperanza agli ordini di demolizione, con i quali l’Amministrazione aveva dato ripresa al procedimento repressivo-sanzionatorio, in seguito all’espressione tacita del diniego sulle istanze presentate ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, sono stati regolarmente notificati all’interessato;

d) i ridetti verbali contenevano, esplicitamente e senza possibilità di confusione interpretativa, la decisione del Comune di acquisire al patrimonio sia le opere che l’area di sedime, peraltro ben identificata in ciascuno dei due provvedimenti, manifestandosi tale volontà dell’Ente, pure sotto il profilo formale, attraverso la sottoscrizione dell’atto da parte -dell’organo deputato (all’epoca) ad adottarlo, cioè il Sindaco.

Si conferma, pertanto, l’infondatezza dei motivi di gravame e la conseguente reiezione degli atti impugnati.
7. – In sintesi e conclusivamente rispetto a tutto quanto si è sopra osservato, il Collegio deve dichiarare, con riferimento ai ricorsi indicati in epigrafe siccome riuniti, la parziale improcedibilità e la parziale reiezione degli stessi, secondo quanto meglio precisato nel dispositivo.
Sussistono, nondimeno, anche in ragione degli orientamenti giurisprudenziali accolti in questa sede rispetto a quelli prevalenti in materia all’epoca della proposizione dei giudizi, elementi utili al fine di considerare equa la compensazione integrale delle spese giudiziali tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sui ricorsi indicati in epigrafe:
1) dispone la riunione dei ricorsi nn. R.g. 287(105) del 1991, 214(77) del 1991 e 2596 del 1998 al ricorso n. R.g. 2595 del 1988;

2) dichiara improcedibili i ricorsi nn. R.g. 2595 e 2596 del 1988;

3) respinge i ricorsi nn. R.g. 287(105) del 1991, 214(77) del 1991.

Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 17 maggio 2006.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 MAGGIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 18/5/2007 n.768 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Rel. de Francisco

sull’illegittimità della revoca del Piano Urbanistico di lottizzazione contrastante con il progetto del nuovo Piano Regolatore Generale, non ancora formalmente emanato

Atto e provvedimento amministrativo – Revoca – Piano Urbanistico di lottizzazione non conforme all’emanando Piano Regolatore Generale – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittima la revoca del Piano Urbanistico di lottizzazione, conforme al Piano Regolatore Generale a tale data vigente, perchè in contrasto con in progetto del nuovo Piano Regolatore Generale che il Consiglio Comunale abbia intenzione di adottare lì a poche settimane. Infatti, è senz’altro illegit-timo ogni surrettizio tentativo dell’Amministrazione di prevenire le future scelte del PRG quando ancora giuridicamente non esistono, non essendo lo stesso ancora formalmente emanato da parte dell’organo competente.

N. 387/07 Reg.Dec.
N. 1149 Reg.Ric.
ANNO 2006

RPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia amministrativa
per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale
DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1149/2006, proposto da

FERRANTE FRANCESCO e FERRANTE GIUSEPPA,

rappresentati e difesi dall’avv. Ignazio Montalbano, con domicilio eletto in Palermo, via Catania, 25, presso lo studio dello stesso;

contro

il COMUNE DI BAGHERIA, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Benedetto Aldo Timineri, con domicilio eletto in Palermo, via XX settembre, 29 presso lo studio dell’avv. Giacomo D’Asaro;
l’ASSESSORATO REGIONALE TERRITORIO E AMBIENTE, in persona dell’assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvo-catura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi, 81 è ope legis domiciliato;

e nei confronti
del DIRIGENTE GENERALE pro tempore DEL DIPARTIMENTO REGIONALE URBANISTICA, non costituito in giudizio
del COMMISSARIO AD ACTA nominato per provvedere all’adozio-ne del piano regolatore generale del comune di Bagheria, non costituito in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Sicilia, sede di Palermo (sez. int. I), n. 1239 del 23 maggio 2006.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’avv. B.A. Timineri per il comune di Bagheria e dell’Avvocatura dello Stato per l’Assesso-rato regionale territorio e ambiente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 1 febbraio 2007, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi altresì l’avv. I. Montalbano per gli appellanti, l’avv. G. Liguori, su delega dell’avv. B.A. Timineri, per il comune appellato e l’avv. dello Stato Bucalo per l’Assessorato regionale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso degli odierni appellanti per l’annulla-mento della delibera n. 268 del 2 dicembre 1999, con cui la Commissione straordinaria del Comune di Bagheria ha revocato in autotutela il piano urbanistico di lottizzazione approvato con delibera del Consiglio comunale n. 182 del 24 settembre 1998, di altri atti connessi e del piano regolatore generale, successivamente approvato l’8 aprile 2002, nella parte in cui non ha tenuto conto della presenza del piano di lottizzazione illegittimamente revocato; nonché per la condanna del Comune intimato al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata realizzazione di quanto previsto nello strumento attuativo.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il piano di lottizzazione di cui si è detto nella narrativa in fatto che precede è stato revocato perché in contrasto, al momento della sua approvazione, con il progetto del nuovo P.R.G. che lo stesso Comune avrebbe adottato di lì a poche settimane; in tale situazione, il giudice di prime cure ha ritenuto che, pur non contrastando il P.d.L. con alcuna disposizione urbanistica sovraordinata al momento in cui esso venne approvato, tuttavia esso fosse comunque illegittimo per “sviamento di potere”, in quanto “non appare ragionevole che un’amministra-zione disponga la massiccia attuazione di un piano regolatore generale la cui modifica è ormai imminente, con evidente pregiudizio per l’assetto urbanistico nel quale il nuovo strumento pianificatorio verrà a operare. Tale operazione … pur non violando formalmente alcuna disposizione di legge, è indice di cattivo uso del potere, potenzialmente lesivo dell’ordinato sviluppo urbanistico del Comune. L’originario provvedimento di approvazione del piano di lottizzazione … risulta quindi illegittimo per eccesso di potere; illegittimità che costituisce il fondamento del provvedimento impugnato (unitamente alla corretta valutazione dell’interesse dell’amministrazione alla rimozione di tale atto illegittimo), al fine di assicurare un corretto sviluppo urbanistico”.
L’appello, contestando in radice tali affermazioni della sentenza di primo grado, ripropone i motivi del ricorso originario e di quello per motivi aggiunti, travisati o del tutto non esaminati in primo grado, tra cui quelli di violazione dei principi in tema di autotutela e di partecipazione procedimentale.
L’appello è fondato.
È necessario prendere le mosse dal rilievo, costituente punto fermo nella materia, che il piano di lottizzazione era legittimo nel momento della sua approvazione, perché conforme al P.R.G. a tale data vigente, e perché alla stessa data non era stato ancora adottato alcun nuovo piano generale o variante di esso.
Non è infatti illegittimo – come vorrebbero le difese degli appellati – il prevenire, con l’approvazione di un P.d.L. conforme al vecchio P.R.G., le future ed auspicabilmente più coerenti scelte di pianificazione; è invece senz’altro illegittimo ogni surrettizio tentativo dell’Amministrazione di “prevenire” tali future scelte quando ancora giuridicamente non esistono neppure in uno stato embrionale, e cioè prima ancora dell’adozione del futuro P.R.G..
Il piano regolatore produce infatti effetti anticipati (misure di salvaguardia, che avrebbero giustificato il diniego di concessioni difformi), ma solo a partire da quando esso è adottato dal Consiglio comunale; prima di tale momento, esso è giuridicamente inesistente, e nessun progetto o schema, quand’anche pronto per essere discusso dal Consiglio o già inserito nel relativo ordine del giorno, può essere preso in considerazione, né dispiegare alcun effetto prodromico.
La certezza dei rapporti giuridici impone infatti di legare l’esistenza degli atti amministrativi alla loro formale emanazione da parte degli organi competenti – nonché, per il P.R.G., anche alla loro preliminare adozione da parte del solo Comune proponente – ma comunque giammai allo stato, più o meno avanzato, dei relativi schemi.
Va perciò radicalmente negata l’esistenza del primario presupposto per il legittimo esercizio del potere di autotutela, ossia l’illegittimità del provvedimento revocato.
Non v’è dubbio, ovviamente, che il Comune avrebbe potuto, ma solo dopo l’adozione del nuovo P.R.G., applicare le misure di salvaguardia, non rilasciando ulteriori concessioni sebbene conformi all’originaria pianificazione; ma, fino all’approvazione del nuovo piano regolatore, non avrebbe potuto agire in autotutela su un P.d.L. già approvato ed originariamente legittimo.
Sebbene ciò sia di per sé sufficiente a giustificare l’annul-lamento degli atti impugnati con il ricorso originario, va ulteriormente rilevato che ogni intervento in autotutela richiede la previa attivazione della partecipazione procedimentale nei confronti degli interessati (nella specie, dei proponenti del P.d.L. revocando).
Inoltre, l’impugnazione con motivi aggiunti del nuovo P.R.G. ha impedito la cessazione dell’interesse al ricorso.
Infatti anche il nuovo strumento risulta illegittimo, in parte qua, perché – di fronte ad uno strumento attuativo legittimo, quale risulta essere quello illegittimamente revocato con la delibera qui impugnata – avrebbe dovuto specificamente motivare circa la necessità di modificare la destinazione delle aree già oggetto di specifica pianificazione convenzionale di dettaglio, anche comparativamente con l’affidamento medio tempore generato nei proponenti del P.d.L..
In conclusione, l’appello è fondato e va conseguentemente accolto.
Per quanto concerne la domanda di risarcimento danni, devesi tener conto che – come riconosce lo stesso appellante – “l’accogli-mento della domanda di annullamento … può consentire la reintegrazione in forma specifica”, almeno in larga parte.
Conseguentemente, il danno dovrà liquidarsi solo nella misura che risulterà concretamente provata dalla parte appellante, tenendosi altresì conto dell’effetto ripristinatorio della presente decisione ed, eventualmente, di ulteriori atti di legittimo esercizio della potestà amministrativa; all’uopo l’amministrazione, entro il termine di giorni 120 dalla richiesta in tal senso formulata dagli appellanti e corredata dai relativi elementi di prova, dovrà formulare un’offerta di risarcimento, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80.
Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, annulla gli atti impugnati e condanna il Comune di Bagheria a formulare un’offerta di risarcimento, nei sensi di cui in motivazione.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso a Palermo il 1 febbraio 2007 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.
F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to:Ermanno de Francisco, Estensore
F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario
Depositata in segreteria
il 18 maggio 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 18/5/2007 n.387 proviene da Giustamm.

G. Piscitello Pres C. Testori Est.
M. Masi Mauro (Avv.ti S. Baccolini e F. Rizzo) contro il Comune di Piano-ro (Avv. Paolo Bonetti)

sull’illegittimità del diniego di concessione in sanatoria opposto da un Comune e riferito ad un vincolo di inedificabilità imposto dal PRG per esigenze di tutela idrogeologica

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi e condono – Diniego di concessione in sanatoria – Riferimento ad un vincolo di inedificabilità imposto dal PRG per esigenze di tutela idrogeologica – Competenza della Provincia – Illegit-timità

È illegittimo il diniego di concessione in sanatoria opposto da un Comune e riferito ad un vincolo di inedificabilità imposto dal PRG per esigenze di tutela idrogeologica, in quanto quest’ultima rientra nella competenza della Provincia (fattispecie in cui la Provincia si era espressa favorevolmente sul-la domanda di condono)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE I