Va sospeso, su istanza di un imprenditore controinteressato, il provvedimento abilitativo rilasciato da un Comune della Costa Smeralda per ampliare un albergo riqualificandolo, nella fascia di 300 metri dalla linea di battigia, con nuovi fabbricati. Il periculum in mora emerge in quanto l’intervento edilizio è in corso, restando da realizzare quattro delle sei previste family suites: la sospensione tende ad evitare un aggravamento del danno lamentato da parte ricorrente, in ragione della immediata vicinitas tra i due fondi e del fatto che la società ricorrente utilizza, a sua volta, il proprio immobile per finalità turistico – ricettive, che potrebbero risultare lese dalla modificazione dello stato dei luoghi e del paesaggio. (G.S.)

N. 01725/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02404/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2404 del 2011, proposto da:

Sardegna Resorts s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Massa, Mario Sanino, Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, viale Parioli, 18 – appellante;

Comune di Arzachena in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Bazzoni, con domicilio eletto presso Mario Cervone in Roma, via Giacomo Caneva, 19 -appellante incidentale;

contro

Abc s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Stella Richter, Alessio Diego Scano, Roberto Scano, presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 11 -resistente;

nei confronti di

Ministero per i beni e le attivita’ culturali in persona del Ministro in carica e Soprintendenza beni architettonici e paesaggistici di Sassari in persona del Sovrintendente in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12 -resistenti;

Regione autonoma della Sardegna, non costituita in giudizio;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE II n. 00135/2011, resa tra le parti, concernente INTERVENTI EDILIZI COMPLESSO ALBERGHIERO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale proposto dal Comune di Arzachena e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Abc s.r.l, del Ministero e della Soprintendenza intimati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2011 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Sanino, Vignolo, Paolo Stella Richter, Bazzoni;

Considerato che l’appello appare destituito di profili di fumus boni iuris, e che, in relazione alle opere che si prospettano ancora da eseguire da parte della società appellante, in particolare per il completamento e a servizio dei due manufatti già edificati (family suites, del tutto separate dalla preesistente struttura alberghiera), è necessario, come ha già rilevato il Tribunale amministrativo nell’ordinanza impugnata, sospenderne la prosecuzione al fine di evitare un aggravamento del danno arrecato per effetto dei provvedimenti impugnati in primo grado;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’istanza cautelare avanzata con gli appelli.

Condanna la società appellante a rifondere alla società controinteressata, ricorrente in primo grado, le spese di giudizio relative alla presente fase cautelare, nella misura di 5.000 (cinquemila) euro, oltre IVA e CPA.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 18/4/2011 n.1725 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento dell’ Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust che sospende ogni attività diretta a promuovere la consulenza medica a pagamento e a prescrivere ed applicare terapie per la cura di tumori e melanomi. La fattispecie esaminata dall’Autorità rientra nell’ambito del d.lgs. 206 del 2005 (‘codice del consumo’), risultando che la previsione di cui all’art. 3, comma 1, lettera c (professionista) sia applicabile al caso del ricorrente, il quale svolgeva de facto un’attività qualificabile come di carattere imprenditoriale. Sussistono i presupposti per l’adozione del provvedimento antitrust di sospensione provvisoria della pratica scorretta, ricorrendo le condizioni di cui agli articoli 21 e 23 (azioni ingannevoli) d.lgs. 206; in primo grado si era sottolineato che il ricorrente limitava la propria attività a consulenze asseritamente scientifiche, mancato assoggettamento alla presentazione di dichiarazioni di redditi da lavoro; infine, il danno per possibile comminazione di una ingente sanzione pecuniaria non riveste i caratteri di attualità e concretezza, essendo esso meramente futuro ed eventuale. (G.S.)

N. 01721/2011 REG.ORD.CAU.

N. 02204/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2204 del 2011, proposto dal sig. Tullio Simoncini, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Cecchetti, con domicilio eletto presso Mauro Cecchetti in Roma, via Angelo Emo, n. 130;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tepore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I, n. 5387/2010, resa tra le parti, concernente SOSPENSIONE OGNI ATTIVITÀ DIRETTA A PROMUOVERE LA CONSULENZA MEDICA A PAGAMENTO E A PRESCRIVREE ED APPLICARE TERAPIE PER LA CURA DI TUMORI E MELANOMI

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Cecchetti e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri;

Considerato che, ad un primo esame, la fattispecie esaminata dall’Autorità sembra rientrare nell’ambito di applicazione del d.lgs. 206 del 2005 (‘codice del consumo’), risultando che la previsione di cui all’art. 3, comma 1, lettera c) sia applicabile al caso dell’appellante, il quale svolgeva de facto un’attività qualificabile come di carattere imprenditoriale;

Considerato che, ad un primo esame, sembrano sussistere i presupposti per l’adozione del provvedimento di sospensione provvisoria della pratica scorretta, ricorrendo le condizioni di cui agli articoli 21 e 23, d.lgs. 206, cit.;

Considerato che le spese della presente fase devono seguire la soccombenza

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 2.000 (duemila), oltre gli accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 18/4/2011 n.1721 proviene da Giustamm.

non vanno sospese le precisazioni sul divieto di commercializzazione delle buste di plastica in vigore dal 1 gennaio 2011, impugnate da un’associazione di categoria, se il termine per cessare la commercializzazione (legge 296/2006) e’ perentorio ed al divieto non può comunque ostare l’eventuale mancato avvio del programma sperimentale per la progressiva riduzione della commercializzazione dei sacchi non biodegradabili, implicante solo un vantaggio per le imprese del settore. In primo grado si era osservato che le note impugnate avevano consistenza di meri comunicati con valenza ricognitiva della decorrenza del divieto di commercializzazione previsto inequivocabilmente dalla legge; inoltre, all’applicazione della norma non erano connesse sanzioni per il caso della violazione e il danno lamentato aveva consistenza meramente patrimoniale. (G.S.)

N. 01714/2011 REG.ORD.CAU.

N. 02233/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2233 del 2011, proposto da:

Unione Nazionale Industrie Trasformatici Materie Plastiche (Unionplast), Demiplast di Mion Giannina, Di Leo Packaging Srl, Lavorazione Plastica Srl, Sipa Management Srl, rappresentate e difesedagli avv. Luciano Butti, Stefano Grassi, Federico Peres, con domicilio eletto presso Stefano Grassi in Roma, piazza Barberini, 12;

contro

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Associazione Legambiente Onlus, rappresentati e difesi dagli avv. Mariadolores Furlanetto, Massimo Iannetti, con domicilio eletto presso Maria Dolores Furlanetto in Roma, via A. Vivaldi,15;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 00740/2011, resa tra le parti, concernente PRECISAZIONI SUL DIVIETO DI COMMERCIALIZZAZIONE DELLE BUSTE DI PLASTICA IN VIGORE DAL 1 GENNAIO 2011

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dei Ministeri dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, dello Sviluppo Economico e delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, nonché dell’Associazione Legambiente Onlus;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2011 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti gli avvocati Grassi, Peres, l’avv.to dello Stato Maria Letizia Guida e l’avv.to Furlanetto;

Rilevato che, sulla scorta della delibazione propria della presente fase cautelare, non sussistono i presupposti per l’accoglimento del gravame;

ritenuto, invero, in disparte i profili relativi all’ammissibilità del ricorso proposto in primo grado, che appare dirimente, ai fini della definizione dell’appello, la constatazione della perentorietà del termine indicato dall’art. 1, co. 1130, l. 26 dicembre 2006, n. 296, perché definitivamente e automaticamente operi il divieto definitivo di commercializzazione di sacchi non biodegradabili;

osservato che all’operatività della disposizione citata, in specie laddove dispone il richiamato divieto indicando il termine della relativa operatività, non può comunque ostare l’eventuale mancato avvio del programma sperimentale per la progressiva riduzione della commercializzazione dei sacchi non biodegradabili, implicante solo un vantaggio per le imprese del settore;

considerato che alla reiezione dell’appello segue la condanna delle appellanti al pagamento delle spese processuali, come liquidate in dispositivo;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna le appellanti al pagamento delle spese processuali, liquidate in complessivi 5000 (cinquemila) euro, di cui 4000 in favore dei Ministeri appellati e 1000 in favore della Associazione Legambiente Onlus.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 18/4/2011 n.1714 proviene da Giustamm.

va sospesa la sentenza che respinge il ricorso avverso la decadenza da attestazioni SOA (decadenza avvenuta per attestati rilasciati sulla base di certificati di esecuzione lavori disconosciuti dalla stazione appaltante), considerato che l’ impresa appellante ha appalti in corso di esecuzione, sicche’ vanno sospesi i provvedimenti impugnati in primo grado. (G.S.)

N. 01713/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02246/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2246 del 2011, proposto da Sandrini Costruzioni s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Arturo Cancrini, Pietro Canzi, Giovanni Sina, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli, n. 13;

contro

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

Qlp-Soa s.p.a., Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, non costituiti in appello;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III, n. 711/2011, resa tra le parti, concernente DECADENZA DELLE ATTESTAZIONI SOA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2011 il Cons. Rosanna De Nictolis e udito per l’appellante l’avvocato Canzi;

Ritenuto che la sentenza vada sospesa avuto riguardo al periculum in mora per la società ricorrente, considerati gli appalti in corso di esecuzione (e per l’effetto vanno sospesi i provvedimenti impugnati in primo grado) impregiudicata ogni valutazione sul fumus boni juris;

ritenuto che le spese della presente fase cautelare possono essere compensate;

ritenuto che per la definizione del merito va fissata l’udienza del 30 settembre 2011.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2246/2011) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Compensa le spese della fase cautelare.

Fissa per il merito l’udienza del 30 settembre 2011.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 18/4/2011 n.1713 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Lipari
Kcs Caregiver Cooperativa Sociale (Avv.ti E. Di Ienno, F. Hernandez,) c/ Cooperativa Sociale Solaris (Avv. A. Galvani, R. Ventura)

sull’avvalimento della certificazione di qualità

Contratti della P.A. – Gara – Certificazione di qualità – Avvalimento – Ammissibilità – Condizioni.

Il requisito relativo alla certificazione di qualità aziendale può essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art. 49 d.lgs. 163/06. Infatti sul piano letterale, l’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non contiene alcun specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento. Tuttavia, ai fini dell’ammissibilità dell’avvalimento, è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.

N. 02344/2011REG.PROV.COLL.

N. 00169/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 169 del 2011, proposto da:

Kcs Caregiver Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dagli Avv. Enrico Di Ienno, Federico Hernandez, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Giovanni Antonelli, 4;

contro

Opere Pie Decentrate di Ricovero e Cura “G. Didari”;

Cooperativa Sociale Solaris, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Galvani eRodolfo Ventura, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Salaria, 95;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, Sezione I, n. 3374/2010.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2011 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati Hernandez e Pafundi, su delega di Galvani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La sentenza appellata ha accolto il ricorso proposto dalla Cooperativa Sociale Solaris, per l’annullamento degli atti, adottati dall’ente Opere Pie Decentrate “G. Didari”, riguardanti l’aggiudicazione alla impresa KCS Caregiver Cooperativa Sociale (di seguito “KCS”) dell’appalto dei servizi alberghieri, socio assistenziali infermieristici e di pulizia.

2. L’appellante contesta la decisione di accoglimento.

L’originaria ricorrente resiste al gravame, mentre l’amministrazione non si è costituita in giudizio.

3. Il TAR ha ritenuto illegittima l’esclusione della ricorrente di primo grado Solaris dalla gara.

Secondo la stazione appaltante, l’impresa concorrente non avrebbe dimostrato il requisito soggettivo concernente il possesso della certificazione di qualità “UNI EN ISO 9001 e/o 9002 per i servizi oggetto del presente appalto”, prescritto dalla lex specialis di gara.

A dire dell’amministrazione, a tale scopo non sarebbe idonea la produzione del contratto di avvalimento stipulato con la società cooperativa Alpha Cooperativa Sociale, relativo alla “messa a disposizione” del possesso di tale certificazione.

In particolare, secondo la deliberazione di approvazione dell’esito della gara, “l’assenza di certificazioni di qualità e la scelta dell’avvalimento delle certificazioni di ditta terza rappresenta una condizione di esclusione insanabile. Infatti un parere della AVCP (allegato alla relazione della commissione di gara) sottolinea che la certificazione di qualità è requisito soggettivo e quindi non cedibile”.

4. Secondo il TAR, è illegittimo il provvedimento di esclusione, nella parte in cui ha rifiutato, in radice, l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento, in relazione a requisiti, come quello riguardante il possesso della certificazione di qualità, “di natura soggettiva”.

5. La Sezione condivide, in termini generali, la ricostruzione giuridica svolta dalla sentenza di primo grado, ma non le implicazioni concrete riferite alla particolare fattispecie in esame.

Infatti, sul piano letterale, l’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale.

D’altra parte, è fuori discussione che, nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della nuova disciplina.

In questa prospettiva, non persuade l’indirizzo interpretativo espresso dall’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici (peraltro, sulla base di una motivazione piuttosto sintetica e ancora non consolidato), che ha affermato l’esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all’avvalimento, per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di “qualità”.

6. Tuttavia, una volta ammessa l’astratta operatività dell’avvalimento, non può essere trascurata l’evidente difficoltà “pratica” di dimostrare, in concreto, l’effettiva disponibilità di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all’intera organizzazione dell’impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività.

In questo contesto, è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).

7. Nel caso di specie, il “contratto di avvalimento” esibito dalla società ricorrente si limita a prevedere la disponibilità (generica e astratta) della certificazione ISO posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.

Non emerge, in alcun modo, che il contratto prodotto in sede di gara stabilisca anche un chiaro impegno dell’impresa ausiliaria di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva “concessa”.

Né può ritenersi che tale impegno comprenda, implicitamente, anche quello relativo alla concreta “cessione” dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione.

Detto obbligo esecutivo, poi, non deriva nemmeno dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.

8. Solo successivamente, in questo grado di appello, la parte appellata ha esibito un atto da cui risulterebbe l’impegno della ausiliaria diretto a mettere a disposizione, fra l’altro, “processi produttivi certificati, know how sul controllo di qualità e sulla rilevazione e analisi delle attività”.

Si tratta, però, di un atto del tutto nuovo rispetto alla documentazione allegata all’offerta in sede di gara, che non ha valenza meramente ricognitiva od esplicativa del precedente contratto di avvalimento.

Ne deriva che la carenza del prescritto requisito soggettivo di qualità non potrebbe essere tardivamente sanata.

In sintesi, nella vicenda in esame risulta carente proprio il presupposto della idoneità del contratto di avvalimento esibito dall’impresa interessata.

9. La parte appellata obietta, al riguardo, che la questione della idoneità concreta del “contratto di avvalimento” non è stata prospettata dall’amministrazione nel provvedimento impugnato. Né essa ha formato oggetto di approfondite deduzioni difensive delle parti. Al punto che il TAR, con statuizione non espressamente impugnata dall’appellante, ha affermato l’irrilevanza di tale problematica ai fini della valutazione di illegittimità dell’esclusione.

10. Le argomentazioni processuali espresse dall’appellato, pur apprezzabili nei loro richiami alla puntuale applicazione del principio dispositivo nel processo amministrativo, non sono condivisibili.

A fronte della determinazione di esclusione, incentrata sulla asserita radicale inidoneità del contratto di avvalimento in questione a comprovare il possesso del requisito soggettivo di certificazione ISO, il ricorrente di primo grado avrebbe dovuto dimostrare la sussistenza del proprio interesse a coltivare l’impugnazione. A tale fine avrebbe dovuto allegare non solo l’erroneità della valutazione giuridica espressa dall’amministrazione, ma anche l’attitudine dell’atto allegato all’offerta a soddisfare il requisito prescritto, in relazione al quadro normativo di riferimento e alla sua corretta interpretazione.

11. D’altro canto, la considerazione delle caratteristiche minime necessarie per utilizzare l’istituto dell’avvalimento, allo scopo di dimostrare il possesso della certificazione di qualità, non costituisce una questione giuridica nuova o diversa rispetto alle due tesi giuridiche estreme, espresse dalla giurisprudenza, secondo cui, per tale categoria di requisiti, l’avvalimento è sempre ammesso o sempre escluso.

Sicché, il riferimento alla preferibile opinione “intermedia”, in forza del quale l’avvalimento è ammesso solo in presenza della dimostrazione di una disponibilità concreta degli elementi oggettivi connessi a tale requisito qualitativo, rappresenta il corretto sviluppo delle argomentazioni compiute per vagliare la fondatezza dei motivi di ricorso.

Tale profilo della controversia, pertanto, ben può essere esaminato, in secondo grado, anche in assenza della esplicita deduzione di un apposito motivo di appello.

Né può trascurarsi che tale aspetto della vicenda abbia formato oggetto di discussione in sede di esame dell’istanza cautelare.

12. In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto, con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado ed assorbimento degli ulteriori motivi di appello.

Le spese dei due gradi possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Accoglie l ‘appello e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 18/4/2011 n.2344 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Giovagnoli
Colacimare s.r.l. (Avv. P. Quinto) c/ Regione Puglia (Avv. L. Francesconi), Porto Turistico Marina di Leuca s.p.a. (Avv. V. Pellegrino)

sull’interesse e la legittimazione al ricorso quali presupposti processuali autonomi e distinti

1. Giustizia amministrativa – Ricorso – Interesse e legittimazione – Presupposti processuali autonomi – Conseguenze

2. Giustizia amministrativa – Ricorso – Legittimazione – Carenza – Conseguenze – Interesse strumentale – Esclusione – Ragioni

3. Giustizia amministrativa – Procedura comparativa – Soggetto estraneo – Ricorso – Legittimazione – Esclusione – Ragioni

4. Contratti della p.a. – Procedura – Operatore del settore – Interesse strumentale – Ricorso – Inammissibilità – Ragioni

1. L’interesse e la legittimazione al ricorso costituiscono due presupposti processuali autonomi e distinti, nel senso che l’esistenza di un interesse al ricorso non esime il giudice dalla necessità di verificare anche la sussistenza della legittimazione e viceversa.

2. In tema di giustizia amministrativa, è pacifico che l’interesse strumentale al rinnovo di una procedura comparativa degrada a mero interesse di fatto laddove a farlo valere sia un soggetto privo di legittimazione, perché non titolare di alcuna situazione giuridica differenziata.

3. In tema di giustizia amministrativa, la legittimazione al ricorso non può riconoscersi al soggetto che sia rimasto estraneo alla procedura comparativa di cui contesta l’esito. Infatti, chi non partecipa alla procedura comparativa vanta, rispetto alla legittimità del suo esito, un interesse di mero fatto che in nulla si differenzia dall’astratto interesse alla legalità dell’azione amministrativa.

4. L’interesse strumentale alla rinnovazione di una procedura non è sufficiente al fine dell’ammissibilità del ricorso, in quanto la condizione di soggetto operatore del settore non basta, a fronte della mancata presentazione di una domanda di comparazione, per definire una posizione giuridica differenziata e, quindi, la legittimazione al ricorso.

N. 02380/2011REG.PROV.COLL.

N. 01373/2010 REG.RIC.

N. 04001/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1373 del 2010, proposto da:

Colacimare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Leonilde Francesconi, con domicilio eletto presso Puglia Delegazione Romana Regione in Roma, via Barberini, 36;

Porto Turistico Marina di Leuca s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Roma, corso Rinascimento, 11;

nei confronti di

Comune di Castrignano del Capo;

sul ricorso numero di registro generale 4001 del 2008, proposto:

dalla società Colacimare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato, e dei signori Colaci Francesco e Colaci Paolo, tutti rappresentati e difesi dagli avv. M. Alberto Grimaldi e Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Porto Turistico Marina di Leuca s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino e Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, corso del Rinascimento, 11;

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Federico Massa, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via degli Avignonesi, 5;

nei confronti di

Comune di Castrignano del Capo;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4001 del 2008:

della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari: Sezione Iii n. 00931/2008, resa tra le parti, concernente DINIEGO DI RINNOVO CONCESSIONE DEMANIALE MARITTIMA

quanto al ricorso n. 1373 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari: Sezione Iii n. 00085/2009, resa tra le parti, concernente DIGIEGO CONCESSIONE AREA MARITTIMA PER REALIZZAZIONE APPRODO TURISTICO PER LA NAUTICA DI DIPORTO

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Puglia e di Porto Turistico Marina di Leuca s.p.a.

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2011 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Pietro Quinto e Valeria Pellegrino e, nelle preliminari, Gianluigi Pellegrino e Tolomeo per delega di Massa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Vengono in decisione gli appelli:

n. 4001 del 2008 R.G. proposto dalla società Colaci Mare s.r.l. e dai signori Colaci Paolo e Colaci Francesco per ottenere la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, che ha respinto il ricorso volto all’annullamento del provvedimento prot. n. 20/8772/P datato 3 agosto 2007 con il quale la Regione Puglia, Settore Demanio e Patrimonio, ha ritenuto conclusa la procedura istruttoria relativa alla richiesta di concessione demaniale marittima cinquantennale della Porto Turistico Marina di Leuca s.p.a. ed ha considerato definitivamente scadute le concessioni demaniali in contrasto con quella richiesta dalla Porto Turistico Marina di Leuca Spa in corso di emissione, esattamente indicate nel provvedimento n. 132/03 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti;

n. 1373 del 2010 proposto dalla sola Colaci Mare s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, 20 gennaio 2009, n. 85, che ha dichiarato in parte inammissibile e in parte respinto il ricorso proposto per l’annullamento della concessione demaniale 29 maggio 200 rilasciata dalla Regione Puglia in favore della Porto Turistico Marina di Leuca s.p.a. e del provvedimento 29 maggio 2008, prot. n. 20/5377/P con cui la Regione Puglia ha ordinato alla società ricorrente di sgomberare la aree non ancora occupate.

2. Si è costituita in giudizio la società Porto Turistico Marina di Leuca s.p.a., eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità e l’improcedibilità degli appelli, e contestandone comunque, nel merito, la fondatezza.

3. Alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

4. Occorre, anzitutto, disporre la riunione degli appelli, stante l’evidente connessione osggettiva e soggettiva.

5. Gli appelli non meritano accoglimento.

6. Va preliminarmente esaminata l’eccezione con cui la società Porto Turistico Marina di Leuca s.p.a. deduce l’inammissibilità degli appelli per difetto di legittimazione e/o di interesse, per non avere la società Colaci Mare s.r.l. presentato una domanda di concessione in comparazione con quella assentita dalla Regione con il provvedimento impugnato.

L’eccezione merita accoglimento.

6.1. E’ noto che affinché il processo amministrativo volto all’impugnazione di provvedimenti illegittimi possa pervenire ad una decisione di merito è necessario che il ricorrente risulti titolare sia della legittimazione al ricorso, sia dell’interesse al ricorso.

Si tratta di due presupposti processuali entrambi necessari, al fine di evitare che il giudizio amministrativo si trasformi in una sorta di giurisdizione oggettiva, in cui, più che tutelare interessi di parte, si finisca per tutelare l’astratto interesse alla legalità amministrativa.

L’interesse al ricorso consiste nell’utilità (eventualmente anche strumentale) che il soggetto trae dall’annullamento del provvedimento impugnato.

La legittimazione al ricorso consiste, invece, nella titolarità in capo a colui che propone il ricorso di una situazione differenziata e giuridicamente rilevante, che valga a differenziare la sua pretesa da quella del quisque de populo.

Si tratta, come ormai dottrina e giurisprudenza pacificamente riconoscono, di due presupposti processuali autonomi e distinti, nel senso che l’esistenza di un interesse al ricorso non esime il giudice dalla necessità di verificare anche la sussistenza della legittimazione e viceversa.

Ben potrebbe accadere, infatti, che un soggetto, pur potendo trarre una qualche concreta utilità dall’annullamento del provvedimento, non sia però titolare di alcuna situazione giuridica differenziata. In questi casi, il mero interesse al ricorso, senza legittimazione, non basta per superare il vaglio di ammissibilità del ricorso.

6.2. Nel caso di specie, l’appellante Colaci Mare s.r.l. dichiara di agire a tutela dell’interesse strumentale alla rinnovazione del procedimento di concessione cinquantennale, al fine di poter presentare una domanda concorrente a quella di Porto Turistico Marina di Leuca s.p.a. e, quindi, suscettibile con questa di essere comparata. Sostiene, quindi, che trarrebbe un’utilità dall’annullamento del provvedimento impugnato, riacquistando la possibilità di partecipare alla nuova procedura comparativa che verrebbe indetta dall’Amministrazione.

Questo interesse strumentale viene generalmente ritenuto sufficiente ad integrare l’interesse al ricorso, soprattutto laddove si traduca nell’interesse a rinnovare una procedura comparativa.

Non mancano, peraltro autorevoli voci di segno contrario che dubitano dell’attualità e della reale consistenza del cosiddetto interesse strumentale, a volte ritenuto meramente eventuale ed ipotetico e, privo di quei requisiti di attualità e concretezza che l’interesse al ricorso dovrebbe avere (cfr., da ultimo, Cons. Stato, VI, 18 gennaio 2011, n. 351, in cui la questione è, sia pure con specifico riferimento alla materia delle gare per l’affidamento degli appalti, rimessa all’Adunanza Plenaria)

Quale che sia la tesi che si ritenga di privilegiare, è tuttavia, pacifico, che l’interesse strumentale al rinnovo della procedura comparativa (nel caso di specie al rinnovo della procedura per il rilascio della concessione) degradi a mero interesse di fatto, laddove a farlo valere sia un soggetto privo di legittimazione, perché non titolare di alcuna situazione giuridica differenziata.

Ebbene, per quanto sia recentemente emersa una tendenza ad ampliare il contenuto della legittimazione al ricorso nel processo amministrativo (legittimazione talvolta identificata nella mera partecipazione alla gara, sebbene illegittima: cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 10 novembre 2008, n. 11), è certo che la legittimazione non possa, comunque, riconoscersi a colui che sia rimasto estraneo alla procedura comparativa di cui contesta l’esito.

Chi non partecipa alla procedura comparativa, infatti, vanta, rispetto alla legittimità del suo esito un mero interesse di fatto, che in nulla si differenzia dell’astratto interesse alla legalità dell’azione amministrativa.

6.3. E’ proprio questa, ad avviso del Collegio, la situazione ravvisabile nel caso di specie, in cui la Colaci Mare s.r.l., risulta priva di legittimazione perché non ha presentato una domanda concorrente a quella di Porto Turistico Marina di Leuca s.p.a., suscettibile di essere con questa comparata.

Né tale legittimazione può desumersi dalla titolarità di una precedente concessione di un’area demaniale compresa all’interno dell’area poi concessa alla società Porto Turistico Marina di Leuca s.p.a.. La precedente concessione non vale comunque a conferire una posizione legittimante rispetto all’impugnazione della concessione oggetto del presente contenzioso, perché definitivamente scaduta in data 31 dicembre 2006 e perché si tratta di una concessione avente ad oggetto un’area sensibilmente più ridotta rispetto a quella cui concessa con il provvedimento oggetto del presente giudizio.

6.4. In definitiva, l’interesse strumentale alla rinnovazione della procedura di concessione, al fine di potere presentare una domanda in comparazione, non è sufficiente al fine dell’ammissibilità del ricorso, in quanto la condizione di soggetto operatore del settore non basta, a fronte della mancata presentazione di una domanda in comparazione, per definire una posizione giuridica differenziata e, quindi, la legittimazione al ricorso. Ne deriva l’inammissibilità del ricorso avverso il rilascio della concessione cinquantennale a favore della società Porto Turistico e, quindi, l’inammissibilità del relativo appello.

7. E’ parimenti inammissibile, sotto un diverso profilo, il ricorso con cui si contesta la decisione con cui la Regione, chiedendo l’istruttoria sulla procedura di concessione cinquantennale, ha stabilito di non procedere al rinnovo delle concessioni già in essere, e, quindi, anche di quella della ricorrente, stante il previsto immediato rilascio della concessione cinquantennale.

Al riguardo, occorre rilevare che l’area di Colaci era sin dall’origine inclusa nel perimetro della concessione cinquantennale, tanto che nel verbale della seconda seduta della conferenza di servizi si dà atto “che si è provveduto, da parte del responsabile del procedimento, ad inviare comunicazione di avvio del procedimento alle ditte titolari di concessioni in atto di aree interessate dalla domanda concessoria odiernamente all’esame; di queste sono presenti: Ditta Colaci Mare nella persona di Colaci Paolo […]”.

Trattandosi di una conferenza di servizi decisoria (i cui esiti sono stati chiariti nel verbale di intesa 22 novembre 2001 e nel corso della riunione del 19 marzo 2002 tenutasi innanzi alla Presidenza del Consiglio dei Ministri), era onere della Colaci Mare s.r.l. contestarne tempestivamente gli esiti mediante rituale impugnazione.

Non essendo ciò avvenuto, i motivi con cui ci fa contesta il mancato rinnovo della concessione debbono ritenersi inammissibili, in quanto preclusi della mancata impugnazione dell’esito della conferenza di servizi.

8. Dalle considerazioni che precedono discende l’inammissibilità di entrambi i ricorsi proposti in primo grado, con conseguente rigetto degli appelli proposti.

9. La complessità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, ne dispone la riunione e li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 18/4/2011 n.2380 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Balucani
Ministero dell’Interno e altri (Avv. Stato) c/ F. N. (n.c.)

1. Comune e provincia – Sindaco – Obblighi in materia di smaltimento rifiuti – Inosservanza – Conseguenze – Rimozione – Presupposti – Addebitabilità

2. Comune e provincia – Sindaco e Consiglio – Rimozione e scioglimento – Atto di alta amministrazione – Conseguenze – Ampia discrezionalità – Sussiste

1. La rimozione del Sindaco ex art.142 comma 1 bis d.lgs. n.267/2000, per grave inosservanza degli obblighi relativi alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani, non è correlata ad una responsabilità oggettiva, ma ha natura schiettamente sanzionatoria e richiede pertanto che le violazioni contestate siano ad esso addebitabili, e che il relativo procedimento sia connotato da una istruttoria accurata, oltre che dalla osservanza delle necessarie garanzie procedimentali.

2. La rimozione del Sindaco e lo scioglimento del Consiglio ex art.142 comma 1 bis, d.lgs. n.267/2000 costituiscono atti di alta amministrazione, e pertanto si caratterizzano per un elevato tasso di discrezionalità nella valutazione dei fatti acquisiti al procedimento.

N. 02351/2011REG.PROV.COLL.

N. 06807/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6807 del 2010, proposto da:

Ministero dell’Interno, Presidenza della Repubblica, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio delegato alla gestione della emergenza rifiuti per la Regione Campania, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Francesco Nuzzo;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 04275/2010, resa tra le parti, concernente RIMOZIONE DALLA CARICA DI SINDACO DEL COMUNE DI CASTEL VOLTURNO E SCIOGLIMENTO DEL CONSIGLIO COMUNALE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 marzo 2011 il Cons. Lanfranco Balucani e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decreto del Presidente della Repubblica 31.12.2009 è stata disposta la rimozione del sig. Nuzzo Francesco dalla carica di Sindaco del Comune di Castel Volturno, ed il conseguente scioglimento del Consiglio comunale, in applicazione dell’art.142, comma 1 bis, lett. B), n.1, e 142, comma 1 bis, d.lgs. n.267/2000 (quest’ultimo introdotto con l’art. 3 d.l. n.172/2008 conv. in legge n.210/2008).

La rimozione è stata motivata con la “grave e reiterata inerzia del predetto amministratore, nonostante le numerose diffide da parte del Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri delegato alla gestione dell’emergenza rifiuti nella Regione Campania, nel fronteggiare l’abbandono incontrollato dei rifiuti, anche su aree private, in violazione dei doveri del Sindaco di cui all’art. 192, comma 3, d.lgs. 3 aprile 2006, n.152 e 198, comma 1, dello stesso d.lgs..

Avverso il decreto del Presidente della Repubblica e tutti gli atti connessi il sig. Nuzzo ha proposto ricorso dinanzi al TAR Lazio deducendo i seguenti motivi di censura.

1) violazione di legge e difetto dei presupposti del provvedimento di rimozione, in quanto adottato senza la individuazione di concrete responsabilità;

2) incompetenza, essendo stato adottato dal Presidente della Repubblica, anziché dal Ministro dell’Interno come previsto dall’art.142, comma 1 bis, d.lgs. n.267/2000;

3) erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, nell’assunto che le numerose diffide menzionate negli atti impugnati constano in realtà di quattro inviti inoltrati dalla Amministrazione straordinaria nei mesi di agosto e settembre; che la norma (art.142, comma 1 bis) è volta a sanzionare non carenze gestionali ovvero difficoltà oggettive del servizio di raccolta dei rifiuti, bensì concrete responsabilità riconducibili al Sindaco, mentre nella specie alcuna responsabilità è imputabile alla Amministrazione che ha posto in essere tutti gli atti necessari ad affrontare l’emergenza rifiuti;

4) violazione di legge ed eccesso di potere poiché le contestazioni mosse alla Amministrazione straordinaria sono state prontamente riscontrate; esse inoltre non configurano gravi inadempienze, ma assegnano il termine per provvedere e non prospettano misure sanzionatorie;

5) violazione dell’art.7 e segg. L. n.241/1990 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.

Le Amministrazioni statali intimate si sono costituite in giudizio.

Nella relazione del Capo Dipartimento della Protezione civile è stata eccepita:

– la carenza di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

– la carenza di interesse a ricorrere in capo al ricorrente avendo presentato le proprie dimissioni in data 18.12.2009 e in ogni caso trattandosi di Sindaco di Comune interessato dalle elezioni amministrative del 2010 per cui è tenuto comunque a rassegnar
Con sentenza 18 marzo 2010, n.4275 il TAR Lazio, Sezione Prima, dopo aver disatteso le eccezioni preliminari, ha accolto il ricorso, avendo ritenuto fondate “le rilevate carenze nella contestazione delle inadempienze ascritte al ricorrente” denunciate con il terzo motivo, assorbendo ogni altra questione dedotta in giudizio.

Nei riguardi di detta pronuncia le Amministrazioni statali hanno interposto appello, con il quale la sentenza del TAR viene censurata sia in relazione alla portata della normativa applicata, sia nella valutazione della ritenuta mancanza di responsabilità del Sindaco.

Quanto al primo profilo le Amministrazioni appellanti sostengono che la natura e la penetranza dei poteri assegnati ai Comuni in relazione alla emergenza rifiuti non può essere disgiunta da una altrettanto profonda responsabilità dei titolari delle cariche elettive; che il potere di rimozione degli organi politici introdotto con la novella del 2008 assume la stessa natura dei poteri di cui all’intero art.142 del T.U.E.L., contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza appellata, ed è quindi atto di “alta amministrazione”, con la conseguenza che l’intervento sanzionatorio assume connotati di amplissima discrezionalità.

Quanto al secondo profilo il TAR ha errato in due direzioni:

– ha ignorato la valutazione delle proporzioni dell’emergenza che stava interessando il territorio del Comune di Castel Volturno, come effettuata prima del provvedimento di rimozione nella nota della Prefettura di Caserta in data 21.12.2009 e nel rapporto
– ha errato laddove ha sostenuto che l’Amministrazione statale sarebbe stata tenuta ad instaurare “un confronto procedimentale con l’interessato, mediante una formale ed esauriente contestazione degli addebiti”.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 18 marzo 2011.

DIRITTO

Con la sentenza quivi impugnata il TAR ha accolto il ricorso proposto dal sig.Nuzzo avverso il decreto del Presidente della Repubblica che lo ha rimosso dalla carica di Sindaco del Comune di Castel Volturno, ed il conseguente scioglimento del Consiglio comunale, avendo ritenuto la illegittimità dei provvedimenti impugnati per “le rilevate carenze nella contestazione delle inadempienze ascritte al ricorrente”, come denunciato con il terzo mezzo di gravame.

L’appello proposto avverso l’anzidetta pronuncia è fondato.

Come è noto, l’art.142, comma 1 bis, d.lgs. n.267/2000 ( introdotto dal d.l. n.172/2008 conv. in l.n.210/2008), nel prevedere la rimozione dei vertici degli enti locali per la grave inosservanza degli obblighi posti a carico di questi relativamente alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani, è stato dettato dalla necessità di fronteggiare la situazione di straordinaria emergenza venutasi a creare in Campania.

La legge prevede che, in caso di inadempienza agli obblighi imposti agli enti locali, sia assegnato

all’ente interessato un termine perentorio per adottare i provvedimenti dovuti e necessari, e che, decorso inutilmente tale termine, il Ministro dell’Interno possa rimuovere il Sindaco, il presidente della Provincia o i componenti dei Consigli o delle Giunte , su proposta motivata del Sottosegretario delegato alla gestione della emergenza rifiuti in Campania.

Venendo alla fattispecie in esame, va certamente condivisa la tesi del primo giudice secondo cui la rimozione del Sindaco, ex art.142, comma 1 bis, d.lgs. n.267/2000, non è correlata ad una responsabilità oggettiva, ma ha natura schiettamente sanzionatoria e richiede pertanto che le violazioni contestate siano ad esso addebitabili, e che il relativo procedimento sia connotato da una istruttoria accurata, oltre che dalla osservanza delle necessarie garanzie procedimentali.

Ma come è stato già osservato da questo Consiglio (cfr. Cons.St. VI, 31 marzo 2010, nn.1825 e 1826), alla incisività dei poteri attribuiti agli enti locali il legislatore ha fatto seguire una altrettanto ampia responsabilità dei titolari delle cariche elettive, e ciò specialmente per i Sindaci dei Comuni coinvolti. Ed è evidente –alla stregua di tale contesto normativo- che l’eccezionalità della situazione da fronteggiare non consente di valutare in termini tradizionali la colpa soggettiva del Sindaco, essendo da questi esigibile un impegno eccezionale, all’altezza delle emergenze da affrontare.

Si aggiunga che, dovendosi considerare la rimozione del Sindaco e lo scioglimento del Consiglio quali atti di alta amministrazione (come ammesso dallo stesso giudice di primo grado), essi non possono non essere caratterizzati da un elevato tasso di discrezionalità nella valutazione dei fatti acquisiti al procedimento.

Ciò posto, non può concordarsi con le conclusioni cui è giunta la sentenza appellata secondo cui le “comunicazioni” inviate al Comune dalla Amministrazione straordinaria non costituirebbero “una seria ed effettiva contestazione di uno specifico e grave inadempimento”, e sarebbe mancata “una formale ed esauriente contestazione degli addebiti”.

Giova osservare infatti che la legge, ai fini della adozione dei provvedimenti sanzionatori, richiede semplicemente una diffida con termine perentorio e la perdurante inerzia dell’ente interessato.

E nella fattispecie le sollecitazioni e le diffide impartite dal Sottosegretario delegato per la gestione dell’emergenza erano senz’altro sufficienti ad integrare il disposto normativo di cui all’art. 142, comma 1 bis, d.lgs. n.267/2000, trattandosi di atti di tenore ben chiaro con i quali si chiedevano interventi urgenti e si prospettava l’adozione delle misure previste dall’anzidetto disposto normativo per il caso di ulteriore inerzia.

Al riguardo la relazione del Ministro dell’Interno al Presidente della Repubblica ha avuto cura di evidenziare la riscontrata violazione per un lungo periodo di tempo dell’art. 198, comma 1, d.lgs. n.152/2006 (che dispone la competenza dei Comuni per la gestione dei rifiuti nelle more dell’aggiudicazione delle gare indette dall’Autorità di ambito), e la inosservanza dei doveri stabiliti dall’art. 192, comma 3, dello stesso decreto legislativo (che impone al Sindaco di provvedere alla rimozione di rifiuti sia pure in danno dei responsabili); ed ha altresì dato atto che sulla base del rapporto del locale Comando dei Carabinieri del NOE, trasmesso dal Prefetto unitamente alla documentazione fotografica, la situazione appariva connotata da elementi di criticità tali da mettere in pericolo la salute dei cittadini.

Stante l’ampia discrezionalità riservata alla Amministrazione straordinaria in ordine alla valutazione dei presupposti per l’adozione dei provvedimenti in contestazione, le censure dedotte con il ricorso introduttivo avverso gli stessi sono destituite di fondamento.

L’appello in esame deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso introduttivo.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali dei due gradi di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso introduttivo proposto dal sig. Nuzzo Francesco.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Lanfranco Balucani, Consigliere, Estensore

Alessandro Palanza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 18/4/2011 n.2351 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Vigotti
Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato) c. C.R. (Avv. P. Nicolardi)

Procedimento amministrativo – Autorizzazione paesaggistica – Conferenza di servizi c.d. decisoria – Esito positivo – Legittimazione dell’intervento – Non sussiste – Espresso provvedimento di autorizzazione – Necessità – Positiva verifica della Soprintendenza – Necessità

Il modulo della conferenza di servizi c.d. decisoria, applicato alle vicende di autorizzazione paesaggistica, per quanto possa essere utile ad un esame contestuale e sollecito dell’istanza e possa comportare il raccordo con gli altri procedimenti, non è di per sé idoneo a legittimare dal punto di vista paesaggistico l’intervento, se non è seguito da un autonomo, espresso e puntuale provvedimento di autorizzazione da parte dell’ente competente (nella specie: il Comune) e se la Soprintendenza non ha poi esercitato in senso favorevole all’istanza la sua susseguente funzione di cogestione del vincolo. E’ quindi legittimo l’esercizio del potere di annullamento da parte della Soprintendenza pur essendo intervenuti sia la positiva conclusione della conferenza di servizi sia il successivo provvedimento di autorizzazione da parte dell’Amministrazione competente.

N. 02378/2011REG.PROV.COLL.

N. 08806/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8806 del 2009, proposto da:

Ministero per i beni e le attività culturali in persona del Ministro in carica, Soprintendenza per beni architettonici e per il paesaggio delle Province di Lecce, Brindisi e Taranto in persona del Soprintendente in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Ciccarese Rosa, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Nicolardi, elettivamente domiciliata presso l’avvocato Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza 24;

Comune di Salve;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 01538/2009, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA PER STRUTTURA RICETTIVA AD USO PUBBLICO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ciccarese Rosa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 marzo 2011 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Colelli e l’avvocato Nicolardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le Amministrazioni appellanti chiedono la riforma della sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Puglia ha accolto il ricorso proposto dalla signora Rosa Ciccarese, tutrice del signor Benito Mangiò, avverso il provvedimento di annullamento dell’autorizzazione rilasciata dal Comune di Salve per la realizzazione di una struttura ricettiva ad uso pubblico in zona Pescoluce. La signora Ciccarese propone appello incidentale avverso la medesima sentenza.

Espongono le appellanti principali che alla conferenza di servizi indetta ai sensi dell’art. 5 d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 447, alla quale era rimesso l’esame del progetto presentato dal Mangiò, proprietario dell’area sulla quale insite il progetto per la realizzazione della suddetta struttura, non ha presenziato la Soprintendenza. La conferenza si è conclusa in data 15 marzo 2007 e il Comune di Salve ha approvato, con deliberazione consiliare 28 febbraio 2008, n. 9, la variante urbanistica necessaria per la realizzazione dell’opera. A seguito di sollecitazione della Soprintendenza, espressa con nota del 21 maggio 2008, il Comune ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica 3 giugno 2008, trasmessa alla Soprintendenza stessa, che, con decreto 1° agosto 2008, la ha annullata per contrasto con i valori paesaggistici ed archeologici della zona costiera di Salve, dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi della l. 29 giugno 1939, n. 1497 con decreto ministeriale del 17 ottobre 1970.

A) Tale decreto è stato impugnato davanti al Tribunale amministrativo della Puglia, che, con la sentenza impugnata, ha accolto il ricorso ritenendo che il provvedimento soprintendentizio fosse andato oltre il controllo di mera legittimità.

I) Avverso la sentenza l’appello principale deduce che il potere di vigilanza riconosciuto all’organo statale dall’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 può riguardare tutti i vizi di legittimità e, quindi, anche la carenza di motivazione del provvedimento sottoposto a controllo. Nella fattispecie in esame, il Comune di Salve, nel rilasciare l’autorizzazione, si è limitato ad una valutazione stereotipata e avulsa dal concreto impatto dell’opera progettata sull’ambiente circostante, mentre la Soprintendenza ha evidenziato l’altissimo valore paesaggistico e ambientale della zona interessata dall’intervento e il danno irreversibile che questo avrebbe arrecato allo stato dei luoghi.

L’appello è fondato, poiché, come emerge dalla semplice lettura del provvedimento rilasciato dal Comune, nessuna specifica considerazione circa le caratteristiche del progetto, di notevole portata, e circa l’effetto che la nuova edificazione avrebbe arrecato sul delicato e caratteristico contesto ambientale, tutelato con decreto del 17 ottobre 1970 e connotato anche da ritrovamenti archeologici, è stata espressa nella valutazione della compatibilità dell’intervento con le preminenti esigenze paesaggistiche e, quindi, dell’autorizzabilità dell’intervento. L’annullamento non ha quindi ecceduto dai limiti che gli sono propri, ma ha correttamente rilevato l’illegittimità dell’atto sottoposto a controllo, sotto il profilo dell’eccesso di potere per carenza di motivazione.

B) Contro la medesima sentenza, come si è premesso, ha proposto appello incidentale la signora Ciccarese, per ripresentare i motivi del ricorso di primo grado respinti dal Tribunale amministrativo.

II) In particolare, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto il meccanismo di esercizio delle competenze in materia paesaggistica previsto dall’art. 82, nono comma, d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 e dalle successive disposizioni che tale meccanismo hanno recepito, incompatibile con l’istituto della conferenza dei servizi, con conseguente necessità di attivare successivamente alla conclusione della conferenza l’emanazione dell’autorizzazione paesaggistica da parte dell’autorità delegata e la successiva verifica da parte della Soprintendenza. Secondo la ricorrente, invece, il provvedimento del Comune del 3 giugno 2008, successivamente annullato dalla Soprintendenza, costituisce mera formalizzazione del parere favorevole sugli aspetti paesaggistici, già compiutamente reso nella conferenza di servizi conclusasi il 15 marzo 2007 e, come tale, è inidoneo a riattivare i poteri anche di controllo già consumati in quella sede.

La censura non ha pregio.

Va anzitutto considerato che lo stesso parere espresso ai fini paesaggistici nell’ambito della conferenza di servizi nella seduta conclusiva del 15 marzo 2007 specifica che resta fermo “l’obbligo di dotarsi di autorizzazione paesaggistica prima dell’inizio dei lavori, nel rispetto delle direttive imposte con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12 dicembre 2006”:. Del resto, tale obbligo è insito nella qualificazione dell’esito della conferenza in termini di “parere” (paesaggistico) e di “proposta” (di variante urbanistica), come tali necessariamente preparatori, ma senza effetto vincolante, di provvedimenti di amministrazione attiva.

In via più generale (ed è considerazione conclusiva) questo Consiglio di Stato (es. Cons. Stato. VI, 11 dicembre 2008, n. 5620; 9 novembre 2010, n. 7981; 31 gennaio 2011, n. 712) ha già ripetutamente rilevato come, secondo l’ormai prevalente orientamento – da cui non v’è motivo di discostarsi – l’istituto della conferenza di servizi c.d. decisoria disciplinato dagli artt. 14 ss. legge 7 agosto 1990, n. 241, in esito alle riforme apportate dalle leggi 24 novembre 2000, n. 340, e 11 febbraio 2005, n. 15 – e secondo la disciplina vigente all’epoca di adozione degli atti qui in questione (marzo 2007 – giugno 2008) – è caratterizzato da una struttura dicotomica, articolata in una fase che si conclude con la determinazione della conferenza (anche se di tipo c.d. decisorio), che ha valenza endoprocedimentale, e in una successiva fase che si conclude con l’adozione del provvedimento finale, che ha valenza esoprocedimentale ed esterna, effettivamente determinativa della fattispecie e incidente sulle situazioni degli interessati.

A favore di tale configurazione militano i seguenti argomenti esegetici di natura logico-sistematica, già sviluppati nei citati precedenti di questa Sezione:

– la previsione normativa contenuta nell’art. 14-quater, comma 2, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dall’art. 177 l. 15 maggio 1997, n. 127), enunciativa del carattere immediatamente esecutivo della determinazione conclusiva dei lavori della
– la legge 11 febbraio 2005, n. 15 ha espressamente abrogato la previsione normativa contenuta nell’art. 14-ter, comma 7, che consentiva alle amministrazioni dissenzienti di impugnare direttamente ed immediatamente la determinazione conclusiva dell
– se da un lato appare innegabile che il sistema introdotto nel 2005 sia ispirato dall’intento di anticipare già al momento della conclusione dei lavori della conferenza la palese espressione delle volontà da parte delle amministrazioni partecipanti (in p
– la scelta di mantenere un provvedimento espresso come momento conclusivo della complessiva vicenda appare ispirato dalla volontà di lasciare inalterato il complessivo sistema di garanzie e responsabilità trasfuso nel nuovo Capo IV-bis della legge
Si aggiunga che poi la formulazione del comma 6-bis del citato art. 14-ter, aggiunto dall’art. 10 legge 11 febbraio 2005, n. 15, rafforza il ruolo e la responsabilità dell’amministrazione procedente, cui è rimessa la determinazione finale previa valutazione delle specifiche risultanze della conferenza e tendo conto delle posizioni prevalenti ivi espresse, ferma restando l’autonomia del potere provvedimentale dell’autorità procedente stessa. È su questa che comunque si concentra, con riferimento agli interessi che per legge le spetta curare, l’imputazione di responsabilità derivante dall’assunzione della decisione amministrativa che segue la valutazione collegiale (responsabilità che non è condivisa dagli altri partecipanti alla conferenza). Sicché non vi è un nesso di consequenzialità automatica con le determinazioni della conferenza stessa, perché a questa imputazione autonoma non può non corrispondere un’autonomia di valutazione, pur dovendosi tener conto delle risultanze della conferenza e delle posizioni ivi prevalenti: il cui oggetto coerentemente è ciò che, per essere (a differenza della competenza) disponibile, è proprio dell’incontro e concreta la sua utilità operativa, vale a dire la conoscenza delle reciproche posizioni, il raccordo organizzativo e temporale, l’obiettivo di complessiva accelerazione delle decisioni.

Diversamente, nel modulo della conferenza c.d. decisoria, si giungerebbe a dover irragionevolmente (con sospetto di violazione degli artt. 3 e 97 Cost.) configurare, in capo agli altri partecipanti alla conferenza stessa, l’assunzione occasionale di un potere pubblico non di loro competenza, senza responsabilità né preposizione, non previsto dalla legge che regola il singolo procedimento, la quale risponde a modelli organizzativi che razionalmente distribuiscono attribuzioni e competenze per specializzazione, cioè in ragione di capacità amministrative e conoscenze tecniche. La conferenza diverrebbe da occasione procedimentale di accelerazione e coordinamento dei casi complessi, qual è, luogo privativo di formazione collegiale della decisione, vale a dire organo decidente: il che è, come noto, negato dalla dominante giurisprudenza.

Questa considerazione vale tanto più quando si tratti di esercitare discrezionalità non amministrativa, ma tecnica, qual è quella di apprezzamento della compatibilità paesaggistica e della sua legittimità; e vale ancor più ove si consideri l’indeclinabilità della funzione pubblica di tutela del paesaggio per la particolare dignità data dall’essere iscritta dall’art.9 Cost. tra i principi fondamentali della Repubblica, il che comporta che la sua cura faccia eccezione, se in conflitto, agli obiettivi di semplificazione e accelerazione amministrative (sulla prevalenza di tale cura, cfr. Corte cost., 29 dicembre 1982, n. 239; 21 dicembre 1985, n. 359; 27 giugno 1986, n. 151; 10 marzo 1988, n. 302).

L’autorità procedente dunque deve sì tener conto delle utili risultanze della conferenza per ciò che può concernere l’apporto conoscitivo di fatto circa gli elementi propri della sua valutazione, ma conserva nel merito il suo potere, perché la cura di sua competenza va esercitata con il provvedimento appositamente nominato dall’ordinamento e secondo il suo contenuto tipico.

È così che questo assetto – che pure ha riguardo alle meritevoli esigenze di semplificazione della complessità e di accelerazione amministrativa – corrisponde al limite del razionale esercizio dell’azione amministrativa, fondato sul principio di buona amministrazione (art. 97 Cost.) che presiede all’organizzazione per competenze degli uffici pubblici e che, per naturale implicazione, si manifesta nella loro corrispondente azione.

Consegue da quanto sopra che il modulo della conferenza di servizi c.d. decisoria, applicato alle vicende di autorizzazione paesaggistica, per quanto possa essere utile ad un esame contestuale e sollecito dell’istanza e possa comportare il raccordo con gli altri procedimenti, non è di suo idoneo a legittimare dal punto di vista paesaggistico l’intervento, se non è seguito da un autonomo, espresso e puntuale provvedimento di autorizzazione da parte dell’ente competente (nella specie: il Comune) e se la soprintendenza non ha poi esercitato in senso favorevole all’istanza stessa la sua susseguente funzione di cogestione del vincolo.

Tornando al caso di specie, si deve quindi escludere che con la formulazione del parere conclusivo nella conferenza di servizi sia stato consumato il potere di provvedere in ordine agli aspetti attinenti alla tutela paesaggistica. Al contrario, tale parere postulava, come detto, l’emissione di un formale provvedimento di autorizzazione da parte dell’amministrazione a ciò competente, e la conseguente fase di cogestione del vincolo da parte dell’ufficio statale. Nel contesto di tale sequenza, ben poteva la Soprintendenza, nella sua competenza, discostarsi dalla risultanze della conferenza di servizi.

Il motivo esaminato è, pertanto, infondato, ed anche infondata è la censura, allo stesso connessa, relativa alla pretesa violazione del termine assegnato dall’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 per l’esercizio del potere di cogestione del vincolo, che l’appellante considera decorrente dalla data di conclusione dei lavori della conferenza dei servizi.

Ove si consideri, come sopra si è detto essere doveroso, che solo con il provvedimento del 3 giugno 2008 è stata formalizzata l’autorizzazione da parte del Comune, e che la trasmissione è avvenuta il successivo 5 giugno, l’esercizio del potere di cogestione, concretizzatosi con il provvedimento di annullamento del 1° agosto 2008 si manifesta tempestivo, non essendo condivisibile la tesi dell’appellante, tesa a considerare ricettizio il provvedimento stesso. Come questo Consiglio di Stato ha già avvertito (Cons. Stato, VI, 13 febbraio 2009 , n. 769) il termine di sessanta giorni originariamente previsto dall’art. 82, nono comma, d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, come modificato dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, si riferisce non alla comunicazione, ma alla adozione del provvedimento ministeriale (non recettizio) di annullamento del parere favorevole espresso dall’amministrazione cui compete esprimersi in merito alla compatibilità paesaggistica. Eguale conclusione vale con riferimento a quanto dispone, in merito, l’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004, che, sul punto, non innova al regime previgente.

III) Anche infondato è il motivo che si appunta su aspetti del procedimento partecipativo, deducendo la mancanza di adeguato avviso di avvio del procedimento di controllo. La sentenza impugnata, che ha respinto la censura sul presupposto del particolare modulo delineato dall’art. 159 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, merita, sul punto, conferma. La disposizione prevede infatti una strutturazione del regime transitorio di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica valido all’epoca dei fatti di cui è causa, secondo la quale la forma partecipativa si discosta, nonostante l’espresso richiamo alla legge n. 241del 1990, sotto vari profili, dal quadro delle formalità contemplate dalla legge generale sul procedimento amministrativo: in particolare prevedendo espressamente che l’avviso in parola si ritiene compiutamente assolto per effetto della mera comunicazione dell’avvenuta trasmissione del provvedimento autorizzatorio al competente organo statale. La sufficienza della comunicazione della trasmissione ad assolvere gli oneri partecipativi si spiega con la circostanza che la fase di riesame dell’autorizzazione da parte dell’Autorità statale si configura come una fase necessaria e non autonoma di un unitario e complesso procedimento (volto al riscontro della possibilità giuridica di mutare lo stato dei luoghi) avviato ad istanza di parte con la richiesta di autorizzazione paesaggistica (Cons. Stato, Ad. plen. 14 dicembre 2001, n. 9; VI, 27 agosto 2010, n. 5980).

Poiché, nel caso in esame, è incontestato che l’interessato abbia ricevuto la comunicazione della trasmissione dell’autorizzazione alla Soprintendenza, anche il motivo esaminato deve essere respinto.

C) In conclusione, l’appello principale è fondato e deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata in parte qua; l’appello incidentale è invece infondato e va respinto.

Le spese di questo secondo grado del giudizio seguono la soccombenza, e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale in epigrafe indicato e respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo grado

Condanna l’appellata, appellante incidentale, a rifondere all’Amministrazione dei beni e le attività culturali le spese del giudizio, nella misura di 2.000,00 (duemila/00) euro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 18/4/2011 n.2378 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. GiovagnoliMinistero dell’Ambiente (Avv. Stato) c. Immobiliare 2C s.r.l. (Avv.ti M. Bucello, M. Gerli, M. Molè)

Ambiente – Inquinamento – Bonifica del sito – Proprietario incolpevole – Obbligo – Esclusione

In mancanza dell’accertamento relativo all’imputazione soggettiva dell’inquinamento del sito e della falda sottostante, in capo al proprietario dello stesso non può essere imposto alcun obbligo di adottare misure di bonifica in un’ottica di recupero del sito. Infatti, in base sia al D.lgs. n. 22/1997 sia al D.lgs. n. 152/2006, l’obbligo di bonifica è posto in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare, mentre il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera “facoltà” di effettuare interventi di bonifica. Inoltre, nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica saranno realizzate dalle Amministrazioni competenti, salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l’esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso, onere destinato pertanto a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno.

N. 02376/2011REG.PROV.COLL.

N. 02618/2009 REG.RIC.

N. 02619/2009 REG.RIC.

N. 02620/2009 REG.RIC.

N. 02621/2009 REG.RIC.

N. 02622/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2618 del 2009, proposto da:

Ministero Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, e da Apat-Agenzia Protezione dell’Ambiente per i Servizi Tecnici, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Immobiliare 2 C S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Bucello, Marta Gerli, e Marcello Mole’, con domicilio eletto lo studio dell’avv. Marcello Mole’ in Roma, via Nicolò Porpora, 16;

Regione Lombardia, Provincia di Milano, Comune di Pioltello, Comune di Rodano, Fallimento della Sisas S.p.A., non costituiti nel presente grado di giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 2619 del 2009, proposto da:

Ministero Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, e da Apat-Agenzia Protezione dell’Ambiente per i Servizi Tecnici, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Energheia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Bucello, Marcello Molè, Simona Viola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marcello Molè in Roma, via Nicolò Porpora, 16;

Regione Lombardia, Provincia di Milano, Comune di Pioltello, Comune di Rodano, Fallimento Sisal S.p.A., non costituiti nella presente fase di giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 2620 del 2009, proposto da:

Ministero Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, e da Apat-Agenzia Protezione dell’Ambiente per i Servizi Tecnici, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Cgt – Compressione Gas Tecnici s. cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Bucello, Marcello Molè, Simona Viola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Marcello Molè in Roma, via Nicolo’ Porpora, 16;

Regione Lombardia, Provincia di Milano, Comune di Pioltello, Comune di Rodano, Fallimento della Sisas S.p.A., non costituiti nel presente grado di giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 2621 del 2009, proposto da:

Ministero Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, e da Apat-Agenzia Protezione dell’Ambiente per i Servizi Tecnici, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Società Air Liquide Italia Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Bucello, Marcello Molè e Simona Viola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marcello Mole’ in Roma, via Nicolò Porpora, 16;

Regione Lombardia, Provincia di Milano, Comune di Pioltello, Comune di Rodano, Fallimento della Sisas S.p.A., non costituiti nella presente fase di giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 2622 del 2009, proposto da:

Ministero Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, e da Apat-Agenzia Protezione dell’Ambiente per i Servizi Tecnici, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Air Liquide Produzione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Bucello, Marcello Molè, Simona Viola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marcello Molè in Roma, via Nicolo’ Porpora, 16;

Regione Lombardia, Provincia di Milano, Comune di Pioltello, Comune di Rodano, Fallimento della Sisas Spa, non costituiti nel presente grado di giudizio;

quanto al ricorso n. 2618 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano: Sezione Iv n. 01118/2009, resa tra le parti, concernente IMPOSIZIONE INTERVENTI DI BONIFICA TERRITORIO COMUNALE

quanto al ricorso n. 2619 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano: Sezione Iv n. 01117/2009, resa tra le parti, concernente IMPOSIZIONE INTERVENTI DI BONIFICA TERRITORIO COMUNALE

quanto al ricorso n. 2620 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano: Sezione Iv n. 01119/2009, resa tra le parti, concernente IMPOSIZIONE INTERVENTI DI BONIFICA TERRITORIO COMUNALE

quanto al ricorso n. 2621 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano: Sezione Iv n. 01115/2009, resa tra le parti, concernente IMPOSIZIONE INTERVENTI DI BONIFICA TERRITORIO COMUNALE

quanto al ricorso n. 2622 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano: Sezione Iv n. 01116/2009, resa tra le parti, concernente IMPOSIZIONE INTERVENTI DI BONIFICA TERRITORIO COMUNALE

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli l’avvocato dello Stato Pisana e l’avvocato Viola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Vengono in decisione gli appelli proposti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e dall’A.P.A.T., Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici per ottenere la riforma delle sentenze del T.a.r. Lombardia, nn. 1115, 1116, 1117, 1118, e 1119 del 2009, con le quali sono stati accolti i ricorsi rispettivamente proposti in primo grado dalle società: Air Liquid Italia Service s.r.l., Air Liquid Produzione s.r.l., Energheia s.r.l., Immobiliare 2C s.p.a., C.G.T.-Compressione Gas Tecnici.

Le sentenze impugnate hanno annullato il verbale della conferenza di servizi deciso tira convocata presso il Ministero dell’ambiente in data 11 ottobre 2007 e il decreto direttoriale n. 4073/QdV/DI/B contenente “il provvedimento finale di adozione, ex art. 14 ter della legge n. 241 del 1990, le determinazioni conclusive di detta conferenza di servizi.

2. La vicenda oggetto degli appelli in esame trova la propria origine negli atti adottati dalle Amministrazioni appellanti a seguito dell’intervenuto annullamento da parte sempre del T.a.r Lombardia (con sentenze n. 5286/2007, 5287/2007, 5288/2007, 5782/2007, 5355/2007), degli atti che imponevano alle odierne appellate interventi di bonifica nel territorio dei Comuni di Pioltello e Rodano su di un’area che, per effetto dei gravi fenomeni di inquinamento che l’hanno interessata, è stata classificata quale sito inquinato di interesse nazionale, ai sensi dell’art. 1, comma 4°, lett. p-quater, della legge 426/1998.

3. Il T.a.r. aveva annullato i precedenti provvedimenti adottati dal Ministero, ritenendo che non risultasse alcuna adeguata attività istruttoria, compiuta dall’Amministrazione ai fini dell’accertamento, in capo alle società intimate, della responsabilità per l’inquinamento del sito in questione.

Per tali ragioni ed in considerazione del fatto che la disponibilità manifestata dalle società alla realizzazione di interventi di risanamento ambientale non potesse essere certo ritenuta idonea a far sorgere obblighi di bonifica il ricorso era stato accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti con cui il Ministero dell’Ambiente ha imposto alla ricorrente di adottare misure di messa in sicurezza di emergenza della falda e dei sedimenti.

4. Prima ancora di procedere all’impugnazione in appello di detta sentenza (avvenuta solo in data 19 novembre 2007), con conferenza di servizi dell’11 ottobre 2007, le Amministrazioni coinvolte hanno inteso ribadire nuovamente l’obbligo per tutte le imprese insediate nel sito di procedere all’immediata adozione di misure di messa in sicurezza di emergenza della falda, dando atto che, a parere delle stesse, sarebbe stato impossibile pervenire all’accertamento delle responsabilità in tempi compatibili con l’urgenza del provvedere e lo stato di contaminazione sarebbe imputabile anche alle attività produttive attive nel sito; in ogni caso, secondo le Amministrazioni, l’obbligo di attivazione dell’operatore non responsabile deriverebbe, quale onere reale, dalla mera proprietà del terreno.

5. Le società destinatarie dei provvedimenti hanno, quindi, ritenuto che un tale comportamento dell’Amministrazione fosse in primo luogo lesivo dell’obbligo derivante dalle sentenze del T.a.r. ed, in secondo luogo, illegittimo. Per tali ragioni esse, con ricorso proposto innanzi al T.a.r. Lombardia, hanno richiesto l’esecuzione del giudicato e l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Il T.a.r., con le sentenze oggi appellate, ha respinto il ricorso per l’esecuzione del giudicato (ritenendo le precedenti sentenze auto esecutive, e come tali non tali da richiedere alcuna ulteriore attività esecutiva da parte dell’Amministrazione), ma ha accolto il ricorso per l’annullamento dei provvedimenti ministeriali, sul presupposto che non fosse stato introdotto alcun nuovo elemento volto a dimostrare la responsabilità per l’inquinamento in capo alle società ricorrenti.

6. Per ottenere la riforma di tali sentenze hanno proposto appello il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e l’A.P.A.T., Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici.

Le società intimate si sono costituite chiedendo il rigetto degli appelli.

Alla pubblica udienza del 15 febbraio 2011, gli appelli sono passati in decisione.

DIRITTO

1. Occorre, in primo luogo, disporre la riunione degli appelli, stante la loro evidente connessione sia soggettiva (in tutti i casi appellano il Ministero dell’Ambiente e l’A.P.A.T.), sia oggettiva, considerando che i provvedimenti amministrativi impugnati, pur tenendo conto della diversità delle posizioni coinvolte, riguardano la stessa area e si fondano su considerazioni in gran parte analoghe per tutte le società appellate, e che, di conseguenza, anche i motivi di doglianza formulati nei singoli appelli dalle Amministrazioni sono in gran parte comuni.

2. Le società appellate hanno chiesto la sospensione dei presenti giudizi in attesa della definizione degli appelli, allo stato pendenti innanzi alla IV Sezione di questo Consiglio di Stato, proposti dal Ministero dell’Ambiente per chiedere la riforma di tre delle cinque sentenze, menzionate nella parte in fatto (segnatamente pende appello avverso le sentenze n. 5286/2007, 5287/2007, 5288/2007) con cui il T.a.r. Lombardia aveva già ritenuto illegittimi analoghi provvedimenti adottati dal Ministero dell’Ambiente. Il Collegio ritiene di non accogliere la richiesta di sospensione, in considerazione del fatto che i provvedimenti oggetto del presente giudizio, nonostante un’evidente affinità sotto il profilo contenutistico con i provvedimenti precedentemente adottati, sono comunque atti autonomi, che, come ricordato dal T.a.r. nelle sentenze oggi appellate, non sono neanche diretti a dare esecuzione alle sentenze di annullamento dei precedenti provvedimenti, essendo, al contrario, espressione di un autonomo potere provvedimentale.

Tra i provvedimenti oggetto del presente giudizio e quelli oggetto degli appelli pendenti innanzi alla IV Sezione, vi è, quindi, solo una parziale identità di contenuti, che di per sé non giustifica la sospensione del processo.

3. Nel merito gli appelli devono essere respinti.

4. I provvedimenti impugnati, infatti, nonostante la diversità delle posizioni coinvolte si fondano tutte sul dichiarato presupposto secondo cui, risultando impossibile pervenire all’accertamento delle responsabilità in tempi compatibili con l’urgenza del provvedere, l’obbligo di attivazione dell’operatore deriverebbe, a prescindere dalla responsabilità, quale onere reale, dalla mera proprietà del terreno.

E’ vero che, in alcuni casi, nell’atto di appello l’Amministrazione cerca in parte di modificare tale impostazione, adducendo, con riferimento ad alcune delle società intimate, elementi da cui potrebbe desumersi anche una responsabilità per l’inquinamento.

In tal modo, tuttavia, come correttamente evidenzia la difesa delle società appellate, il Ministero finisce per modificare in sede processuale la motivazione dei provvedimenti oggetto del giudizio, nei quali, invece, come si è detto, si è ritenuto di poter provvedere a prescindere dall’accertamento e dalla ricerca delle responsabilità individuali.

Tale forma di integrazione della motivazione risulta, tuttavia, inammissibile, in quanto si risolve nell’introduzione, per la prima volta in sede processuale, di elementi di fatto che avrebbero dovuto essere oggetto di istruttoria e di contraddittorio in sede procedimentale.

Diversamente opinando, infatti, il processo finirebbe per diventare il luogo di celebrazione del procedimento, e non, come invece deve essere, il momento deputato al controllo di legittimità di una decisione provvedimentale adottata all’esito di un procedimento già concluso.

Ciò implica che la legittimità dei provvedimenti impugnati non può che essere valutata considerando gli elementi e la motivazione su cui gli stessi di fondano, dato che, se così non fosse, si ammetterebbe, di fatto, un’azione diretta ad accertare se sussistono i presupposti per l’adozione del provvedimento prima e a prescindere, dall’esercizio del potere nella sede procedimentale.

In altri termini, e concludendo sul punto, la sede dedicata a stabilire se l’inquinamento è imputabile alle società appellata è il procedimento; in quel contesto, nel rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale, l’Amministrazione potrà far valere eventuali circostanze che depongano nel senso dell’imputabilità dell’inquinamento delle società odierne appellate.

5. Nel presente giudizio, la questione da esaminare, per vagliare la legittimità dei provvedimenti impugnati, è solo se sia legittimo imporre misure di bonifica sulla base del mero presupposto della proprietà del sito contaminato.

Al quesito deve essere data risposta negativa.

Sia in base al d.lgs. n. 22/1997 sia in base al d.lgs. n. 152/2006, l’obbligo di bonifica è posto in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare (artt. 242 e 244 D.Lgs. 152/2006), mentre il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera “facoltà” di effettuare interventi di bonifica (art. 245); nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica saranno realizzate dalle Amministrazioni competenti (art. 250), salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l’esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso, onere destinato pertanto a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno (art. 253).

Ne consegue che, non avendo l’Amministrazione provato che l’inquinamento riscontrabile nel sito sia imputabile alle società odierne appellate, a queste ultime non poteva essere imposto alcun obbligo di adottare misure di bonifica in un’ottica di recupero del sito (in questi termini cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3885: Cons. Stato, Cons. Stato , sez. VI, 15 luglio 2010 , n. 4561).

6. Ne discende l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, con assorbimento di ogni ulteriore censura.

Gli appelli, pertanto, devono essere respinti, salvo, ovviamente, i futuri provvedimenti che l’Amministrazione riterrà di adottare.

Le spese del giudizio devono essere compensate, ricorrendone i presupposti, considerata comunque la complessità, anche in ordine alla esatta ricostruzione dei fatti, delle questioni oggetto del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), pronunciando sugli appelli indicati in epigrafe, li riunisce e li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2011

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G.I. e Rel dott. Giovanna Dominici

progettazione OOPP: presupposti per il riconoscimento della complessità ai sensi della Tariffa Professionale

Contratti della P.A. – Opere pubbliche – Tariffa professionale – Art. 21 2° co. l. 143/1949 – Maggiorazione per complessità – Riconoscimento – Presupposti – Fattispecie

La maggiorazione per complessità ai sensi della Tariffa professionale di cui alla l. 143/1949 s.m.i. deve essere riconosciuta quando l’elaborazione del progetto, per le caratteristiche dell’opera da progettare, richieda uno sviluppo di elaborati tecnici e contabili superiori al normale (Nel caso di specie, il Tribunale ha riconosciuto la maggiorazione in quanto la complessità d’uso del PalaIsozaki di Torino ottenuta grazie allo studio simultaneo di svariate combinazioni aveva condotto alla condizione prevista dalla norma).

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