Pubblico impiego – istanza di trasferimento per assistenza familiare disabile ex lege 104/1992 –assistenza in atto prestata da altra persona – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA – Ordinanza sospensiva del 6 febbraio 2004 n. 280

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 18/5/2004 n.2254 proviene da Giustamm.

Agricoltura – elenco degli operatori agrituristici – iscrizione – revoca – possibilità che la parte eserciti l’attività principale di imprenditore agricolo – tutela cautelare – rigetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:2250/2004
Registro Generale: 2290/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Stenio Riccio
Cons. Costantino Salvatore
Cons. Dedi Rulli
Cons. Vito Poli Est.
Cons. Carlo Saltelli
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 18 Maggio 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
REGIONE CAMPANIA rappresentata e difesa da: Avv. CARMELA ARGENZIO con domicilio eletto in Roma VIA POLI N. 29, presso AVVOCATURA REGIONALE CAMPANIA

contro

AGRI 2000 PAESTUM SRL rappresentata e difesa da: Avv. GIOVANNI LEONE con domicilio eletto in Roma VIA PRINCIPESSA CLOTILDE 2, presso GIOVANNI LEONE e nei confronti del COMUNE DI CAPACCIO rappresentato e difeso dall’Avv. LORENZO LENTINI con domicilio eletto in Roma, presso lo Studio dell’Avv. G. GIUFFRE’ VIALE DI VILLA GRAZIOLI N. 13

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR CAMPANIA – SALERNO – SEZ. II, n. 1342/2003, resa tra le parti, concernente REVOCA ISCRIZIONE E CANCELLAZIONE DALL’ELENCO DEGLI OPERATORI AGRITURISTICI;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
AGRI 2000 PAESTUM SRL E COMUNE DI CAPACCIO

Udito il relatore Cons. Vito Poli e uditi, altresì, per le parti gli Avvocati Carmela Argenzio, Giovanni Leone e Lorenzo Lentini;

Considerato che ad una sommaria delibazione, l’istruttoria svolta dal Comune e dalla Regione appare approfondita; che non è stata dimostrata la presenza del pregiudizio irreparabile in capo alla s.r.l. AGRI 2000 PAESTUM che può continuare a svolgere la sua attività principale di imprenditore agricolo.

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 2290/2004) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado. Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 18 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 18/5/2004 n.2250 proviene da Giustamm.

Militare – congedo assoluto – a seguito di operazione chirurgica (asportazione colecisti) – difetto assoluto di motivazione – sentenza di annullamento – possibilità che l’amministrazione sani il difetto di motivazione – sospensiva di sentenza – pregiudizio per l’amministrazione – esclusione – tutela cautelare – rigetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze: 2249/2004
Registro Generale: 2246/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Stenio Riccio
Cons. Costantino Salvatore
Cons. Dedi Rulli
Cons. Vito Poli Est.
Cons. Carlo Saltelli
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 18 Maggio 2004.

Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MINISTERO DELLA DIFESA rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

D’A. A. rappresentato e difeso dagli AVV.TI VITO CALABRESE e ANTONIO RIZZI con domicilio eletto presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato, in Roma,Piazza Capo di Ferro, n. 13

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR PUGLIA – BARI – Sezione I, n. 4286/2003, resa tra le parti, concernente PROVVEDIMENTO DI CONGEDO ASSOLUTO.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
D’A. A.
Udito il relatore Cons. Vito Poli e udito per la parte appellata l’avvocato Antonio Rizzi;

Considerato che l’amministrazione appellante non ha dimostrato di subire un pregiudizio irreparabile dall’esecuzione dell’impugnata sentenza, atteso che il riscontrato vizio di difetto di motivazione ben può essere sanato con un nuovo provvedimento che individui, con esattezza, la normativa tecnica di riferimento applicabile alla fattispecie (art. 12 lett. d) regolamento n. 114 del 2000 e art. 12 lett. d) della direttiva tecnica del 19/4/2000) ed elimini le illegittimità riscontrate del TAR;

P. Q. M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2246/2004). Condanna il Ministero della Difesa a rifondere, salvo accollo definitivo, in favore di D’Alessio Angelo le spese della presente fase cautelare che liquida in complessivi euro mille/00.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 18 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 18/5/2004 n.2249 proviene da Giustamm.

Militare – ferma quadriennale in qualità di carabiniere effettivo – inidoneità – per frattura e presenza di mezzi di sintesi metallica – attivita’ istruttoria cautelare – esito sfavorevole per il ricorrente – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA – Ordinanza sospensiva del 16 febbraio 2004 n. 982

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:2232/2004
Registro Generale: 2691/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Stenio Riccio Est.
Cons. Costantino Salvatore
Cons. Dedi Rulli
Cons. Vito Poli
Cons. Carlo Saltelli
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 18 Maggio 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
ZOMPA MARCELLO rappresentato e difeso dagli Avv.ti BARTOLOMEO SPAZIANO e CARLA MONTANARO con domicilio eletto in Roma VIA RENATO FUCINI, 63 presso CARLA MONTANARO

contro

MINISTERO DELLA DIFESACOMANDO GENERALE DELL’ARMA DEI CARABINIERI, I REPARTO rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione I BIS n. 982/2004, resa tra le parti, concernente NON AMMISSIONE ALLA FERMA QUADRIENNALE IN QUALITA’ DI CARABINIERE EFFETTIVO;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMANDO GENERALE DELL’ARMA DEI CARABINIERI, I REPARTO MINISTERO DELLA DIFESA
Udito il relatore Pres. Stenio Riccio. Nessuno compare per le parti.

1) Considerato: che ad una prima sommaria valutazione, finalizzata alla emissione del richiesto provvedimento cautelare, nessuna delle censure proposte dal ricorrente presenta aspetti di immediata percepibilità che possono lasciare prevedere il possibile accoglimento del ricorso; che il ricorrente non contesta gli esiti di frattura con mezzi di sintesi; che tale imperfezione è classificata nella direttiva tecnica del 19 aprile 2000 tra quelle comportanti la inidoneità all’arruolamento volontario; che pertanto il giudizio del TAR Lazio va condiviso; che le spese della presente fase cautelare vanno provvisoriamente poste a carico dell’appellante;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 2691/2004).

Condanna provvisoriamente l’appellante alla rifusione delle spese della presente fase cautelare, che liquida nella misura di Euro 1.000 (Mille).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 18 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 18/5/2004 n.2232 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore – Est. Anastasi
Fallimento della Capo Stella s.r.l. (avv. Barsotti) c/ Regione Toscana (avv.ti Vacchi, Fantappiè e Lorenzoni)

sulla giurisdizione in ordine alla revoca di agevolazioni pubbliche e sulla rilevabilità d’ufficio in appello della questione

1. Giurisdizione e competenza – revoca finanziamento pubblico – a seguito di inadempimento del beneficiario – giurisdizione A.G.O.

2. Giurisdizione e competenza – rilevabilità d’ufficio – in grado di appello – statuizione implicita contenuta nella sentenza di prime cure non impugnata – impossibilità

1. Le controversie inerenti il recupero di finanziamenti di pubblica provenienza sono devolute al giudice amministrativo solo se la ripetizione è disposta per rinnovata valutazione dell’interesse pubblico sotteso alla primitiva erogazione o per vizi propri dell’atto che la dispone, mentre spetta all’A.G.O. nel caso in cui il recupero derivi da inadempimento

2. Il principio in base al quale il difetto di giurisdizione può essere rilevato anche d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio deve essere coordinato col sistema delle impugnazioni, e incontra perciò un limite nel giudicato interno sulla giurisdizione, che si forma quando il giudice di merito si sia comunque pronunciato (esplicitamente o implicitamente) sulla giurisdizione, con statuizione non impugnata

Sulla giurisdizione in ordine alla revoca di agevolazioni pubbliche e sulla rilevabilità d’ufficio in appello della questione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3186/2004 Reg. Dec.
N. 1850 Reg. Ric. Anno 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso proposto dal
Fallimento della Capo Stella s.r.l., in persona del Curatore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luciano Barsotti ed elettivamente domiciliato in Roma Lungotevere Flaminio n. 46 presso G.M. Grez;

contro

la Regione Toscana, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Vito Vacchi, Silvia Fantappiè e Fabio Lorenzoni, presso lo studio dell’ultimo elettivamente domiciliato in Roma Via del Viminale n. 43;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, II Sezione, 27.12.2000 n. 2687;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione della Regione appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica Udienza del 16 marzo 2004 il Consigliere A. Anastasi;
udito l’avv. Lorenzoni e l’Avv. P. Pizzuti su delega dell’Avv. L. Barsotti.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Nell’anno 1994 la Regione Toscana stabiliva, in sede di applicazione dei benefici previsti dal Programma di aiuti comunitari di cui alla Misura 3.2 del Regolamento comunitario 2052/88 Ob. 2,, di erogare alla s.r.l. Capo Stella un contributo per la realizzazione di una nuova struttura turistico-ricettiva in Piombino.
Essendo stato il finanziamento concretamente erogato nel 1995, all’esito di indagini espletate dal Corpo della Guardia di Finanza emergeva che la Società aveva mutato la destinazione d’uso di una porzione dell’immobile all’uopo realizzato.
Per conseguenza, con Decreto dirigenziale del 12.7.1999 la Regione revocava il finanziamento e ne chiedeva la restituzione, ritenendo che la Società avesse violato il vincolo di mantenimento della destinazione d’uso imposto dal bando in base al quale il contributo era stato concesso.
Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale ha respinto il ricorso proposto dalla Società avverso il provvedimento ora citato.
La sentenza è impugnata con l’appello in esame dalla Curatela Fallimentare della Capo Stella s.r.l., che ne chiede l’annullamento, tornando a dedurre, in forma rimodulata in relazione al decisum, i motivi di doglianza già disattesi o assorbiti dal Tribunale.
Si è costituita la Regione Toscana, insistendo per il rigetto dell’appello.
All’Udienza del 16 marzo 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello non è fondato e la sentenza impugnata va pertanto confermata.
In via preliminare il Collegio evidenzia come nella fattispecie potrebbe dubitarsi della effettiva riconducibilità della controversia alla giurisdizione amministrativa, ove si tenga conto del fatto che, in base al generale criterio di riparto, la posizione del beneficiario di un finanziamento pubblico ha, dopo la erogazione, consistenza di diritto soggettivo (IV Sez. 30.5.2002 n. 2999).
Più in particolare, è stato poi chiarito dalla giurisprudenza della Suprema Corte che le controversie inerenti il recupero di finanziamenti di pubblica provenienza sono devolute al giudice amministrativo solo se la ripetizione è disposta per rinnovata valutazione dell’interesse pubblico sotteso alla primitiva erogazione o per vizi propri dell’atto che la dispone, mentre spetta all’A.G.O. nel caso in cui il recupero derivi da inadempimento (SS.UU. 28.12.2001 n. 16221), come nel caso in esame.
In difetto di appello sul punto, ritiene però il Collegio che la questione non possa essere esaminata d’ufficio.
In tema di rilevabilità d’ufficio in appello delle questioni di giurisdizione, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato non sembra univocamente orientata, potendosi in effetti rilevare la presenza di tre diversi indirizzi.
Secondo una prima impostazione, ai sensi dell’art. 30 comma 1 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e dell’art. 37 Cod. proc. civ., il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo amministrativo, a nulla rilevando che sulla giurisdizione il giudice di primo grado si sia pronunciato con una espressa statuizione, dovendosi escludere, fino a quando il rapporto processuale resti pendente e sempreché sulla giurisdizione stessa non sia intervenuta una decisione della Corte di cassazione, che tale statuizione sia suscettibile di passare in cosa giudicata. (ad es. IV Sez. 4.2.1999 n. 112).
In sostanza, secondo tale indirizzo, non è preclusiva della declaratoria di difetto di giurisdizione in sede di appello una pronuncia espressa del giudice di primo grado non impugnata specificamente (cfr. anche VI sez. 25.3. 1998 n. 390 e 20.5. 1995 n. 479 nonchè soprattutto A.p. 28 ottobre 1980 n. 42).
Secondo una differente impostazione, l’indagine sulla giurisdizione può essere effettuata d’ufficio anche in sede di appello ove il giudice di primo grado abbia pronunciato sul merito del ricorso e dalla sua decisione non emerga il superamento, neppure per implicito, della relativa eccezione (ad es. VI Sez. 11.6.1999 n. 774).
In sostanza, secondo tale indirizzo la rilevabilità d’ufficio in appello della questione sembra preclusa se dal contesto della decisione di primo grado sia possibile ricavare, anche per implicito, una statuizione in punto di giurisdizione.
Infine, secondo l’impostazione più vicina alle acquisizioni della giurisprudenza processualcivilistica, il principio in base al quale il difetto di giurisdizione può essere rilevato anche d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio deve essere coordinato col sistema delle impugnazioni, e incontra perciò un limite nel giudicato interno sulla giurisdizione, che si forma quando il giudice di merito si sia comunque pronunciato (esplicitamente o implicitamente) sulla giurisdizione, con statuizione non impugnata (ad es. IV Sez. 14.4.1998 n. 621).
A giudizio del Collegio, l’indirizzo da ultimo richiamato è quello preferibile, in quanto – secondo i principi – il giudicato sulla giurisdizione può formarsi, oltre che a seguito della statuizione emessa dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione in sede di regolamento preventivo di giurisdizione o di ricorso ordinario per motivi attinenti alla giurisdizione, anche per effetto del passaggio in giudicato di una sentenza di merito che contenga il riconoscimento, sia pure implicito, della giurisdizione del giudice adito. (ad es. SS.UU. 9.8.2001 n. 10979).
Ne consegue che nel caso in esame, in cui la sentenza del giudice di primo grado ha pronunciato nel merito della causa con implicito riconoscimento della giurisdizione, si è determinato il formarsi del giudicato interno sulla questione di giurisdizione (cfr. altresì SS.UU. 9.8.2001 n. 10977), così restando preclusa, in difetto di impugnativa specifica, la ulteriore rilevabilità officiosa della stessa in appello.
Nel merito, l’appello è del tutto infondato.
Privo di ogni consistenza è infatti il primo motivo, mediante il quale è dedotta la genericità e la scarsa comprensibilità delle motivazioni in base alle quali il Tribunale ha respinto il ricorso di primo grado: al riguardo sembra infatti evidente al Collegio che la sentenza impugnata non soltanto ha compiutamente individuato il quadro normativo all’interno del quale si inserisce la controversia ma ha altresì non equivocamente esplicitato le ragioni che inducono a ritenere violati, da parte della Società beneficiaria, gli obblighi sostanziali di mantenimento della destinazione d’uso al cui puntuale rispetto era condizionata l’erogazione.
Con il secondo motivo si deduce che il finanziamento era stato concesso dalla Regione per la realizzazione non dell’intera struttura contemplata in progetto, ma solo per un lotto funzionale della stessa: di talché, dopo la ultimazione della parte effettivamente finanziata, la Società restava libera di variare la configurazione e la destinazione d’uso delle restanti porzioni del compendio.
Il mezzo è infondato.
In fatto, si evidenzia che il progetto della nuova struttura alberghiera presentato alla Regione Toscana prevedeva la realizzazione di 108 camere per una recettività totale di 314 posti letto.
Successivamente la Società provvedeva a modificare la destinazione di parte dei locali, riservando all’uso alberghiero 74 camere (per 147 posti letto) e destinando il resto a residenza sociale assistita per anziani.
In siffatto contesto, per un verso risulta evidente dagli atti di causa che il progetto presentato dalla Società – e come tale valutato dalla Amministrazione regionale in sede di predisposizione della graduatoria di priorità – prevedeva la realizzazione integrale di una struttura alberghiera (Hotel Phalesia) composta appunto di n. 108 camere e non di un lotto della stessa; per altro verso è pacifico che il vincolo di destinazione trascritto presso la competente Conservatoria ai sensi del punto 8 del disciplinare – oltre tutto a cura della stessa beneficiaria – era posto a tutela dell’uso alberghiero dell’intero complesso e della complessiva volumetria dello stesso,
D’altra parte, che la Società sia incorsa in un inadempimento sanzionabile con la revoca integrale del contributo ai sensi del punto 19 del bando risulta palese ove si ponga mente al fatto che la stessa non soltanto ha alterato in modo sostanziale i contenuti del progetto come già valutato in riferimento ai criteri concorsuali di priorità ma ha anche omesso di comunicare alla Regione la relativa variazione progettuale nonché il parziale mutamento della destinazione d’uso.
Con il terzo motivo l’appellante insiste nel dedurre che il contributo era stato concesso per la realizzazione di un lotto funzionale e non dell’intera struttura, osservando che il finanziamento effettivamente erogato è stato determinato dalla Regione tenendo conto di lavori per un importo di circa 5 miliardi di lire, laddove il costo complessivo dell’intervento ammontava a 13 miliardi circa.
Il mezzo non ha alcun pregio, in quanto il contributo andava calcolato non in rapporto al costo complessivo derivante dall’attuazione del progetto, quanto piuttosto tenendo conto delle sole spese ammissibili a finanziamento: è del resto la stessa Società che riconosce – nel contesto della domanda di finanziamento – come ammissibili a contributo solo spese per appunto circa 5 miliardi.
Con il quarto motivo si sostiene che la provvisoria e transitoria accoglienza di un gruppo di anziani entro una piccola ala della struttura alberghiera non incideva sulla destinazione d’uso del complesso ricettivo.
Con il quinto motivo si deduce che il comune di Piombino, pur essendo consapevole del vincolo incombente sull’immobile, aveva autorizzato l’utilizzo di parte dei locali per Residenza assistita, ritenendolo in sostanza compatibile con la destinazione della struttura.
I mezzi, che possono essere unitariamente considerati, non sono fondati.
Al riguardo si osserva innanzi tutto che le deduzioni in rassegna esibiscono profili di evidente reciproca contraddittorietà, non essendo logicamente possibile ipotizzare il carattere transitorio o occasionale di un mutamento di destinazione che si assume invece addirittura formalmente autorizzato dal comune e supportato da convenzione con la competente U.S.L..
In secondo luogo, è evidente l’impossibilità di considerare come marginale un intervento che ha ridotto (giusta le licenze di esercizio rilasciate dal predetto comune) la ricettività dell’albergo per un terzo delle camere e la metà dei posti letto.
Come sia di ciò, resta che l’attività dispiegata dal comune appare irrilevante ai fini di causa, in quanto – come si è detto sopra – il finanziamento era stato richiesto (ed il vincolo di destinazione era stato imposto) per la realizzazione di una struttura turistico ricettiva tipologicamente ricompresa nell’elenco a numero chiuso di cui al punto 3 lettera a) del bando, che non contempla affatto le residenze assistite per anziani, la cui funzionalità è del resto impossibile ritenere orientata a quei fini turistici il cui conseguimento era appunto oggetto esclusivo del sostegno comunitario ottenuto dalla Società.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi respinto.
Le spese di questa fase del giudizio seguono la soccombenza e sono forfettariamente liquidate in dispositivo.

P.Q.M

.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Condanna l’appellante al pagamento di Euro 3000,00 (tremila/00) a titolo di spese ed onorari di questo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 16 marzo 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Paolo SALVATORE Presidente

Livia BARBERIO CORSETTI Consigliere

Antonino ANASTASI estensore Consigliere
Anna LEONI Consigliere

Salvatore CACACE Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/05/2004
(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 18/5/2004 n.3186 proviene da Giustamm.

Sicurezza pubblica – foglio di via con divieto di dimora nel comune per tre anni – danno grave – esclusione – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – Ordinanza sospensiva del 11 dicembre 2003 n. 6107

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:2230/2004
Registro Generale: 2422/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Stenio Riccio Est.
Cons. Costantino Salvatore
Cons. Dedi Rulli
Cons. Vito Poli
Cons. Carlo Saltelli
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 18 Maggio 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
PALUMBO RAFFAELE rappresentato e difeso dagli Avv.ti GIAN LUCA LEMMO e GIUSEPPE PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma VIA PO, 22 presso GIOVANNI BATTISTA SANTANGELO

contro

QUESTURA DI NAPOLI non costituitasi; MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12 presso: AVVOCATURA GEN. STATO

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR CAMPANIA – NAPOLI: Sezione III n. 6107/2003, resa tra le parti, concernente DIVIETO DI TORNARE AL COMUNE DI CASTEL VOLTURNO PER UN PERIODO DI TRE ANNI;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELL’INTERNO
Udito il relatore Pres. Stenio Riccio.
Nessuno compare per le parti.

1) Ritenuto che il danno prospettato difetta del requisito della irreparabilità; che deve condividersi la valutazione del TAR Campania; che l’appellante non ha offerto ulteriori concreti elementi; che le spese della presente fase vanno provvisoriamente poste a carico dell’appellante, e liquidate in Euro 1.000 (Mille);

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 2422/2004).
Condanna in via provvisoria l’appellante alle spese della presente fase cautelare, che liquida in Euro 1.000 (Mille).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 18 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 18/5/2004 n.2230 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore – Est. Leoni
Ministero dell’Economia e delle Finanze e Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato (Avvocatura dello Stato) c/ Soc. Don Pelagio s.r.l., Bingo Puglia s.r.l. e Gestione giochi sale s.r.l. (avv.ti Biagetti e Colapinto)

con la riforma del sistema penale tributario, e la conseguente depenalizzazione, è venuto meno il requisito del disvalore sociale del fatto, ai fini della valutazione del requisito di moralità per la partecipazione a gare pubbliche

Contratti della pubblica amministrazione – gara – ammissione – requisiti di moralità – condanne per reati tributari – depenalizzazione – conseguenze – irrilevanza ai fini del possesso dei requisiti di moralità – esclusione dalla gara – illegittimità

La ratio della nuova normativa tributaria di cui al d.lgs. 507/99 ha inteso realizzare un nuovo sistema penale tributario, imperniato sulla repressione penale limitata ai fatti caratterizzati da rilevante offensività per gli interessi dell’erario, superando in tal modo il vecchio sistema posto a base della previgente legge n. 516 del 1982, fondato su un modello di tutela anticipata, caratterizzato dalla repressione di violazioni strumentali e prodromiche ad una falsa dichiarazione e alla evasione d’imposta, con conseguente incompatibilità fra i due sistemi. Pertanto, per quel che riguarda i profili considerati dall’art. 12 del D.lgs. n. 157/95 in tema di requisiti di moralità per la partecipazione a pubbliche gare, non è più dubitabile che per le fattispecie criminose oggetto delle condanne riportate nel vigore del previgente regime sia venuto definitivamente meno il requisito del disvalore sociale del fatto, che costituisce il fondamento applicativo dell’art. 2 c.p.

Con la riforma del sistema penale tributario, e la conseguente depenalizzazione, è venuto meno il requisito del disvalore sociale del fatto, ai fini della valutazione del requisito di moralità per la partecipazione a gare pubbliche

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3185/2004 Reg. Dec.
N. 2466 Reg. Ric. Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 2466/2003, proposto dal

Ministero dell’Economia e delle finanze e dall’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege presso la stessa, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

le Soc. Don Pelagio s.r.l., Bingo Puglia s.r.l. e Gestione giochi sale s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv.ti Vittorio Biagetti e Carlo Colapinto, elettivamente domiciliati presso il primo in Roma, via Antonio Bertoloni n. 35;

per l’annullamento
della sentenza n. 1542/2002 del T.A.R. delle Marche;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio delle società appellate;
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla udienza in camera di consiglio del 16 marzo 2004 il consigliere Anna Leoni , e uditi gli avvocati V. Biagetti, C. Colapinto e l’Avv. dello Stato M. Mari;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

1. Il Ministero dell’Economia e delle finanze e l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato impugnano la decisione del Tribunale amministrativo regionale delle Marche n. 1542/02, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalle società Don Pelagio, Bingo Puglia e Gestione giochi sale per l’annullamento delle comunicazioni di avvio del procedimento di revoca delle concessioni per l’esercizio del gioco del Bingo alle stesse rilasciate, nonché per l’annullamento dei provvedimenti di revoca delle concessioni medesime adottati in corso di causa.

2. A seguito di procedura di licitazione privata, l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, con decreto pubblicato sulla G.U. del 16/07/01 n. 163, aggiudicava alle società indicate talune concessioni per l’esercizio del gioco del Bingo nelle Regioni Marche, Abruzzo e Puglia.
In data 21/3/2002, l’Amministrazione comunicava l’avvio del procedimento di revoca delle concessioni per mancanza del requisito di cui al punto 13 lett.b) del bando di gara(dichiarazione del legale rappresentante ai sensi della L.n. 15 del 1968, attestante insussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 12 D.lgs. n. 157/95 nel testo modificato dal D.lgs. 25/2/2000 n. 65, riguardante l’impossibilità di partecipazione alla gara da parte di soggetti che abbiano subito condanne incidenti sulla moralità professionale o per delitti finanziari.

3. Le società interessate adivano il T.A.R. delle Marche, e, denunziando diversi profili di illegittimità dell’azione amministrativa, chiedevano l’annullamento delle comunicazioni di avvio del procedimento di revoca, nonché l’adozione di idonee misure cautelari.
Il T.A.R. con ordinanza n. 207/2002 ordinava all’Amministrazione dei Monopoli di portare a termine il procedimento a di adottare i provvedimenti conclusivi.
Con decreti del 17/06/02 le Società ricorrenti venivano escluse dalle graduatorie provinciali per mancanza del requisito specificato nella comunicazione di avvio del procedimento indicato in premessa.
Gli atti venivano impugnati avanti al medesimo T.A.R., che ne sospendeva l’efficacia con ordinanza n. 281/02.

Successivamente, con sentenza n. 1542 del 2002, il Tribunale accoglieva il ricorso proposto, rinviando ad altra udienza la trattazione della domanda risarcitoria avanzata dalle ricorrenti, sulla base delle seguenti argomentazioni:
– i provvedimenti conclusivi del procedimento, che costituivano ottemperanza alla specifica ordinanza in tal senso emanata dal Tribunale, non si sono fatti carico di esprimere alcun elemento valutativo rispetto alle cause ostative al rilascio delle concessioni, come disposto nell’ordinanza e sono, perciò, doppiamente illegittimi, per inottemperanza all’ordine del T.a.r. e per intrinseca carenza di motivazione;
– considerando”reati incidenti sulla moralità professionale” e “ delitti finanziari” fatti che l’ordinamento aveva, poi, depenalizzato(in epoca anteriore all’emanazione del bando) l’Amministrazione ha operato una sorta di ultrattività del pregresso profilo di rilevanza penale, impraticabile ai sensi dei principi sulla successione di leggi penali e, in particolare, per contrasto con l’art.2, co.2, c.p., che priva di ogni rilievo le condanne riportate in tema di reati successivamente depenalizzati;
– con provvedimento del 4/6/02 il giudice dell’esecuzione presso il Tribunale di Bari ha dichiarato la cessazione degli effetti penali delle condanne riportate dal sig. Abrusci e, ai sensi dell’art. 2 c.p. e dell’art. 673 c.p.p., trattandosi di reati successivamente depenalizzati, ha pronunciato la revoca delle condanne penali perché il fatto non era più preveduto dalla legge come reato; di ciò l’Amministrazione avrebbe dovuto tenere conto, trattandosi di atti intervenuti prima del censurato provvedimento di revoca;
– la sussistenza di un mero fatto storico a carico dell’amministratore delegato delle società ricorrenti non può avere alcun valore pregiudizievole nei confronti di tale soggetto, neppure sotto il profilo di “disvalore sociale”;
– le società escluse non dovevano fare, di conseguenza, alcuna menzione delle condanne riportate al tempo della proposizione delle domande di partecipazione alla gara, né può giovare il richiamo all’art. 12 del d.lgs. n. 157/95, posto che la prescrizione in oggetto non può che riguardare le contestazioni sussistenti all’atto della domanda e non qualunque situazione pregressa;
– diversamente ragionando, si creerebbe disparità di trattamento fra coloro che abbiano tenuto analoghi comportamenti prima o dopo la depenalizzazione degli stessi(per di più, nei confronti dei soggetti comunitari, che non conoscono l’incriminazione penale per le violazioni tributarie).

4. Questi i dedotti motivi di appello:

4.1. Il T.A.R. non avrebbe tenuto in considerazione le finalità e la ratio del bando di gara(punto 13, lett.b), che richiamava l’art. 12 del D.lgs. n. 157/95, nel testo modificato dal D.lgs. n. 65/2000(assenza di condanne per reati che incidono sulla moralità professionale o per reati finanziari).
Il cessare degli effetti penali delle condanne, conseguente alla depenalizzazione delle violazioni commesse, non può ritenersi rilevante ai fini della valutazione dei requisiti del soggetto.
Vi sarebbe, invero, la prevalenza dell’interesse pubblico a che i pubblici servizi vengano svolti da soggetti idonei e i precedenti costituirebbero un innegabile disvalore della condotta dell’interessato.

4.2. Insussistenza del ritenuto difetto di motivazione, essendosi in presenza di motivazione per relationem. Inoltre, dovendo i provvedimenti essere pubblicati in G.U., l’Amministrazione ha ritenuto, in ossequio alle norme sulla privacy, di non citare nel testo il riferimento alle norme violate.

4.3. La cessazione degli effetti penali delle condanne non fa derivare, in modo automatico, la reviviscenza dei requisiti che la legge ritiene che il concessionario debba possedere.

4.4. L’interpretazione offerta dalla P.A. è confermata da quanto previsto dall’art. 12, punto e) del D.lgs. n. 157/95, richiamato dall’art. 13, lett.b) del bando di concorso, ove si prevede come causa di esclusione il non essere in regola con gli obblighi tributari.

5. L’Amministrazione appellante ha depositato memoria difensiva, ad ulteriore conforto delle proprie tesi.

6. Le Società appellate, costituitesi in giudizio, hanno depositato memoria difensiva, eccependo l’inammissibilità dell’appello per mancanza di specifiche censure nei confronti della decisione del T.A.R., nonché l’omessa impugnazione di alcuni capi della sentenza, che varrebbero da soli a sorreggere la decisione di cui si chiede l’annullamento( a) affermazione secondo cui i provvedimenti di esclusione erano elusivi della ordinanza del T.A.R.; b) mancata rilevanza della revoca delle sentenze da parte del giudice dell’esecuzione, intervenuta prima del bando).
Hanno eccepito, poi, l’inammissibilità del gravame per integrazione postuma di motivazione e l’infondatezza, nel merito, del medesimo.

7. Il ricorso è stato inserito nei ruoli d’udienza del 16 marzo 2004.

DIRITTO

1. Ritiene la Sezione di poter prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dagli appellanti, rivelandosi il ricorso in appello infondato nel merito.

2. L’impianto argomentativo della difesa erariale, finalizzata a dimostrare la legittimità dei provvedimenti di revoca delle concessioni già assentite a favore delle Società appellate, poggia sulla considerazione che l’art. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 costituisce norma a garanzia della piena onorabilità dei soggetti che contrattano con l’Amministrazione, cosicché l’intervenuta depenalizzazione delle fattispecie addebitate all’amministratore delegato di dette società sarebbe irrilevante, rimanendo comunque storicamente accertata la tendenza del soggetto alla violazione delle norme penali vigenti, ancorché successivamente depenalizzate.
La tesi non può, nella fattispecie, trovare accoglimento.
Invero, l’art. 12 lett.b) del D.Lgs. n. 157/95-secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per qualsiasi reato che incida sulla loro moralità professionale, o per delitti finanziari, per la formulazione della norma che collega l’esclusione alla generalità delle trasgressioni che incidano sulla moralità professionale o ai delitti finanziari, indica che nella considerazione del Legislatore è qualificante la commissione di reati di una certa natura sotto l’aspetto sostanziale, essendosi voluto evitare l’affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, nella veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare(C.S., V Sez., n. 1770/00).
Tuttavia, nella fattispecie, è incontestato che tutti i precedenti penali a carico del sig. Angelo Antonio Abrusci, amministratore delegato delle società appellate, si riferissero a reati depenalizzati dopo le sentenze irrevocabili di condanna( per effetto del D.Lgs. n. 74 del 10/3/2000 e del D.Lgs. n. 507 del 30/12/99), ma da data anteriore all’emanazione del bando di gara, risalente al 28/12/2000.
E’, altresì, incontestato che a seguito delle menzionate disposizioni di depenalizzazione il giudice dell’esecuzione presso il Tribunale penale di Bari abbia dichiarato la cessazione di tutti gli effetti penali delle sentenze di condanna riportate dal sig. Abrusci, ai sensi degli artt. 2 c.p.(applicabile anche in materia penale tributaria per effetto dell’art. 24 del D.Lgs.n. 507/99) e 673 c.p.p., trattandosi di condanne per reati successivamente depenalizzati e abbia pronunciato espressamente la revoca delle medesime sentenze di condanna perché il fatto non è preveduto dalla legge come reato.
Ala luce di tali circostanze appare arduo sostenere, come vorrebbe l’Amministrazione, una ultrattività degli effetti delle condanne subite dall’Abrusci, ai fini di cui si discute( esclusione dalla graduatoria dei soggetti concessionari per la gestione del gioco Bingo).
Come ha, invero, affermato la Corte di Cassazione penale a Sezioni unite, nella sentenza n. 35 del 2001, dopo l’abolizione del principio di ultrattività delle leggi penali tributarie ad opera dell’art. 24, primo comma, del D.Lgs. 30/12/99 n. 507 ed in assenza di norme disciplinanti il regime transitorio tra la vecchia e la nuova normativa, il problema dell’individuazione della norma incriminatrice ai fatti anteriormente commessi deve essere risolto alla stregua delle regole fondamentali del diritto intertemporale in materia penale affermato in materia dall’art. 2 c.p.
La ratio della nuova normativa ha, infatti, inteso realizzare un nuovo sistema penale tributario, imperniato sulla repressione penale limitata ai fatti caratterizzati da rilevante offensività per gli interessi dell’erario, superando in tal modo il vecchio sistema posto a base della previgente legge n. 516 del 1982, fondato su un modello di tutela anticipata, caratterizzato dalla repressione di violazioni strumentali e prodromiche ad una falsa dichiarazione e alla evasione d’imposta, con conseguente incompatibilità fra i due sistemi, operando con ciò una vera e propria inversione di rotta rispetto al sistema precedente.
Tali rilievi sono determinanti anche al fine della soluzione della questione oggetto del decidere, in quanto se è vero che il legislatore nel riformare il sistema penale tributario, assumendo come obiettivo strategico quello di limitare la repressione penale ai soli fatti direttamente correlati alla lesione degli interessi fiscali, con rinuncia alla criminalizzazione delle violazioni meramente formali e preparatorie(cfr. Relazione governativa al D.lgs n. 74/2000), ha segnato una frattura fra la previgente e l’attuale normativa, tale circostanza diviene ostativa alla tesi dell’ultrattività degli effetti penali delle condanne anche per quel che riguarda i profili considerati dall’art. 12 del D.lgs. n. 157/95, apparendo non più dubitabile che per le fattispecie criminose oggetto delle condanne riportate sia venuto definitivamente meno il requisito del disvalore sociale del fatto, che costituisce il fondamento applicativo dell’art. 2 c.p.
Le condotte incriminate dalle norme abrogate( e analoghe considerazioni possono farsi per le norme concernenti l’emissione di assegni a vuoto) fanno parte, infatti, di quelle violazioni che il legislatore ha rinunciato a criminalizzare, con conseguente non ascrivibilità al loro autore, in quanto non più previste dalla legge come reato.
Quanto alla ricorrenza, nella specie sostenuta dalla difesa erariale, dell’art. 12, comma primo, lett.e), del D.Lgs. n. 157/95, relativo alla esclusione dei soggetti che non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, va condiviso quanto affermato dal giudice di I grado circa la riferibilità di tale disposizione alle situazioni in atto al momento della domanda e non a situazioni pregresse.
Può, quindi, concludersi, in condivisione della sentenza appellata, nel senso della illegittimità dei procedimenti di esclusione avviati nei confronti degli appellati e dei conseguenti provvedimenti adottati.
Di conseguenza, l’appello va respinto, con assorbimento dei restanti motivi e conferma della sentenza impugnata.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale– Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese del grado compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 16 marzo 2004, con la partecipazione dei signori:
Paolo SALVATORE – Presidente
Livia BARBERIO CORSETTI – Consigliere
Antonino ANASTASI – Consigliere
Anna LEONI – Consigliere, rel. ed est.
Salvatore CACACE – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/05/2004
(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 18/5/2004 n.3185 proviene da Giustamm.

Autorizzazione e concessione – noleggio autobus da rimessa con conducente – determinazione di revoca di licenza gia’ rilasciata per aver trasferito nei cinque anni precedenti altra licenza – sentenza di rigetto del ricorso – sospensiva di sentenza – tutela cautelare – rigetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2226/2004
Registro Generale:3251/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Corrado Allegretta
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani
Cons. Goffredo Zaccardi
Cons. Michele Corradino Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 18 Maggio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
Sig. PAOLO DE SANTIS rappresentato e difeso da: Avv. ANTONIO CAPITELLA con domicilio eletto in Roma P.ZA DEL RISORGIMENTO, 36 presso Avv. ANTONIO CAPITELLA

contro

COMUNE DI ROMA rappresentato e difeso da: Avv. CARLO SPORTELLI con domicilio in Roma VIA DEL TEMPIO DI GIOVE 21 presso AVVOCATURA COMUNALE DI ROMA
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione II 1680/2004 , resa tra le parti, concernente LICENZA SERVIZIO DI NOLEGGIO DA RIMESSA DI AUTOBUS.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di rigetto, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI ROMA
Udito il relatore Cons. Michele Corradino e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti A. Capitella e Angela Di Raimondo in dichiarata sostituzione avv.to Sportelli;

Ritenuto che ad un primo esame non si ravvisano i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare in appello atteso che si ritiene applicabile alla fattispecie il dettato dell’art. 9 della legge n. 21 del 1992 con conseguente insussistenza in capo all’odierno appellante dei presupposti stabiliti della legge per il rilascio del titolo autorizzativo in questione.

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3251/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 18 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 18/5/2004 n.2226 proviene da Giustamm.

Amedeo URBANO – Presidente, Doris DURANTE – Relatore
Soc. COMPLESSO RESIDENZIALE BARI 2 s.r.l. (avv. F.G. Scoca, S. Profeta) c. COMUNE DI BARI (avv. R. Verna, A. Baldi, R. Lanza), Soc. SO.ECO. s.r.l. (n.c.); Soc. COMPLESSO RESIDENZIALE BARI 2 s.r.l. (avv. F.G. Scoca, S. Profeta) c. COMUNE DI BARI (avv. R. Verna, A. Baldi, R. Lanza), Soc. SO.ECO. s.r.l. (n.c.), IMPRESA PIZZAROTTI & C. (avv. F.E. Lorusso, M. Annoni).

in tema di procedure esplorative per la conoscenza delle disponibilità del territorio e degli operatori a fornire proposte e soluzioni ai fini della futura realizzazione di un’opera pubblica

1. Processo – Processo amministrativo – Procedura esplorativa – Finalità – Disponibilità del territorio e degli operatori a fornire proposte per la realizzazione di un’opera pubblica – Atto finale – Impugnazione – Controinteressati – Non sono individuabili.

2. Processo – Processo amministrativo – Programma di interventi – Controversie aventi ad oggetto l’impugnazione degli atti adottati dall’Ente che si avvale del finanziamento – Ente finanziatore – Non è controinteressato.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Opere pubbliche o di pubblica utilità – Promotori – Proposte o studi – Presentazione – Obbligo di esame da parte della p.a. – Esclusione.

4. Edilizia e urbanistica – Edilizia giudiziaria – Competenze – Individuazione.

1. Nel caso in cui venga promossa una procedura esplorativa (nella specie, denominata ricerca di mercato) volta esclusivamente a conoscere la disponibilità del territorio e degli operatori a fornire proposte e/o soluzioni apprezzabili in relazione alle esigenze rappresentate dall’amministrazione ed a verificare la fattibilità delle medesime e la rispondenza alle esigenze rappresentate nello studio e/o documento predisposto dall’amministrazione, non sono individuabili parti private controinteressate alle quali dover notificare il ricorso proposto contro l’atto finale della procedura stessa.

2. Una p.a., che effettua un programma di interventi ovvero ne finanzia gli oneri di carattere economico, non può essere considerata quale soggetto controinteressato nei giudizi in cui sono impugnati gli atti dell’ente che si avvale dei finanziamenti delle opere, rientranti nell’ambito del programma.

3. I privati possono farsi promotori della realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità o di studi di fattibilità, ma la presentazione di tali proposte o studi non determina in capo alle amministrazioni alcun obbligo di esame e di valutazione.

4. In materia di edilizia giudiziaria, sussistono competenze concorrenti tra le amministrazioni comunali e le Commissioni di Manutenzione istituite presso ciascuna Corte di Appello, spettando, alle prime, di valutare sotto il profilo amministrativo, con peculiare attenzione alla disciplina urbanistica, l’adeguatezza degli spazi ed edifici destinati ad ospitare gli uffici giudiziari, mentre le seconde hanno il compito di verificare l’idoneità degli stessi spazi ed edifici con riferimento ai requisiti tecnico strutturali, logistici e funzionali.

In tema di procedure esplorative per la conoscenza delle disponibilità del territorio e degli operatori a fornire proposte e soluzioni ai fini della futura realizzazione di un’opera pubblica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2163/04 Reg. Sent.
N. 1836/2003 Reg. Ric.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1836 del 2003, proposto dalla
S.r.l. Complesso Residenziale Bari 2, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Franco Gaetano Scoca e dall’Avv. Saverio Profeta, presso il quale è elettivamente domiciliata in Bari, alla Via Cognetti, n.15;

CONTRO

il Comune di Bari, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’Avv. Renato Verna, dall’Avv. Alessandra Baldi e dall’Avv. Rossana Lanza, elettivamente domiciliato in Bari, alla Via Marchese di Montrone, n.5 – Ufficio Avvocatura Comunale;

la So.Eco s.r.l., in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
a) dell’avviso di ricerca di mercato per la sede unica dell’Amministrazione giudiziaria;
b) della nota prot. 109417/gab/10.9.03 del Capo Gabinetto del Sindaco, con cui è stata disposta la restituzione di tutti i plichi rimessi all’Amministrazione, concernenti il progetto di cui al cd. Polo della Giustizia, del Nuovo Palazzo della Giustizia di Bari e del piano di lottizzazione per le maglie 18 e 19 del piano regolatore di Bari;
di tutti gli atti comunque connessi, presupposti e consequenziali;

sul ricorso per motivi aggiunti,

CONTRO

il Comune di Bari, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso come sopra;

la So.Eco. s.r.l., non costituita in giudizio;
l’Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Felice Eugenio Lorusso e dall’Avv. Marco Annoni, elettivamente domiciliata in Bari, alla Via Amendola, n.166/c;

per l’annullamento
c) della deliberazione di Giunta Comunale del 18.12.2003 n.1045, ad oggetto “Ricerca di mercato per la realizzazione di una sede unica degli uffici giudiziari. Presa d’atto delle risultanze della commissione di valutazione.
Invio atti alla Commissione di Manutenzione della Corte di Appello di Bari;

d) dei verbali, nonché di ogni ulteriore atto e provvedimento comunque connesso, consequenziale a quelli impugnati, con particolare riferimento al provvedimento di istituzione della commissione di valutazione.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Impresa Pizzarotti s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del 20 aprile 2004, il Cons. Doris Durante;
Uditi, l’Avv. Saverio Profeta, l’Avv. Rossana Lanza, l’Avv. F.Eugenio Lorusso e l’Avv. Marco Annoni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1.- Con atto notificato il 14.11.2003, depositato il 24 detti, la S.r.l. “Complesso Immobiliare Bari 2” espone:
– di essere proprietaria di una vastissima area sita alla periferia di Bari, tipizzata dal PRG “zona di espansione residenziale C/2, compresa nelle maglie di PRG nn. 18, 19 e 20 aventi la medesima vocazione edificatoria e destinazione urbanistica;
– di aver proposto al Comune di Bari un progetto urbanizzativo, organico e unitario presentando un piano di lottizzazione relativo alle maglie 18 e 19, essendo la maglia n.20 già inserita in piano particolareggiato definitivamente approvato dal Comune, ch
– che la proposta progettuale prevedeva la cessione gratuita al Comune di una vasta area compresa nelle maglie 18 e 19, onde consentire la realizzazione di un’opera pubblica (il nuovo Palazzo di Giustizia) già inserita nel piano triennale delle opere pubb
– che la proposta prevedeva, altresì, la realizzazione del c.d. “Polo della Giustizia”: il Palazzo di Giustizia Penale veniva inserito nell’ambito di una progettazione più complessiva composta da tre lotti distinti costituenti il primo il Palazzo di Gius
– che l’amministrazione comunale restituiva integri i relativi plichi, comunicando, con nota del 10.9.2003, di aver pubblicato in data 14.8.2003 bando concernente la ricerca di mercato per dotare l’amministrazione giudiziaria di una nuova, idonea e adegua
Sostiene che l’avviso di ricerca di mercato e la nota con cui è stata disposta la restituzione dei plichi dell’intervento lottizzatorio sono illegittimi e lesivi dei suoi interessi e ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi:
1) violazione dell’art.27, l. reg. 31 maggio 1980, n.56; incompetenza;
eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e difetto assoluto di attività istruttoria; difetto assoluto di motivazione; sviamento di potere, essendo di competenza del consiglio comunale ogni decisione relativa a proposte di lottizzazione dei suoli;

2) violazione degli artt. 37 bis, 37 ter e 37 quater, l. 109/1994, in quanto l’amministrazione comunale non avrebbe valutato la fattibilità della proposta progettuale dell’opera pubblica formulata dalla ricorrente tramite projet financing ai sensi dell’art.19, co.2, l. cit., contravvenendo ad espressa previsione delle norme citate;

3) eccesso di potere per illogicità e genericità dell’azione amministrativa; violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi;

violazione dell’art.1, l. 109/94; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e violazione dell’art.37 bis, l. 109/94, in quanto il bando per il contenuto non risulterebbe rispondente ai principi generali secondo i quali la domanda pubblica deve rispondere ai criteri della stabilità e della serietà e assicurare la reale parità di condizione tra i possibili aspiranti al contratto, non essendo indicato né l’eventuale modo di scelta del contraente (per il caso di procedimento ad evidenza pubblica), né l’eventuale procedimento amministrativo alternativo onde pervenire alla stipulazione del contratto.

2.- Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 6.3.2004, depositato il 16 detti, la società ricorrente, avendo partecipato alla ricerca di mercato di cui al bando del 14.8.2003, impugna la deliberazione di Giunta Comunale n.1045 del 18.12.2003 relativa a “Presa d’atto delle risultanze della commissione di valutazione. Invio atti alla Commissione di Manutenzione della Corte di Appello di Bari”, nonché il provvedimento di istituzione della commissione di valutazione, gli atti e i verbali della medesima commissione.
Deduce:
4) violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; violazione e falsa applicazione delle previsioni dell’avviso di ricerca di mercato; eccesso di potere per motivazione generica e perplessa; per illogicità manifesta; per attività istruttoria insufficiente e incongrua, in quanto sarebbe mancata la predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte e la commissione avrebbe operato in guisa del tutto contraddittoria rispetto alle previsioni dell’avviso di ricerca di mercato;

5) violazione e malgoverno della l. 24 aprile 1941, n.392 e successive modificazion; violazione e malgoverno della l. 25 giugno 1956, n.702;
violazione dell’art.28, l. 146/1998, nonché dell’art.3, DPR 4 maggio 1998, n.197; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di diritto, in quanto le determinazioni in materia di edilizia giudiziaria spetterebbero ai Comuni e non al Ministero di Giustizia, come erroneamente affermato nella nota del 26.11.2003 a firma del Sindaco e del Responsabile del procedimento secondo cui la commissione di valutazione sarebbe stata chiamata “..ad esprimere delle valutazioni non definitive, non vincolanti e senza valenza ultima esterna all’amministrazione e che tali valutazioni saranno sottoposte al parere della Commissione di Manutenzione della Corte di Appello che interesserà il Ministero di Giustizia cui spettano le determinazioni conclusive”.

3.- Il Comune di Bari, costituitosi in giudizio, ha eccepito la inammissibilità delle censure di consistenza urbanistica; il difetto di interesse ad impugnare la “restituzione del plico” contenente la proposta, comunque ripresentata e visionata dall’amministrazione, la infondatezza e strumentalità delle censure di violazione delle procedure di evidenza pubblica di cui alla l. 109/94, atteso che con la “ricerca di mercato” l’amministrazione non avrebbe inteso porre in essere alcuna procedura preordinata alla esecuzione di un’opera pubblica ex artt.1 e 2 l. 109/94, nonché la insussistenza dei presupposti di cui all’art.37 bis, co.1, non trattandosi di opera inserita nella programmazione triennale di cui all’art.14, co.2 ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione. Ha eccepito la inammissibilità delle censure dedotte con i motivi aggiunti perché volte ad inficiare l’operato di altre amministrazioni non evocate in giudizio, il cui coinvolgimento nella procedura in questione sarebbe istituzionale e la inammissibilità perché relative al merito dell’azione amministrativa.

4.- La impresa Pizzarotti ha eccepito la inammissibilità sia del ricorso originario che del ricorso per motivi aggiunti per omessa notifica ad almeno un controinteressato ed ha dedotto la infondatezza e inammissibilità delle censure.
Secondo la difesa della Pizzarotti vi sarebbe carenza di contraddittorio perché:
a) la notifica alla So.Eco s.r.l. nella persona del suo legale rappresentante, non sarebbe stata effettuata in quanto “sconosciuto” al domicilio indicato nella richiesta di notifica (l’ufficiale giudiziario nella relata attestava che il destinatario era “sconosciuto” “..come da sommarie informazioni assunte in loco”, né sarebbe stata esperita la procedura di cui all’art.140 c.p.c., dopo che era risultata impossibile la notifica nelle forme ordinarie, cioè presso la sede della società e, in via subordinata al rappresentante legale, ove nominativamente indicato, ai sensi dell’art. 139 c.p.c.;
b) la qualifica di controinteressato sarebbe rivestita, più che dalla So.Eco., dall’amministrazione della giustizia, titolare di interesse sostanziale a dotarsi nel più breve tempo possibile di una nuova idonea e adeguata sede unica in cui siano accorpati gli uffici giudiziari cittadini, soggetto non evocato in giudizio.
Nel merito ha dedotto la infondatezza delle censure, poiché la proposta della ricorrente sarebbe del tutto estranea all’istituto del project financing.

5.- Alla pubblica udienza del 20.4.2004, dopo ampia discussione, la causa è stata assegnata in decisione.

6.- Una prima questione da esaminare riguarda la legittimità o meno della procedura avviata dal Comune con la “ricerca di mercato” per la sede unica dell’amministrazione giudiziaria (oggetto del ricorso originario); va poi accertata la legittimità o meno della procedura di valutazione delle proposte progettuali, anche in relazione alla valenza non definitiva della valutazione espressa dalla commissione di valutazione del Comune, nonché della sottoposizione delle proposte progettuali al parere della Commissione di Manutenzione della Corte di Appello (atti oggetto di ricorso per motivi aggiunti).

7.- E’ bene, innanzi tutto, premettere che l’istituto utilizzato “ricerca di mercato”, indubbiamente atipico, costituisce procedura esplorativa volta esclusivamente a conoscere la disponibilità del territorio e degli operatori ed a fornire proposte e/o soluzioni apprezzabili in relazione alle esigenze rappresentate dall’Amministrazione ed a verificare la fattibilità delle medesime e la rispondenza alle esigenze rappresentate nello studio e/o documento predisposto dall’amministrazione.
Questa procedura, nel caso, esperita nel rispetto delle regole dell’evidenza pubblica, essendosi data la massima pubblicità al bando con inserzione sui quotidiani locali a livello nazionale, locale, sul BUR e sulla GUCE, offre il vantaggio di disporre in tempi brevi di soluzioni progettuali complesse coinvolgenti aspetti urbanistico- edilizi (nel caso: individuazione di aree urbane libere ed adeguate all’intervento per la presenza delle urbanizzazioni e di collegamenti viari rivolti sia verso la città, sia verso il territorio distrettuale della Corte di Appello di Bari), mezzi finanziari, capacità imprenditoriali, soluzioni architettoniche (nel caso, gli edifici dovranno rispondere al requisito della contiguità pur in presenza di autonomia funzionale), tecniche costruttive (nel caso, è prevista la realizzazione di aule protette, aule per le udienze penali, uffici per la polizia giudiziaria e penitenziaria per le quali necessitano misure di sicurezza sia nella fase progettuale che in quella di esecuzione dei lavori, da cui anche la abilitazione ai lavori segreti) e le varie esigenze della o delle amministrazioni interessate, rappresentate in uno studio o documento cui si devono conformare le proposte progettuali, il tutto nei limiti delle risorse finanziarie disponibili.
La natura esplorativa della indagine cui è finalizzata la ricerca di mercato, implica quale momento conclusivo la valutazione delle proposte e la individuazione di quella che meglio soddisfa le esigenze rappresentate.
La scelta della proposta progettuale non comporta tuttavia alcun obbligo da parte dell’amministrazione nei confronti della progettazione scelta, trattandosi di procedura finalizzata esclusivamente alla conoscenza delle proposte degli operatori privati, laddove la conoscenza implica naturalmente un momento valutativo che nel caso è espletato dalla commissione di valutazione costituita presso il Comune (fase procedimentale impugnata con ricorso per motivi aggiunti) e dalla Commissione di Manutenzione della Corte di Appello di Bari, trattandosi di edilizia giudiziaria.
Una procedura di tal genere si rende opportuna ogni qualvolta alle esigenze espresse dal territorio sia seguito un fiorire di proposte degli operatori del settore, onde regolamentare in un ambito di parità, trasparenza e massima partecipazione il confronto tra le possibili soluzioni, anche di quelle eventualmente già presentate.
La definizione nei tratti essenziali dell’istituto consente di esaminare le eccezioni in rito per carenza di contraddittorio sollevate dalla difesa del Comune e della parte privata.

8.- Secondo le parti resistenti, la regola del contraddittorio richiedeva che ricorso originario e ricorso per motivi aggiunti fossero notificati alla Commissione di Manutenzione in quanto soggetto istituzionalmente coinvolto nel procedimento (tesi difensiva del Comune) e all’Amministrazione della Giustizia in quanto titolare dell’interesse sostanziale a dotarsi nel più breve tempo possibile della sede unica degli uffici giudiziari (tesi difensiva della parte privata).
Carenza di contraddittorio, secondo la difesa della parte privata, vi sarebbe anche per omessa vocazione degli operatori interessati, non potendosi ritenere effettuata la notifica del ricorso originario alla società So.Eco., non pervenuta al destinatario.
Va osservato che parti necessarie del processo, ai sensi dell’art.21, l. 6 dicembre 1971, n.1034, alle quali va notificato il ricorso a pena di inammissibilità – sono l’amministrazione che ha emanato l’atto e coloro che, traendo dall’atto impugnato un vantaggio giuridicamente rilevante sono titolari dell’interesse al mantenimento in vita dell’atto.
La qualità di controinteressato (ai sensi suddetti) a cui il ricorso deve essere notificato a pena di inammissibilità per carenza di contraddittorio, è stata individuata dalla giurisprudenza in base a due criteri, ritenuti talora complementari: la nominativa menzione della persona nel provvedimento e quello che fa riferimento all’interesse alla conservazione dell’atto.
Si è affermato, quindi, che ai fini della chiamata in giudizio dei controinteressati non basta la sussistenza in capo al terzo del presupposto sostanziale (e cioè l’avere acquistato una posizione giuridica di vantaggio, in via immediata, sulla base dell’atto impugnato), occorrendo, altresì la presenza di un’ulteriore condizione processuale (l’art. 21 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, impone, infatti, la notifica del ricorso, oltre che all’amministrazione dalla quale promana l’atto impugnato, ai controinteressati ai quali l’atto direttamente si riferisce, con la conseguente necessità che i controinteressati figurino indicati nell’atto impugnato o siano facilmente individuabili sulla base di tale atto e la conseguenza ulteriore che solo ove concorrano le due dette condizioni, una sostanziale e l’altra formale, sussistono controinteressati al ricorso, da chiamare, come tali, in causa (Cons. Stato, Sez.V, 14/04/1993, n.491).
In tal senso anche la giurisprudenza successiva (Cons.Stato, ad. plen.21 giugno 1996, n.9;. Cons. St., V, 23 marzo 2004, n.1553) secondo cui “la qualità di controinteressato va individuata non in rapporto a esigenze processuali, bensì in base al riconoscimento della titolarità di un interesse analogo e contrario a quello che legittima la proposizione del ricorso (c.d. elemento sostanziale) ed alla circostanza che il provvedimento impugnato riguardi nominativamente un soggetto determinato esplicitamente menzionato, o comunque agevolmente individuabile (c.d. elemento formale) il quale abbia un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione del provvedimento stesso.
Tale interesse, per essere apprezzabile ai predetti fini, deve consistere in un vantaggio giuridicamente rilevante, personale ed attuale (interesse antitetico e di segno contrario rispetto a quello del ricorrente) e deve essere accertato con riferimento al momento in cui l’atto fu adottato, non potendosi riconoscere alcun rilievo a fatti e circostanze verificatisi in epoca successiva ancorché acquisiti nel corso della causa (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 24 luglio 1997, n.15).
Corollario di tali principi è che non sussiste l’onere di notifica del ricorso per l’annullamento di un bando di gara o di un concorso o di atto rivolto alla collettività indifferenziata, ovvero a categorie di soggetti, non essendo menzionati in atto e non essendo individuabili, in relazione a tali atti, soggetti che siano titolari di interessi qualificati alla conservazione dell’atto (al massimo soggetti titolari di mere aspettative).
In applicazione dei suddetti principi, va escluso che in sede di impugnazione del bando “Ricerca di mercato per l’Amministrazione giudiziaria” fossero individuabili parti private controinteressate alle quali il ricorso andava notificato a pena di inammissibilità.
Né la circostanza che la società So.Eco. avesse presentato proposta ai sensi del suddetto bando al momento di proposizione del ricorso consente di individuarla quale controinteressata, sia perché circostanza questa temporalmente successiva alla adozione dell’atto impugnato, sia perché la presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura concorsuale non radica nel partecipante un interesse qualificato alla conservazione del bando.
Può prescindersi, pertanto, dall’esame della ritualità o meno della notifica del ricorso alla società So.Eco..
Quanto alla Amministrazione della Giustizia, va esclusa una posizione processuale, non essendo autorità emanante, ed essendo del tutto irrilevante nella logica del contraddittorio processuale la finalità ultima cui è preordinato l’atto di cui si chiede l’annullamento (nel caso, la finalità di “dotare nel più breve tempo possibile, l’Amministrazione Giudiziaria di una nuova, idonea ed adeguata sede unica in cui siano accorpati tutti gli uffici giudiziari, compresi quelli della giustizia minorile, che hanno sede nella città di Bari”).
Va, in proposito, rammentato che la giurisprudenza ha ritenuto che una pubblica amministrazione, quando effettua un programma di interventi ovvero ne finanzia gli oneri di carattere economico, non può essere considerata quale soggetto controinteressato nei giudizi in cui sono impugnati gli atti dell’ente che si avvale dei finanziamenti delle opere, rientranti nell’ambito del programma (Cons. Stato, Sez.IV, 27 febbraio 1993, n.214).
Né assume rilevanza ai fini del contradditorio che il procedimento sia stato avviato su impulso dell’amministrazione della giustizia (il Comune di Bari avrebbe avviato la procedura sollecitato dalla Commissione di manutenzione istituita presso la Corte di Appello di Bari che aveva rimesso al Comune lo studio sui requisiti di carattere generale e le schede sul fabbisogno analitico di spazi in relazione agli uffici giudiziari afferenti la Corte di Appello di Bari) trattandosi di attività propulsiva irrilevante all’esterno.
Quanto all’onere di notificare il ricorso alla Commissione di Manutenzione, va osservato che la valutazione affidata alla medesima nella procedura de qua, non viene qui in questione se non marginalmente poiché sono impugnati atti antecedenti alla valutazione della predetta Commissione, la cui paternità è esclusiva del Comune.
Vanno, pertanto, respinte le eccezioni di carenza di contraddittorio.

9.- Per qualificare l’interesse all’annullamento dell’avviso di ricerca di mercato alla quale, comunque, ha partecipato, la ricorrente sostiene di aver presentato in tempo antecedente la pubblicazione del bando, proposta articolata e un’idea progettuale – finanziaria che, prendendo atto delle esigenze espresse dal territorio e dagli operatori del settore, “si era indirizzata alla realizzazione di un complesso che raccogliesse gli uffici giudiziari attualmente dislocati in maniera frammentata, disordinata e inadeguata, con conseguenze sulla funzionalità della struttura della organizzazione della giustizia”.
Tale proposta improntata al principio del favor per la c.d. urbanistica consensuale (cioè la codeterminazione pubblico –privato degli assetti urbanistici) inseriva il piano attuativo delle maglie 18 e 19 nel quadro di un disegno più ampio dell’assetto urbanistico dell’intera zona, reperendo all’interno delle maglie 18 e 19 una vasta area da cedere alla civica amministrazione per la realizzazione di un’opera pubblica già inserita nel piano triennale delle opere pubbliche, approvato ai sensi dell’art.14, l. 11 febbraio 1994, n.109, cioè il nuovo palazzo di giustizia penale, la cui “delocalizzazione” rispetto alla progettazione comunale offriva notevoli vantaggi urbanistici e finanziari, essendo prevista anche la realizzazione del c.d. Polo della Giustizia, costituito da tre lotti distinti con cessione gratuita di tutte le aree occorrenti, da cui le elevatissime economie di scala in ordine ai costi di realizzazione delle urbanizzazioni e la realizzazione in projet financing di una rilevante opera pubblica.
Da ciò, la ricorrente deduce l’obbligo dell’amministrazione comunale di provvedere sulla proposta ai sensi dell’art.37 bis, co.1, l. 109/94 e la violazione degli obblighi rivenienti dalla l. 109/94, concretizzatisi nel bando di ricerca di mercato, nonché nella restituzione del plico integro.
Va ribadito che con la “ricerca di mercato” l’amministrazione comunale non ha inteso porre in essere alcuna procedura preordinata alla esecuzione di un’opera pubblica ex art.. 1 e 2, l. 109/94.
Le proposte di realizzazione di lavori pubblici o lavori di pubblica utilità in project financing per le quali l’amministrazione deve provvedere ai sensi e per gli effetti dell’art.37 bis, co.1, l. 109/94 hanno quale presupposto che i lavori siano “inseriti nella programmazione triennale di cui all’art.14, co.2 o negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente”.
La norma sulla programmazione costituisce il punto di partenza obbligato per il soggetto promotore che chiede l’esame e la pronuncia della p.a. sulla proposta presentata, oltre la necessità che da detta attività di programmazione emerga espressamente la destinazione delle opere da realizzare “con capitali privati”.
Nel programma triennale 2003-2005 del Comune di Bari figura solamente l’intervento relativo al palazzo di Giustizia di Corso Carboneria e non v’è previsione di realizzazione in projet financing.
La programmazione proposta dalla ricorrente comprende – secondo quanto la stessa afferma – la proposta in projet finacing della realizzazione del suddetto palazzo di giustizia.
A parte la delocalizzazione dell’insediamento rispetto alle previsioni comunali, tale proposta, essendo priva di autonomia – compresa in una progettazione più ampia ed articolata- ed essendo subordinata e condizionata a interventi di edilizia privata (approvazione del piano di lottizzazione) estranei all’opera pubblica, non appare integrare gli elementi di cui all’art.37 bis, l. 109/94.
Non risulta, inoltre, che la proposta di projet financing sia stata corredata di tutti gli elementi previsti dal citato art.37 bis e che l’amministrazione sia stata messa in grado di comprendere l’autonomia di tale proposta nel quadro progettuale complessivo in cui era inserita.
Vero che, indipendentemente dalla ipotesi sopra considerata, ove non vi sia nella programmazione dell’amministrazione una espressa previsione, i privati possono farsi promotori della realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità o di studi di fattibilità.
La presentazione di tali proposte o studi, tuttavia non determina in capo alle amministrazioni alcun obbligo di esame e di valutazione. Le amministrazioni possono eventualmente adottare nell’ambito dei propri programmi le proposte private e gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse. L’adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti.
Sta di fatto che la proposta presentata dalla società ricorrente non riguardava un’opera la cui realizzazione era prevista ed inserita nella programmazione formale della amministrazione comunale, pertanto non sussisteva obbligo della amministrazione di provvedere su di essa e tanto meno la presentazione della proposta comprometteva la facoltà dell’amministrazione di acquisire tramite procedura concorsuale soluzioni progettuali di altri operatori privati.
In tale contesto è indubbia la legittimità dell’operato dell’amministrazione comunale di indire la contestata ricerca di mercato.

10.- Ove, poi, la doglianza sia riferita al silenzio serbato dall’amministrazione comunale sul progetto di lottizzazione delle maglie 18 e 19 in cui era inserita la proposta progettuale del polo della giustizia, la relativa domanda processuale avrebbe dovuto essere proposta nella forma tipica di cui alla l. 205/2000, a parte la considerazione che trattandosi di piano di lottizzazione di aree (maglie 18 e 19 del PRG) non incluse nel programma pluriennale di attuazione, è dubbio l’obbligo di esame da parte della p.a..

11.- Ove, poi, la doglianza sia connessa alla restituzione del plico integro, tale interesse è venuto meno, atteso che la proposta progettuale di cui al predetto plico è stata riproposta nell’ambito della procedura di ricerca di mercato e in quella sede esaminata e valutata.

12.- Sostiene la società ricorrente, che –come detto- ha partecipato alla procedura di ricerca di mercato, che il bando contrasta con i principi di stabilità e serietà oltre che della reale parità di condizioni tra i concorrenti, mancando nel bando l’indicazione del metodo di scelta del contraente e del procedimento per pervenire alla stipulazione del contratto.
A parte la acquiescenza alle regole dell’avviso di ricerca di mercato insita nella partecipazione che implica accettazione delle regole in esso bando fissate che non siano penalizzanti per l’interessato (la giurisprudenza maggioritaria ritiene inammissibile per intervenuta acquiescenza il ricorso giurisdizionale proposto dal partecipante ad una gara a trattativa privata, ove diretta a contestare il provvedimento di indizione della gara in tale forma (TAR Liguria, sez.II, 29 agosto 2001, n.899; TAR Abruzzo, L’Aquila, 26 ottobre 2000, n.852; Cons. St., sez.VI, 8 luglio 1995, n.703; sez.V, 2 marzo 1994, n.135), deve rimarcarsi quanto già esposto sulla finalità della ricerca di mercato di acquisire soluzioni progettuali in relazione ad uno studio formulato dalla Corte d’Appello di Bari, laddove l’ampiezza delle possibilità offerte agli operatori esprime la volontà di garantire la più ampia partecipazione, non vincolando, per quanto possibile, i partecipanti a condizioni rigidamente precostituite.
La mancata indicazione del modo di scelta del contraente ed il procedimento per pervenire alla stipulazione del contratto discendono ovviamente dal fatto che il bando era finalizzato esclusivamente a sollecitare la presentazione delle possibili soluzioni per individuare quella più adeguata e non già a pervenire alla individuazione di un “contraente” in senso proprio.
Tali circostanze risultano in maniera inequivoca dal testo del bando “ricerca di mercato per l’amministrazione giudiziaria” pubblicato dal Comune di Bari in cui si puntualizza che la procedura non impegna in alcun modo l’amministrazione comunale.

13.- La erronea prospettazione della ricorrente della procedura avviata dal Comune con la ricerca di mercato si riflette sulle censure proposte con ricorso per motivi aggiunti con cui è impugnata la delibera GM del 18.12.2003 con cui si prende atto delle risultanze della commissione di valutazione e si inviano gli atti alla Commissione di Manutenzione della Corte di Appello di Bari perché esprima le proprie valutazioni.
Si lamenta, infatti, violazione dei principi fondamentali dell’azione amministrativa e della par condicio sul presupposto che la commissione non avrebbe predeterminato i criteri di valutazione, in violazione dell’art.21, l. 109/94, laddove la disciplina della legge Merloni in materia di lavori pubblici non viene nel caso in considerazione. Gli elementi cui la ricorrente fa riferimento sono, infatti, quelli che l’amministrazione deve prendere in considerazione nel caso di aggiudicazione degli appalti mediante appalto concorso, nonché di concessioni mediante licitazione privata. Ipotesi diverse da quella della ricerca di mercato realizzata nel caso ed a questa ultima affatto assimilabili.
La funzione della ricerca di mercato quale indagine esplorativa delle disponibilità del mercato è incontestabile, essendo condivisa anche dalle amministrazioni coinvolte nella procedura.
E’ il caso di richiamare quanto affermato dalla Commissione di Manutenzione della Corte di Appello di Bari nella seduta del 18.3.2004 “la procedura della ricerca di mercato promossa dal Comune di Bari con la massima trasparenza e pubblicità in ambito europeo e condivisa dal Ministero della Giustizia e dalla stessa Commissione di manutenzione, è stata apprestata –considerata la limitata e comunque insufficiente disponibilità di risorse economiche dell’amministrazione – al solo fine di verificare l’esistenza di possibili soluzioni proposte dal mondo imprenditoriale volte alla realizzazione in tempi brevi di una sede unica per gli uffici giudiziari cittadini con l’impiego delle sole risorse disponibili”.

14.- La doglianza relativa alla presunta violazione dei canoni di trasparenza, imparzialità e buon andamento è del tutto infondata ove si consideri che nell’avviso di ricerca di mercato erano elencate le caratteristiche che le proposte progettuali avrebbero dovuto possedere in relazione alle esigenze che l’amministrazione intendeva soddisfare (tali indicazioni recepivano i suggerimenti della Corte di Appello, che nel documento sui requisiti di carattere generale aveva rappresentato “un quadro ufficiale ed esaustivo delle esigenze funzionali ed organizzative degli uffici giudiziari” al fine di offrire un indispensabile contributo alla progettazione.

15.- La doglianza relativa all’operato della commissione comunale che avrebbe operato “in guisa del tutto contraddittoria rispetto alle previsioni dell’avviso di ricerca di mercato” non considera che la commissione di valutazione costituita dal Comune non era chiamata né a scegliere, né tanto meno ad aggiudicare.
L’operato della commissione di valutazione è consistito soltanto nel riepilogare e riportare in schede riassuntive le proposte progettuali, senza formulare apprezzamenti, né graduatorie, ma mere considerazioni di ordine tecnico circa la destinazione di piano dei suoli interessati dall’intervento proposto, ovvero sulla urbanizzazione della zona e sulla viabilità, essendo la la scelta rimessa ad altri (alla Commissione di Manutenzione della Corte di Appello e, da ultimo, al Ministro della Giustizia).
L’attività della commissione di valutazione comunale è attività meramente interna al procedimento di valutazione e di scelta, sicché nel mentre ne è dubbia la autonoma impugnabilità, non ne è configurabile la lesività dell’operato sia per le modalità di esplicazione, sia perché – come detto- non è atto conclusivo del procedimento di valutazione.

16.- Invero la ricorrente lamenta che l’amministrazione comunale, pur essendo tenuta alla scelta tra le offerte pervenute – salva l’acquisizione della autorizzazione del Ministero- ha omesso di effettuare tale scelta, rimettendola alla Commissione di Manutenzione che non avrebbe altra competenza che quella di rendere parere sui contributi erogati dal ministero ai comuni.
La censura è frutto di una lettura parziale della normativa che regola la materia dell’edilizia giudiziaria contenuta in leggi e circolari ministeriali.
Con la legge 24 aprile 1941, n.392 (Trasferimento ai Comuni del servizio dei locali e dei mobili degli uffici giudiziari) venivano trasferite ai Comuni nei quali hanno sede gli uffici giudiziari le spese per “i locali e i mobili” degli uffici stessi (tranne quelle per il funzionamento delle sezioni di Corti di Appello e i Tribunali per i Minorenni), previa corresponsione di un contributo gabellare annuo alle spese a carico dello Stato.
Si stabiliva che i contributi tabellari potevano essere aumentati per legge (su proposta del Ministro di Grazia e Giustizia di concerto con i Ministri per le Finanze e dell’Interno) nel caso di costruzioni, ricostruzioni, sopraelevazioni, ampliamenti o restauri generali di palazzi di giustizia, ove tali opere fossero fatte dallo Stato o da questo autorizzate con legge su proposta del ministro per la grazia e giustizia (art.2, comma 3)
Il trasferimento ai Comuni delle spese di funzionamento evidenziò la necessità di acquisire il supporto dell’amministrazione della giustizia sugli aspetti più prettamente tecnico –strutturali, logistici e funzionali degli immobili adibiti a sedi degli uffici giudiziari.
Con circolare Ministero Grazia e Giustizia n.2608 del 21.7.1941, venne prevista la costituzione di una commissione costituita dai capi degli uffici giudiziari e da un rappresentante dell’avvocatura (in seguito denominata commissione di manutenzione) competente a deliberare su quanto si riferisce tra l’altro all’adattamento dei locali, nonché a coordinare le richieste da fare ai comuni onerati dal servizio.
In tale circolare si prevedeva anche che ai lavori della Commissione potevano essere invitati ad assistere e dare chiarimenti il Podestà o un rappresentante dell’Ufficio Tecnico Comunale e veniva raccomandato ai Comuni, stante la necessità di assicurare il prestigio della funzione giudiziaria di assecondare volentieri e sollecitamente le richieste dei Capi degli Uffici Giudiziari.
La circolare distingueva tra immobili statali, immobili comunali e immobili di terzi, specificando che i contratti relativi a immobili di terzi dovessero stipularsi dal Comune in nome proprio, sebbene per conto dello Stato, fruitore del servizio che avrebbe dovuto rendere il preventivo assenso.
Le competenze della predetta commissione si estesero allorché con legge 25 giugno 1956, n. 702 venne concessa ai Comuni la facoltà – previa autorizzazione con decreto del Ministero di Grazia e Giustizia, di concerto con quello per l’Interno e per il Tesoro- di disporre di parte del contributo annuo gabellare alle spese di funzionamento degli uffici giudiziari, per costruzioni, ricostruzioni, sopraelevazioni, ampliamenti e restauri, ovvero di contrarre mutui straordinari con la Cassa depositi e prestiti o con altri Istituti.
Tale facoltà venne reiterata con successive leggi finanziarie anche per le nuove necessità legate all’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale (l’art.28 della legge finanziaria 24 aprile 1980, n.146 concedeva ai Comuni la possibilità di contrarre mutui con la Cassa DD. PP. per opere inerenti gli edifici giudiziari, nonché per l’acquisto anche a trattativa privata di edifici in costruzione o già costruiti o da completare, ristrutturare o ampliare, da adibire a sedi di edifici giudiziari, previo parere favorevole del Ministero di Grazia e Giustizia; la legge finanziaria n.119/1981, autorizzava il Ministero di Grazia e Giustizia a stipulare, anche in deroga alle norme sulla contabilità dello Stato, contratti anche a trattativa privata, compresi quelli di locazione, reiterando per i Comuni quanto già previsto dalla l. 702/80).
I mutamenti subiti dalla realtà giudiziaria resero necessaria una rimeditazione delle disposizioni ministeriali di cui alla circolare ministeriale 2608/41.
Venne, quindi, emanata la circolare del Ministero di Grazia e Giustizia n.22 del 25.11.1994, con cui si dava atto che i mutamenti subiti dalla realtà giudiziaria nell’arco degli ultimi cinquant’anni hanno evidenziato in misura sempre crescente che le (precedenti) direttive (…) siano in parte superate e quindi inadeguate a risolvere le problematiche che quotidianamente affiorano all’interno degli uffici giudiziari e si adeguava alla mutata realtà il funzionamento delle predette commissioni.
Per quanto qui interessa, la circolare del 1994 ha affidato alle dette commissioni le delibere in materia di manutenzione, acquisizione, assegnazione e adattamento dei locali alle esigenze degli uffici.
Espressamente si prevede che “nella prospettiva di acquisizioni di ulteriori locali, l’organo collegiale esprime anche valutazioni sull’idoneità, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, degli spazi destinati agli uffici giudiziari nelle richieste da sottoporre alle amministrazioni comunali”.
Con l. 187/98, le Commissioni di Manutenzione venivano formalmente istituite.
E’ indubbio, dunque, che nella materia della edilizia giudiziaria sussistono competenze concorrenti degli organi delle amministrazioni comunali e della Commissioni di Manutenzione istituite presso ciascuna Corte di Appello.
Alle prime spetta di valutare sotto il profilo amministrativo, con peculiare attenzione alla disciplina urbanistica, l’adeguatezza degli spazi ed edifici destinati ad ospitare gli uffici giudiziari. Le Commissioni di Manutenzione hanno, invece, il compito di verificare l’idoneità degli stessi spazi ed edifici con riferimento ai requisiti tecnico strutturali, logistici e funzionali.
Trattasi dunque, da un punto di vista metodologico, di un procedimento a struttura complessa alla cui formazione concorrono più figure soggettive in funzione collaborativa in quanto -come si dice in dottrina-, non volte allo stesso fine ma a introdurre e valutare interessi diversi.
La circostanza che la competenza delle Commissioni di Manutenzione in subiecta materia sia attribuita da circolari ministeriali (ritenuta dalla più lontana scienza giuspubblicistica attività interna e, quindi inidonea a produrre effetti giuridici all’esterno) è irrilevante, atteso che nei rapporti interorganici le norme interne di ciascun ordinamento sono precettive e ogni ufficio è tenuto a rispettare i precetti che regolano l’attività di un altro ufficio (peraltro negli ordinamenti statali si riconoscono ambiti amplissimi alle norme interne, partendosi dal concetto che ogni autorità organizzata può adottare proposizioni precettive generali per regolare la propria attività).
In effetti, quando ricorrono disposizioni interne che parlano di autorizzazioni, assensi, concerti, pareri, si applicano a questi atti le regole degli atti omonimi dell’attività esterna e si avranno le diverse ipotesi degli atti di concerto nei quali il provvedimento si forma mediante il concorso di più figure soggettive (per lo più organi), essendo, peraltro, irrilevante in questa sede appurare se la concertazione, nel caso, sia un modulo procedimentale ovvero un atto strutturalmente complesso, venendo in questione solo la legittimità del procedimento adottato nel complesso e non la ripartizione del contenuto tra diverse autorità deliberanti.
E’ indubbio che il procedimento avviato dal Comune debba svolgersi nel rispetto delle competenze della Commissione di Manutenzione seppure attribuite con circolari, peraltro non impugnate da parte ricorrente.
Da ultimo non può non osservarsi che la valutazione della congruità delle spese dei Comuni per l’edilizia giudiziaria, demandata per legge alla Commissione di Manutenzione, comporta ovviamente una valutazione di merito sull’opera da realizzare.
17.- Quanto sin qui esposto conclude per la infondatezza e la inammissibilità delle censure.
Il ricorso va, pertanto, respinto.
Le spese e competenze di giudizio possono essere equamente compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, terza sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.
Compensa spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 aprile 2004

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 18/5/2004 n.2163 proviene da Giustamm.

Pres. Schinaia – Est. De Nictolis
Costruzioni linee ferroviarie s.p.a. (Avv.ti Montanari, Vivani e Villata) c/ Gruppo Torinese Trasporti s.p.a. (avv.ti Di Chio e Clarizia) – Coopsette s.c. a r.l. (avv.ti Cugurra, Pellegrino e S.A. Romano)

sulla possibilità del giudice di appello di decidere su una domanda risarcitoria non riproposta in appello e sulla impossibilità di dichiarare la caducazione del contratto ove l’opera sia stata eseguita

1. Processo amministrativo – appello – avverso sentenza dichiarativa della inammissibilità del ricorso – domanda di risarcimento del danno – deve intendersi implicitamente assorbita – conseguenze – mancata riproposizione della domanda risarcitoria in appello – irrilevanza

2. Processo amministrativo – procedura ad evidenza pubblica – annullamento dell’aggiudicazione – conseguenze – opera in avanzato stato di realizzazione – caducazione del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione – esclusione – ragioni

1. Allorché il giudice amministrativo di primo grado dichiari inammissibile il ricorso (nella specie, per difetto di interesse in ragione della mancata impugnazione di atti presupposti) la domanda di risarcimento del danno spiegata contestualmente alla domanda di annullamento deve ritenersi implicitamente assorbita; tuttavia, sebbene le domande assorbite in prime cure rivivano nel giudizio di appello solo se riproposte, anche solo con memoria o verbalmente, la domanda risarcitoria non può ritenersi coperta dal giudicato, che copre, oltre al dedotto, anche il deducibile, nei limiti in cui le questioni deducibili costituiscano il presupposto necessario e imprescindibile della pretesa, e dunque non copre, in un giudizio impugnatorio, le domande risarcitorie su cui il giudice non si pronunci, ritenendole assorbite (nella specie, si è affermato che la domanda risarcitoria proposta in primo grado, ma non riproposta in appello, possa essere proposta successivamente davanti al giudice amministrativo competente per territorio).

2. La caducazione del contratto d’appalto non può essere dichiarata dal giudice, ancorché sia stata annullata l’aggiudicazione, laddove si accerti che manca un interesse concreto e attuale del ricorrente a conseguire la caducazione del contratto, che nessuna utilità pratica ne otterrebbe, fattispecie che si verifica allorché l’opera sia stata realizzata pur in violazione di altrui legittime pretese, e tanto in ossequio al principio della necessità di un interesse concreto ed attuale all’azione e al principio che l’opera pubblica realizzata non può essere distrutta, in pregiudizio per l’economia nazionale (art. 2933, co. 2, cod. civ.).

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Con nota del Prof. Nino Paolantonio “Domanda risarcitoria in appello e sorti del contratto”

Sulla possibilità del giudice di appello di decidere su una domanda risarcitoria non riproposta in appello e sulla impossibilità di dichiarare la caducazione del contratto ove l’opera sia stata eseguita

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 18/5/2004 n.3188 proviene da Giustamm.