Pres. Savo Amodio, Est. Caponigro
Banca Popolare dell’Emilia Romagna (Avv.ti F. Carbonetti, M. Sanino, C. Celani, L. Coraggio) c/ Commissione Nazionale per le Società e la Borsa -CONSOB- (Avv.ti. F. Biagianti, S. Providenti, E. Cappariello, G. Ciccarelli)

1. Giurisdizione e competenza – Intermediazione finanziaria – Sanzioni irrogate dalla Consob – Giurisdizione g.o. – Sussiste – Giurisdizione g.a. – Ex art. 24 , co. 5, l. 262/05 – Irrilevanza.

2. Sanzioni amministrative – Illecito amministrativo e penale – Connessione oggettiva – Irrogazione sanzione amministrativa – Competenza del giudice penale – Sussiste.

1. A norma dell’art. 195, co. 4, d.lgs. 58/98, rientrano nella giurisdizione del g.o. le controversie relative alle sanzioni amministrative irrogate dalla Consob di cui al Titolo II del citato d.lgs.. Né tale giurisdizione è mutata a seguito dell’entrata in vigore dell l. 262/05, posto che l’art. 24, co. 5, della medesima legge, nello specificare che avverso gli atti adottati dalle Autorità di cui al co. 4, tra cui la Consob, può essere proposto ricorso giurisdizionale dinanzi al Tar del Lazio, mantiene ferme le disposizioni previste per l’impugnazione dei provvedimenti sanzionatori dall’art. 195, co. 4 e seg., del predetto Testo Unico.

2. Nell’ipotesi in cui tra l’illecito amministrativo e l’illecito penale sussista un rapporto di connessione oggettiva (nel senso che dall’accertamento del primo dipende l’esistenza del secondo), la competenza ad accertare la responsabilità dell’illecito amministrativo e ad irrogare la relativa sanzione spetta al giudice penale non all’autorità amministrativa, secondo la regola generale di cui all’art. 24, l. 689/81.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati:

Dott. Antonino Savo Amodio – Presidente
Dott. Roberto Politi – Componente
Dott. Roberto Caponigro – Componente, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7563 del 2008, proposto da



Banca Popolare dell’Emilia Romagna S.C. a R.L. in persona del Vice Presidente e legale rappresentante pro tempore, Dott. Ruggero Benassi, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Francesco Carbonetti, Mario Sanino, Carlo Celani e Lorenzo Coraggio ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale Sanino in Roma, Viale Parioli n. 180

contro

Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB), in persona del Presidente e legale rappresentante Pres. Lamberto Cardia, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabio Biagianti, Salvatore Providenti, Elisabetta Cappariello e Giuseppe Ciccarelli della Consulenza Legale interna ed elettivamente domiciliata presso la propria sede in Roma, Via G.B. Martini n. 3

per l’annullamento

del provvedimento di cui alla lettera 14 maggio 2008, prot. 3045590, e di ogni altro atto annesso, connesso o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio della Consob;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla udienza pubblica del 25 febbraio 2009, relatore il dott. Roberto Caponigro, gli avvocati di cui al relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente ha impugnato l’atto del 14 maggio 2008 con cui la Consob ha contestato ai sensi dell’art. 195, co. 1, TUF, tra l’altro, alla Banca Popolare dell’Emilia Romagna s.c. a r.l. le seguenti violazioni:
• violazione dell’art. 122, co. 1 e 5, del TUF, con riferimento alla mancata pubblicazione del patto parasociale stipulato con Unipol;
• violazione dell’art. 106, co. 1, concernente la mancata effettuazione dell’OPA obbligatoria;
• violazioni dell’art. 115, co. 1, del TUF, con riferimento alle note di risposta fornite da BPER in data 19 maggio e 30 agosto 2005.
La Consob, con detto atto, ha altresì informato che i soggetti interessati hanno la facoltà di presentare le deduzioni entro il termine di trenta giorni decorrenti dalla notifica della lettera di contestazioni.

La ricorrente – premettendo di essere ben consapevole della qualificazione che l’amministrazione ha inteso attribuire all’atto e degli strumenti di tutela offerti al privato dal D.Lgs. 58/1998 e, segnatamente, dall’art. 195 – ha evidenziato la singolarità della fattispecie costituita dal fatto che il procedimento promosso dalla Consob, in presenza del rapporto di pregiudizialità rispetto ad un determinato procedimento penale in corso presso la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, aggraverebbe ingiustificatamente la posizione della Banca e degli altri esponenti aziendali coinvolti e li costringerebbe a difendersi in un procedimento che non avrebbe ragion d’essere, con spreco di attività amministrativa. Ha anche evidenziato il pregiudizio che deriverebbe dall’eventuale adozione del provvedimento sanzionatorio e dal suo utilizzo da parte della Procura nell’udienza preliminare, pregiudizio al quale non potrebbe ovviare l’opposizione innanzi alla Corte d’Appello ai sensi dell’art. 195 TUF.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 L. 689/1981. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche. In particolare, illogicità e ingiustizia manifesta.

Sulla incompetenza della Consob ad avviare il procedimento sanzionatorio nei confronti di BPER nonché sulla pregiudizialità dell’azione amministrativa rispetto a quella penale.

Vi sarebbe una connessione obiettiva tra l’accertamento degli illeciti amministrativi contestati dalla Consob e l’accertamento del reato di manipolazione del mercato oggetto del procedimento penale e quest’ultimo non sussisterebbe ove fosse accertata l’insussistenza degli illeciti amministrativi contestati, per cui, ponendosi l’accertamento delle violazioni amministrative contestate dalla Consob come pregiudiziale all’accertamento del reato di manipolazione in quanto ne costituisce un imprescindibile presupposto logico-giuridico, dovrebbe trovare applicazione l’art. 24 L. 689/1981, secondo cui il giudice penale competente a conoscere del reato sarebbe competente a decidere anche sulla violazione non costituente reato.

In definitiva, ove sussista la suddetta connessione obiettiva tra illecito amministrativo e reato ed il procedimento penale sia pendente, la competenza ad accertare l’illecito amministrativo e ad irrogare la relativa sanzione spetterebbe al giudice penale e non all’autorità amministrativa.

La Consob ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, per carenza di interesse, in quanto l’atto impugnato ha carattere endoprocedimentale, nonché per omessa notificazione ad almeno uno dei controinteressati; nel merito ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno ed illustrazione delle rispettive ragioni.

All’udienza pubblica del 25 febbraio 2009, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso è inammissibile per carenza di giurisdizione del giudice amministrativo.
Il procedimento sanzionatorio nei confronti della ricorrente è stato avviato, ai sensi dell’art. 195 D.Lgs. 58/1998, per violazioni degli artt. 106, co. 1, 115, co. 1, e 122, co. 1 e 5, dello stesso decreto.

L’art. 195, co. 4, del D.Lgs. 58/1998 prevede che avverso il provvedimento di applicazione delle sanzioni previste dal presente titolo è ammessa opposizione alla corte d’appello del luogo in cui ha la sede o, nel caso di persone fisiche, il domicilio l’autore della violazione ovvero, nei casi in cui tale criterio non sia applicabile, del luogo in cui la violazione è stata commessa.
L’art. 195, co. 4, del D.Lgs. 58/1998, quindi, attribuisce al giudice ordinario la giurisdizione nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni de quibus.
L’attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario, peraltro, non è mutata a seguito dell’entrata in vigore della L. 262/2005, atteso che l’art. 24, co. 5, di tale legge, nello specificare che avverso gli atti adottati dalle Autorità di cui al comma 4, tra cui la Consob, può essere proposto ricorso giurisdizionale dinanzi al T.A.R. del Lazio, mantiene ferme le disposizioni previste per l’impugnazione dei provvedimenti sanzionatori dall’art. 195, comma 4 e seguenti, del testo unico di cui al D.Lgs. 58/1998 (ex multis: Cons. Stato, VI, 17 dicembre 2007; T.A.R. Lazio, I, 31 gennaio 2007, n. 703).

Va da sé che, trattandosi nel caso di specie dell’atto di avvio di un procedimento sanzionatorio destinato eventualmente a concludersi con l’applicazione di una sanzione avverso la quale può essere proposta opposizione al giudice ordinario ai sensi dell’art. 195, co. 4, D.Lgs. 58/1958, non può sussistere la giurisdizione amministrativa in materia.

Né, detta inammissibilità produce un vuoto di tutela per la ricorrente.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha più volte avuto modo di chiarire che nell’ipotesi in cui tra l’illecito amministrativo e l’illecito penale sussista un rapporto di connessione oggettiva (nel senso che dall’accertamento del primo dipende l’esistenza del secondo), la competenza ad accertare la responsabilità dell’illecito amministrativo e ad irrogare la relativa sanzione spetta al giudice penale non all’autorità amministrativa, secondo la regola generale di cui all’art. 24 L. 689/1981; la connessione obiettiva dell’illecito amministrativo con un reato, peraltro, rileva esclusivamente, determinando lo spostamento della competenza all’applicazione della sanzione dall’organo amministrativo al giudice penale, nel caso in cui l’accertamento del primo costituisca l’antecedente logico necessario per l’esistenza dell’altro, mentre, in difetto di tale rapporto di pregiudizialità, la pendenza del procedimento penale non fa venir meno detta competenza all’irrogazione della sanzione amministrativa (ex multis: Cass. Civ., II, 12 novembre 2007, n. 23512).

Di talché, è ben possibile dedurre innanzi al giudice ordinario competente, nel giudizio di opposizione ex art. 195, co. 4, D.Lgs. 58/1998, il vizio di originaria incompetenza dell’Autorità amministrativa che ha irrogato la sanzione in luogo del giudice penale, ove l’opponente ritenga che ricorra l’ipotesi di pregiudizialità di cui all’art. 24 L. 689/1981.

La Suprema Corte di Cassazione, infatti, ha tra l’altro specificato che l’adozione di un’ordinanza ingiunzione emessa dall’Autorità amministrativa quando, ai sensi dell’art. 24 L. 689/1981, la competenza sarebbe spettata al giudice penale competente per il fatto reato, implica un vizio di legittimità dell’atto, sotto il profilo della competenza dell’organo a provvedere, che deve essere ritualmente dedotto dall’opponente (Cass. Civ., II, 24 novembre 2006, n. 24961).

3. Il ricorso è altresì inammissibile per carenza di interesse.
L’interesse al ricorso richiede che l’atto impugnato abbia prodotto una lesione diretta, attuale e concreta alla sfera giuridica del destinatario, mentre, nel caso di specie, sono carenti tutti e tre i presupposti, che verranno eventualmente in essere alla conclusione del procedimento con l’adozione del provvedimento sanzionatorio.

L’atto di contestazione delle violazioni, infatti, è l’atto di avvio dell’azione amministrativa sanzionatoria e, in quanto tale, non ha una propria autonoma capacità lesiva.

Né può ritenersi che l’attualità e la concretezza della lesione possano derivare in via indiretta dall’utilizzo, del tutto eventuale, del provvedimento sanzionatorio, la cui adozione è anch’essa eventuale, da parte della Procura nell’udienza preliminare, atteso che la presenza dell’interesse al ricorso deve essere esclusa ove la lesione prospettata sia indiretta e del tutto ipotetica.

4. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 febbraio 2009.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 18/3/2009 n.2809 proviene da Giustamm.

Pres. Savo Amodio – Est. di Nezza
Locatelli G. s.p.a. (Avv.ti F. Tiro e P. Migliaccio) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Stato) ed altri

sulla legittimità della lex specialis di gara che richieda l’indicazione, a pena di esclusione, del numero dei dipendenti delle imprese partecipanti

1. Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Prescrizioni – Indicazione numero dipendenti e contratto collettivo applicato – Esclusione – Previsione – Legittimità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Documentazione – Regolarizzazione successiva – Ammissibilità – Condizioni.

1. Nelle procedure di gara, l’amministrazione è legittimata a introdurre, nella lex specialis, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti al fine di consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, se tale scelta non è eccessivamente o irragionevolmente limitativa della concorrenza. Di conseguenza tale possibilità va riconosciuta sia nel caso in cui la stazione appaltante decida di fissare requisiti di partecipazione diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, che nell’ipotesi in cui essa richieda di conoscere elementi rappresentativi della situazione aziendale del concorrente – nella specie il numero dei dipendenti dell’impresa concorrente e lo specifico contratto collettivo applicato.

2. Nelle procedure di gara, la regolarizzazione della documentazione presentata può essere consentita solo quando i vizi siano meramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti che non siano richiesti a pena di esclusione, posto che in caso contrario l’esercizio del potere amministrativo si risolverebbe in una palese violazione della par condicio rispetto a quelle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina di gara.

composto dai signori:

Antonino Savo Amodio – Presidente

Leonardo Spagnoletti – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel ricorso n. 12492/2008 R.g. proposto da

Locatelli geom. Gabriele s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Dapam Impresa di costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Tirio e Paolo Migliaccio, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Cosseria n. 5

contro

la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della protezione civile (Commissario delegato alla bonifica Haven), in persona legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata

e nei confronti di

Ruscalla Renato s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria dell’a.t.i. costituenda con Notari s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Merani, Lisa Grossi e Stefano Gattamelata, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via di Monte Fiore n. 22

per l’annullamento

del provvedimento n. 22 del 22 dicembre 2008, con cui l’amministrazione intimata ha aggiudicato in via definitiva alla costituenda a.t.i. tra le imprese Ruscalla e Notari il pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di realizzazione del depuratore intercomunale a servizio dei comuni di Arenzano, Cogoleto e Genova Vesima.

Visto il ricorso e il ricorso incidentale con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio degli intimati;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

sentiti alla pubblica udienza del 25 febbraio 2009, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti Tirio, Gattamelata e l’avv. dello Stato Ventrella;

ritenuto e considerato quanto segue in:

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente instaurato, la costituenda a.t.i. composta dalle società Locatelli e Dapam, premettendo: a) di aver partecipato, insieme alle costituende a.t.i. Ruscalla e Notari nonché Minacci s.r.l. e I.l.s.et., al pubblico incanto (da aggiudicare col criterio del prezzo più basso) indetto con bando pubblicato il 6 luglio 2007 dal Capo del Dipartimento della protezione civile per la realizzazione del depuratore intercomunale di Arenzano, Cogoleto e Genova Vesima; b) che l’esito della gara, favorevole all’a.t.i. Ruscalla, era stato annullato con sentenza n. 6518 del 9 luglio 2008, pronunciata da questo Tribunale a seguito di impugnazione dell’odierna ricorrente (la quale si era doluta dell’esclusione dell’a.t.i. Minacci e al contempo della mancata esclusione dell’aggiudicataria); c) che con decreto n. 17 del 3 settembre 2008 l’amministrazione aveva provveduto a riconvocare il seggio di gara, impartendo le istruzioni per l’ottemperanza al dictum giudiziale; d) che la commissione aveva deliberato di aggiudicare nuovamente la procedura all’a.t.i. Ruscalla; tanto premettendo, ha chiesto l’annullamento della nuova aggiudicazione, lamentando:

a) la mancata esclusione dell’offerta Ruscalla, avendo la commissione giudicatrice illegittimamente reputato valida la relativa offerta nonostante la carenza delle dichiarazioni di cui al punto 16, lettere c) e d), del “fac-simile” allegato al disciplinare di gara, concernenti rispettivamente il tipo di contratto collettivo nazionale applicato (“edile industria”, “edile p.m.i.”, “edile cooperazione”, “edile artigianato”, “altro non edile”) e la dimensione aziendale sotto il profilo del numero dei dipendenti (fino a 5, da sei a 15, da 16 a 50 e così via); tale omissione, espressamente sanzionata con l’esclusione, non sarebbe a dire della ricorrente superabile (i dati carenti non potrebbero in particolare essere evinti dalla documentazione allegata alla domanda), non comprendendosi nemmeno le ragioni del diverso trattamento riservato ad altri concorrenti (come ad esempio l’a.t.i. F1 Costruzioni e la società Rossignoli Luigi) esclusi per analoghe mancanze;

b) la violazione dell’art. 2 del menzionato decreto n. 17 del 2008, col quale si prescriveva alla commissione di “verificare nuovamente” la ricorrenza dei presupposti per l’ammissione alla gara dell’a.t.i. Ruscalla, “valutando se le irregolarità esposte dal ricorrente possono rientrare nel novero delle ‘mere irregolarità suscettibili di regolarizzazione’” (tanto più che il tempo riservato al riesame delle offerte sarebbe stato eccessivamente breve).

Costituitasi in giudizio l’amministrazione intimata, con ordinanza resa nella camera di consiglio del 14 gennaio 2009 è stata accolta l’istanza cautelare.

Si è costituita anche la controinteressata, la quale (dolutasi preliminarmente dell’avvenuto esaurimento della fase cautelare in pendenza del termine dilatorio per la sua costituzione in giudizio, con conseguente richiesta di revoca del provvedimento interinale) ha dedotto:

a) che l’a.t.i. Minacci sarebbe stata esclusa per un solo motivo (mancata indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento) e non anche per l’omessa sottoscrizione delle correzioni dell’offerta (ciò integrando violazione dell’art. 90 d.P.R. n. 554 del 1999; n. 1 ric. inc.);

b) che la clausola del bando invocata dalla ricorrente principale, se interpretata nel senso rigoroso dell’obbligatoria esclusione in caso di incompletezza delle dichiarazioni (tesi a suo dire da respingere in ragione della natura delle informazioni richieste), sarebbe illegittima in quanto ingiustificatamente onerosa, e dunque per questo aspetto contrastante con i principi di proporzionalità e di libera concorrenza nonché col divieto di aggravare il procedimento, e manifestamente irrazionale, tenuto conto dell’avvenuta presentazione della SOA (rilevante ai fini del numero dei dipendenti) e della ininfluenza sulla partecipazione alla gara del contratto collettivo in concreto applicato (potendo tale circostanza semmai rilevare in sede di verifica dell’anomalia; n. 2 ric. inc.)

Successivamente, depositate dalle parti ulteriori memorie, all’udienza del 25 febbraio 2009 (nel corso della quale parte controinteressata ha rinunciato all’istanza di revoca della misura interinale, instando per la decisione nel merito) la causa è stata trattenuta in decisione.



2. Rilevata in limine l’inammissibilità della censura avanzata dalla ricorrente incidentale Ruscalla avverso l’esclusione dell’a.t.i. Minacci – non avendo la parte enunciato quale utilità essa intenda ritrarre dalla chiesta caducazione in parte qua non di un provvedimento riguardante altro concorrente, per giunta estraneo al processo -, osserva il Collegio come nell’ordine logico delle questioni vada affrontata in primo luogo la doglianza, parimenti prospettata dalla controinteressata, involgente il bando di gara: dall’eventuale caducazione della prescrizione invocata dalla ricorrente principale discenderebbe infatti l’improcedibilità del gravame di quest’ultima, stante il venir meno della regola di cui la stessa invoca l’applicazione.

2.1. Tanto premesso, l’anzidetta doglianza del ricorso incidentale – in disparte le eccezioni di inammissibilità spiegate dalla società Locatelli sotto il duplice profilo della tardività della critica (che avrebbe a suo dire dovuto essere sollevata in occasione della pubblicazione del bando) o dell’intervenuta acquiescenza (asseritamente configuratasi per effetto della mancata impugnazione della clausola nel precedente giudizio inter partes) – è infondata e va pertanto respinta.

Non vi è dubbio infatti che l’amministrazione sia legittimata a introdurre, nella lex specialis della gara che intende indire, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti al fine di consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, specie se destinata a predeterminare, in linea di fatto, il ventaglio dei possibili partecipanti (v. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655)

Ad avviso del Collegio questa possibilità opera tanto nel caso in cui la stazione appaltante decida di fissare requisiti di partecipazione diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, quanto nell’ipotesi in cui essa richieda di conoscere elementi rappresentativi della situazione aziendale del concorrente, fermo restando, in entrambi i casi, il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti o delle informazioni e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito.

Nel caso concreto, la committenza intendeva esser messa a parte del numero dei dipendenti del concorrente e dello specifico contratto collettivo loro applicato, ciò rispondendo all’evidente finalità di individuare le caratteristiche delle imprese interessate e di avere la garanzia che, sotto il profilo in esame, l’interesse pubblico da perseguire fosse suscettibile di integrale soddisfacimento.

Di fronte a questo rilievo, non giova sostenere che gli elementi in parola avrebbero potuto essere acquisiti in sede di verifica dell’anomalia ovvero a seguito di richiesta di regolarizzazione dell’offerta (da ciò asseritamente derivando l’illogicità della previsione di una conseguenza così rigorosa in danno della concorrente inottemperante), in quanto – in disparte la considerazione che nella specie non risulta espletata alcuna analisi né men che meno risultano richiesti chiarimenti alla vincitrice ai fini dell’integrazione della carente proposta – tale contegno avrebbe comportato violazione della par condicio concorsuale.

Ed invero, secondo la preferibile opinione giurisprudenziale, la regolarizzazione della documentazione presentata in una gara d’appalto può essere consentita solo quando i vizi siano meramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti che non siano richiesti a pena di esclusione, posto che in caso contrario l’esercizio del potere amministrativo si risolverebbe in una palese violazione della par condicio rispetto a quelle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina di gara.

In conclusione, la scelta dell’amministrazione non appare travalicare i limiti funzionali della logicità e ragionevolezza, della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito e dell’assenza di contraddittorietà interna, non arrecando inoltre alcun pregiudizio ai principi di imparzialità e di favor participationis, in quanto non restringe, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti (nella specie presentatasi in circa 50).

2.2. L’impugnazione principale è invece meritevole di condivisione

Per pacifica giurisprudenza, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nella lex specialis della gara esige che alle stesse sia data puntuale attuazione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione in conseguenza della violazione di prescrizioni univoche, l’amministrazione è tenuta a provvedere in tal senso.

Ora, è incontestato che l’offerta dell’aggiudicataria sia carente delle indicazioni, da rendere a pena di esclusione, sulle dimensioni aziendali e sul C.c.n.l. applicabile, non essendo tali dati nemmeno desumibili dalla documentazione presentata dalla controinteressata (a differenza di quanto opinato dalla resistente, infatti, dalla dichiarazione di esatto assolvimento degli obblighi della Cassa edile non può evincersi quale dei diversi contratti collettivi riguardanti il settore edilizio si applicasse, così come non è possibile individuare il numero dei dipendenti dalla posizione contributiva, non risultando prodotta l’interente documentazione).

Ne segue che l’amministrazione avrebbe dovuto escludere l’a.t.i. Ruscalla/Notari dalla selezione (solo incidentalmente può osservarsi come gli elementi mancanti non siano stati indicati dall’interessata nemmeno in corso di giudizio).

3. In conclusione, gli atti impugnati sono illegittimi, e vanno pertanto annullati, ciò permettendo di reputare assorbite il rimanente profilo di critica (non vi è luogo a provvedere, invece, sulla domanda diretta ad accertare la nullità, annullabilità o inefficacia del contratto, che dagli atti non risulta stipulato, né parimenti su quella di risarcimento in forma specifica).

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, così provvede:

a) respinge il ricorso incidentale;

b) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 febbraio 2009.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 18/3/2009 n.2790 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Caponigro
KHC S.r.l. (Avv.ti A. Scuderi e G. Motta) c/ AGCM (Avv. Stato).

Pubblicità ingannevole – Agenzie di rating – Mancato riconoscimento della Banca d’Italia – Messaggio pubblicitario – Requisiti delle agenzie riconosciute – Possesso – Indicazione – Inammissibilità.

Le attività di rating, ossia di valutazione del merito del credito, possono essere, in linea generale, svolte liberamente dalle agenzie, senza un previo riconoscimento abilitativo da parte dell’autorità pubblica, eccetto i casi di determinazione delle ponderazioni di rischio per il calcolo del requisito patrimoniale delle banche, che possono essere effettuati soltanto da agenzie esterne che hanno ottenuto il previo riconoscimento della Banca d’Italia. Di conseguenza costituiscono fattispecie di pubblicità ingannevole i messaggi di un’agenzia di rating non riconosciuta che si qualifichi come agenzia esterna di rating e dichiari di soddisfare i requisiti previsti per le agenzie specializzate (definiti dal Comitato di Basilea per la Vigilanza Bancaria) inducendo gli interessati a ritenere che i rating rilasciati possano essere utilizzati ai fini della determinazione delle ponderazioni di rischio per il calcolo del requisito patrimoniale delle banche.

nelle persone dei magistrati:

Dott. Giorgio Giovannini Presidente
Dott. Antonino Savo Amodio Componente
Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9687 del 2008, proposto da

in persona del legale rappresentante Valeria Bruno, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Scuderi e Giorgia Motta ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via Stoppani n. 1

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marino Ottavio Perassi, Olina Capolino e Nicola De Giorgi, dell’Avvocatura della Banca, ed elettivamente domiciliata presso i medesimi avvocati in Roma, Via Nazionale n. 91;

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.

per l’annullamento

Ø      della nota dell’Autorità Garante
della Concorrenza e del Mercato del 2 luglio 2008, numero protocollo 0034424,
con cui si è comunicato alla ricorrente il provvedimento relativo ai
messaggi pubblicitari diffusi dalla società Know
How Certification S.r.l.
sulle pagine web del proprio sito internet www.khc.it,
relativi alle qualifiche dell’operatore pubblicitario, alla natura,
condizioni e caratteristiche dei servizi prestati ed ai risultati con essa
conseguibili, assunto dall’Autorità nell’adunanza del 19
giugno 2008;

Ø      della nota del 25 gennaio 2008 numero 0013381, con
cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha
comunicato l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 8, co. 3, D.Lgs. 145/2007, nonché ai sensi dell’art. 6 del
“Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità
ingannevole e comparativa illecita” adottato dall’AGCM con delibera
del 15 novembre 2007;

Ø      di ogni altro atto o provvedimento antecedente
o successivo, anche di natura istruttoria, comunque presupposto connesso o
consequenziale, ivi espressamente comprese: 1) ove occorra, la circolare della
Banca d’Italia n. 263 del 27 dicembre 2006 recante “Nuove
disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche” nella misura in cui
intenda delimitare l’uso della denominazione di agenzia di rating
soltanto alle agenzie di valutazione esterna del merito del credito
riconosciute; 2) il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle
Comunicazioni, ai sensi dell’art. 8, co. 6, del D.Lgs. 145/2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;

Vista la costituzione in giudizio della Banca d’Italia;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla udienza pubblica dell’11 febbraio 2009, relatore il dott. Roberto Caponigro, gli avvocati di cui al relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 19 giugno 2008, ha deliberato che:
a) i messaggi pubblicitari descritti al punto II del provvedimento, diffusi dalla società Know How Certification S.r.l., costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2 e 3, co. 1, lett. a) e c) del d.lg. 145/2007 e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;
b) alla società Know How Certification S.r.l. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di € 150.000.
Di talché, la ricorrente ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

 Violazione dell’art. 41 Cost. Violazione della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2006 numero 2006/48/CE. Violazione e falsa applicazione del D.L. 297/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, adottato con D.Lgs. 385/1993 e successive modifiche. Illegittimità della circolare del 27 dicembre 2006, numero 263, per contrasto con la normativa comunitaria. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Contraddittorietà.
Il mercato nel quale si collocano le agenzie di rating sarebbe un mercato economico libero, nel quale si esercita un’attività consentita senza previa autorizzazione, nell’ambito dell’iniziativa economica privata, ai sensi dell’art. 41 Cost. La regolamentazione ad opera delle direttive comunitarie e di disposizioni generali adottate dalla Banca d’Italia, per quanto attiene all’adeguatezza patrimoniale ed al contenimento del rischio delle banche, non riguarderebbe le agenzie di rating ma l’utilizzo da parte delle banche dei rapporti di valutazione del merito del credito rilasciati dalle medesime agenzie, mentre il rating troverebbe una sua utilizzazione anche nei rapporti fra privati al di fuori di quelli intrattenuti con le istituzioni bancarie.

La normativa comunitaria distinguerebbe tra la categoria generale delle “agenzie di valutazione del merito del credito”, che possono liberamente prestare servizi in rapporto con i diversi soggetti del mercato e le “agenzie di valutazione del merito del credito idonee”, abilitate anche a fornire alle banche ed alle istituzioni finanziarie valutazioni idonee ai fini delle poste e riserve di bilancio e dei rapporti interbancari. Una lettura restrittiva delle disposizioni della circolare della Banca d’Italia, che volesse attribuire la qualifica di agenzie di valutazione esterna del merito del credito soltanto alle agenzie riconosciute dalla Banca stessa, si porrebbe in contrasto con le disposizioni di origine internazionale e con le prescrizioni delle direttive comunitarie in materia.

• Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 D.Lgs. 145/2007. Eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
La lesione delle norme sulla pubblicità ingannevole sarebbe destituita di fondamento, atteso che, nell’ambito dei messaggi diffusi sulle pagine web del proprio sito www.khc.it, la ricorrente non avrebbe fatto altro, come indica lo stesso provvedimento, che qualificarsi “agenzia di rating esterna”e “organismo di certificazione”, per cui si sarebbe sempre espressa nei confronti del pubblico senza alcuna ambiguità tale da far intendere che i suoi rating siano qualificati per l’utilizzazione da parte delle banche.

• Violazione dell’art. 8, co. 7, D.Lgs. 145/2007. Violazione dell’art. 8, co. 13, e dell’art. 11 L. 689/1981. Violazione dell’art. 1 L. 241/1990. Violazione del principio di proporzionalità.
Non sarebbero stati considerati per l’applicazione della sanzione amministrativa i criteri dettati dall’art. 11 L. 689/1981, applicabile per effetto del richiamo di cui all’art. 8, co. 13, D.Lgs. 145/2007. Il provvedimento sarebbe contrastante con il principio di proporzionalità.

La Banca d’Italia ha eccepito l’inammissibilità, per genericità e carenza di interesse sotto più profili, dell’impugnazione delle proprie istruzioni di vigilanza.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e la Banca d’Italia hanno altresì contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

La ricorrente ha sviluppato ulteriori argomentazioni a sostegno ed illustrazione delle proprie ragioni.
All’udienza pubblica dell’11 febbraio 2009, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento adottato nell’adunanza del 19 giugno 2008, ha deliberato alla lett. a) che i messaggi pubblicitari descritti al punto II del provvedimento, diffusi dalla società Know How Certification S.r.l. costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2 e 3, co. 1, lett. a) e c), del D.Lgs. 145/2007 e ne ha vietato l’ulteriore diffusione.

I messaggi de quibus sono stati diffusi sulle pagine web del sito www.khc.it in data 21 dicembre 2006 e 18 luglio 2007 e sono risultati ancora in diffusione alle date del 12 ottobre e 3 dicembre 2007 e dell’8 e 21 gennaio 2008.

In particolare, dalla home page di detto sito www.khc.it attraverso il link Perché KHC? ed il link Schemi di Certificazione (e, di seguito, cliccando sui link Basilea 2 – Domande Frequenti), è possibile accedere ad alcune pagine web recanti la dicitura “KHC è un’Agenzia di rating esterna (in inglese ECAI – External Credit Assesment Insitutions) ed è un organismo di certificazione che per sua natura e per le norme cui deve far riferimento soddisfa i 6 requisiti indicati nell’Accordo di Basilea 2”.
Le censure, contenute nei primi due motivi di impugnativa, con cui la ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui, al punto a) della delibera, ha accertato l’ingannevolezza dei messaggi pubblicitari sono infondate.
La circostanza che, in ambito comunitario e nazionale, le attività di rating, ossia di valutazione del merito del credito, possono essere, in linea generale, svolte liberamente, senza un previo riconoscimento abilitativo da parte dell’autorità pubblica, risulta sostanzialmente inconferente con la valutazione di ingannevolezza dei messaggi ed è perciò inidonea a dare conto del vizio di legittimità dell’azione amministrativa.
L’ingannevolezza dei messaggi è stata rilevata nella misura in cui gli stessi inducono a ritenere che l’operatore si possa qualificare come ECAI (External Credit Assessment Insitutions) e, conseguentemente, siano utilizzabili i rating dal medesimo rilasciati ai fini della determinazione delle ponderazioni di rischio per il calcolo del requisito patrimoniale delle banche.
Il Collegio rileva che, così come, in linea generale, l’attività di rating può essere svolta liberamente, l’utilizzo dei rating da parte delle banche ai fini della determinazione delle ponderazioni di rischio per il calcolo del requisito patrimoniale, ove le aziende di credito facciano ricorso al metodo standardizzato, con valutazioni effettuate da agenzie esterne specializzate, è invece subordinato al previo riconoscimento di queste ultime da parte della Banca d’Italia
L’art. 53, co. 1, D.Lgs. 385/1993 ha stabilito che la Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, emana disposizioni di carattere generale aventi ad oggetto, tra l’altro, l’adeguatezza patrimoniale ed il comma 2 bis ha indicato che le disposizioni emanate a tale fine prevedono che le banche possano utilizzare: a) le valutazioni del rischio di credito rilasciate da società o enti esterni (le disposizioni disciplinano i requisiti, anche di competenza tecnica e di indipendenza, che tali soggetti devono possedere e le relative modalità di accertamento); b) sistemi interni di misurazione dei rischi per la determinazione dei requisiti patrimoniali.
La Banca d’Italia, con circolare n. 263 del 27 dicembre 2006, nel premettere che essa stessa riconosce, per la determinazione delle ponderazioni nell’ambito del metodo standardizzato, le valutazioni del merito creditizio rilasciate da agenzie esterne di valutazione del merito del credito (ECAI), ha evidenziato che il riconoscimento di un’agenzia viene effettuato in base alla verifica di requisiti che riguardano sia la “metodologia” utilizzata per la definizione dei giudizi (oggettività, indipendenza, revisione periodica, trasparenza), sia le valutazioni che ne conseguono (credibilità e trasparenza).
Di talché, per la classificazione dei rischi dei crediti delle banche, al fine di stabilire i requisiti patrimoniali delle stesse, sono utilizzabili soltanto i rating rilasciati dalle agenzie di valutazione del merito del credito che hanno ottenuto il previo riconoscimento della Banca d’Italia.
Ne consegue che l’ingannevolezza dei messaggi è stata correttamente individuata non con generico riferimento all’attività di valutazione del merito del credito, ma con specifico riferimento alle qualifiche dell’operatore pubblicitario e alle caratteristiche dei servizi prestati, che sembrerebbero in qualche modo utilizzabili nelle procedure di analisi del merito creditizio che si concludono con l’attribuzione del rating conformemente all’accordo sul capitale definito dal Comitato di Basilea per la Vigilanza Bancaria (C.d. Basilea 2).
Infatti, è ben possibile, sulla base di tali comunicazioni pubblicitarie, che venga a crearsi “un particolare affidamento presso i professionisti, che saranno portati a rivolgersi alla Khc in via preferenziale rispetto ad altri operatori del settore, sul presupposto che essa sia in grado di offrire quelle garanzie formali e sostanziali proprie delle agenzie specializzate relativamente alle quali la Banca d’Italia ha accertato il possesso di determinati requisiti”.
In altri termini – ribadito che le banche, ai fini della determinazione delle ponderazioni di rischio per il calcolo del requisito patrimoniale, possono utilizzare soltanto rating rilasciati da agenzie esterne che hanno ottenuto il previo riconoscimento della Banca d’Italia e che la ricorrente non è in possesso di tale riconoscimento – l’ingannevolezza dei messaggi non deriva dall’avere utilizzato sic et simpliciter le diciture “Agenzia di rating esterna” ed “Organismo di certificazione”, ma soprattutto dall’avere di seguito specificato che Khc “per sua natura e per le norme cui deve far riferimento soddisfa i 6 requisiti indicati nell’Accordo di Basilea 2”.
In particolare – essendo stati stabiliti a livello internazionale, nell’ambito del nuovo Accordo sul capitale definito dal Comitato di Basilea per la Vigilanza Bancaria (“Basilea 2”), i requisiti patrimoniali delle banche in relazione ai rischi assunti dalle stesse ed essendo stato previsto che le banche dei paesi aderenti devono classificare i propri clienti in base alla loro rischiosità, attraverso procedure di rating svolte direttamente dalle banche (ove dotate di strumenti particolareggiati volti alla misurazione del rischio) o da agenzie specializzate che devono avere ricevuto apposito riconoscimento dalla Banca d’Italia – la formulazione dei messaggi è tale da potere ragionevolmente indurre a ritenere che i servizi prestati dalla ricorrente siano utilizzabili nelle procedure di analisi del merito creditizio che si concludono con l’attribuzione del rating conformemente all’accordo c.d. Basilea 2 e siano, di conseguenza, utilizzabili dalle banche per la determinazione delle ponderazioni di rischio ai fini del calcolo del requisito patrimoniale.
Le censure proposte in parte qua dalla ricorrente, quindi, non colgono nel segno, così come si rivela del tutto inconferente l’estensione dell’impugnativa alla circolare della Banca d’Italia n. 263 del 27 dicembre 2006, in quanto l’azione amministrativa contestata non esclude che le agenzie di rating possano, in linea generale, operare senza previa autorizzazione, ma individua l’ingannevolezza dei messaggi nel fatto che la loro complessiva formulazione potrebbe lasciare intendere che la ricorrente possa fornire le proprie prestazioni anche per quanto riguarda il merito creditizio delle banche, laddove per tale specifica prestazione è necessario il previo riconoscimento della Banca d’Italia di cui la Khc non è in possesso.
In definitiva, in ragione della formulazione dei messaggi che richiamano specificamente i requisiti indicati nell’Accordo di Basilea 2, è del tutto ragionevole la valutazione di ingannevolezza nella misura in cui gli stessi inducono a ritenere che i rating rilasciati dall’operatore possano essere utilizzati ai fini della determinazione delle ponderazioni di rischio per il calcolo del requisito patrimoniale delle banche.
2. Diversamente, è fondata e va accolta la doglianza, contenuta nel terzo motivo di impugnativa, relativa alla quantificazione della sanzione.
L’art. 8, co. 9, D.Lgs. 145/2007 stabilisce che, con il provvedimento che vieta la diffusione della pubblicità, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 5.000 ad € 500.000, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.
Il successivo comma 13 indica che, per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni delle norme del decreto, si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezione I, e negli artt. 26, 27, 28 e 29 L. 689/1981 e successive modificazioni.
Pertanto, risulta applicabile l’art. 11 L. 689/1981, contenuto nel capo I, sezione I, di detta legge, secondo cui, nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche.
Nello stesso provvedimento, d’altra parte, è espressamente indicato che, in virtù del richiamo previsto all’art. 8, co . 13, D.Lgs. 145/2007, occorre tenere conto dei criteri individuati dall’art. 11 L. 689/1981.
L’Autorità, tuttavia, ha irrogato alla Khc S.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 150.000, valutando soltanto la gravità e la durata della violazione.
In particolare, per quanto attiene alla gravità, ha osservato che “la comunicazione pubblicitaria in esame ha avuto un significativo impatto, riconducibile tanto all’ampiezza di diffusione che alla capacità di penetrazione dei messaggi in considerazione della modalità utilizzata per veicolare le informazioni ingannevoli. … la diffusione attraverso internet è suscettibile di aver raggiunto un numero considerevole di consumatori”, e, per quanto riguarda la durata, ha posto in rilievo che “deve essere altresì considerata la durata lunga della violazione, dal momento che in base agli elementi disponibili in atti, i messaggi risultano diffusi per un periodo di tempo superiore ad un anno (dicembre 2006 – marzo 2008)”.
L’amministrazione procedente, quindi, non ha tenuto conto degli altri elementi che avrebbe potuto prendere in considerare e, tra questi, delle condizioni economiche dell’agente.
Ne consegue – rilevato che, nel ricorso, le dimensioni dell’attività sociale sono definite modestissime, laddove, nell’atto, le condizioni economiche dell’operatore non sono state considerate, né sulle stesse l’amministrazione resistente ha dedotto in corso di giudizio – la fondatezza della censura proposta, anche per violazione del principio di proporzionalità, immanente nell’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità, e l’accoglimento in parte qua del gravame nonché, per l’effetto, l’annullamento del punto b) della delibera impugnata, salva la nuova determinazione che l’AGCM vorrà adottare in ordine alla misura della sanzione amministrativa pecuniaria da irrogare alla società ricorrente.
3. Sussistono giuste ragioni, considerato l’esito complessivo della controversia, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il punto b) della delibera adottata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 19 giugno 2008.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 febbraio 2009.

Dott. Giorgio Giovannini Presidente
Dott. Roberto Caponigro Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 18/3/2009 n.2779 proviene da Giustamm.

Pres. Savo Amodio – Est. Caponigro
M. Navalesi (Avv. M. Silvestri e A. Bujin) c/ AGCM (Avv. Stato)

Pubblicità ingannevole – Messaggio pubblicitario – Intestatario mezzo di diffusione – Operatore pubblicitario – Qualificazione – Condizioni

In materia di pubblicità ingannevole per operatore pubblicitario si intende il committente del messaggio pubblicitario ed il suo autore nonché, nel caso in cui non consenta all’identificazione di costoro, il proprietario del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso, ovvero il responsabile della programmazione radiofonica o televisiva. Di conseguenza, l’intestatario del mezzo di diffusione del messaggio pubblicitario è individuabile come operatore pubblicitario nel solo caso in cui non siano stati identificati il committente del messaggio ed il suo autore e, quindi, alternativamente ad essi.

nelle persone dei magistrati:

Dott. Antonino Savo Amodio – Presidente
Dott. Roberto Politi – Componente
Dott. Roberto Caponigro – Componente, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11661 del 2008, proposto da

Marco Navalesi rappresentato e difeso dagli Avv.ti Monica Silvestri e Alexandru Bujin ed elettivamente domiciliato in Roma, Via degli Scipioni n. 110 (c/o studio Avv. A. Bujin)

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 0046756 dell’1.10.2008 emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con il quale è stato deliberato che alcuni messaggi diffusi dalla Società A-M B-Well Inc. e dal sig. Marco Navalesi in data 10 maggio 2007 sul sito marco.pgfo.com ed in data 11 maggio 2007 sul sito www.oliodipesce.it, relativi alla promozione di un integratore alimentare denominato A-M B-Well OMEGA 3 PGFO, costituiscono una fattispecie di pubblicità ingannevole e di pubblicità comparativa illecita ai sensi degli artt. 19, 20, 21 lett. a) e b) e 22 lett. a) del D.Lgs. 206/2005 nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei D.Lgs. 145/2007 e 146/2007 e per gli effetti ne vieta l’ulteriore diffusione, in particolare nella parte in cui ha condannato il sig. Marco Navalesi al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria pari a € 11.100,00 nonché, per quanto possa occorrere, del provvedimento dell’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni del 14 aprile 2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla udienza pubblica del 25 febbraio 2009, relatore il dott. Roberto Caponigro, gli avvocati di cui al relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento adottato nell’adunanza del 17 luglio 2008 e trasmesso al ricorrente in data 1° ottobre 2008, ha deliberato che:
a) i messaggi pubblicitari descritti al punto II del provvedimento, diffusi dalla società A-M B-Well Inc. e dal sig. Marco Navalesi, costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole e di pubblicità comparativa illecita ai sensi degli artt. 19, 20, 21, lett. a) e b), e 22, lett. a), del D.Lgs. 206/2005, nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei D.Lgs. 145/2006 e 146/2006 e ne vieta l’ulteriore diffusione;
b) alla società A-M B-Well Inc. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria pari a € 24.700;
c) al sig. Marco Navalesi sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria pari a € 11.100.
Il sig. Navalesi ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

• Violazione e falsa applicazione dell’art. 20, lett. d), del D.Lgs. 206/2005 (codice del consumo). Eccesso di potere per difetto ed erroneità della motivazione.
Per “operatore pubblicitario” dovrebbe intendersi il “committente del messaggio pubblicitario ed il suo autore”, mentre, solo ove non sia consentita l’identificazione di costoro, dovrebbe intendersi tale “il proprietario del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso ovvero il responsabile della programmazione radiofonica o televisiva”.

Nel caso di specie, il soggetto committente ed autore del messaggio sarebbe la Società A-M B-Well Inc., mentre il ricorrente non potrebbe essere considerato operatore pubblicitario ai fini dell’applicazione del D.Lgs. 206/2005.

• Violazione di legge ed eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione.
Il provvedimento non direbbe nulla in merito alla posizione del ricorrente per quanto attiene all’an ed al quantum della sanzione.

Non sarebbe individuabile alcuna responsabilità a carico del ricorrente né la stessa sarebbe stata individuata nel provvedimento.

L’illegittimità del provvedimento emergerebbe anche esaminando il merito della motivazione, non specificando l’Autorità in che termini la comparazione con prodotti concorrenti possa ritenersi ingannevole per il consumatore.

L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
Il ricorrente ha depositato altra memoria a sostegno delle proprie ragioni.
L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza n. 160 pronunciata da questa Sezione nella camera di consiglio del 14 gennaio 2009.
All’udienza pubblica del 25 febbraio 2009, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. Con il primo motivo di impugnativa, il ricorrente ha sostenuto che per “operatore pubblicitario” dovrebbe intendersi il “committente del messaggio pubblicitario ed il suo autore”, mentre, solo ove non sia consentita l’identificazione di costoro, dovrebbe intendersi tale “il proprietario del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso ovvero il responsabile della programmazione radiofonica o televisiva”, per cui, considerato che il soggetto committente ed autore del messaggio sarebbe la Società A-M B-Well Inc, il ricorrente non potrebbe essere considerato operatore pubblicitario ai fini dell’applicazione del D.Lgs. 206/2005.
La censura è fondata.
Nelle proprie “valutazioni conclusive”, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha precisato che, ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. 206/2005, operatori pubblicitari devono considerarsi tanto il sig. Navalesi, con riferimento al sito www.oliodipesce.it, in quanto intestatario del sito, quanto la società A-M B-Well Inc., con riferimento sia al portale marco.pgfo.com, di cui risulta intestataria, sia al sito www.oliodipesce.it, rappresentando, per sua stessa ammissione, il soggetto responsabile del contenuto. L’Autorità ha altresì posto in rilievo che una diretta responsabilità del sig. Navalesi rispetto alle indicazioni contenute nei messaggi non potrebbe essere esclusa anche perché nello stesso sito marco.pgfo.com il suo nome è espressamente indicato per l’assistenza clienti in Italia.
L’art. 20, lett. d), del D.Lgs. 206/2005, ratione temporis vigente, tuttavia, ha previsto che per operatore pubblicitario si intende il committente del messaggio pubblicitario ed il suo autore nonché, nel caso in cui non consenta all’identificazione di costoro, il proprietario del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso ovvero il responsabile della programmazione radiofonica o televisiva.
Di talché, l’intestatario del mezzo di diffusione del messaggio pubblicitario è individuabile come operatore pubblicitario nel solo caso in cui non siano stati identificati il committente del messaggio ed il suo autore e, quindi, alternativamente ad essi.
Nel corso dell’istruttoria, con memorie pervenute all’Autorità il 31 luglio ed il 21 agosto 2007, la società A-M B-Well Inc. ha evidenziato, tra l’altro, di essere l’unico committente ed operatore pubblicitario dei messaggi oggetto del procedimento, sollevando il sig. Navalesi, che collabora principalmente come traduttore, da qualsiasi responsabilità ed il ricorrente, come da documentazione allegata al ricorso, con nota in data 30 luglio 2007, ha trasmesso all’AGCM sia una scrittura privata intercorsa il 2 aprile 2007 con il legale rappresentante della A-M B-Well Inc. con cui ha ceduto alla parte acquirente tutti i diritti attivi e passivi relativi al dominio OLIODIPESCE.IT sia una nota del 30 luglio 2007, con cui il Presidente della Società A-M B-Well inc. ha dichiarato che l’autore ed il committente del messaggio pubblicitario oggetto del procedimento PI6065 è esclusivamente A-M B-Well Inc., esonerando il sig. Navalesi da qualunque responsabilità al riguardo.
Pertanto – rilevato che il ricorrente è stato considerato operatore pubblicitario in quanto intestatario del sito www.oliodipesce.it ed indicato per l’assistenza clienti in Italia nel sito marco.pgfo.com e considerato, di contro, che la qualità di intestatario non è sufficiente, ai sensi dell’art. 20 D.Lgs. 206/2005 ratione temporis vigente, ad individuare il sig. Navalesi come operatore pubblicitario avendo lo stesso consentito all’identificazione del committente del messaggio pubblicitario e del suo autore, mentre nessun rilievo può assumere ai fini in discorso il riferimento allo stesso contenuto nel sito marco.pgfo.com – sussiste la dedotta violazione dell’art. 20 lett. d) D.Lgs. 206/2005.
Di qui, assorbite le ulteriori censure, la fondatezza del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento in parte qua, per quanto di esclusivo interesse del ricorrente, dell’impugnato provvedimento adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 17 luglio 2008.
3. Le spese seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 2.000 (duemila/00), sono poste a carico dell’amministrazione resistente ed a favore del ricorrente.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla in parte qua, per quanto di esclusivo interesse del ricorrente, il provvedimento impugnato.

Condanna l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato al rimborso delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in € 2.000,00 (duemila/00), in favore del ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 febbraio 2009.

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