Pres. L. Tosti; Est. R. Panunzio
A. SRL (avv. Cualbu G.) c. il Comune di Nuoro (avv. Careddu A. e Pigliaru L.) il Dirigente del Settore Commercio e il Dirigente del Settore Urbanistico del Comune di Nuoro (n.c.) e nei confronti della S.r.l. N. M. (avv.ti Murgia C. e Curto S.)

1. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Concessione edilizia in sanatoria – Silenzio-assenso – Condizioni.
2. Edilizia e urbanistica – PRG. – Vincolo di rispetto cimiteriale – Deroga – Art. 338 T.U.L.S. approvato con R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 novellato – E’ ammessa.

1. Il termine di due anni stabilito dall’art. 35, comma 14 della L. 28 febbraio 1985 n. 47, per la formazione del silenzio-assenso in materia di sanatoria di costruzioni edilizie abusive, presuppone che la domanda sia stata corredata dalla prescritta documentazione, non sia infedele, sia stata interamente pagata l’oblazione, e, altresì, che l’opera non sia in contrasto con i vincoli di inedificabilità di cui all’art. 33 della legge suddetta.
2. Ai sensi del novellato art. 338 comma 5 T.U. delle leggi sanitarie, approvato con R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, il Consiglio comunale può ridurre la zona di rispetto cimiteriale, sia per dare esecuzione ad un’opera pubblica sia per realizzare un intervento urbanistico (non necessariamente “pubblico”), purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie. (1)

— *** —

(1) L’art. 338, R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, nel testo modificato dalla legge 1 agosto 2002, n. 166 prevede che: “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge.(…….)
Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.
Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre.
Al fine dell’acquisizione del parere della competente azienda sanitaria locale, previsto dal presente articolo, decorsi inutilmente due mesi dalla richiesta, il parere si ritiene espresso favorevolmente.
All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457.”.
Il Collegio ricorda che in giurisprudenza si sono affacciate due tesi in punto di interpretazione della normativa sul vincolo cimiteriale
a) La fascia di rispetto cimiteriale non comporta ex se un’inedificabilità assoluta ma è l’Autorità preposta alla tutela del vincolo che, in sede di formulazione del parere, deve specificare i motivi ostativi alla realizzazione del singolo manufatto e ciò in quanto la presenza di alcuni edifici all’interno della zona di rispetto cimiteriale non concreta di per sé una violazione della distanza minima, posto che questa è fissata dall’art. 338 del T.U. 27 luglio 1934 n. 1265, in relazione ai centri abitati, e non ai fabbricati sparsi che non possono ricondursi ai primi.” (così: TRGA – Sezione di Trento – Sentenza n. 64 del 2 aprile 1997; in termini: CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza n. 775 del 16 settembre 1993; TRGA – Sezione di Trento – Sentenza n. 336 del 1 agosto 1994. Nel senso che la distanza minima, oltre la quale deve essere collocato il cimitero, fissata dall’art. 338 della legge citata, si riferisce ai centri abitati e che, pertanto, la presenza di alcuni edifici all’interno della zona di rispetto non concreta di per sé una violazione di tale distanza, cfr. oltre alla sent. n 775/93 del CONSIGLIO DI STATO già citata, anche TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA SEZIONE I – Sentenza 27 settembre 1997, n. 622; TAR MARCHE – Sentenza 12 agosto 1997, n. 677; TAR CAMPANIA – NAPOLI – Sentenza 9 giugno 1997, n. 1503).
b) il divieto di costruire nuovi edifici e di ampliare quelli esistenti, di cui alla normativa sopra citata, integri un vincolo di inedificabilità assoluta (così: CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA Sentenza 12 novembre 1999, n. 1871; ID. – SEZIONE SECONDA – Parere 28 febbraio 1996, n. 3031/95; TAR LOMBARDIA – MILANO – Sentenza 11 luglio 1997 n. 1253; TAR TOSCANA – SEZIONE I Sentenza 29 settembre 1994, n. 471.
Sulla natura del vincolo di rispetto cimiteriale, v. T.A.R. PIEMONTE – TORINO – SEZIONE I – Sentenza 11 ottobre 2006 n. 3383, in questa Rivista.
Nella specie, il Comune, prima dell’entrata in vigore della novella del 2002, aveva adottato una deliberazione del 9 gennaio 1986 n. 45 con la quale aveva stabilito “di ridurre la zona di rispetto cimiteriale a un raggio di 100 metri, misurati a partire dal campo di inumazione, avendo accertato che il seppellimento detto “tumulazione”, per le modalità di esecuzione, non dava luogo ad alcun inconveniente igienico-sanitario.”
Il Collegio ha ritenuto che la domanda di concessione in sanatoria dovesse essere vagliata alla luce di tale disciplina urbanistica in deroga.
Pur dando atto del precedente contrario, in un caso del tutto analogo, in cui il CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza n. 1593/06, aveva ribadito che il potere derogatorio in parola trova titolo soltanto nella novella del 2002, il Collegio ha ritenuto prevalente “il principio generale in base al quale i provvedimenti amministrativi, ancorché illegittimi, e quindi anche nell’ipotesi di incompetenza, sono efficaci ed esecutivi, fino a quando non vengano eliminati dal mondo giuridico (con l’esercizio dell’autotutela o con l’annullamento in sede di ricorso amministrativo o giurisdizionale). Nel caso di specie, il Consiglio comunale ha deliberato di ridurre le dimensioni dell’area sottoposta a vincolo cimiteriale, con un atto generale di contenuto urbanistico, non avente sicuramente natura regolamentare (e perciò non disapplicabile), che è ormai divenuto inoppugnabile e rappresenta il presupposto sulla cui base l’ente doveva agire, salvo l’esercizio dell’autotutela.”. (A. Fac.)

in tema di deroga al vincolo di rispetto cimiteriale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 973/2007
Ric. n. 486/2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 486/2005 proposto da
A. SRL rappresentata e difesa dall’avv. Cualbu Gianfranco, con domicilio eletto in Cagliari, via Sassari n.17 presso la Segrateria T.A.R. Sardegna;

contro

il COMUNE DI NUORO, rappresentato e difeso dall’avv. Careddu Antonio, con domicilio eletto in Cagliari via Sonnino n. 184, presso lo studio dell’avv. Pigliaru Luisa;
il DIRIGENTE DEL SETTORE COMMERCIO E IL DIRIGENTE DEL SETTORE URBANISTICO DEL COMUNE DI NUORO, non costituiti in giudizio;

e nei confronti della

S.r.l. N. M., rappresentata e difesa dall’avv. Murgia Costantino e dall’avv. Curto Silvia, con domicilio eletto in Cagliari, viale Bonaria n. 80, presso lo studio dell’avv. Murgia Costantino;
per l’annullamento
– del provvedimento adottato dal Dirigente del Settore Attività produttive – Ufficio Commercio – del Comune di Nuoro, prot. n. 0007521 del 22/2/05;
– del provvedimento prot. 9202 del 4/3/2005, div. n. 06/2005, del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro, di “diniego concessione edilizia in sanatoria”;
– dell’ordinanza di demolizione del Dirigente Settore Urbanistica, n. 033/05 prot. n. 0009357 del 7/3/05, delle opere realizzate in assenza di concessione edilizia;
VISTO il ricorso, con i relativi allegati, e la contestuale domanda cautelare;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nuoro e della soc. Nello Marletta;

VISTI gli atti tutti della causa;

NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 14 marzo 2007 il cons. Rosa Panunzio e uditi gli avvocati delle parti come da separato verbale

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

F A T T O

La società ricorrente, esercente attività di commercio al minuto di generi alimentari, ha preso in locazione, per il periodo di sei anni, un immobile sito in Nuoro, composto da un locale di circa 500 m² con annessa area privata destinata a parcheggio; l’immobile, fino a quel momento, era stato adibito a sede di una concessionaria d’auto da parte della società Nello Marletta (proprietaria dell’immobile).
Tale utilizzo, ma per soli 250 m² e per la categoria XIV (auto, cicli e motocicli, accessori, pezzi di ricambio, pneumatici, ecc.), era stato autorizzato dal Sindaco di Nuoro, con provvedimento n. 969 del febbraio 1980.
La ricorrente il 7 dicembre 2004 presentava al comune istanza per l’autorizzazione all’esercizio di vendita nel locale suddetto, con estensione di 500 m², inoltre, il 3 gennaio 2005, faceva richiesta di subentrare alla società Nello Marletta.
In data 22 febbraio 2005 il Dirigente del Settore Attività produttive – Ufficio Commercio – del Comune di Nuoro, con nota prot. n. 0007521 del 22/2/05 negava il suo sub ingresso, in quanto il locale commerciale era privo dei requisiti previsti dalla normativa urbanistica in materia.
In relazione alla situazione urbanistico-edilizia, così può essere ricostruito l’iter della pratica afferente tale immobile: il comune aveva rilasciato al proprietario di allora la concessione edilizia n. 470 del 21/12/1970 per intraprendere lavori di restauro dei fabbricati in questione, successivamente veniva presentata domanda di sanatoria (ex L. 47/85) dal signor Marletta il 30.09.1986, relativamente ad opere abusive realizzate negli anni 1970/1975/1976/1983; la relativa concessione edilizia in sanatoria n. 1008 del 1/12/2003 è stata rilasciata per “parte” dell’edificio realizzato in difformità dall’originaria licenza edilizia, per l’esattezza, limitatamente all’ampliamento del piano seminterrato (mq. 105 circa) ed al suo cambio di destinazione d’uso, lasciando, tuttavia, in sospeso la sanatoria relativa all’ampliamento al piano terra, a destinazione commerciale di mq 395 circa.
Per tale profilo la pratica è stata, quindi, definita con il provvedimento del 4 marzo 2005 del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro, di “diniego concessione edilizia in sanatoria”, in quanto l’area interessata alla costruzione è sita all’interno della fascia di rispetto cimiteriale prevista all’epoca della realizzazione dei manufatti dal vigente P.R.G..
Contro il provvedimento che nega il sub-ingresso nonché contro quest’ultimo provvedimento di diniego della concessione edilizia propone, l’interessata, ricorso giurisdizionale deducendo i seguenti motivi censura:
1) è illegittimo il diniego di apertura del supermercato in quanto il locale posto a pianoterra ed esteso per 330 m² circa e destinato a “magazzino”, è stato edificato con regolare licenza edilizia; non è esatta l’affermazione contenuta nel provvedimento “che non risulta legittimata la destinazione “commerciale-uffici” dei 330 m²” mentre per circa 20 anni, 250 m² sono stati adibiti, con licenza del Sindaco, ad attività commerciale
2) motivo dominante del rigetto della sanatoria edilizia è la pretesa violazione del vincolo cimiteriale, ma, con deliberazione 9 gennaio 1985 n. 45 (ndr. in realtà del 1986, avente ad oggetto la perimetrazione della nuova area di rispetto del cimitero urbano di Nuoro) il Consiglio Comunale, ha preso atto che “il raggio” della stessa zona era stato stabilito -con deliberazione n. 159 del 6 dicembre 1958 – in m. 100, a partire dal muro di recinzione ed ha modificato tale distanza in m. 100 dal campo di inumazione. Il fabbricato di cui si discute, oggetto anche del parere favorevole della commissione edilizia del 1994, sorge a una distanza che supera di molto i 100 m.
3) il provvedimento impugnato viola le previsioni del primo comma, penultima alinea dell’articolo 28 della legge 1 agosto 2002 n. 166 (articolo 38, sesto comma del R.D. n. 1265/1934) nonché del comma 4° lettera a) dello stesso articolo 338, nel testo modificato dalla legge n. 166/2002; ai comuni sono consentiti, all’interno della zona di rispetto dei cimiteri, interventi di recupero o interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso
4) sulla domanda di condono del 30 settembre 1986 si è formato il silenzio assenso ai sensi dell’art. 35 della legge 28/2/1985 n. 47. In ogni caso la sanatoria si è, comunque, verificata per il disposto dell’articolo 35, comma 15, della legge n. 47/85 e per il comma 18, essendo decorsi non solo 24 mesi dai due pagamenti effettuati, ma altresì per essere trascorsi i 36 mesi che fanno maturare la prescrizione dell’eventuale diritto al conguaglio o al rimborso. Sono stati, inoltre, violati l’articolo 35, comma 20, e l’articolo 38, comma 2, che prevede l’estinzione non solo dei reati commessi, ma anche dei procedimenti di esecuzione delle sanzioni amministrative, che non possono, quindi, più essere irrogate, né avere seguito.
5) la costruzione di cui è stata ordinata la demolizione è stata edificata in più volte ed è costituita da manufatti realizzati negli anni 1970, 1975, 1976 e 1983, adiacenti e funzionalmente comunicanti e, quindi, la demolizione ordinata comporterebbe la distruzione di buona parte della rimanente costruzione legittimamente realizzata.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che, per il tramite del proprio difensore, controdeduce alle tesi esposte ricorso e ne chiede il rigetto, con vittoria di spese.
Si è costituita in giudizio anche la cointeressata Nello Marletta Srl che, per il tramite del proprio difensore, insiste per l’accoglimento del ricorso.
Con ordinanza collegiale n. 218/2005 è stata accolta, in parte, la domanda cautelare
Alla pubblica udienza del 14 marzo del 2007, la causa è stata assunta in decisione dal Collegio.

D I R I T T O

Con il presente ricorso si impugnano i seguenti atti dell’amministrazione comunale: 1) il provvedimento adottato dal Dirigente del Settore Attività produttive – Ufficio Commercio, prot. n. 0007521 del 22/2/05, con il quale è stato negato alla società ricorrente il subingresso nella precedente gestione, in quanto il locale commerciale era privo dei requisiti previsti dalla normativa urbanistica in materia; 2) il provvedimento prot. n. 9202 del 4/3/2005, del Dirigente del Settore Urbanistica, di diniego della concessione edilizia in sanatoria, richiesta dalla ditta Marletta (dante causa dell’odierna ricorrente) in data 30/09/1986 e, infine, 3) l’ordinanza di demolizione del Dirigente Settore Urbanistica, n. 033/05 prot. n. 0009357 del 7/3/05, delle opere abusive non sanate, realizzate in assenza di concessione edilizia.
Appare opportuno fare, preliminarmente, un chiarimento sul rapporto esistente fra i provvedimenti impugnati, in relazione alle travagliate vicende edilizie degli immobili coinvolti nella controversia.
Per l’apertura e la gestione della struttura di vendita in questione sono stati attivati due procedimenti, fra loro strettamente connessi, preordinati all’emanazione di due distinti provvedimenti: l’autorizzazione all’esercizio del commercio, da rilasciarsi a cura del Dirigente dell’Ufficio Commercio, e la concessione edilizia in sanatoria, da rilasciarsi a cura dei Dirigente dell’Ufficio Settore Urbanistica.
E’ necessario tenere distinti i due provvedimenti (con i relativi procedimenti) in quanto, se pur collegati, sono del tutto autonomi, così le censure dedotte in ricorso vanno esaminate separatamente, secondo una priorità logica non del tutto presente nell’esposizione dei motivi.
In tale ottica, ad avviso del Collegio, devono essere preliminarmente esaminate le censure dedotte contro il provvedimento di diniego della sanatoria.
In punto di fatto deve essere sottolineato che la domanda di sanatoria è stata presentata in data 30 settembre 1986 (ex L. n. 47/85 e Legge Regionale n. 23/85), e che la pratica, definita, in parte, con concessione edilizia in sanatoria n. 1008 del 1/12/2003, è stata definitivamente conclusa con il provvedimento oggi impugnato, precisamente in data 4 marzo 2005, cioè dopo circa 20 anni.
Dalla documentazione depositata in corso di causa e dalle memorie delle parti sono emerse le seguenti vicende.
La prima opera realizzata, assentita con regolare concessione edilizia n. 470 del 21.12.1970, consiste in un locale di 330 mq. a piano terra, destinato a “magazzino” e in un seminterrato di 100 mq.
A seguito della domanda del 1986 è stato sanato (nel 2003) un ampliamento del seminterrato di 7 mq ed il suo cambio di destinazione d’uso.
Sono rimasti esclusi dalla sanatoria un locale al piano terra così composto: locale edificato nel 1982 di mq. 160 circa, locale edificato nel 1975 di mq. 130 circa, magazzino edificato nel 1976 di circa mq 100, per un totale di circa 390 mq. che costituiscono un ampliamento del precedente fabbricato.
Nelle more della definizione della domanda di sanatoria, la ditta richiedente è stata invitata, in data 24/10/1988, dal Sindaco a regolarizzare gli importi dovuti per “oblazione definitiva ed “oneri concessori” (salvo conguaglio), relativi a tutte le opere oggetto della domanda, tali oneri sono stati regolarmente corrisposti. Nel locale abusivo è stato consentito lo svolgimento di attività commerciali e lo stesso locale ha avuto in data 11 dicembre del 2004 da parte dell’ASL di Nuoro il nullaosta igienico sanitario “Per esercitare l’attività di vendita di generi alimentari, frutta e verdura”; in data 22/12/2004 il nullaosta per svolgere l’attività di “Macelleria, con laboratorio di preparazione di prodotti semplici e composti” e, da ultimo, in data 22/12/2004, il nullaosta sanitario per lo svolgimento dell’attività di “Pescheria”.
Con questo si vuole evidenziare che il comune, inspiegabilmente ed al di fuori di ogni canone di buona amministrazione ha lasciato in sospeso la pratica edilizia in questione per un periodo di tempo lunghissimo, adottando, nel frattempo, comportamenti atti ad ingenerare nel privato una fondata aspettativa in ordine al buon esito della sua domanda.
Deve a questo punto valutarsi la censura relativa al silenzio-assenso.
Assume la ditta interessata che sulla sua pratica di condono edilizio si è formato il silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 35 della legge 28/2/1985 n. 47.
La censura è fondata nei limiti che saranno in seguito specificati, e deve, pertanto, essere accolta in parte.
Come la giurisprudenza ha ormai chiarito con orientamento costante, il termine di due anni stabilito dall’art. 35, comma 14 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, per la formazione del silenzio-assenso in materia di sanatoria di costruzioni edilizie abusive, presuppone che la domanda sia stata corredata dalla prescritta documentazione, non sia infedele, sia stata interamente pagata l’oblazione, etc.., ed, altresì, che l’opera non sia in contrasto con i vincoli di inedificabilità di cui all’art. 33 della legge suddetta.
Quest’ultimo, ferma restando la verifica degli altri elementi da parte del comune, è uno dei profili nella specie insussistenti.
Nel caso in questione l’amministrazione ha negato la sanatoria sull’unico rilievo che l’opera ricadeva su di un’area totalmente inedificabile ex art. 33 della legge n. 47/85, circostanza che, se realmente esistente, sarebbe stata ex se sufficiente anche ad escludere la sussistenza della fattispecie del silenzio assenso.
Il Collegio tuttavia non condivide tale tesi per le ragioni che saranno evidenziate nell’esaminare le censure dedotte con il secondo e terzo motivo di gravame, tra loro strettamente connesse.
Con tali mezzi deduce – sostanzialmente – la società ricorrente l’erroneità della motivazione del provvedimento impugnato che nega la concessione in sanatoria in quanto l’edificio ricade nella zona di rispetto cimiteriale.
Ad avviso del Collegio la censura è fondata e deve, pertanto, essere accolta.
Nel provvedimento impugnato si legge testualmente: “la zona di rispetto cimiteriale impone una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto e… rientra tra le ipotesi previste dall’art. 33 della legge 47/85, secondo cui sono escluse dalla sanatoria edilizia le opere “in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino l’inedificabilità e siano stati imposti prima delle opere stesse:…d) di ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree”.
Sicuramente l’amministrazione intimata fa risalire tale inedificabilità all’art. 338, comma 1, del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 (T.U. delle leggi sanitarie), che impone una certa distanza dei cimiteri dal centro abitato.
Parte della giurisprudenza ha affermato che “La fascia di rispetto cimiteriale non comporta ex se un’inedificabilità assoluta ma è l’Autorità preposta alla tutela del vincolo che, in sede di formulazione del parere, deve specificare i motivi ostativi alla realizzazione del singolo manufatto e ciò in quanto la presenza di alcuni edifici all’interno della zona di rispetto cimiteriale non concreta di per sé una violazione della distanza minima, posto che questa è fissata dall’art. 338 del T.U. 27 luglio 1934 n. 1265, in relazione ai centri abitati, e non ai fabbricati sparsi che non possono ricondursi ai primi.” (così: TAR Trentino Alto Adige-Trento, sent. n. 64 del 2 aprile 1997; in termini: CdS, sez. IV sent. n. 775 del 16 settembre 1993; TAR Trentino Alto Adige-Trento, sent. n. 336 del 1 agosto 1994. Nel senso che la distanza minima, oltre la quale deve essere collocato il cimitero, fissata dall’art. 338 della legge citata, si riferisce ai centri abitati e che, pertanto, la presenza di alcuni edifici all’interno della zona di rispetto non concreta di per sé una violazione di tale distanza, cfr. oltre alla sent. n 775/93 del CdS già citata, anche Tar Emilia-Romagna-Bologna, I sez. 27 settembre 1997, n. 622; Tar Marche 12 agosto 1997, n. 677; Tar Campania-Napoli, 9 giugno 1997, n. 1503).
Altra parte della giurisprudenza ha, invece, ritenuto che il divieto di costruire nuovi edifici e di ampliare quelli esistenti, di cui alla normativa sopra citata, integri un vincolo di inedificabilità assoluta (così: CdS, sez. V, 12 novembre 1999, n. 1871; CdS, sez. II, parere 28 febbraio 1996, n. 3031/95; Tar Lombardia-Milano, 11 luglio 1997 n. 1253; Tar Toscana, I sezione, 29 settembre 1994, n. 471).
La norma, nel testo modificato dalla legge 1 agosto 2002, n. 166, così recita: “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge.
…….
Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.
Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre.
Al fine dell’acquisizione del parere della competente azienda sanitaria locale, previsto dal presente articolo, decorsi inutilmente due mesi dalla richiesta, il parere si ritiene espresso favorevolmente.
All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457.”
In precedenza il potere di consentire l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi all’interno della fascia di rispetto competeva al Prefetto.
Anche volendo aderire alla tesi più restrittiva, deve essere evidenziato che, nel caso di specie, da parte del comune di Nuoro, è stata adottata un disciplina “in deroga” , invero consentita dall’art. 338 citato.
Il Consiglio comunale, già con deliberazioni n. 83 e 83 bis del 4/03/1968, depositate agli atti causa, pur prendendo atto che la distanza del cimitero dalle abitazioni non dovesse essere inferiore ai 100 metri, approvava alcuni progetti in deroga a tale divieto. Successivamente, con deliberazione del 9 gennaio 1986 n. 45 stabiliva, per una serie di ragioni in essa elencate, di ridurre la zona di rispetto cimiteriale a un raggio di 100 metri, misurati a partire dal campo di inumazione, avendo accertato che il seppellimento detto “tumulazione”, per le modalità di esecuzione, non dava luogo ad alcun inconveniente igienico-sanitario.
La delibera, ad avviso del Collegio, deve ritenersi efficace e autovincolante per l’amministrazione che la ha adottata, pertanto, l’Ufficio tecnico doveva esaminare la domanda di sanatoria della società ricorrente alla stregua di tale delibera che, con planimetria allegata, ha riperimetrato la zona sottoposta a vincolo cimiteriale, con esclusione, a quanto, almeno, è dato di constatare sulla base della non chiarissima perimetria esibita, l’area su cui insiste il fabbricato oggetto della domanda di condono.
Il Collegio conosce, ma non condivide, la tesi contraria sostenuta recentemente, in un caso del tutto analogo, dal Consiglio di Stato, sez. V, con sent. n. 1593/06, dove è fermato: “la riduzione della zona di rispetto del cimitero a 50 metri (per i comuni con popolazione non superiore ai 20.000 abitanti, come il Comune di S. Antonio Abate) poteva all’epoca conseguirsi solo con provvedimento del Prefetto (nella specie mancante), non essendo sufficiente la delibera comunale ed il parere favorevole della USL. Invero, solo con le modifiche introdotte dall’art. 28 L. 1.8.2002 n. 166 il relativo potere (peraltro limitatamente alle opere pubbliche e di interesse pubblico ivi indicate) è stato conferito al Consiglio comunale, previo parere favorevole della competente ASL”.
Si ritiene, difatti, prevalente, rispetto a tale tesi, il principio generale in base al quale i provvedimenti amministrativi, ancorché illegittimi, e quindi anche nell’ipotesi di incompetenza, sono efficaci ed esecutivi, fino a quando non vengano eliminati dal mondo giuridico (con l’esercizio dell’autotutela o con l’annullamento in sede di ricorso amministrativo o giurisdizionale).
Nel caso di specie, il Consiglio comunale ha deliberato di ridurre le dimensioni dell’area sottoposta a vincolo cimiteriale, con un atto generale di contenuto urbanistico, non avente sicuramente natura regolamentare (e perciò non disapplicabile), che è ormai divenuto inoppugnabile e rappresenta il presupposto sulla cui base l’ente doveva agire, salvo l’esercizio dell’autotutela. Non risulta, inoltre, dagli atti di causa che la USL di competenza abbia espresso parere negativo, sicchè decorsi i termini entro i quali l’amministrazione sanitaria doveva esprimersi si deve dare per avverata la condizione alla quale il Consiglio aveva subordinato l’esecutività della delibera n. 57/86.
E che il Consiglio comunale possa, oggi, ridurre la zona di rispetto cimiteriale, sia per dare esecuzione ad un’opera pubblica sia per realizzare un intervento urbanistico (non necessariamente “pubblico”), purchè non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, è lo stesso art. 338 al V comma del T.U. delle leggi sanitarie a prevederlo.
Sussistendo, nel caso in questione, un atto del Consiglio comunale, che disciplina questo specifico aspetto urbanistico, viene a cadere una delle condizioni ostative alla formazione del silenzio assenso, salve le verifiche sulla sussistenza delle altre e comunque il Dirigente dell’Ufficio tecnico non poteva, sulla domanda di condono della società ricorrente, limitarsi ad affermare l’esistenza del vincolo, ma avrebbe dovuto, alla stregua della disciplina introdotta dalla delibera comunale del 1986, verificare la distanza dell’immobile abusivo dalla zona di “inumazione”.
Alla stregua delle considerazioni svolte, il provvedimento di diniego di concessione edilizia in sanatoria è annullato.
In relazione al provvedimento di demolizione impugnato, il Collegio non può che procedere al suo annullamento avendo lo stesso, quale unico presupposto, il diniego di concessione edilizia.
In relazione, poi, al diniego di subingresso per l’esercizio di un’attività di commercio al dettaglio, deve rilevarsi quanto segue.
Il provvedimento impugnato poggia sulla seguente, testuale motivazione: ”poiché l’aspetto urbanistico è prevalente su quello commerciale il sub ingresso sebbene commercialmente ammissibile non risulta legittimo in quanto il locale commerciale indicato è privo dei requisiti previsti dalla normativa urbanistica in materia”.
Dagli atti depositati in corso di causa (non ultima l’ordinanza di demolizione) si evince che i “requisiti” mancanti sono sostanzialmente due: a) il locale è in parte abusivo e, b) il locale, provvisto di licenza edilizia (n. 470 del 21.12.1970) per circa 330 mq, a piano terra, è destinato a “magazzino”, mentre avrebbe dovuto avere la destinazione “commerciale-uffici”.
Ciò premesso, una volta eliminata una delle cause di insanabilità dell’abuso, deve essere respinta la censura con la quale la ricorrente, contrastando l’altra ragione del diniego, assume che, per il locale posto a pianoterra (esteso per 330 m² circa, destinato a “magazzino” ed edificato con regolare licenza edilizia), non sarebbe esatto affermare “che non risulta legittimata la destinazione “commerciale-uffici” dei 330 m²”, in quanto per circa 20 anni, 250 m² lo stesso sarebbe stato adibito, con licenza del Sindaco, ad attività commerciale.
La circostanza che nel locale fosse stata autorizzata un’attività commerciale non sana la difformità urbanistica, quanto alla destinazione d’uso, trattandosi di due profili connessi ma ben distinti.
Alla stregua delle considerazioni svolte ed assorbiti gli ulteriori motivi di censura, il ricorso è, pertanto, in parte accolto ed in parte respinto nei sensi di cui in motivazione.
Sussistono giuste ragioni per compensare fra le parti le spese e gli onorari di giudizio, tenuto conto della parziale soccombenza e del comportamento dell’amministrazione.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA
Accoglie, in parte, il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. 9202 del 4/3/2005, div. n. 06/2005, del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro e l’ordinanza di demolizione dello stesso Dirigente n. 033/05 prot. n. 0009357 del 7/3/05; per la restante parte lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 14 Marzo 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere – estensore;

Francesco Scano, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 18/05/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 18/5/2007 n.973 proviene da Giustamm.

così composta:
Presidente di Sezione: dr. Francesco Manganelli Presidente

Primo Referendario: dr. Antonio Nenna Componente-Relatore

Referendario: dr. Rocco Lotito Componente- Relatore

nella Camera di consiglio del 14 maggio 2007

Visto l’art.100 della Costituzione;
Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D. 12 luglio 1934, n.1214 e successive modificazioni ed integrazioni;
Vista la legge 14 gennaio 1994, n.20 e successive modificazioni;
Vista la legge 11 novembre 2000, n.340, ed in particolare l’art.27;
Visto l’art. 7 della legge 5 giugno 2003, n. 131, ed in particolare il comma 8;
Vista la deliberazione n. 14/2000 in data 16 giugno 2000 delle Sezioni Riunite della Corte dei conti, con la quale è stato deliberato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, e successive modificazioni ed integrazioni;
VISTI gli indirizzi ed i criteri generali per l’esercizio dell’attività consultiva approvati dalla Sezione delle Autonomie nell’adunanza del 27 aprile 2004;
VISTA la richiesta di parere formulata dal Sindaco del comune di Carbone (PZ) con nota n.1371 del 19 aprile 2007;
VISTA l’ordinanza del Presidente di questa Sezione regionale di controllo n. 9/2007 del 8 maggio 2007, con la quale è stata deferita la questione all’esame collegiale della Sezione per l’odierna seduta e con la quale il Presidente della Sezione ha anche nominato il Primo Referendario dr. Antonio Nenna e il Referendario dr. Rocco Lotito relatori per la questione in esame;
UDITI nella Camera di consiglio i relatori;

PREMESSO che:
con la menzionata richiesta di parere (avanzata con nota n.1371 del 19 aprile 2007), il Sindaco del comune di Carbone (PZ) ha chiesto chiarimenti circa l’immediata applicabilità dell’obbligo di verificare eventuali inadempimenti rispetto all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per liquidazioni a favore di creditori a qualsiasi titolo per importi superiori a complessivi € 10.000,00, secondo quanto previsto, dall’art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1973, introdotto dal decreto legge n. 262/2006, convertito nella legge n. 286/2006;
CONSIDERATO che:
• l’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003 ha abilitato le Regioni a richiedere ulteriori forme di collaborazione alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti ai fini della regolare gestione finanziaria e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, nonché pareri in materia di contabilità pubblica;
• a termini della stessa disposizione, analoghe richieste possono essere formulate, di norma tramite il Consiglio delle autonomie locali, se istituito, anche da Comuni, Province e Città metropolitane;
• la previsione dell’inoltro delle richieste di parere tramite il Consiglio delle autonomie locali testimonia la volontà del legislatore di creare, a regime, uno strumento selettivo al fine di circoscrivere le richieste degli enti, ma non impedisce agli stessi di avanzare in via diretta dette istanze;
RITENUTO che:
– nell’esercizio della funzione consultiva l’organo magistratuale, in attesa della istituzione del Consiglio delle autonomie locali, previsto dal comma aggiunto dall’art. 7 della legge costituzionale n. 3/2001 all’art. 123 della Costituzione, non possa es
– sotto il profilo soggettivo, le richieste di parere possano essere formulate soltanto dai massimi organi rappresentativi degli enti locali (Presidente della Giunta regionale, Presidente della Provincia, Sindaco o, nel caso di atti di normazione, Preside
– sotto il profilo oggettivo possano rientrare nella funzione consultiva della Sezione richieste di pareri che comportino un esame, da un punto di vista astratto (con esclusione di valutazione e pareri su casi specifici), di temi di carattere generale con
– la funzione consultiva non debba svolgersi in ordine a quesiti che implichino valutazioni di comportamenti amministrativi che possano formare oggetto di eventuali iniziative giudiziarie proprie della Procura regionale della Corte dei conti;

– ulteriore limite sia costituito dalla natura necessariamente preventiva della funzione consultiva. Infatti, i pareri da richiedersi alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti possono riguardare questioni di carattere generale giuridico-contabile, la cui soluzione sia utile alla emanazione successiva di atti di amministrazione o di normazione e, in quanto destinati ad illuminare e consigliare, attraverso una manifestazione di giudizio, l’organo di amministrazione attiva, devono necessariamente precedere la pronuncia dell’organo deliberante. Non è, quindi, ammissibile l’esercizio “ex post” della funzione consultiva;

RITENUTO, alla luce delle considerazioni e dei principi sopra esposti, che, nel caso di specie, la richiesta sia ammissibile sia sotto il profilo soggettivo sia sotto quello oggettivo;
RITENUTO di poter, per tali ragioni, esprimere il proprio parere in merito;
PRESO ATTO del contenuto, che si condivide, della nota n. 6749/C21 del 7 maggio 2007 del Presidente del Coordinamento delle Sezioni regionali di controllo della Sezione delle Autonomie della Corte dei conti;
CONSIDERATO che:
con la richiesta di parere di cui trattasi, il sindaco di Carbone, rilevata la mancanza (all’atto della richiesta) del prescritto regolamento ministeriale concernente le modalità di attuazione, ha chiesto “… se è gia applicabile l’obbligo di verificare eventuali inadempimenti rispetto all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per liquidazioni a favore di creditori a qualsiasi titolo per importi superiori a complessivi € 10.000,00”, secondo quanto previsto, dall’art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1973, introdotto dal decreto legge n. 262/2006, convertito nella legge n. 286/2006.
In caso affermativo, il Sindaco chiede, inoltre, di chiarire le modalità di attuazione della citata normativa e l’eventuale applicazione della stessa nell’ambito oggettivo di cui alle leggi 23 gennaio 1992, n.32 e 13 luglio 1999, n. 226 (relative, rispettivamente, alla ricostruzione nei territori della Campania, Basilicata, Puglia e Calabria, colpiti dagli eventi sismici degli anni ‘80, e agli interventi urgenti in materia di protezione civile nelle zone interessate dal sisma e da eventi calamitosi).
Al riguardo, nel sottolineare la portata generale della norma, si evidenzia che il comma 2 del citato art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1973 ha stabilito che “Con regolamento del Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono stabilite le modalità di attuazione delle disposizioni di cui al comma 1”.
La Prefettura-Ufficio territoriale del Governo di Potenza, cui il sindaco del comune di Carbone ha chiesto un parere circa l’applicabilità della norma citata, ha espresso, in data 12.4.2007, l’avviso secondo cui le amministrazioni pubbliche e le società a prevalente partecipazione pubblica, “fino a quando non sarà adottato il citato decreto ministeriale, siano impossibilitate ad effettuare gli adempimenti previsti dalla norma in parola”.
Al riguardo, deve preliminarmente essere sottolineato che appare, quantomeno, discutibile, sotto il profilo della prassi amministrativa, che si proceda alla reiterazione di richieste di pareri a diversi organi, quando l’esito delle stesse non risponda al convincimento del richiedente.
Nel merito, poi, si ritiene che la norma sia precettiva.
Si consideri, infatti, che, in linea generale secondo l’ordinamento, la legge entra in vigore (art. 73 della Costituzione) e diventa obbligatoria (art. 10 delle disposizioni sulla legge in generale) il quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione, salvo che la stessa fonte preveda un termine diverso.
Nella fattispecie, la disposizione di cui all’art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1973 è stata introdotta dall’art. 2, comma 9, del D.L. 3 ottobre 2006 n. 262, convertito nella legge 24 novembre 2006 n. 286, che (a norma dell’art. 1, comma 3, nella stessa contenuto) è entrata in vigore, ed è divenuta obbligatoria, a partire dal giorno successivo alla sua pubblicazione (avvenuta il 28 novembre 2006).
Né, d’altronde, il primo comma del citato articolo, sembra aver condizionato l’imperatività delle disposizioni dallo stesso introdotte all’emanazione del regolamento del Ministero dell’economia e delle finanze (da adottarsi – in virtù del rinvio di cui al comma 2 dell’art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1973 – ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge n. 400/1988), che non incide sull’an dell’applicazione, ma è deputato solo a specificarne il quomodo (le modalità di attuazione).
Si noti, peraltro, che il primo comma in esame individua precisamente i soggetti obbligati (le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.lgs. n. 165/2001 e le società a prevalente partecipazione pubblica), il presupposto (l’inadempienza all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una cartella di pagamento per un importo pari almeno a € 10.000) e le conseguenze previste (blocco del pagamento e segnalazione della circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo), limitandosi però a prevedere una non meglio individuata attività di verifica, anche telematica, dell’esistenza del predetto presupposto.
L’emanando regolamento, quindi, secondo i principi sulla gerarchia delle fonti, potrà e dovrà specificare le modalità di attuazione del precetto, ma giammai potrà incidere sul contenuto dell’obbligo normativamente imposto in presenza di una fattispecie già sufficientemente delineata.
Non è chi non veda, però, che, in attesa dell’emanazione del previsto regolamento, sussistono delle sicure difficoltà oggettive per la concreta esecuzione della norma.
Si consideri, infatti, che la richiesta verifica dovrebbe non essere limitata all’ambito territoriale dove è ubicato il comune interessato e, in mancanza di procedure celeri e standardizzate, potrebbero determinarsi ingiustificati ritardi dei pagamenti anche nei confronti di creditori che non si trovino nelle condizioni previste dalla norma.
Ciò considerato, in attesa dell’emanazione del regolamento da parte del Ministero dell’economia e delle finanze che fissi precise modalità di esecuzione, si ritiene che dovrebbe essere cura del comune richiedente, prima di effettuare i pagamenti (del genere di quelli previsti dall’art. 48 bis citato), porre in essere celermente tutte le possibili cautele informative (anche in via telematica) al fine di evitare che la soddisfazione dell’originario credito avvenga a danno dell’erario.
Potrebbe, poi, risultare opportuno acquisire, all’atto del pagamento, apposita dichiarazione sostitutiva da parte del percipiente che attesti l’insussistenza delle condizioni ostative previste dalla norma in esame.

Nelle sopra esposte considerazioni è il parere della Corte di conti – Sezione regionale di controllo per la Basilicata in relazione alla richiesta formulata dal Sindaco del comune di Carbone (PZ) con nota prot. n. 1371 del 19 aprile 2007.
Il Collegio dispone che copia della presente deliberazione sia trasmessa, a cura della segreteria della Sezione, all’Amministrazione richiedente ed al Presidente del Coordinamento delle Sezioni regionali di controllo della Sezione delle Autonomie della Corte dei conti.

Così deciso in Potenza, nella Camera di consiglio del 14 maggio 2007.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Basilicata – Parere – 18/5/2007 n.10 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il bando per l’affidamento dei servizi di pulizia e manutenzione impianti gabinetti pubblici di un Comune, qualora si eccepisca un’illegittima quantificazione dei prezzi, ma tali prezzi siano stati determinati tenendo conto delle tabelle ministeriali. (G.S.)

Reg. Ord.za: 421/07
Reg. Gen. 1960/2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, II Sezione di Lecce,

composto dai signori Magistrati:
Dott. Antonio CAVALLARI Presidente
Dott. Giulio CASTRIOTA SCANDERBEG Primo Referendario
Dott. Tommaso CAPITANIO Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 1960/2006, proposto da POLIGNANO CATALDO S.n.c., in persona dei soci e legali rappresentanti p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Follieri e Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Lecce, Via Augusto Imperatore, 16,

contro

Comune di Taranto, in persona del Commissario Straordinario p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Ignazio Marcello Fischetti e Vincenza D’Elia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fazio, in Lecce, Piazzetta Montale, 2,

per l’annullamento
del bando di gara, pubblicato sulla G.U.R.I. in data 20.10.2006, con cui l’Amministrazione Comunale di Taranto ha indetto pubblico incanto per l’affidamento del servizio di pulizia, custodia e manutenzione degli impianti dei gabinetti pubblici di proprietà comunale, dei relativi disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto;
di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto e/o consequenziale, tra cui e ove occorra le determinazioni dirigenziali n. 42/2006, n. 57/2006 e n. 77/2006, emesse dal Servizio Economato e Provveditorato, in esecuzione delle quali è stata indetto il pubblico incanto.

Visto il ricorso, con i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Vista la domanda cautelare notificata in data 4.5.2007 e depositata in data 8.5.2007;
Uditi alla camera di consiglio del 16 maggio 2007 il relatore, Referendario Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Valeria Pellegrino (anche in sostituzione di Follieri) e Fischetti.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
-Eccesso di potere. Violazione del principio di completezza del bando.
Irrazionalità manifesta. Violazione del principio di par condicio tra i partecipanti. Violazione art. 97 Cost. Violazione art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006;
– Violazione art. 89 D.Lgs. 12.4.2006, n. 163. Eccesso di potere per manifesta illogicità ed errore di fatto. Violazione art. 97 Cost. Eccesso di potere: carenza di istruttoria; irrazionalità manifesta. Violazione del principio di par condicio. Violazione
Considerato che:
-la domanda cautelare non è meritevole di accoglimento, in quanto, dalla documentazione versata in atti e dai chiarimenti esposti dal Comune negli atti difensivi, emerge che l’Amministrazione, nel determinare il prezzo a base d’asta, ha tenuto conto delle
-pertanto, non appaiono prima facie sussistenti i denunciati vizi di difetto di istruttoria ed errore nei presupposti.
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della L. 6.12.1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17.8.1907, n. 642;

Ritenuto che non sussistono i presupposti del citato art. 21;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – respinge la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 16 maggio 2007.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente
Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 18 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 18/5/2007 n.421 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il bando di gara per l’affidamento del servizio di pulizia nelle scuole materne ed asili nido di un Comune capoluogo qualora si eccepisca un’illegittima quantificazione dei prezzi, ma tali prezzi siano stati determinati tenendo conto delle tabelle ministeriali. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. Ord.za: 424/07
Reg. Gen.457/2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia,
II Sezione di Lecce,

composto dai signori Magistrati:
Dott.Antonio CAVALLARI Presidente

Dott.Giulio CASTRIOTA SCANDERBEG Primo Referendario
Dott.Tommaso CAPITANIO Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 457/2007, proposto da
POLIGNANO CATALDO S.n.c., in persona dei soci e legali rappresentanti p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Follieri e Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Lecce, Via Augusto Imperatore, 16,

contro

– Comune di Taranto, in persona del Commissario Straordinario p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ignazio Marcello Fischetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fazio, in Lecce, Piazzetta Montale, 2;

– Commissione Straordinaria di Liquidazione presso il Comune di Taranto, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,

per l’annullamento,
previa sospensione,
del bando di gara, pubblicato sulla G.U.R.I. in data 22.01.2007, con cui l’Amministrazione Comunale di Taranto ha indetto pubblico incanto per l’affidamento del servizio di pulizia delle scuole materne e degli asili nido di competenza comunale, dei relativi disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto;
di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto e/o consequenziale, tra cui e ove occorra le Determinazioni Dirigenziali n. 54/2006 e n. 3/2007, emesse dalla Direzione AA.LL. – Servizio Contratti e Appalti, in esecuzione delle quali è stata indetto il pubblico incanto.

Visto il ricorso, con i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso;
Uditi alla camera di consiglio del 16 maggio 2007 il relatore, Referendario Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Valeria Pellegrino (anche in sostituzione di Follieri) e Fischetti.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
-Eccesso di potere. Violazione del principio di completezza del bando.
Irrazionalità manifesta. Violazione del principio di par condicio tra i partecipanti. Violazione art. 97 Cost. Violazione art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006;
-Violazione art. 89 D.Lgs. 12.4.2006, n. 163. Eccesso di potere per manifesta illogicità ed errore di fatto. Violazione art. 97 Cost. Eccesso di potere: carenza di istruttoria; irrazionalità manifesta.

Considerato che:
-la domanda cautelare non è meritevole di accoglimento, in quanto, dalla documentazione versata in atti e dai chiarimenti esposti dal Comune negli atti difensivi, emerge che l’Amministrazione, nel determinare il prezzo a base d’asta, ha tenuto conto delle
-pertanto, non appaiono prima facie sussistenti i denunciati vizi di difetto di istruttoria ed errore nei presupposti.
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della L. 6.12.1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17.8.1907, n. 642;
Ritenuto che non sussistono i presupposti del citato art. 21;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – respinge la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 16 maggio 2007.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente
Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 18 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 18/5/2007 n.424 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, est. de Francisco
F.LLI GARGANO di GARGANO GIUSEPPE & C. s.n.c. e NUOVIDEA COSTRUZIONI di GARGANO GIUSEPPE & C. s.n.c. (Avv.ti S. Magazzù, G. Mangione e T. Sciortino) c. COMUNE DI BAGHERIA (Avv. G. Corso)

il CGA riconosce, alla luce delle ordinanze delle SS.UU. sulla pregiudiziale amministrativa, la possibilità di proporre domanda risarcitoria senza aver impugnato l’atto amministrativo lesivo

Processo amministrativo – Domanda di risarcimento del danno – Impugnazione dell’atto amministrativo lesivo – Necessità – Esclusione – Condizioni

Va superata, alla luce delle recenti ordinanze 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660, e 15 giugno 2006, n. 13911, delle Sezioni unite civili della Corte di Cassazione, la rigida affermazione di necessaria pregiudizialità amministrativa, ai fini della proponibilità dell’azione risarcitoria davanti al giudice amministrativo. Va tuttavia evidenziato che è proprio dalle citate ordinanze che emerge come la Corte regolatrice, nell’affermare che la c.d. pregiudiziale amministrativa non dovrebbe costituire ostacolo all’ammissibilità del ricorso meramente risarcitorio e che, dunque, l’omessa impugnazione degli atti lesivi non renderebbe ex se inammissibile il ricorso per il risarcimento del danno, purtuttavia chiaramente riconosce che – in tutti i casi in cui la diligente proposizione e coltivazione di tale impugnazione avrebbe potuto evitare il danno o eliderne l’entità – la negligenza del danneggiato possa avere significativa rilevanza sulla definizione nel merito della domanda risarcitoria, che in tali casi potrà essere in tutto o in parte disattesa alla stregua degli ordinari criteri civilistici di liquidazione del danno risarcibile ed in particolare del combinato disposto degli artt. 2056 e 1227, II comma, cod. civ..

— *** —

In argomento cfr. Cass. SS. UU. – Ordinanze nn. 13659 e 13660 e 13911 del 2006CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – SEZIONE GIURI-SDIZIONALE – Ordinanza 2 marzo 2007 n. 75

CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 8 maggio 2007 n. 2136

G.STANCANELLI, Qualche osservazione sulla pregiudiziale ammi-nistrativa nel giudizio di risarcimento del dannoC.VARRONE, Potere di degradazione e/o funzione confermativa del-la p.a.: due tesi a confronto per l’esame del nuovo indirizzo delle SS.UU. sulla tutela risacitoria dell’interesse legittimo.R.VILLATA, Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa: osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un di-battito giurisprudenziale* M.A. SANDULLI Finalmente ‘definitiva’ certezza sul riparto di giuri-sdizione in tema di ‘comportamenti’ e sulla c.d. ‘pregiudiziale’ ammini-strativa? Tra i due litiganti vince la ‘garanzia di piena tutela’ V.CERULLI IRELLI, Prime osservazioni sul riparto delle giurisdizio-ni dopo la pronuncia delle Sezioni UniteP.CARPENTIERI, Due dogmi, un mito e una contraddizione (prime riflessioni su Cass., ss.uu., ord. 13 giugno 2006, n. 13660)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 978/2006, proposto da

F.LLI GARGANO di GARGANO GIUSEPPE & C. s.n.c. (già F.lli Gargano s.d.f.) e NUOVIDEA COSTRUZIONI di GARGANO GIUSEPPE & C. s.n.c., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Santi Magazzù, Gianluigi Mangione e Tommaso Sciortino ed elettivamente domiciliate in Palermo, via Mario Rutelli n. 38, presso lo studio del primo;

contro

il COMUNE DI BAGHERIA, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Guido Corso ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Rodi n. 1, presso lo studio dello stesso;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, Sede di Palermo (sez. II), n. 706 del 27 marzo 2006.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. G. Corso per il Comune di Bagheria;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 1 febbraio 2007, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi altresì l’avv. R. Pellegrino, su delega degli avv.ti S. Magazzù, G. Mangione e T. Sciortino, per le appellanti e l’avv. I. Scardina, su delega dell’avv. G. Corso, per il comune appellato;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che ha dichiarato inammissibile il ricorso delle odierne appellanti per il risarcimento del danno conseguente alla mancata approvazione del piano di lottizzazione presentato nel mese di febbraio dell’anno 1995.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La sentenza gravata – previa qualificazione del ricorso originario come meramente “risarcitorio”, e non anche “impugnatorio” – ha fatto propria la tesi del Comune resistente circa la sua “inammissibilità sotto il profilo della pregiudizialità amministrativa (per mancata impugnazione del silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di approvazione del PdL e/o del parere condizionato della C.e. e della relativa comunicazione dell’UTC) e del difetto di giurisdizione sui “comportamenti” nelle materie dell’urbanistica e dell’edilizia”.
Il primo motivo di appello censura la declaratoria di inammissibilità assumendo l’erroneità della qualificazione del ricorso come meramente risarcitorio.
Il secondo motivo censura la stessa declaratoria assumendo che comunque tratterebbesi di “illeciti commessi nell’esercizio della funzione pubblica, … in cui l’attività dell’Amministrazione, pur se lesiva di un diritto, è riconducibile all’esercizio, anche mediato, di una pubblica funzione”.
Il terzo motivo – al cui esame non può comunque scendersi – riproprone i motivi di ricorso non esaminati in primo grado.
Con successiva memoria le appellanti hanno richiamato le sopravvenute (rispetto alla redazione del gravame) ordinanze 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660, e 15 giugno 2006, n. 13911, con cui le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione hanno ribadito l’orienta-mento che l’omessa impugnazione degli atti lesivi non renda ex se inammissibile il ricorso per il risarcimento del danno; nonché la sentenza 11 maggio 2006, n. 191, con cui la Corte costituzionale, “a precisazione (o sostanziale superamento) della propria precedente sentenza n. 204/2004”, ha riconsiderato estensivamente i casi in cui al giudice amministrativo vada riconosciuta la giurisdizione esclusiva sui “comportamenti”.
Il Collegio ritiene di voler superare, re melius perpensa ed anche alla luce delle citate più recenti pronunzie degli organi giurisdizionali di vertice dell’Ordinamento, la rigida affermazione di necessaria pregiudizialità ribadita dalla sentenza gravata.
Non senza evidenziare, tuttavia, che è proprio dalle citate ordinanze che emerge come la Corte regolatrice, nell’affermare che la c.d. pregiudiziale amministrativa non dovrebbe costituire ostacolo all’ammissibilità del ricorso meramente risarcitorio e che, dunque, l’omessa impugnazione degli atti lesivi non renderebbe ex se inammissibile il ricorso per il risarcimento del danno, purtuttavia chiaramente riconosce che – in tutti i casi in cui la diligente proposizione e coltivazione di tale impugnazione avrebbe potuto evitare il danno o eliderne l’entità – la negligenza del danneggiato possa avere significativa rilevanza sulla definizione nel merito della domanda risarcitoria, che in tali casi potrà essere in tutto o in parte disattesa alla stregua degli ordinari criteri civilistici di liquidazione del danno risarcibile ed in particolare del combinato disposto degli artt. 2056 e 1227, II comma, cod. civ..
Conseguentemente, affermandosi la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla presente controversia, la stessa va rinviata al giudice di prime cure ai sensi dell’art. 35 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034; allo stesso giudice è altresì demandato di rivalutare – anche ai fini suindicati – diligenza e tempestività delle impugnative proposte.
In conclusione, la sentenza appellata va annullata con rinvio al primo grado.
Le spese del doppio grado sin qui svolto seguono la soccombenza – da valutarsi, ovviamente, in riferimento alle statuizioni di rito sin qui assunte – e, liquidate nella misura di cui in dispositivo, sono perciò poste a carico del Comune di Bagheria.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sedee giurisdizionale, accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza gravata; dichiara la sussistenza delle giurisdizione amministrativa; e rinvia la causa, per nuovo esame, al giudice di primo grado.
Condanna il Comune appellato a rifondere alle appellanti le spese del doppio grado di giudizio sin qui svolto, che liquida in complessivi € 3.000 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso a Palermo il 1 febbraio 2007 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria
il 18 maggio 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 18/5/2007 n.386 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – V. Fiorentino Est.
Dott. A. Daino (Avv. B. Bosi) contro l’Azienda U.S.L. N. 6 di Livorno (Avv. L. Cei)

sulla distinzione tra atti di “macro-organizzazione” ed atti di “micro-organizzazione” ai fini del riparto di giurisdizione in materia di lavoro

Giurisdizione e competenza – Riparto di giurisdizione in materia di lavoro – Possibilità di adire il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione generale di legittimità, laddove vengano in rilievo “atti amministrativi presupposti” – Sussistenza – Criterio di riparto – Distinzione tra atti di “macro-organizzazione” ed atti di “micro-organizzazione” – Nozione

In tema di riparto di giurisdizione in materia di lavoro, di fronte all’ambito tendenzialmente generale della giurisdizione del giudice ordinario continua pur sempre a sussistere la possibilità di adire il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione generale di legittimità, laddove vengano in rilievo “atti amministrativi presupposti”. Il concreto criterio di riparto tra la nuova giurisdizione del giudice del lavoro e la giurisdizione del giudice amministrativo va individuato nella distinzione fra atti di “macro-organizzazione” (ex art. 2, 1° comma, d.lgs. n. 165/2000), concernenti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, censurabili in sede di legittimità, ed atti di “micro-organizzazione” (ex art. 5, 2° comma, cit. d.lgs. n. 165/2001), concernenti l’organizzazione e la gestione dei rapporti di lavoro, essendo preordinati al concreto funzionamento degli uffici stessi e al raggiungimento degli obiettivi prefissati dagli organi di indirizzo politico-amministrativo (fattispecie in cui è stata ritenuta insussistente la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la pretesa al trasferimento era ostacolata da un atto certamente non espressivo di un potere di c.d. macro-organizzazione, dato che trattavasi di atto gestionale del rapporto di lavoro privato a suo tempo instauratosi tra l’Amministrazione ed il ricorrente).

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 446/2006 proposto dal

DOTT. DAINO ALFREDO, rappresentato e difeso dall’avv. Barbara Bosi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Monica Poggi in Firenze, Via degli Albizi n. 15;

– l’AZIENDA U.S.L. N. 6 DI LIVORNO, in persona del Direttore Generale pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Cei ed elettivamente domiciliato in Firenze presso l’avv. Neri Baldi, Via della Cernia n. 31;

PER L’ANNULLAMENTO

della delibera n. 858 del 22.12.05 stipulata il 29.12.05 con la quale è stata disposta la proroga del trasferimento provvisorio del dott. Martorelli Massimo conferito a quest’ultimo con delibera n. 560 del 09.08.05.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2007, relatore il Consigliere Vincenzo FIORENTINO, gli avv.ti Barbara Bosi e Claudio Bargellini per Luca Cei;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1. Il Dott. Daino Alfredo, dirigente medico di ostetricia e ginecologia di 1 livello, in servizio presso l’Ospedale di Piombino, ed al quale era stata respinta la domanda presentata il 27 dicembre 2004 dall’A.S.L. n. 6 di Livorno, diretta ad ottenere il trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5 della L. 5 febbraio 1992 n. 104, alla sede più vicina alla propria residenza sull’assetto dell’assistenza continua prestata alla propria genitrice, portatrice di grave handicap, ha, con atto notificato il 20 febbraio 2006 e ritualmente depositato, adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento della delibera n. 858, del 22 dicembre 2005, con la quale la suddetta A.S.L. ha prorogato il trasferimento provvisorio del dott. Martorelli Massimo, anch’egli dirigente medico presso tale A.S.L., disposto con la delibera n. 560 del 9 agosto 2005.
A fondamento della pretesa azionata l’interessato ha dedotto il motivo della violazione del suindicato art. 33, comma 5 della L. 5 febbraio 1992 n. 104 (a detta del ricorrente, il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato disattendendo la preferenza assoluta ed inderogabile che in ipotesi di trasferimento di personale, tale norma prevede a favore dei dipendenti che hanno presentato istanza di avvicinamento per poter assistere con continuità un familiare portatore di handicap).
L’amministrazione intimata, costituitasi in giudizio con atto dell’11 aprile 2006, ha, in via pregiudiziale, eccepito il difetto di giurisdizione di questo giudice, mentre nel merito ha contestato la fondatezza della pretesa.
La difesa di parte ricorrente, con memoria depositata il 28 dicembre 2006, ha, con riferimento all’eccezione pregiudiziale di cui sopra, sostenuto la correttezza della proposizione della domanda davanti a questo giudice, essendo la lesione lamentata dal ricorrente effetto riflesso dell’atto impugnato costituente manifestazione del potere organizzativo dell’Amministrazione.
La causa è stata trattenuta per la decisione alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2007.

2.Ritiene il collegio che la controversia, come dedotto dalla difesa dell’Amministrazione, esuli dalla giurisdizione del giudice amministrativo.
Com’è noto, l’art. 63 d.lgs. n. 151 del 2001 devolve “al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengono in questione atti presupposti (…..)” (1° comma).
Il successivo 4° comma contiene l’elenco delle controversie che restano al contrario assoggettate alla giurisdizione del giudice amministrativo, quali quelle” in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”.
Con riferimento al criterio generale (e dunque prescindendo dalle ipotesi di cui al 4° comma), si può senz’altro osservare che di fronte all’ambito tendenzialmente generale della giurisdizione del giudice ordinario (la cui spiegazione risiede nella riconduzione al diritto privato dei poteri del datore di lavoro in materia di gestione del rapporto), continua pur sempre a sussistere la possibilità di adire il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione generale di legittimità, laddove vengano in rilievo “atti amministrativi presupposti”.
Si è perciò affermato un orientamento secondo cui il concreto criterio di riparto tra la nuova giurisdizione del giudice del lavoro e la giurisdizione del giudice amministrativo va individuato nella distinzione fra atti di “macro-organizzazione” (ex art. 2, 1° comma, d.lgs. n. 165/2000), concernenti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, e atti di “micro-organizzazione” (ex art. 5, 2° comma, cit. d.lgs. n. 165/2001), concernenti l’organizzazione e la gestione dei rapporti di lavoro, essendo preordinati al concreto funzionamento degli uffici stessi e al raggiungimento degli obiettivi prefissati dagli organi di indirizzo politico-amministrativo. Il che comporta, ulteriormente la possibilità che insorgano situazioni di doppia tutela.
Anche la Corte di Cassazione ha recepito questa distinzione.
Con l’ordinanza 8 novembre 2005 n. 21592, le Sezioni unite hanno affermato che l’adozione del criterio del “petitum” sostanziale (che impone di considerare l’intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest’ultima dall’ordinamento giuridico) conduce al risultato di “attrarre nella competenza del giudice ordinario tutte le domande che, pur avendo formalmente ad oggetto l’impugnazione di atti amministrativi ai fini dell’annullamento, nella sostanza sono dirette a conseguire utilità inerenti al rapporto di lavoro, anche solo con riguardo all’acquisizione di una “chance” o alla modifica di prerogative inerenti allo “status” del lavoratore, ovvero al conferimento o revoca di incarichi dirigenziali”.
Con la conseguenza dell’emersione di una linea interpretativa nella materia del lavoro pubblico “che consente (…..) al titolare del diritto soggettivo che risente degli effetti di un atto amministrativo, di rivolgersi al giudice amministrativo per l’annullamento dell’atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell’atto presupposto”; e con l’ulteriore assunto che nell’area dei poteri autoritativi attribuiti dall’ordinamento in materia di lavoro pubblico contrattuale “si configurano (in astratto) esclusivamente situazioni di interesse legittimo in capo ai soggetti con i quali non intercorrono rapporti giuridici, non potendo per essi, il pregiudizio essere arrecato da atti consequenziali di diritto privato”.

3. Applicando tali principi al caso di specie ed escluso che, questo possa trovare soluzione nell’art. 63, 4° comma, cit., è evidente che la pretesa del dott. Daino al trasferimento (con riferimento al quale, come già delineato, questi rivendica una posizione preferenziale rispetto a quella del dott. Martorelli) è ostacolata da un atto certamente non espressivo di un potere di c.d. macro-organizzazione, dato che trattasi di atto gestionale del rapporto di lavoro privato a suo tempo instauratosi tra l’Amministrazione ed il dott. Martorelli; sicchè la controversia non può che appartenere alla giurisdizione del giudice ordinario.
Le spese ed onorari di causa vengono liquidati come in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione;
condanna parte ricorrente al pagamento della complessiva somma di € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge, a titolo di spese ed onorari di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, l’11 gennaio 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, rel.est.

Stefano TOSCHEI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 MAGGIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 18/5/2007 n.759 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. V. Fiorentino Est.
V. Bardelli (Avv.ti G. Muzi e G. Cecchi Aglietti) contro il Comune di Bucine (Avv. P. E. Paolini)

sull’insussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva sulle vertenze in materia di corrispettivi per lo svolgimento di servizi pubblici

Giurisdizione e competenza – Vertenze in materia di corrispettivi per lo svolgimento di servizi pubblici – Giurisdizione amministrativa esclusiva -sentenza della Corte Costituzionale n. 204, del 6 luglio 2004 – Non sussiste

A seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 204, del 6 luglio 2004 è venuta meno la giurisdizione amministrativa esclusiva sulle vertenze in materia di corrispettivi per lo svolgimento di servizi pubblici.

N. 761 REG. SENT.
ANNO 2007
N. 624 REG. RIC.

ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANAII^
– II SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 624/2007 proposto da
BARDELLI VIVIANO nella sua qualità di socio accomandatario e legale rappresentante dell’omonima società, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giorgio Muzi e Gianluigi Cecchi Aglietti ed selettivamente domiciliato presso lo studio del secondo di tali difensori in Firenze, Via G.La Pira n. 21;

contro

– il COMUNE DI BUCINE, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Emilio Paolini ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

PER L’ANNULLAMENTO

dell’atto di cui alla nota n. 1912, in data 6 febbraio 2006, del responsabile dell’ufficio Tecnico Gare e Appalti, con cui il Comune di Bucine ha rifiutato di corrispondere ad esso ricorrente gli indennizzi risarcitori, così come da questi richiesto, in sede di tentativi di amichevole composizione estimativa e che gli sarebbero dovuti a seguito della scadenza dell’atto di concessione, come previsto nella relativa convenzione, per il servizio pubblico di illuminazione cimiteriale con lampede votive negli 11 cimiteri comunali;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 19 aprile 2007, relatore il Consigliere Vincenzo FIORENTINO , gli avv.ti Giorgio Muzi e Marco Manneschi in sostituzione dell’avv. Paolo Emilio Paolini;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato l’11 aprile 2006 e depositato il 21 dello stesso mese, Bandelli Viviano nella sua qualità di socio accomandatario e legale rappresentante dell’omonima società, ha adito questo Tribunale al fine di ottenere la condanna del Comune di Bucine al pagamento in favore di esso ricorrente di somme di danaro da questi ritenute spettategli a seguito della scadenza intervenuta il 31 dicembre 2005, del rapporto concessorio instauratosi il 21 febbraio 1967, avente ad oggetto l’affidamento dell’esercizio e della manutenzione degli impianti elettrici di illuminazione per le cappelle mortuarie e le lampade votive dei cimiteri comunali.
A sostegno della pretesa azionata parte ricorrente ha invocato le disposizioni relative agli obblighi previsti dalla convenzione accessoria a tale concessione e che sarebbero state dal comune disattese.
Il Comune, costituitasi in giudizio con atto depositato il 15 maggio 2006, ha, con memoria depositata il 3 novembre successivo, eccepito in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione di questo giudice, mentre, nel merito, ha contestato la fondatezza del ricorso.
La causa è stata trattenuta per la decisione sulle memorie delle parti alla pubblica udienza del 19 aprile 2007.

DIRITTO

Va pregiudizialmente esaminata, in quanto attinente all’ “an” del processo, l’eccezione di difetto di giurisdizione dedotta dalla difesa comunale sul rilievo che a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 204, del 6 luglio 2004 sarebbe venuta meno la giurisdizione amministrativa esclusiva sulle vertenze in materia di corrispettivi per lo svolgimento di servizi pubblici.
L’eccezione è fondata.
La suindicata sentenza della Corte Costituzionale, infatti, con la declaratoria di incostituzionalità in parte qua, degli artt. 33, commi 1 e 2, e 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituiti dall’art. 7, lettera a) e b) della L. 21 luglio 2000 n. 205, ha rideterminato i confini della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Per quanto di rilevanza nel presente giudizio la Corte ha statuito che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”, così assumendo quale criterio di verifica della giurisdizione esclusiva in questa materia, il fatto che nella controversia la pubblica amministrazione abbia veste di autorità ovvero, in altre parole, che il giudizio verta sull’esercizio da parte dell’amministrazione del potere di cui è attributaria e, dunque, sullo svolgimento della pubblica funzione.
Il precedente assetto del riparto giurisdizionale in tema di “indennità, canoni ed altri corrispettivi” relativi a servizi pubblici ne è risultato in conseguenza mutato, di modo che attualmente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia non comprende più le controversie, riguardanti diritti di credito, nelle quali la pubblica amministrazione non sia coinvolta come autorità (cfr. Cons. St. sez. V, 10 gennaio 2005 n. 27).
Il precedente giudizio scaturisce dalla pretesa della parte ricorrente ad ottenere il corrispettivo per servizi svolti e prestazioni eseguite, per cui il reale oggetto non è l’esercizio di un potere da parte dell’Amministrazione, ma soltanto il rapporto di credito e debito intercorrenti tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto soggettivo e di obbligo.
La controversia, pertanto, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo alla cognizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.
Sussistono ragioni per compensare tra le parti le spese ed onorari di causa.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione;
Spese ed onorari di causa compensati;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 19 aprile 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, rel.est.

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere

depositata in segreteria il 18 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 18/5/2007 n.761 proviene da Giustamm.

sull’insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere una controversia attinente l’irrogazione di una sanzione disciplinare a carico di un dipendente di un Ente di trasporto pubblico

Giurisdizione e competenza – Controversia attinente l’irrogazione di una sanzione disciplinare a carico di un dipendente di un Ente di trasporto pubblico – Giurisdizione del Giudice amministrativo – Sentenza Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 – Insussistenza

A seguito della sentenza Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere una controversia attinente l’irrogazione di una sanzione disciplinare a carico di un dipendente di un Ente di trasporto pubblico. Difatti i provvedimenti disciplinari adottati da un’impresa di trasporti nei confronti di un proprio dipendente sono manifestazione di un potere contrattuale esercitato in posizione paritaria, non dissimile da quello proprio di qualunque altro datore di lavoro privato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI Presidente

Lydia Ada Orsola SPIEZIA Componente;

Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 1689 del 2003 proposto da
BARTOLI Roberto, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Spina e Stefano Taddia ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo difensore in Firenze, Via Torta n. 9;

contro

la ATM S.p.a. di PIOMBINO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberto Righi e Vittorio Bechi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo difensore in Firenze, Via Bonifacio Lupi n. 14;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
del provvedimento di destituzione dal servizio del ricorrente a firma ATM Spa del 22 luglio 2003 prot. n. maggio /2003/2565/p.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione della ATM S.p.A. di Piombino ed i documenti prodotti;
Vista l’ordinanza n. 1085 del 5 novembre 2003, con la quale questo Tribunale accoglieva l’istanza cautelare avanzata dal ricorrente;
Lette tutte le ulteriori memorie presentate dalle parti costituite ed esaminati gli ulteriori documenti prodotti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 15 giugno 2006 il dott. Stefano Toschei; presenti gli avv.ti Luigi Spina per il ricorrente nonché l’avv. Roberto Righi per la parte resistente.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premetteva il ricorrente di avere prestato servizio alle dipendenze della Società di autotrasporto ATM S.p.A. di Piombino (d’ora in poi, ATM) sino a quando, in data 22 luglio 2003, non gli venne inflitta la sanzione della destituzione in esito al procedimento disciplinare avviato nei suoi confronti dalla Società datoriale, che lo riteneva responsabile del danno subito da una vettura di proprietà della stessa Società.
Lamentava, quindi, che la ATM aveva adottato illegittimamente nei suoi confronti la massima disposizione sanzionatoria, ai sensi dell’art. 45 dell’allegato A al regio decreto 8 gennaio 1931 n. 148, chiedendo il giudiziale annullamento del provvedimento impugnato perché affetto da numerosi vizi e soprattutto perché i fatti a lui ascritti non erano stati provati per come contestati dalla ATM, che peraltro aveva sulla vicenda in questione svolto una istruttoria approssimativa.
Si costituiva in giudizio la Società resistente contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del gravame.
Con ordinanza n. 1085 del 5 novembre 2003, questo Tribunale accoglieva l’istanza cautelare avanzata dal ricorrente;
Seguiva il deposito di ulteriori memorie con le quale le parti confermavano le già rassegnate conclusioni
Alla pubblica udienza del 15 giugno 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

1. – In via preliminare il Collegio deve rilevare d’ufficio l’insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia de qua.
Infatti, successivamente alla cognizione in sede cautelare della questione per la quale è ricorso, è intervenuta, nella materia oggetto della controversia qui posta all’attenzione del Tribunale, la decisione delle Sezioni unite della Corte di Cassazione n. 460 del 13 gennaio 2005 che, con approfondita disamina giuridica i cui esiti sono condivisi dal Collegio e pur tenendo conto di un precedente orientamento giurisprudenziale che andava in diverso avviso (cfr. Cass., SS.UU., 27 gennaio 2004 n. 1413, 2 aprile 2003 n. 5073, 24 gennaio 2003 n. 1123 e 14 novembre 2002 n. 16049), ha affermato che l’entrata in vigore del nuovo regime di “contrattualizzazione” del pubblico impiego, ha determinato l’abrogazione implicita dell’art. 58 del R.D. 8 gennaio 1931 n. 148, nella parte in cui attribuisce al giudice amministrativo la cognizione delle controversie relative all’irrogazione di sanzioni disciplinari a carico degli addetti al servizio pubblico di trasporto in concessione.
2. – Il ragionamento giuridico che si sviluppa nel corpo del convincente revirement assunto nella decisione del giudice regolatore della giurisdizione più sopra citata, manifesta, in sintesi, i seguenti passaggi argomentativi:
a) seppure è vero che la perdurante specialità dei rapporti degli autoferrotramvieri (e dei lavoratori ad essi assimilati per legge) pur dopo le ríforme introdotte dalla “contrattualizzazione” dei pubblico impiego, nonché la peculiarità delle scelte organizzative nelle relative aziende di trasporto, ed ancora il compiuto ed organico sistema disciplinare delineato per legge, hanno giustificato per molto tempo la scelta discrezionale del legislatore, preordinata a tutelare l’interesse collettivo -ritenuto preminente – al buon funzionamento ed efficienza del servizio pubblico del trasporto anzidetto, avuto riguardo alle variegate e multiformi tipologie di gestione da parte di aziende autonome o da parte di soggetti privati, tutti in regime di concessione e con poteri derivanti dal rapporto di concessione in ordine anche alla sicurezza e alla polizia dei trasporti;

b) e che tale specialità fa sì – sul piano costituzionale – che la ripartizione della giurisdizione non necessariamente dipenda dalla giurisdizione ormai attribuita in via generale al giudice ordinario in materia di rapporti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche, il che rende non irragionevole, né arbitraria, la scelta discrezionale del legislatore di non intervenire (modificandola) sulla specifica regolamentazione delle sanzioni disciplinari dei dipendenti delle aziende di trasporto, siano esse affidate a gestione pubblica o privata;

c) purtuttavia deve segnalarsi, nel tempo, una progressiva “devitalizzazione” dell’articolo 58 del R.D. 8 gennaio 1931 n. 148, caratterizzata da una sempre maggiore tendenza, manifestatasi nell’evoluzione del diritto vivente, verso un graduale avvicinamento della disciplina del rapporto di lavoro in questione a quella del rapporto privato, già anticipata dalla legge n. 93 del 1983 (legge-quadro sul pubblico impiego) attraverso una valorizzazione dell’autonomia collettiva quale fonte sussidiaria della medesima disciplina, che ha poi trovato il suo culmine nella legge 23 ottobre 1992 n. 421, con la quale venne delegato il Governo alla “razionalizzazione e revisione delle discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di finanza territoriale”;

d) come è noto, tale obiettivo fu realizzato – già con il primo dei decreti delegati (decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29) – attraverso la graduale soggezione dei rapporti alle norme di diritto civile ed alla contrattazione collettiva e individuale, nonché alla giurisdizione del giudice ordinario “salvi, per ciò che attiene ai rapporti di pubblico impiego, i limiti collegati al perseguimento degli interessi generali cui l’organizzazione e l’azione delle pubbliche. amministrazioni sono indirizzati”;

e) l’operazione innovativa venne poi completata con il trasferimento dal giudice amministrativo a quello ordinario del contenzioso dell’ex pubblico impiego, già anticipato dalla legge delega del 1992 ed introdotto, come regime generale, con l’art. 68, primo comma, del decreto legislativo n. 29 del 1993 ai sensi del quale venivano “in ogni caso devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice dei lavoro, le controversie attinenti al rapporto di lavoro in corso, in tema di “…… i) sanzioni disciplinari”, mentre restavano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative ai rapporti di impiego del personale di cui all’art. 2, commi 4 e ss.;

f) deriva dal suesposto percorso cronologico delle disposizioni intervenute negli ultimi anni in materia di riparto di giurisdizione relativamente alle controversie sul c.d. pubblico impiego contrattualizzato la conclusione che, sin dall’operatività della disposizione originaria dei 1993, deve ritenersi compiuta l’abrogazione implicita dell’art.58 del R.D. n. 148 del 1931, proprio perché l’indubbia portata generale della disposizione del 1993 non avrebbe consentito più al giudice amministrativo, trascorso l’indicato periodo transitorio, di occuparsi di controversie di lavoro se non nei casi espressamente tenuti fuori dal processo di privatizzazione;

g) ne deriva ancora, a fronte della chiara ed univoca evoluzione della disciplina complessiva del rapporto di pubblico impiego, che è impossibile ormai sostenere la specialità del rapporto di lavoro degli autoferrotramvieri, in special modo con riferimento all’individuazione del giudice deputato a conoscerne le controversie.

3. – Il ragionamento delle Sezioni unite si fa ancor più convincente allorquando si riferisce all’epocale portata della decisione assunta in materia di giurisdizione dal giudice delle leggi nel luglio del 2004.
Infatti la Corte costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 in materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ha precisato che, nel rispetto della portata dell’art. 103 Cost. (il quale non ha riconosciuto al legislatore ordinario un’assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito piuttosto il potere di indicare “particolari materie” nelle quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe anche diritti soggettivi), rientrano ancora nella giurisdizione amministrativa solo quelle controversie sui pubblici servizi nelle quali l’Amministrazione pubblica agisce esercitando il suo potere autoritativo, oppure utilizza strumenti negoziali sostitutivi dei potere autorizzativo stesso.
Appare evidente, dunque, che da tale ultimo ambito restano del tutto estranei i provvedimenti disciplinari adottati da un’impresa di trasporti nei confronti di un proprio dipendente, trattandosi della manifestazione di un potere contrattuale esercitato in posizione paritaria, non dissimile da quello proprio di qualunque altro datore di lavoro privato.
4. – Per completezza di motivazione merita di segnalare che il nuovo indirizzo giurisprudenziale ha ormai incontrato aperta condivisione nella interpretazione del giudice amministrativo (in tal senso si sono espressi diversi Uffici giudiziari, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 7 febbraio 2007 n. 507 e 31 gennaio 2006 n. 336 nonché T.A.R. Lazio, Sez. II 10 febbraio 2006 n. 1016).
5. – In ragione delle suesposte osservazioni, si deve dichiarare l’insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere una controversia attinente l’irrogazione di una sanzione disciplinare a carico di un dipendente di un Ente di trasporto pubblico e, nella specie, inammissibile il ricorso proposto dal Signor Roberto Bartoli.
In ragione della novità degli argomenti trattati, appare equo ravvisare la sussistenza di giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, decidendo in via definitiva il ricorso in epigrafe lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 15 giugno 2006.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 MAGGIO 2007

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