S. Veneziano Pres., M. Santise Est., PARTI: (Hub Engineering Consorzio Stabile Scarl rapp. dall’avv.to L. M. D’Angiolella c. Comune di Napoli avv.ti A Andreottola ed altri; Asia spa rapp. avv.to A. Erra; Studio T. En. Studio Associato di Ingegneria rapp. avv.to B. De Maria; Studio Alfa S.p.A., Arethusa S.r.l n.c.

In attesa della decisione della CGUE, cui la questione è stata rimessa dalla Adunanza Plenaria, si riscontrano in giurisprudenza due opposti orientamenti in tema di ordine di trattazione fra il ricorso incidentale escludente e quello principale.

1.- Processo amministrativo – ordine processuale di trattazione delle questioni – esame prioritario del ricorso incidentale escludente o del ricorso principale – opposti orientamenti giurisprudenziali – sussistenza.

2.- Appalti pubblici – consorzi stabili – fase della esecuzione – designazione di impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara – possibilità  – sussiste.

3.- Appalti pubblici – impresa offerente – sanzione ANAC irrogata dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte e cessata prima della aggiudicazione – obbligo di informazioni alla stazione appaltante – sussiste – principio generale di buona fede oggettiva – operatività  – in tutte le fasi selettive – tale.

1.In attesa della decisione della CGUE, cui la questione è stata rimessa dalla Adunanza Plenaria, si riscontrano in giurisprudenza due opposti orientamenti in tema di ordine di trattazione fra il ricorso incidentale escludente e quello principale. Secondo una prima ricostruzione, in una gara con più¹ imprese, si imporrebbe la disamina del ricorso principale pur dopo l’avvenuto accoglimento di quello incidentale. Secondo diverso approccio ermeneutico, l’esame del ricorso principale si imporrebbe, in una gara con più¹ imprese, soltanto laddove l’accoglimento dello stesso produca come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento. Ne consegue che nel caso di più¹ di due imprese partecipanti alla gara delle quali solo due siano in giudizio, ciù² potrebbe avvenire soltanto se fosse rimasto accertato che anche le offerte delle restanti imprese risultino affette dal medesimo vizio che aveva giustificato la statuizione di esclusione dalla procedura dell’offerente parte della controversia.

2.A norma degli articoli 48 e seg. del Codice degli appalti pubblici è possibile la sostituzione, sussistendone le tassative ipotesi codificate, della impresa consorziata, in sede di esecuzione dei lavori, con altra, diversa da quelle indicata in sede di gara: ipotesi tassative normalmente riconducibili a situazioni che colpiscono la vita della impresa stessa.

3.I principi di buona fede e correttezza sono da tempo sono entrati nel tessuto connettivo dell’ordinamento giuridico. L’obbligo di buona fede oggettiva -che informa tutte le fasi della procedura di gara-, in particolare, un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà  sociale la cui costituzionalizzazione è ormai da intendersi come pacifica. I principi di buona fede e correttezza impongono al partecipante ad una selezione pubblica di comunicare alla stazione appaltante tutte le notizie utili alla valutazione della affidabilità  morale e professionale degli offerenti. Ne consegue che non è conforme all’elevato grado di diligenza e buona fede imposto ai partecipanti ad una gara per un pubblico appalto omettere, da parte della aggiudicataria, una informazione alla stazione appaltante avente ad oggetto una misura limitativa dell’ANAC, ancorchè tale misura sia intervenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte ed abbia cessato la sua efficacia prima della aggiudicazione.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Napoli, con deliberazione n. 422 del 3 agosto 2017, approvava il progetto di fattibilità  tecnico-economica dell’intervento di “Realizzazione dell’impianto di compostaggio con recupero di biometano da 40.000 t./anno nell’area di Napoli Est – Ponticelli in via De Roberto”, poi confermato dalla Determinazione n. 36 del 18 ottobre 2017.

Per l’espletamento delle procedure di gara finalizzate alla realizzazione dei suddetti interventi, il Comune di Napoli si associava con la ASIA Napoli in Centrale di Committenza.

Con Determina n. 36 del 18 ottobre 2017, indiceva, quindi, la gara mediante procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/16, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità -prezzo per i servizi di ingegneria connessi alla realizzazione dei descritti interventi e, con apposito bando pubblicato sulla GUUE del 31 ottobre 2017 serie 2017/S209-435182, la Centrale di Committenza indiceva la procedura aperta n. 001/ACU72017, avente ad oggetto “l’affidamento dei servizi di progettazione definitiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori di realizzazione dell’impianto di compostaggio con recupero di biometano da 40000 t/anno nell’area di Napoli Est- Ponticelli Via De Roberto PROT CDC/001/2017”.

Con Determina Dirigenziale n. 17 del 19 giugno 2018 il Comune di Napoli-Direzione Centrale Ambiente, Tutela del Territorio e del Mare, Servizio igiene della città  aggiudicava la gara nei confronti del R.T. controinteressato.

Il Consorzio ricorrente ha, quindi, impugnato il predetto provvedimento, contestandone la legittimità  e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

I. Violazione e falsa applicazione del par. 2 del disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, violazione delle linee guida Anac in merito agli indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d.lgs. 50/2016, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere, difetto di istruttoria e carenza di motivazione, illogicità  e perplessità  dell’azione amministrativa, arbitrarietà ;

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e 83 d.lgs. 50/2016, violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, violazione del paragrafo 6 del disciplinare di gara, violazione del paragrafo 14.r.) e 17) del disciplinare di gara, violazione della lex specialis, violazione delle linee guida Anac in merito agli indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità  e perplessità  dell’azione amministrativa, arbitrarietà .

Il Comune di Napoli e l’Asia Napoli s.p.a. si sono costituiti regolarmente in giudizio, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.

Lo Studio T. En. Studio Associato di Ingegneria di Stefano Teneggi e Chiara Ugolini si è costituito regolarmente in giudizio, contestando l’avvero ricorso e chiedendone il rigetto.

2. Con ricorso incidentale notificato alle altre parti del giudizio in data 10.9.2018, e depositato in pari data, il soggetto controinteressato, ha contestato l’ammissione alla gara della ricorrente per i seguenti motivi:

I . Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 18/4/2016, n. 50, art. 80, commi 5, 6, 12, art. 47; art. 48 commi 7-bis, 9, 10, 17, 18, 19, 19-bis, 19-ter – violazione e falsa applicazione del principio generale di continuità  nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della l. 7/08/1990 n. 241 – difetto di istruttoria – illegittimità  della mancata esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente;

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e 83 del d.lgs. n. 50/2016, violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, paragrafi 6, 14r, 17, violazione delle linee guide Anac n. 1 “indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” approvate dal consiglio dell’autorità  in data 14/9/2016, delib. n. 973, e aggiornate con delibera del medesimo consiglio in data 21/2/2018, delib. n. 138 – eccesso di potere – difetto di istruttoria;

III. Violazione di legge, violazione dell’art. 95 del d.lgs. 18/04/2016, n. 50 – violazione dell’art. 3 della l. 7/08/1990, n. 241, eccesso di potere per falsità  dei presupposti, difetto d’istruttoria, irragionevolezza ed illogicità  manifesta.

Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Tanto premesso in punto di fatto il Collegio rileva che la controinteressata ha presentato un ricorso incidentale paralizzante del ricorso principale.

Secondo l’impostazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia (Sez X, 4 luglio 2013, C-100/12) e poi fatta propria dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 9/2014), l’esame congiunto dei ricorsi (principale e incidentale) è necessario in presenza di tre condizioni: 1) si versi all’interno del medesimo procedimento; 2) gli operatori rimasti in gara siano solo due; 3) il vizio escludente che affligge le offerte sia identico per entrambe.

Per vizio identico si intendono, in particolare, i vizi ricompresi esclusivamente all’interno delle seguenti tre, alternative, categorie:

a) tempestività  della domanda ed integrità  dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara);

b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione);

c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza.

Nel caso di specie, la ricorrente incidentale contesta la mancanza, in capo al Consorzio ricorrente, di un requisito di partecipazione relativo ad una consorziata (la OMISSIS s.rl.). Il Consorzio ricorrente, a sua volta, contesta la mancanza di requisiti di capacità  tecnico professionale in capo all’aggiudicataria.

Si verte, dunque, su questioni relative allo stesso vizio.

La gara, tuttavia, non riguarda solo le due imprese presenti in questo giudizio.

Si pone, dunque, il problema di verificare la necessità  di esaminare prioritariamente il ricorso incidentale escludente o anche quello principale.

Sul punto si sono formati due opposti orientamenti giurisprudenziali che, peraltro, hanno condotto l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (ordinanza, 11 maggio 2018, n. 6) a rimettere la questione alla Corte di Giustizia, che allo stato non si è ancora pronunciata.

Secondo una prima ricostruzione (Cons. Stato, V, 20 luglio 2017, n. 3593) l’orientamento della Corte di Giustizia (sentenza della Grande Sezione 5 aprile 2016 in causa C-689/13- Puligienica) imporrebbe anche in simili evenienze (gara con più¹ di due imprese) la disamina del ricorso principale, pur dopo l’avvenuto accoglimento del ricorso incidentale escludente, non dovendosi tenere conto del numero delle imprese partecipanti (e del fatto che alcune siano rimaste estranee al giudizio), nè dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale, poichè la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, principale e incidentale: nella descritta situazione non costituirebbe evenienza necessaria l’aggiudicazione del contratto all’impresa successivamente classificata, perchè la stazione appaltante potrebbe sempre ritenere opportuno, dinanzi all’esclusione delle prime classificate, riesaminare in autotutela gli atti di ammissione delle altre imprese al fine di verificare se il vizio accertato sia loro comune, di modo che non vi resti spazio effettivo per aggiudicare a un’offerta regolare e si addivenga alla ripetizione della procedura;

b) secondo un altro approccio ermeneutico, viceversa (Consiglio di Stato, sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708), nell’evenienza data, l’esame del ricorso principale si imporrebbe soltanto laddove l’accoglimento dello stesso produca come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento: ma, nel caso di più¹ di due imprese partecipanti alla gara delle quali solo due siano in giudizio, ciù² potrebbe avvenire soltanto se fosse rimasto accertato che anche le offerte delle restanti imprese risultino affette dal medesimo vizio che aveva giustificato la statuizione di esclusione dalla procedura dell’offerente parte della controversia.

In attesa che si pronunci la Corte di Giustizia, ritiene il Collegio che la soluzione preferibile sia la seconda, perchè la prima soluzione slabbra e allarga eccessivamente la nozione di interesse ad agire al punto da trasformare il giudizio amministrativo in un giudizio tendenzialmente di matrice oggettiva.

E’ sempre necessario, a parer del Collegio, che la domanda giurisdizionale sia tesa a soddisfare un concreto interesse, anche mediato e strumentale, ma comunque, diretto concreto e attuale, che sussiste solo se il ricorrente possa ragionevolmente ottenere almeno il riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrate con la sentenza di accoglimento.

Poichè nel caso di specie non è emerso che anche le offerte delle restanti imprese risultino affette dal medesimo vizio dedotto nel ricorso principale, va esaminato, in via prioritaria, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

4. Secondo il R.T.P. controinteressato il Consorzio ricorrente avrebbe dovuto essere escluso perchè nel casellario informatico delle imprese tenuto dall’A.N.A.C., risulta un’annotazione, inserita ai sensi dell’art. 80 co. 12 del D.Lgs. n. 50/2016, relativa ad un provvedimento sanzionatorio assunto dalla medesima Autorità  nei confronti della OMISSIS s.r.l. (società  partecipante al Consorzio HUB Engineering Consorzio Stabile s.c. a r.l. e designata da quest’ultimo, nella gara controversa, quale consorziato che, in caso di aggiudicazione del contratto al costituendo R.T.P. HUB, avrebbe dovuto eseguire parte delle prestazioni oggetto di affidamento).

Nella predetta annotazione, pubblicata in data 11/4/2018, si precisa che con delibera n. 225 del 1°/3/2018, il Consiglio dell’A.N.A.C. aveva disposto l’interdizione, per due mesi, della OMISSIS s.r.l. dalla partecipazione alle procedure di gara, dall’affidamento di subappalti e dalla stipula di contratti con la pubblica amministrazione, ai sensi e per gli effetti di quanto stabilito dall’art. 80 co. 5 lett. f-ter del D.Lgs. n. 50/2016.

La stazione appaltante avrebbe, quindi, dovuto escludere la ricorrente principale dalla procedura selettiva, in virt๠di quanto stabilito dall’art. 80, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016.

Secondo il Consorzio ricorrente, invece, sussisterebbe la possibilità  per il Consorzio HUB di potersi eventualmente sostituire (in proprio o designando altra consorziata) alla OMISSIS s.r.l., da un lato poichè il Consorzio possiede in proprio tutti i requisiti di partecipazione (non determinandosi, quindi, alcuna elusione della mancanza di un requisito di partecipazione), dall’altro in quanto la OMISSIS ha subito la perdita dei requisiti solo dopo la partecipazione alla procedura selettiva.

5. Il ricorso incidentale è fondato.

L’art. 48, comma 7 bis, del d.lgs. 50/2016 consente ai consorzi stabili, tra cui rientra il consorzio ricorrente, di designare “ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi” un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata.

Tale norma, dunque, consente ai consorzi stabili la sostituzione dell’impresa consorziata, ma al ricorrere di due condizioni:

che il contratto sia giù  stato stipulato e, quindi, si verti in una fase di esecuzione dei lavori o dei servizi;

che la sostituzione non sia finalizzata ad eludere un requisito di partecipazione mancante.

Nel caso di specie, il consorzio ricorrente è un consorzio stabile cui, quindi, ai sensi della norma appena richiamata, è consentita la sostituzione dell’impresa consorziata alle condizioni appena illustrate e per le cause previste dai commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti.

Il comma 17 consente, “in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia”, che la stazione appaltante possa proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto.

Il comma 18 consente, “in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia”, che il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità , è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Tali disposizioni, dunque, consentono la sostituzione di un’impresa consorziata in casi tassativamente indicati riconducibili normalmente a situazioni che colpiscono la vita dell’impresa stessa. Indicativa è la circostanza che la sostituzione è ammessa anche per perdita dei requisiti di cui all’art. 80, ma solo se la perdita di tali requisiti sia avvenuta “in corso di esecuzione”.

Il comma 19 prevede poi che è “ammesso il recesso di una o più¹ imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.

Da tale reticolo di norme si desume, dunque, che la sostituzione delle imprese consorziate è sempre ammesse nei casi previsti dalla prima parte dei commi 17 e 18 (in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione), mentre, in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80, solo se la perdita è avvenuta in corso di esecuzione del rapporto contrattuale.

Il recesso di un’impresa consorziata è ammesso solo per ragioni organizzative e sempre che le altre imprese consorziate abbiano i requisiti di qualificazione per i lavori, servizi o forniture ancora da eseguire.

In ogni caso, come è evidenziato dal comma 7 bis dell’art. 80, in nessun caso la modificazione soggettiva è consentita se è finalizzata ad eludere la mancanza in sede di gara di un requisito di partecipazione.

6. Nel caso di specie, la impresa consorziata OMISSIS s.r.l. ha perduto un requisito di partecipazione perchè è stata destinataria di una sanzione interdittiva Anac; tale circostanza rientra nella perdita dei requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. f) che prevede l’esclusione dell’operatore economico nel caso in cui lo stesso sia soggetto a sanzione che comporta il divieto di contrarre con la p.a..

Il Consorzio ricorrente avrebbe potuto sostituire la OMISSIS s.rl., quindi, solo in fase di esecuzione, non anche in sede di gara, per quanto detto sopra.

In ogni caso, la sostituzione della stessa avrebbe violato il principio secondo cui la modificazione soggettiva del consorzio non può mai comportare l’eluzione della mancato possesso dei requisiti in sede di gara.

Peraltro, anche qualora si volesse ritenere ammissibile la sostituzione dell’impresa consorziata giù  in fase di gara, è risolutiva, nel senso dell’accoglimento del ricorso incidentale, la circostanza che la OMISSIS s.rl. è stata disegnata quale impresa titolare di requisiti necessari per il Consorzio al fine della partecipazione. E’ vero che quest’ultimo ha evidenziato di possedere autonomamente i requisiti necessari per la partecipazione alla gara senza che fosse necessario ricorrere alla OMISSIS s.rl., ma non ha comprovato tale aspetto, neanche una volta che la controinteressata le ha contestato questo profilo.

7. Nè rileva la circostanza che la sanzione Anac ha colpito l’impresa consorziata solo dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Secondo l’amministrazione resistente e la controinteressata, non emergerebbe alcun obbligo dichiarativo in capo alla aggiudicataria, in quanto tali obblighi di dichiarazione cesserebbero all’atto della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione e, nel caso di specie, la sanzione interdittiva, come visto, è intervenuta dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte. Inoltre, l’omessa comunicazione della sanzione Anac non avrebbe avuto alcuna incidenza sull’aggiudicazione che è intervenuta solo dopo che l’efficacia della sanzione era venuta meno.

Questo Collegio, con sentenza n. 598 del 4.02.2019, ha giù  evidenziato che l’art. 80 d.lgs.50/2016 prevede cause di esclusione dalla gara, obbligatorie o facoltative, fondate sul presupposto che l’operatore economico non dichiari, o dichiari falsamente, alcune condizioni o presupposti specificamente indicati ai commi 1, 2, 4 e 5.

La previsione della cause di esclusione per mancata dichiarazione (o falsa dichiarazione) presuppone, dunque, l’emersione, in capo all’operatore economico, di determinati obblighi dichiarativi, il cui contenuto si definisce e si modella alla luce proprio delle citate cause di esclusione.

Il legislatore pretende, dunque, dall’operatore economico che partecipa ad un gara pubblica una serie di informazioni per valutarne l’affidabilità  morale e professionale.

Si tratta di un’applicazione dei principi di buona fede e correttezza che da tempo sono entrati nel tessuto connettivo dell’ordinamento giuridico (cfr., Cass., 18/09/2009 n. 20106) e che fanno dell’obbligo di buona fede oggettiva un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà  sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica (v. in questo senso, fra le altre, Cass. 15.2.2007 n. 3462).

La giurisprudenza ha, peraltro, chiarito che il principio di buona fede informa tutte le fasi della procedura di gara al punto che, in tema di responsabilità  precontrattuale della p.a., l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 5/2018) ha affermato, superando il contrario prevalente orientamento, che la responsabilità  precontrattuale della p.a. possa perfezionarsi anche prima dell’aggiudicazione, perchè la p.a. è tenuta al dovere di buona fede in tutte la fasi della procedura di gara.

La latitudine applicativa del principio di buona fede nelle gare pubbliche è tale che è pacifica anche la sua rilevanza bilaterale: opera nei confronti della p.a., così come nei confronti dei partecipanti alle gare pubbliche.

Del resto, la Relazione ministeriale al codice civile, sul punto, evidenziava che il principio di correttezza e buona fede “richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore”, operando, quindi, come un criterio di reciprocità .

Ne consegue, dunque, che, così come la stazione appaltante deve comportarsi secondo buona fede in tutte le fasi della procedura di gara, così devono fare anche i partecipanti alle gare pubbliche che devono fornire all’amministrazione tutte le informazioni necessarie affinchè questa possa scegliere nel modo più¹ consapevole possibile l’impresa più¹ affidabile.

Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha omesso un’informazione avente ad oggetto una misura limitativa emessa dall’Anac che ha comportato l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche; misura che, dunque, ha comportato un congelamento, una sospensione, della capacità  di partecipare alle gare indette dalla p.a.

L’art. 80, comma 5, lett. f), dispone, peraltro, che le stazioni appaltanti escludono un operatore economico che sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81.

La sanzione Anac in parola, comportando l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche, comporta, come effetto automatico, l’incapacità  a contrarre con la p.a. nel periodo temporale di efficacia della sanzione.

Nè è possibile ritenere tale misura applicabile solo se interviene entro la scadenza del termine di presentazione delle offerte e reputarla, invece, irrilevante se emessa successivamente.

Il Consiglio di Stato ha, infatti, chiarito che l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche rappresenta “una misura restrittiva che riguarda non il micro-mercato della singola gara e del figurato conseguente contratto, dove l’omissione è avvenuta (e rispetto alla quale giù  l’esclusione disposta dalla stazione appaltante ha raggiunto l’effetto impeditivo), bensì il ben più¹ ampio mercato generale di tutte le gare per contratti pubblici”. Tale misura ha un effetto dirompente “sulla capacità  settoriale di agire dell’impresa, perchè comunque presunta sospettabile di inaffidabilità  morale in tema di gare pubbliche”. E’, quindi, una “seria misura di prevenzione settoriale e generale de futuro, non giù  – malgrado l’invalso uso del termine – una vera e propria “sanzione” che va comminata dall’Anac nel rigoroso rispetto del principio di proporzionalità , proprio in considerazione degli effetti restrittivi che produce sulla capacità  dell’impresa.

“Si tratta, dunque, di applicare una misura restrittiva che riguarda non il micro-mercato della singola gara e del figurato conseguente contratto, dove l’omissione è avvenuta (e rispetto alla quale giù  l’esclusione disposta dalla stazione appaltante ha raggiunto l’effetto impeditivo), bensì il ben più¹ ampio mercato generale di tutte le gare per contratti pubblici, in atto o future e per quel certo stabilito tempo” (cfr., Cons. Stato, 23 luglio 2018 n.4427).

Tale misura restrittiva operando, quindi, per tutte le gare per contratti pubblici anche in atto, trova immediata applicazione anche nel caso di specie, senza che abbia rilevanza la circostanza che siano scaduti i termini per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Qualora si ritenesse, come fa la controinteressata, che l’obbligo dichiarativo opererebbe solo entro la scadenza dei termini per la presentazione della domanda, si limiterebbe ingiustamente l’operatività , comunque, del principio di buona fede, legittimando condotte anche opportunistiche che, comunque, potrebbero condurre la stazione appaltante a scegliere un operatore economico non pienamente affidabile.

Conferma di tale impostazione deriva, oltre che dalla applicazione rigorosa del principio di buona fede alle gare pubbliche, anche dall’art. 80, comma 6, secondo cui le “stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”. Nel comma 5, lett. f), come visto, è richiamata, quale causa di esclusione, “altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione”.

Ne consegue, dunque, che qualunque operatore economico è tenuto a informare la stazione appaltante dell’intervenuta emanazione di una sanzione Anc avente ad oggetto l’incapacità  a partecipare alle gare pubbliche anche se intervenuta successivamente alla scadenza determini per la presentazione dell’offerta.

Nel caso di specie non è emerso che la stazione appaltante fosse venuta, comunque, a conoscenza dell’esistenza della sanzione Anac e avesse deciso, comunque, di aggiudicare la gara alla aggiudicataria.

Ne consegue, dunque, che l’omessa dichiarazione dell’impresa consorziata avrebbe dovuto comportare l’esclusione della stessa dalla gara.

Il ricorso incidentale va, quindi, accolto.

Dall’accoglimento del ricorso incidentale consegue la declaratoria di inammissibilità  del ricorso principale.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previo accoglimento del ricorso incidentale, lo dichiara inammissibile.

Condanna il Consorzio ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in € 2.500,00, oltre accessori come per legge, nei confronti del Comune di Napoli;

Condanna il Consorzio ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in € 2.500,00, oltre accessori come per legge, nei confronti di Asia Napoli S.p.A;

Condanna il Consorzio ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in € 2.500,00, oltre accessori come per legge, nei confronti dello Studio T. En. Studio Associato di Ingegneria di Stefano Teneggi e Chiara Ugolini, oltre accessori come per legge e oltre alla refusione del contributo unificato corrisposto per il ricorso incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 18/2/2019 n.911 proviene da Giustamm.

G. Lo Presti, Pres., M . G. Vivarelli, Est. PARTI: Soc Cinzia Hotel di Severi G. Sas di Severi S. e C., rappr. e difeso dagli avv.ti E. Prosperetti, I. M. Stoppani c. Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.P.A, rappr. e difeso dagli avv.ti T. Paparo, F. Pietrosanti, M. A. Fadel, A. Pugliese, Ministero dell’Economia e delle Finanze, difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato.

La ratio sottesa al divieto di cumulo degli incentivi si rinviene, da un lato, nell’interesse pubblico a non sovraincentivare iniziative economiche che verrebbero a lucrare sugli incentivi pubblici e, dall’altro, nell’esigenza di contenere gli aiuti di Stato per evitare distorsioni alla libera concorrenza.

1. art. 12., d.m. Sviluppo Economico 28 dicembre 2012 – c.d. “Conto Termico” – contributi statali – contributi non statali – cumulo – rinvio recettizio – normativa vigente

2. 1. art. 12., d.m. Sviluppo Economico 28 dicembre 2012 – c.d. “Conto Termico” – contributi statali – contributi non statali – ratio – divieto di cumulo – rinvio recettizio – normativa vigente

3. d.m. Sviluppo Economico 28 dicembre 2012 – Regolamento UE n. 651/2014 – incentivi POR/FESR – contributi statali – cumulo

4. Vizio di eccesso di potere – disparità  di trattamento – principio di legalità  – trattamento illegittimamente più¹ favorevole

5. art. 10-bis, L. 241/1990 – apporti partecipativi – informazioni aggiuntive – provvedimento legittimo – motivazione esaustiva e logica

1. Ai fini dell’assegnazione ed erogazione dei contributi statali per l’installazione di collettori solari termici, l’art. 12 di cui al D.M. Sviluppo Economico 28 dicembre 2012, in materia di c.d. “Conto Termico”, prevede che nel caso di concorso di incentivi statali con incentivi non statali – pur cumulabili – l’incentivo è attribuibile nel rispetto della normativa vigente, ossia nella misura del 60% del totale dei costi affrontati dall’operatore economico. Viene operato pertanto un rinvio ricettizio alla disciplina in vigore, sia essa nazionale o comunitaria.

2. La ratio sottesa al divieto di cumulo degli incentivi si rinviene, da un lato, nell’interesse pubblico a non sovraincentivare iniziative economiche che verrebbero a lucrare sugli incentivi pubblici e, dall’altro, nell’esigenza di contenere gli aiuti di Stato per evitare distorsioni alla libera concorrenza. E’ pertanto evidente che il finanziamento pubblico non possa coprire una quota superiore a quella – del 60% del totale dei costi affrontati dall’operatore economico – prevista dalla normativa vigente.

3. Alla luce del considerando n. 26 e dell’art. 8, c. 2, del Regolamento UE n. 651/2014, gli incentivi relativi al POR/FESR (Programma operativo regionale del Fondo europeo di sviluppo regionale), rientrano fra gli aiuti di Stato ed in quanto tali sono computabili ai fini del cumulo tra distinte contribuzioni. Quindi gli incentivi erogati nell’ambito del programma POR/FESR, rientrando nella tipologia di gestione condivisa, vanno considerati fra gli aiuti di stato che concorrono al cumulo con l’incentivo statale di cui al D.M. 28 dicembre 2012.

4. A mente del costante orientamento giurisprudenziale, il vizio di eccesso di potere per disparità  di trattamento – che si configura soltanto in caso di assoluta identità  di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità  del trattamento riservato alle stesse – non può essere dedotto quando viene rivendicata l’applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo. Invero, alla luce del principio di legalità , la legittimità  dell’operato della p.a. non può essere inficiata dall’eventuale illegittimità  compiuta in altra situazione; di conseguenza un’eventuale disparità  non può essere risolta estendendo il trattamento illegittimamente più¹ favorevole ad altri riservato a chi, pur versando in situazione analoga, sia stato legittimamente destinatario di un trattamento meno favorevole.

5. E’ ormai orientamento consolidato che gli apporti partecipativi, ovvero le informazioni aggiuntive, offerti dall’interessato ai sensi dell’art. 10 bis, non fanno insorgere un obbligo di puntuale e analitica confutazione in capo all’Amministrazione che ritenga di disattenderli, essendo comunque legittimo il provvedimento sorretto da una motivazione esaustiva e logica, tale da evidenziare inequivocabilmente le ragioni delle diverse conclusioni raggiunte.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15058 del 2015, proposto da: Soc Cinzia Hotel di Severi Gianfranco Sas di Severi Sebastien e C, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Eugenio Prosperetti, Isabella Maria Stoppani, con domicilio eletto presso lo studio Isabella Maria Stoppani in Roma, via Brenta, 2/A;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.P.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Tommaso Paparo, Fabrizio Pietrosanti, Maria

Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio Tommaso Paparo in Roma, via di Santa Teresa, 23; Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A non costituito in giudizio;

per l’annullamento dei provvedimenti

· prot. n. GSEWEB/P20150073951 del 22/9/2015;

· prot. n. GSEWEB/P20150081051 del 30/9/2015;

· prot. n. GSEWEB/P20150085541 del 09/10/2015

recanti la comunicazione dell’esito della richiesta di concessione dell’incentivo di cui al D.M.28 dicembre 2012 in misura ridotta, rispetto a quanto richiesto nonchè per l’annullamento di tutti gli atti dei sottostanti procedimenti amministrativi, preordinati, preparatori, connessi e conseguenti; segnatamente del paragrafo 1.1.6 delle Regole Applicative sul Conto Termico del GSE.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.P.A e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2019 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente introdotto, la società  in epigrafe indicata, impugna, chiedendone l’annullamento, i provvedimenti emessi dal G.S.E. in relazione al medesimo bando:

· prot. n. GSEWEB/P20150073951 del 22/9/2015;

· prot. n. GSEWEB/P20150081051 del 30/9/2015;

· prot. n. GSEWEB/P20150085541 del 9/10/2015

recanti la comunicazione dell’esito della richiesta di concessione dell’incentivo di cui al D.M.28 Dicembre 2012 in misura ridotta, rispetto a quanto richiesto ; nonchè il paragrafo 1.1.6 delle Regole Applicative sul Conto Termico del GSE.

Premesso in fatto che:

1. Cinzia Hotel di Severi Gianfranco S.A.S. di Severi Sebastien e C. è proprietaria di alcuni alberghi della riviera romagnola;

2. con istanze trasmesse tramite il sistema telematico “Portaltermico” in data 03.8.2015, Cinzia Hotel domandava al GSE l’assegnazione e l’erogazione dei contributi statali per l’installazione di collettori solari termici, anche abbinati a sistemi di solar cooling, di cui al D.M. Sviluppo Economico 28 dicembre 2012 in materia di c.d. “Conto Termico”;

3. il GSE – richiesti chiarimenti procedimentali con le note del 11.08.2015, 10.08.2015 e 18.08.2015- inviava alla Cinzia Hotel gli avvisi prot. GSEWEB/P20150066705 del 27.08.2015, prot. GSEWEB/P20150074773 del 23.09.2015 e prot. GSEWEB/P20150078124 del 28.09.2015, con cui cui comunicava di avere riconosciuto l’incentivo richiesto ancorchè in misura ridotta in applicazione del principio del divieto di cumulo delle somme incentivanti statali con quelle ottenute a seguito della partecipazione al bando POR FESR Emilia Romagna per il finanziamento degli stessi interventi di aggiornamento termico delle strutture alberghiere facenti capo alla ricorrente.

La determinazione assunta veniva giustificata sulla base della disciplina contenuta nelle Regole Applicative par. 1.1.6 in base alla quale “con riferimento agli interventi realizzati da Soggetti privati titolari di reddito d’impresa o reddito agrario, gli incentivi di cui al D.M. 28 dicembre 2012 sono cumulabili con altri incentivi non statali, ad integrazione degli incentivi riconosciuti ai sensi del Decreto, nel limite del 60% previsto dalla legislazione sugli aiuti di Stato”; il GSErilevava che il finanziamento riconosciuto alla società , nel quadro dei contributi regionali di cui al bando POR FESR della Regione Emilia Romagna, ammontava a circa il 40% delle spese sostenute, e riconosceva alla ricorrente la misura incentivante residua delle spese per le quali era stato richiesto l’incentivo e sino alla concorrenza del 60%;

4. con le comunicazioni del 02.09.2015, 25.09.2015 e 07.10.2015, la ricorrente contestava la ricostruzione normativa effettuata dal GSE evidenziando tra l’altro che nel bando POR FESR 2007-2013 all’art. 8.2 è prevista la cumulabilità  del finanziamento con gli incentivi di cui al D.M. 28 dicembre 2012;

5. con gli avvisi prot. n. GSEWEB/P20150073951 del 22/09/2015, prot. n. GSEWEB/P20150081051 del 30/9/2015 e prot. n. GSEWEB/P20150085541 del 09/10/2015, il GSE – ritenendo infondate le osservazioni di controparte – disponeva il finanziamento dell’incentivo richiesto nella misura del 20% delle somme spese e rendicontate per ciascuno degli interventi oggetto di richiesta, al netto delle somme ottenute dalla Anubi snc tramite il bando POR FESR Emilia-Romagna.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’economia e delle Finanze, con atto formale, ed il GSE il quale ha depositato documenti e memoria con cui insiste per la reiezione del ricorso.

Nella pubblica udienza la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

La ricorrente affida il ricorso alle censure di violazione di legge (artt. 3 e 21 septies L. 241/1990; artt. 8 comma 2, e 12 comma 2 del D.M. 28.12.2012; artt. 8 comma 2 e 41 comma 10, Regolamento UE n. 651/2014 27), eccesso di potere per contraddittorietà  ed illogicità  manifesta, per difetto assoluto dei presupposti, per falsità  della causa e sviamento, per difetto assoluto o, quanto meno, insufficienza di motivazione; violazione di legge (artt. 3 e 41 Cost., norme e principi generali in materia di tutela dell’affidamento), disparità  di trattamento; violazione di legge (art. 97 Cost., art. 21 ter L. 241/1990, artt. 8 commi 1 e 2, e 12 comma 2 D.M. 28.12.2012), eccesso di potere per erroneità  dei presupposti.

Il ricorso è nel merito infondato e deve essere respinto in quanto le censure mosse dalla ricorrente sono infondate.

Scendendo all’esame del primo motivo di ricorso, le deduzioni della ricorrente – che contesta il limite del 60% previsto per gli aiuti di Stato e che sostiene che i fondi ricevuti con Bando POR FESR non costituiscono aiuti di Stato – sono prive di fondamento.

In particolare, l’art.12 del D.M. 28 dicembre 2012 precisando i limiti di cumulabilità  degli incentivi stabilisce che “L’incentivo può essere assegnato esclusivamente agli interventi che non accedono ad altri incentivi statali, fatti salvi i fondi di garanzia, i fondi di rotazione e i contributi in conto interesse. Limitatamente agli edifici pubblici ad uso pubblico, tali incentivi sono cumulabili con gli incentivi in conto capitale, nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale. Nei casi di interventi beneficiari di altri incentivi non statali cumulabili, l’incentivo previsto dal presente decreto è attribuibile nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale vigente”; la norma, pertanto, prevede che nel caso di concorso di incentivi statali con incentivi non statali – pur cumulabili – l’incentivo è attribuibile nel rispetto della normativa vigente, operando pertanto un rinvio ricettizio alla disciplina vigente, sia essa nazionale o comunitaria.

La disciplina comunitaria di cui al Regolamento (CE) N. 800/2008 della Commissione del 6 agosto 2008, all’art. 21, disciplinante gli aiuti agli investimenti per la tutela dell’ambiente in misure di risparmio energetico, prevede, al comma 2, che “L’intensità  di aiuto non supera il 60 % dei costi ammissibili”. Del resto anche il Regolamento (UE) 651/2014, preso erroneamente in considerazione dalla ricorrente, agli articoli 38 e 39, prevede limiti stringenti alla cumulabilità  dei finanziamenti (cfr. art. 38 co. 4 a mente del quale “L’intensità  di aiuto non supera il 30 % dei costi ammissibili”).

Il divieto di cumulo degli incentivi trova la sua immediata ratio, da un lato nell’interesse pubblico a non sovraincentivare iniziative economiche che verrebbero a lucrare sugli incentivi pubblici e dall’altro a contenere gli aiuti di Stato per evitare distorsioni alla libera concorrenza. E’ pertanto evidente che il finanziamento pubblico non possa coprire una quota superiore a quella – del 60% del totale dei costi affrontati dall’operatore economico – prevista dalla normativa vigente.

In armonia con questi principi, il paragrafo 1.1.6 delle Regole Applicative chiarisce che “con riferimento agli interventi realizzati da Soggetti privati titolari di reddito d’impresa o reddito agrario, gli incentivi di cui al D.M 28 dicembre 2012 sono cumulabili con altri incentivi non statali, ad integrazione degli incentivi riconosciuti ai sensi del Decreto, nel limite del 60% previsto dalla legislazione sugli aiuti di Stato”.

Conseguentemente, le regole applicative sfuggono alle dedotte censure ponendosi in stretta continuità  logica e sistematica con l’impianto normativo nazionale e comunitario.

Ulteriormente, sostiene la ricorrente che i fondi ricevuti con Bando POR FESR esulano dalla tipologia degli aiuti di stato.

La censura è infondata.

Risulta che la normativa comunitaria non qualifichi come aiuti di stato solo quei finanziamenti gestiti dall’Unione a livello centralizzato e non controllati dagli Stati membri (cfr. considerando n. 26 del Reg n. 651/2014).

Il Regolamento n. 651/2014 all’art. 8 comma 2 stabilisce che “qualora i finanziamenti dell’Unione gestiti a livello centralizzato dalle istituzioni, dalle agenzie, dalle imprese comuni o da altri organismi dell’Unione che non sono direttamente o indirettamente controllati dagli Stati membri siano combinati con aiuti di Stato, solo questi ultimi sono da considerare per la verifica del rispetto delle soglie di notifica e delle intensità  massime di aiuto o degli importi massimi di aiuto”.

Dall’esame della presente disciplina comunitaria, si desume che gli incentivi relativi al POR/FESR, rientrano fra gli aiuti di Stato ed in quanto tali sono computabili ai fini del cumulo tra distinte contribuzioni. Infatti tali finanziamenti non sono gestiti a livello centralizzato in via diretta dalla Commissione Europea o in via indiretta dalle agenzie esecutive, ma sono finanziamenti caratterizzati da una gestione condivisa con le autorità  degli Stati Membri, costituendo, nel caso di specie, tali finanziamenti il frutto del Programma Operativo Regionale (POR) elaborato dalla Regione Emilia Romagna e che interessa l’utilizzo delle risorse del Fondo Europeo di Sviluppo Regionale (FESR) per le quali il soggetto erogatore è la Regione.

Quindi gli incentivi di cui la ricorrente usufruisce nell’ambito del programma POR/FESR rientrando nella tipologia di gestione condivisa vanno considerati fra gli aiuti di stato che concorrono al cumulo con l’incentivo statale di cui al D.M. 28 dicembre 2012.

Deve da ultimo evidenziarsi che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, l’art. 8.2 del bando POR FESR 2007-2013 non è in contrasto con la disciplina sopra riportata in quanto è dalla stessa necessariamente eterointegrato.

Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente deduce disparità  di trattamento sostenendo che “altri imprenditori della zona” avrebbero ricevuto l’intera contribuzione a parità  di condizioni.

La censura è inammissibile attesa la mancata prova da parte della ricorrente – che pure ne è onerata sebbene solo sotto il profilo del principio di prova – delle situazioni simili o identiche alla propria che sarebbero state affrontate dal GSE in modo diverso.

Inoltre, non da ultimo, deve considerarsi l’orientamento della Sezione (cfr. sentenza n.8206/2017) a mente del quale “il vizio di eccesso di potere per disparità  di trattamento (configurabile soltanto in caso di assoluta identità  di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità  del trattamento riservato alle stesse), non può essere dedotto quando viene rivendicata l’applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo, in quanto, in applicazione del principio di legalità , la legittimità  dell’operato della p.a. non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità  compiuta in altra situazione”, con la conseguenza che “un’eventuale disparità  non può essere risolta estendendo il trattamento illegittimamente più¹ favorevole ad altri riservato a chi, pur versando in situazione analoga, sia stato legittimamente destinatario di un trattamento meno favorevole”.

Anche la censura sollevata nel terzo motivo, con cui la ricorrente contesta un’insufficiente motivazione dei provvedimenti impugnati è infondata.

La ricorrente sostiene che il Gestore non avrebbe considerato le deduzioni fornite dalla stessa in fase procedimentale, relative alla possibilità  di riconoscere gli incentivi in misura maggiore a quella accordata.

Relativamente alle osservazioni formulate dalla ricorrente, il GSE ha rilevato la mancanza di “informazioni aggiuntive atte a superare i motivi ostativi, richiamati in premessa, che non consentono l’accoglimento totale della richiesta di concessione degli incentivi”.

La Sezione nella sentenza n. 7971/2018 ha infatti osservato che: “Per orientamento consolidato gli apporti partecipativi offerti dall’interessato ai sensi del citato art. 10 bis, non fanno insorgere un obbligo di puntuale e analitica confutazione in capo all’Amministrazione che ritenga di disattenderli, essendo comunque legittimo il provvedimento sorretto da una motivazione esaustiva e logica, tale da evidenziare inequivocabilmente le ragioni delle diverse conclusioni raggiunte”.

Conseguentemente, il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e sono poste a carico della ricorrente ed a favore del GSE. Compensate con il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite liquidate in E. 3.000,00 a favore del GSE. Spese compensate con il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 18/2/2019 n.2198 proviene da Giustamm.

M. A. di Nezza, Pres., A. Masaracchia, Est. Goethe Energy S.r.l., rappr. e difesa dagli avv.ti G. Quarneti, L.Antonini, F. Scafarelli c.Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.P.A., rappr. e difesa dagli avv.ti A. Police, P. R. Molea, M. A. Fadel, A. Pugliese, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappr. e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, nei confronti Italidro Sr.l. rappr. e difesa dall’avv. F. S. Marini.

Alla luce del principio di autoresponsabilità , che è immanente nel sistema di accesso agli incentivi, colui che chiede accesso ai benefici è gravato dall’onere di fornire al Gestore, sin da subito, tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni necessarie per l’accoglimento della sua domanda.

1. art. 21-nonies, l. 241 del 1990 – annullamento d’ufficio – potestà  di autotutela – art. 42, d.lgs. n. 28 del 2011 – norma speciale — potere immanente di verifica del GSE – provvedimento di decadenza

2. art. 42, d.lgs. n. 28 del 2011 – potere di controllo – natura sanzionatoria – contrasto artt. 9 e 32 Cost. – eccesso di delega legislativa – provvedimento di decadenza – natura ripristinatoria

3. art. 42, d.lgs. n. 28 del 2011 – potere di controllo – mancata previsione di un termine – incostituzionalità  – provvedimento di decadenza – natura ripristinatoria – rapporto concessorio – buon andamento – parità  di trattamento tra operatori

4. art. 42, d.lgs. n. 28 del 2011 – fonte primaria – potere di controllo – incostituzionalità  – Ministero dello Sviluppo Economico – individuazione delle violazioni rilevanti per l’adozione di un provvedimento di decadenza – fonte secondaria – natura specificativa

5. art. 42, d.lgs. n. 28 del 2011 – accesso agli incentivi – principio di autoresponsabilità  – artt. 2 e 97 Cost. – obblighi di correttezza – buona fede – solidarietà  – oneri di cooperazione – dovere di fornire informazioni non reticenti e complete

1. E’ costante orientamento che il potere di accertamento del Gestore non risponde ai parametri generali prescritti per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, bensì alla norma speciale di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011. Ciù² giustifica come tale attività  di verifica possa “fisiologicamente” collocarsi anche a valle del provvedimento di ammissione al beneficio, in quanto espressione di un potere immanente di verifica della spettanza del diritto agli incentivi, potendo sfociare in un provvedimento denominato di “decadenza” che, a sua volta, non è riconducibile alla generale potestà  di autotutela.

2. Le attribuzioni di controllo previste dall’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 in capo al GSE, non hanno natura sanzionatoria e sono preordinate per legge al recupero di somme indebitamente erogate. Non contrastano, pertanto, con i parametri costituzionali di cui agli artt. 9 e 32 Cost., nè con quelli concernenti l’eccesso di delega legislativa. Deve infatti riconoscersi natura meramente ripristinatoria, e non anche sanzionatoria, alla misura di decadenza che sia adottata dal Gestore. Tale provvedimento costituisce un atto vincolato che accerta la mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico.

3. E’ esclusa l’incostituzionalità  dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 nella misura in cui non prevede un termine massimo entro il quale il GSE possa esercitare il potere di controllo. La mancata previsione di un termine si traduce nella possibilità , per l’amministrazione, di esercitare quel potere anche per tutta la durata del rapporto di incentivazione: ciù², tuttavia, appare in linea con la natura del provvedimento di decadenza e con la peculiare natura del rapporto concessorio intercorrente tra Gestore e fruitore degli incentivi. Quest’ultimo non può arrivare ad acquisire, grazie all’infruttuoso decorso di un termine, una posizione tale da precludere ogni futuro esercizio delle attribuzioni di controllo (come se si trattasse, per l’appunto, di un procedimento sanzionatorio colpito da un evento estintivo) e da consentirgli (in thesi) di percepire l’incentivazione pubblica pure in assenza dei necessari presupposti; il risultato sarebbe in contrasto con i canoni di buon andamento e (soprattutto) di parità  di trattamento tra gli operatori.

4. E’ parimenti escluso che la disciplina primaria – ossia l’art. 42, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 28 del 2011 – possa ritenersi affetta da illegittimità  solo perchè demanda al Ministero dello Sviluppo Economico la potestà  di individuare le “violazioni rilevanti” che giustificano l’adozione di un provvedimento di decadenza. Il potere così rimesso alla fonte secondaria ha natura semplicemente specificativa di un precetto giù  fissato a livello primario.

5. Alla luce del principio di autoresponsabilità , che è immanente nel sistema di accesso agli incentivi, colui che chiede accesso ai benefici è gravato dall’onere di fornire al Gestore, sin da subito, tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni necessarie per l’accoglimento della sua domanda. Si configurano, cioè, in capo all’interessato, “obblighi di correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà  e dell’autoresponsabilità , che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che questi sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete”.

Conforme, Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio del 18 febbraio 2019, n. 2185

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7907 del 2017, proposto da: GOETHE ENERGY S.R.L., rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Quarneti, Luca Antonini, Federica Scafarelli, con domicilio eletto presso lo studio Federica Scafarelli in Roma, via Giosuè Borsi n. 4;

contro

GESTORE DEI SERVIZI ENERGETICI- G.S.E. S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police, Paolo Roberto Molea, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, 11; MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

ITALIDRO S.R.L., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Saverio Marini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Villa Sacchetti n. 9;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

1. del provvedimento del GSE prot. GSEWEB/P20170108844 del 23.06.2017 (comunicato via p.e.c. alla ricorrente il 23.06.2017) con il quale il GSE ha dichiarato la decadenza dell’impianto della ricorrente dalla graduatoria delle imprese iscritte ai Registri, pubblicata l’8.08.2014, e rigettato la richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione presentata dalla ricorrente il 23.12.2016 con riferimento a un impianto idroelettrico della medesima ricorrente identificato con il codice registro IDRO_RG2014 e ubicato in località  “Canda” (RO);

2. di ogni atto connesso, presupposto o consequenziale, anche non noto alla ricorrente;

e per quanto di ragione e occorrer possa

3. del bando (“Bando pubblico per l’iscrizione ai Registri informatici di cui al DM 6 luglio 2012”) pubblicato dal GSE il 29 marzo 2014, nei limiti delle censure dedotte nel presente ricorso;

4. degli artt. 2.1, 2.2.1, 2.2.4, 2.2.6, 2.2.7 e 2.2.8, lett. c), 2.10, 2.2.11, 4, 5 (in tutti i suoi sub-paragrafi) e dell’Allegato 21 delle “Procedure applicative del DM 6 luglio 2012 contenenti i Regolamenti operativi per le Procedure d’asta e per le Procedure di iscrizione ai Registri”, pubblicate dal GSE sul proprio sito Internet in data 13 gennaio 2014;

5. degli artt. 10, comma 2, 11 e 24 d.m. 6 luglio 2012 (“Attuazione dell’art. 24 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, recante incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici”);

7. degli artt. 6 e 11 d.m. del 31 gennaio 2014 (“Attuazione dell’articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 sulla disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del Gestore dei Servizi Energetici GSE SpA”);

8. del provvedimento di graduatoria degli impianti ammessi ai Registri pubblicata sul sito del GSE l’8.08.2014;

e con domanda di condanna del GSE e delle intimate Amministrazioni al risarcimento di tutti i danni, patiti e patiendi, dalla società  ricorrente per effetto degli atti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a., del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di Italidro s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2018 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Goethe Energy s.r.l., in qualità  di soggetto responsabile di un impianto idroelettrico con potenza pari a MW 0,520, situato in Castelguglielmo (RO), località  Canda, aveva avanzato al Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a. richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione per la produzione di energia da fonte rinnovabile, ai sensi del d.m. 6 luglio 2012 (“Attuazione dell’art. 24 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, recante incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici”), mediante iscrizione al relativo Registro informatico. A seguito del bando pubblicato dal GSE in data 29 marzo 2014, e dello svolgimento della conseguente procedura di selezione, l’impianto de quo è risultato collocato in posizione utile (la n. 3) nella graduatoria degli impianti ammessi a beneficiare degli incentivi, graduatoria pubblicata dal GSE in data 8 agosto 2014.

Tuttavia, con provvedimento prot. n. 108844, del 23 giugno 2017, il GSE – riesaminata la complessiva situazione afferente all’impianto – ha comunicato la decadenza dalla graduatoria ed il diniegodella richiesta di ammissione alle tariffe incentivanti per una serie di ragioni ostative:

a) in primo luogo, il soggetto responsabile avrebbe “indebitamente beneficiato, ai fini della formazione della graduatoria, del vantaggio derivante dall’applicazione del criterio di priorità  di cui all’art. 10, comma 3, lettera h)”, del d.m. 6 luglio 2012, ossia del criterio di priorità  che consiste nell'”anteriorità  del titolo autorizzativo”, in quanto, nella domanda di accesso in graduatoria, era stata indicata – quale data di conseguimento del titolo – quella del 4 settembre 2013, corrispondente, tuttavia, alla data di sottoscrizione del disciplinare di concessione, mentre il titolo concessorio, in base alla documentazione trasmessa,

“è stato rilasciato dalla Regione Veneto – Ufficio del Genio Civile con Decreto n. 348 del 24 settembre 2013”;

b) in secondo luogo, il soggetto responsabile avrebbe altresì “indebitamente beneficiato, ai fini della formazione della graduatoria, del vantaggio derivante dall’applicazione del criterio di priorità  di cui all’art. 10, comma 3, lettera e), romanino i”, del d.m. 6 luglio 2012, ossia del criterio di priorità  previsto in favore degli impianti idroelettrici “realizzati su canali o condotte esistenti, senza incremento di portata derivata”, non emergendo, agli atti, elementi sufficienti a far ritenere che l’impianto potesse considerarsi appartenente a tale tipologia;

c) in terzo luogo, il soggetto responsabile avrebbe pure “indebitamente beneficiato, ai fini della formazione della graduatoria, del vantaggio derivante dall’applicazione del criterio di priorità  di cui all’art. 10, comma 3, lettera e), romanino iii”, del d.m. 6 luglio 2012, ossia del criterio di priorità  che premia gli impianti idroelettrici “che utilizzano salti su briglie o traverse esistenti senza sottensione di alveo naturale o sottrazione di risorsa”, tipologia, quest’ultima, che potrebbe riguardare solo gli impianti realizzati in alvei naturali e non anche gli impianti (come quello in argomento) che sono realizzati su canali artificiali;

d) in quarto luogo, in merito alla potenza dell’impianto, sarebbe emerso che “la potenza nominale di concessione è pari a 482 kW, valore differente del dato di potenza di 520 kW, indicato nella dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà  resa in fase di iscrizione al Registro”, con conseguente venir meno di una delle dichiarazioni rese dal soggetto responsabile ed “indebita occupazione di una potenza superiore a quella riportata sul titolo concessorio” (circostanza, quest’ultima, che avrebbe comportato “un’alterazione nella corretta assegnazione del contingente di potenza, che ha precluso ad altri impianti la possibilità  di ammissione in graduatoria, secondo l’ordine gerarchico dettato dai criteri di priorità “);

e) infine, l’accesso ai meccanismi di incentivazione sarebbe precluso dal fatto che “l’impianto non è stato realizzato in conformità  a quanto previsto nell’Autorizzazione Unica”, come risulterebbe, con specifico riferimento alle installate turbine idrauliche ed ai

generatori elettrici, dal raffronto tra il progetto realizzato e la documentazione as build fornita in sede di richiesta di incentivo.

2. Non ritenendo legittimo questo provvedimento la Goethe Energy s.r.l. l’ha impugnato dinnanzi a questo TAR, domandandone l’annullamento, previa sospensione cautelare, ed estendendo l’impugnazione anche ai presupposti atti costituiti dal bando del 29 marzo 2014, dalle “Procedure applicative del DM 6 luglio 2012 concernenti i Regolamenti operativi per le Procedure d’asta e per le Procedure d’iscrizione ai Registri” (pubblicate dal GSE in data 13 gennaio 2014, in attuazione del d.m. 6 luglio 2012), dagli artt. 10, comma 2, 11 e 24 del d.m. 6 luglio 2012, dagli artt. 6 ed 11 del d.m. 31 gennaio 2014 (recante “Attuazione dell’articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sulla disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del Gestore dei Servizi Energetici GSE S.p.a.”) e della graduatoria degli impianti ammessi a beneficiare degli incentivi, come detto pubblicata l’8 agosto 2014.

Questi, in sintesi, i motivi a sostegno del gravame:

– violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 nonchè dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 e dell’art. 11 del d.m. 31 gennaio 2014, in tema di presupposti per l’esercizio del potere di autotutela amministrativa e di decadenza dagli incentivi: ciù², avuto riguardo al mancato rispetto, da parte del GSE, del termine di 18 mesi indicato dalla norma, ed alla violazione del canone di proporzionalità , “avendo il GSE applicato la sanzione de qua in modo automatico, senza valutarne l’adeguatezza in relazione all’addebito contestato, ovvero a un mero refuso nelle dichiarazioni rese dalla ricorrente in sede di istanza di iscrizione ai Registri, peraltro privo di alcuna incidenza sulla procedura e comunque non integrante alcuna delle violazioni rilevanti di cui al DM 2014”; nè sarebbe ravvisabile, nella specie, alcun

interesse pubblico attuale, ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità , prevalente rispetto all’interesse del privato al mantenimento degli incentivi;

– in subordine, illegittimità  delle stesse norme regolamentari richiamate, laddove intese nel senso di consentire al GSE il potere di annullamento e/o di dichiarare la decadenza dagli incentivi in ogni tempo, in modo meccanico, anche in relazione a violazioni non rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi stessi; nonchè illegittimità  costituzionale e/o comunitaria dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, nella parte in cui non prevede alcun termine per l’effettuazione dei controlli sulla documentazione allegata all’istanza di iscrizione nei Registri e demanda al Ministero dello Sviluppo Economico il compito di individuare le cause di decadenza, e laddove determina un inevitabile consumo di territorio (con violazione degli artt. 9 e 32 Cost.) imponendo al privato di realizzare, e di mettere in esercizio, impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili senza prevedere che i controlli sui presupposti di erogazione degli incentivi vengano prontamente posti in essere prima della formazione delle graduatorie o comunque immediatamente dopo questa;

– mancato soccorso istruttorio (di cui all’art. 6 della legge n. 241 del 1990, all’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, all’art. 24, comma 3, del d.m. 6 luglio 2012 ed all’art. 71 del d.P.R. n. 445 del 2000); illogicità  ed incoerenza del complessivo sistema delineato dal d.m. 6 luglio 2012 il quale non consente, in radice, l’integrazione dei documenti presentati successivamente alla chiusura del Registro (cfr. art. 10, comma 2);

– quanto alla motivazione sub a) del provvedimento impugnato, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, comma 3, lett. h, del d.m. 6 luglio 2012, posto che, nel caso di specie, il criterio di priorità  dell’anteriorità  del titolo autorizzativo non sarebbe risultato rilevante ai fini dell’ammissione dell’impianto nel Registro; in ogni caso, ai sensi della d.G.R. del Veneto n. 694 del 2013 (allegato A, punto 6), il provvedimento di concessione equivarrebbe solo a ratifica e/o a presa d’atto della giù  avvenuta conclusione del procedimento amministrativo il quale si esaurirebbe giù  con la

sottoscrizione del disciplinare; peraltro, ad avviso della ricorrente, in presenza di “dubbi ermeneutici”, il GSE avrebbe dovuto fare applicazione del principio del favor partecipationis, essendo pacifico che “il disciplinare di concessione costituisce la reale sostanza del titolo concessorio”;

– eccesso di potere per disparità  di trattamento rispetto a quanto accaduto in casi analoghi, dalla ricorrente tratti dalle sentenze di questo TAR nn. 12533 e 11751 del 2016;

– quanto alla motivazione sub b) del provvedimento impugnato, eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto: qui la ricorrente – nel riaffermare che il proprio impianto rientrerebbe appieno nella tipologia degli impianti idroelettrici “realizzati su canali o condotte esistenti, senza incremento di portata derivata” – ha richiamato l’attenzione a “quanto espressamente accertato (con atto pubblico fidefacente) dall’Autorità  di Bacino del Fiume Fissero-Tartaro-Canalbianco nel provvedimento (prot. n. 105132 del 08/03/2013, trasmesso dalla ricorrente al GSE con la memoria prodotta in riscontro della comunicazione ex art. 10-bis l. n. 241/1990), laddove si afferma che ‘l’utilizzazione idroelettrica in argomento non comporta una sottrazione della disponibilità  idrica e non determina un tratto d’alveo sotteso”;

– quanto alla motivazione sub c) del provvedimento impugnato, riguardante il criterio di priorità  ex art. 10, comma 3, lett. e, n. iii, del d.m. 6 luglio 2012, la ricorrente ne ha rilevato – nuovamente – l’irrilevanza ai fini dell’inserimento in graduatoria del proprio impianto, analogamente a quanto più¹ sopra giù  argomentato; inoltre ha qui contestato sia la falsa applicazione, da parte del GSE, di tale criterio di priorità  (il quale non potrebbe essere riferito, secondo la dizione letterale della norma – che parla di “sottensione di alveo naturale” -, agli impianti che, come quello in questione, lo stesso GSE abbia ritenuto essere posizionati su un canale artificiale), sia il difetto di motivazione (soprattutto per mancata controdeduzione alle osservazioni che la ricorrente aveva dedotto nella memoria presentata ex art. 10-bis della legge n. 241

del 1990), sia infine il mancato rispetto, anche qui, del principio del favor partecipationis da applicarsi in presenza di eventuali dubbi interpretativi;

– quanto alla motivazione sub d) del provvedimento impugnato, la ricorrente ha dedotto la violazione del quadro normativo di riferimento nel quale, si assume, la decadenza a causa di una dichiarazione non corretta sulla potenza dell’impianto non sarebbe prevista quale sanzione, con conseguente violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione e del principio di proporzionalità ;

– quanto, infine, alla motivazione sub e) del provvedimento impugnato, la ricorrente ha dedotto l’incompetenza del GSE: ciù², in quanto quest’ultimo, laddove ha rilevato la difformità  tra il progetto autorizzato e la documentazione as buid presentata in sede di richiesta di incentivo, pretenderebbe di “esercitare una funzione che non è stata a esso demandata nè dal DM 2012 (e dalle relative Procedure Applicative) nè dal DM 2014 nè da altra disposizione normativa, essendosi esso arrogato l’esercizio di un potere (quello di verifica della correttezza della realizzazione delle opere e del rispetto del titolo autorizzativo) affidato espressamente al Genio Civile della Regione Veneto, in conformità  a quanto disposto dall’art. 24 r.d. 1285/1929”; in ogni caso l’assunto della “non conformità ” non corrisponderebbe al vero, “come dimostrato nella perizia a firma del costruttore e del fornitore dei turbogeneratori”;

– violazione degli artt. 3 e 10-bis della legge n. 241 del 1990, per incompletezza della comunicazione di avvio del procedimento, in cui “era stato preannunciato soltanto il rigetto della richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione e non certo la decadenza dal Registro”, senza peraltro che fosse preannunziato il motivo di decadenza.

La ricorrente ha anche domandato il risarcimento dei danni sofferti.

3. Si è costituito in giudizio il Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a., in persona del Direttore pro tempore

documenti ed argomentando, con memoria depositata l’8 settembre 2017, l’infondatezza, nel merito, di tutti i motivi di impugnazione.

Si è altresì costituita in giudizio, con deposito di un mero atto di stile, la Italidro s.r.l., in veste di controinteressata, per resistere al ricorso.

Con ordinanza n. 4834 del 2017 questo TAR ha respinto la domanda cautelare, ritenendo, alla stregua di una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, l’insussistenza del requisito del fumus boni iuris.

Con ordinanza n. 5486 del 2017 il Consiglio di Stato, sez. IV, ha accolto l’appello proposto contro l’ordinanza cautelare di questo TAR, “ai soli fini della sollecita trattazione nel merito dell’affare” in primo grado.

4. Nell’ambito del presente giudizio di primo grado, dopo la decisione cautelare, si sono anche costituiti in giudizio, con atto di mero stile, il Ministero dello Sviluppo Economico ed il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato.

In vista della pubblica udienza di discussione, la società  ricorrente ed il Gestore resistente hanno svolto difese (memorie depositate, rispettivamente, in data 3 e 5 ottobre 2018), con successiva memoria di replica depositata dal GSE in data 17 ottobre 2018.

Alla pubblica udienza del 7 novembre 2018, dopo breve discussione orale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Viene in decisione il ricorso presentato dalla società  che gestisce, in quanto soggetto responsabile, un impianto idroelettrico il quale, in un primo momento, era risultato incluso nella graduatoria degli impianti ammessi a beneficiare degli incentivi per la produzione di energia da fonte rinnovabile (diversa da quella fotovoltaica), ai sensi di quanto previsto dagli artt. 9 ss. del d.m. 6 luglio 2012 (con iscrizione nel

relativo Registro informatico), salvo tuttavia essere successivamente escluso con un provvedimento di decadenza (e di diniego degli incentivi) adottato dal Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a.

La motivazione dell’atto di decadenza poggia – come meglio illustrato nella parte in fatto della presente sentenza – sull’assunto per cui l’impianto, in sede di redazione della graduatoria, avrebbe indebitamente beneficiato di alcuni dei criteri di priorità  stabiliti dall’art. 10 del d.m. 6 luglio 2012, ed avrebbe inoltre presentato una discrepanza tra la potenza nominale dichiarata in sede di domanda e quella effettiva, oltre ad una non conformità  (in punto di installazione delle turbine e del generatore) tra quanto realizzato e quanto assentito in sede di autorizzazione unica.

Le censure avanzate da parte ricorrente possono essere suddivise in due distinti gruppi: in primo luogo, sono sollevati due vizi trasversali (mancanza dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela amministrativa e mancato “soccorso istruttorio”), tali da determinare – in caso di fondatezza – la complessiva caducazione dell’atto impugnato, anche a prescindere dal merito delle singole ragioni addotte dal GSE a sostegno della comminata decadenza; in secondo luogo, vi è un gruppo di censure le quali si riferiscono, singolarmente, a tali ragioni giustificatrici; queste ultime peraltro – bene giù  anticipare – sono tra di loro autonome, sorreggono cioè da sole, pur se prese singolarmente, l’atto del GSE.

Ragioni di economia della decisione suggeriscono di iniziare la disamina dal primo gruppo di censure per poi passare, in ipotesi di non fondatezza di queste, alla trattazione delle censure di cui al secondo gruppo (nonchè alla trattazione della censura ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990).

2. Il primo motivo, afferente ad una presunta violazione delle norme che sovraintendono all’esercizio dei poteri di autotutela amministrativa, anche nel particolare settore che qui viene in considerazione (quello degli incentivi per la

produzione di energia da fonti rinnovabili, di cui al d.lgs. n. 28 del 2011), non è fondato.

Nell’argomentare il motivo, la ricorrente ha invocato la norma generale di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, richiamando l’attenzione del giudicante sull’assenza, nel caso di specie, dei requisiti ivi prescritti per l’esercizio dell’autotutela (su tutti, il termine ragionevole di 18 mesi e la configurabilità  di un interesse pubblico, diverso dal mero ripristino della legalità , prevalente rispetto all’interesse privato volto alla permanenza in graduatoria).

Sul punto, tuttavia, deve trovare conferma l’orientamento ormai consolidato di questa Sezione secondo il quale la decisione del Gestore di far venir meno, ora per allora, gli incentivi, non configura un esercizio del potere di annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990: il Gestore, infatti, è chiamato ad esercitare il proprio potere di accertamento non secondo i parametri generali dettati da questa disposizione (con conseguente inconferenza, tra gli altri, dei parametri costituiti dal termine ragionevole e dalla comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, nonchè dal c.d. legittimo affidamento), ma secondo quanto declinato dalla norma speciale di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 (cfr. quanto giù  affermato dalla Sezione, in specie nelle sentt. nn. 6647 e 11623 del 2016, nn. 1819 e 6205 del 2017 e, da ultimo, n. 7219 del 2018). Questa attività  di verifica può “fisiologicamente” collocarsi anche a valle del provvedimento di ammissione al beneficio, in quanto espressione di un potere immanente di verifica della spettanza del diritto agli incentivi, e può sfociare in un provvedimento significativamente dalla norma denominato di “decadenza”, come tale non riconducibile alla generale potestà  di autotutela ex art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 (cfr. ancora, della Sezione, la sent. n. 9906 del 2017) e che deriva causalmente da un illecito od una mancanza commessa dal beneficiario, nell’ambito di un sistema – quello di accesso ai meccanismi incentivanti – che, come più¹ volte messo in luce dalla giurisprudenza di

questa Sezione, si fonda sul principio di autoresponsabilità , nel senso che costituisce onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa (cfr., ex multis, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. nn. 7295 e 9807 del 2017 e nn. 5340 e 11621 del 2016). In questa prospettiva, com’è stato ulteriormente precisato, il meccanismo degli incentivi è preordinato al soddisfacimento di un interesse istituzionale che trascende, cioè, pur implicandolo, l’interesse dei destinatari; sussiste, in altre parole, non solo un interesse del beneficiario, ma anche dell’organismo che elargisce il beneficio il quale, a sua volta, altro non è se non il portatore degli interessi, dei fini e degli obiettivi del superiore livello politico istituzionale (così Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 50 del 2017; cfr. anche TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sent. n. 9799 del 2017).

2.1. Nè possono condividersi, in quanto manifestamente infondate, le censure di illegittimità  costituzionale (oltre che sovranazionale) che, a margine del primo motivo di gravame, la ricorrente ha sollevato in via subordinata e consistenti nei dedotti vizi di eccesso di delega legislativa (con riferimento, qui, alla sentenza n. 51 del 2017 della Corte costituzionale), di irragionevolezza di sistema e di violazione delle norme costituzionali che proteggono l’ambiente e la salute umana (artt. 9 e 32 Cost.).

Questa Sezione ha, anche di recente, giù  avuto modo di affermare che le attribuzioni di controllo che competono al GSE ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, in quanto non aventi natura sanzionatoria e preordinate per legge al recupero di somme indebitamente erogate, non contrastano con gli evocati parametri costituzionali, in particolare con quelli concernenti il presunto eccesso di delega legislativa (cfr., ad esempio, la sentenza n. 12758 del 2017). Non può, pertanto, seguirsi il ragionamento

di parte ricorrente laddove ritiene che il potere di decadenza previsto dall’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 sarebbe incostituzionale per contrasto con il sistema sanzionatorio delineato dalla legge di delegazione (art. 2, comma 1, lett. c, della legge n. 96 del 2010): deve infatti riconoscersi natura meramente ripristinatoria, e non anche sanzionatoria, alla misura di decadenza che sia adottata dal Gestore (cfr., della Sezione, la sent. n. 6205 del 2017), il che esclude la possibilità  di estendere al caso in esame l’orientamento espresso dalla pur invocata sentenza della Corte costituzionale n. 51 del 2017, con la quale è stata bensì dichiarata l’incostituzionalità , per eccesso di delega, degli artt. 23, comma 3, e 43, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2011, ma in quanto venivano in considerazione, in quelle disposizioni, misure qualificabili come sanzioni interdittive e non pecuniarie, comunque ascrivibili al novero delle sanzioni in senso stretto (le quali, come precisato da questa Sezione, con richiamo a pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, “hanno una finalità  afflittiva, essendo indirizzate a punire il responsabile dell’illecito allo scopo di assicurare obiettivi di prevenzione generale e speciale” e che “sono pecuniarie, quando consistono nel pagamento di una somma di denaro, ovvero interdittive, quando impediscono l’esercizio di diritti o facoltà  da parte del soggetto inadempiente”; diversa natura hanno invece le c.d. sanzioni “in senso lato”, le quali “hanno una finalità  ripristinatoria, in forma specifica o per equivalente, dell’interesse pubblico leso dal comportamento antigiuridico”: cfr. Cons. Stato, sez. VI, ord. n. 3498 del 2014, nonchè la giù  richiamata sentenza n. 12758 del 2017 di questa Sezione). Per le medesime ragioni, deve escludersi “che la comminatoria della ‘decadenza dagli incentivi’ e del ‘recupero delle somme giù  erogate’ per l’ipotesi di ‘violazioni rilevanti ai fini della concessione degli incentivi’ sia affetta da irragionevolezza, trattandosi di effetti tipicamente conseguenti alla situazione di non spettanza di incentivi pubblici” (vd., della Sezione, la sent. n. 9429 del 2016).

Deve pertanto anche escludersi che confligga con gli invocati parametri costituzionali la norma di legge che, nel conferire al GSE il potere di controllo e di verifica sugli impianti, non preveda un termine massimo entro il quale quel potere possa essere, in concreto, esercitato. La mancata previsione di un termine si traduce nella possibilità , per l’amministrazione, di esercitare quel potere di controllo – e di giungere, all’esito, ad un eventuale provvedimento di decadenza – anche per tutta la durata del rapporto di incentivazione: ciù², tuttavia, appare in linea con la natura del provvedimento di decadenza il quale, come detto, non ha connotazioni sanzionatorie, trattandosi, piuttosto, di un atto vincolato che accerta la mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 50 del 2017). Come giù  affermato da questa Sezione (laddove si è ritenuta la non perentorietà  del termine entro il quale, ai sensi dell’art. 10 del d.m. 31 gennaio 2014, il GSE deve concludere il procedimento di controllo, ma con argomentazioni che ben possono valere anche in questa sede), la peculiare natura del rapporto concessorio intercorrente tra Gestore e fruitore degli incentivi, incentrato sul godimento di risorse pubbliche preordinate alla realizzazione di un delicato interesse collettivo (quello alla riduzione delle emissioni in atmosfera cagionate dall’utilizzo delle fonti di energia tradizionali), esclude che il soggetto beneficiario degli incentivi possa arrivare ad acquisire, grazie all’infruttuoso decorso di un termine, una posizione tale da precludere ogni futuro esercizio delle attribuzioni di controllo (come se si trattasse, per l’appunto, di un procedimento sanzionatorio colpito da un evento estintivo) e da consentirgli (in thesi) di percepire l’incentivazione pubblica pure in assenza dei necessari presupposti; si tratterebbe, infatti, di un risultato in frontale contrasto con i canoni di buon andamento e (soprattutto) di parità  di trattamento tra gli operatori (così, da ultimo, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. n. 12758 del 2017 e nn. 1300 e 8845 del 2018).

Nè la disciplina primaria può ritenersi affetta da illegittimità  solo perchè essa demanda al Ministero dello Sviluppo Economico la potestà  di individuare le “violazioni rilevanti” ai fini dell’erogazione degli incentivi (cfr. art. 42, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 28 del 2011), ossia le violazioni che giustificano l’adozione di un provvedimento di decadenza. Vanno qui richiamate le recenti considerazioni sviluppate dal Consiglio di Stato, secondo cui il potere così rimesso alla fonte secondaria ha natura semplicemente specificativa di un precetto giù  fissato a livello primario, potere peraltro poi concretamente esercitato (mediante le previsioni di cui al d.m. 31 gennaio 2014) attraverso il varo di una “disciplina armonica”, condivisibilmente tesa (anche attraverso clausole di chiusura quali quelle contenute sub comma 3 dell’art. 11) a reprimere condotte sostanzialmente tese ad ottenere un indebito accesso agli incentivi, in ossequio ad elementari esigenze di coerenza del sistema giuridico complessivamente inteso (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 6198 del 2018 – affermazione, quest’ultima, che consente di superare anche l’ulteriore argomento, addotto da parte ricorrente, secondo cui il menzionato d.m. 31 gennaio 2014 avrebbe introdotto il potere del GSE di comminare la decadenza dagli incentivi anche in relazione a violazioni non rilevanti).

Più¹ in generale, gli aspetti di contrasto con la normativa costituzionale sollevati da parte ricorrente, specie in punto di ragionevolezza del sistema complessivamente considerato, svelano la loro manifesta infondatezza a fronte del giù  richiamato principio di autoresponsabilità  che – come detto – immanente in quel sistema e che riversa su colui che chiede accesso ai benefici incentivanti l’onere di fornire al Gestore, sin da subito, tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni necessarie per l’accoglimento della sua domanda: è proprio sulla base di tali elementi che il Gestore è chiamato a determinare la sussistenza, o meno, della possibilità  di accedere o di mantenere gli incentivi, salvi i controlli ex post che la normativa impone al Gestore medesimo (cfr., tra le tante, della Sezione, la sent. n.

11621 del 2016 e n. 7410 del 2017). Si configurano, cioè, in capo all’interessato, “obblighi di correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà  e dell’autoresponsabilità , che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che questi sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete” (così Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 50 del 2017). Queste considerazioni rendono chiaro l’equivoco in cui cade la ricostruzione della ricorrente, laddove si duole del fatto che l’operatore debba iniziare la costruzione dell’impianto “pur essendo ancora sotto la spada di Damocle del controllo da parte del GSE”: deve infatti chiarirsi che, giù  a partire dalla presentazione della domanda, il Gestore è certamente chiamato, sin da subito (e non difformemente da quanto avviene per altri e diversi settori dell’ordinamento, come quello degli appalti, cui ci si riferisce nel ricorso), a controllare, per quanto possibile, le dichiarazioni rese dall’impresa interessata ai fini della sua (immediata) ammissione ai benefici, salva ovviamente la potestà  (prevista dall’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011) di completare quel controllo, anche a distanza di tempo, al fine di evitare che le risorse pubbliche vengano distolte dall’obiettivo perseguito dal legislatore. Come contropartita, il soggetto richiedente potrà  immediatamente accedere ai benefici sulla base delle dichiarazioni e della documentazione che egli è onerato a presentare, purchè beninteso egli avvii e concluda la costruzione dell’impianto entro la tempistica all’uopo dettata dalle norme (tempistica che si rende necessaria per evidenti ragioni di perseguimento dell’obiettivo finale), e ferma comunque rimanendo la sua decadenza nell’ipotesi in cui emergano difformità  rilevanti rispetto a quanto imposto dalla normativa.

2.2. Non è poi fondata la seconda censura avente portata trasversale, riguardante il mancato “soccorso istruttorio” da parte del GSE.

Va infatti confermata la giurisprudenza, anche recente, di questa Sezione secondo la quale, nella procedura di iscrizione al Registro informatico degli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile, avente natura comparativa, eventuali negligenze commesse da un concorrente in punto di allegazione della documentazione necessaria non possono essere sanate con lo strumento del c.d. soccorso istruttorio, traducendosi diversamente quest’ultimo in un’indebita alterazione delle regole sulla trasparenza, non discriminazione e par condicio tra i concorrenti nell’assegnazione delle risorse economiche disponibili (cfr. TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sent. n. 6933 del 2018; Cons. Stato, sent. n. 50 del 2017, cit.). Deve pertanto anche escludersi che la disposizione di cui all’art. 10, comma 2, ultimo periodo, del d.m. 6 luglio 2012 (a norma della quale “Non è consentita l’integrazione dei documenti presentati successivamente alla chiusura del registro”) presenti il vizio dedotto dalla ricorrente, ponendosi anzi in asse con la configurazione giurisprudenziale dell’istituto in esame (così TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. nn. 6207 e 6014 del 2017).

3. Passando allora agli aspetti sostanziali della vicenda in esame, emerge anzitutto la prima ragione ostativa addotta dal GSE a sostegno dell’atto gravato, ossia l’indicazione, in sede di domanda di accesso al regime incentivante, di una data di conseguimento del titolo autorizzativo (rilevante ai fini del criterio di priorità  previsto dall’art. 10, comma 3, lettera h, del d.m. 6 luglio 2012, “anteriorità  del titolo autorizzativo”) diversa ed antecedente rispetto a quella effettiva.

Sul punto, le censure sollevate dalla ricorrente nell’ambito del terzo motivo sono infondate.

Non può anzitutto assumere spessore il fatto che il criterio di priorità  de quo non sarebbe risultato rilevante ai fini dell’ammissione dell’impianto nel Registro (posto che, secondo quanto prospetta la ricorrente, l’ammissione in graduatoria sarebbe

avvenuta in virt๠di un diverso, e “gerarchicamente preordinato”, criterio di priorità ). Al contrario, proprio in base al giù  richiamato principio di auto-responsabilità  nella produzione di dichiarazioni e di documenti – principio che, come detto, governa le procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti -, deve ribadirsi che ciù² che conta è il contenuto della dichiarazione resa dal soggetto responsabile all’atto della domanda di ammissione ai benefici, al di là  quindi sia dell’elemento soggettivo sottostante (e, quindi, dell’eventuale “buona fede” del dichiarante) sia dell’effettiva incidenza in punto di formazione della graduatoria, con conseguente non configurabilità  del c.d. falso innocuo ed emersione, per ciù² solo, di un’ipotesi di violazione rilevante ostativa all’erogazione degli incentivi (cfr., tra le tante, di recente, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. n. 2348 e 7174 del 2018 e n. 12757 del 2017; ma anche Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 5795 del 2015). E’, pertanto, sufficiente – ai fini di giustificare il ritiro degli incentivi ovvero, come nella specie, il loro diniego – che, in sede di istanza di ammissione ai benefici energetici, sia stata resa una dichiarazione non veritiera, ovvero una rappresentazione difforme da quella effettivamente esistente, anche in punto di criteri di priorità  per l’accesso nel Registro informatico degli impianti (cfr., della Sezione, la sent. n. 7223 del 2016). In definitiva, il quadro normativo può assolvere ai suoi scopi e funzionare correttamente (attraverso la destinazione delle risorse agli effettivi aventi titolo) soltanto se i dati forniti siano conformi alla situazione reale, indipendentemente dalle condizioni soggettive dei dichiaranti, essendo il meccanismo incentrato, come giù  detto, sul principio di auto-responsabilità  (cfr., in particolare, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. n. 12129 del 2015 e n. 1492 del 2016, nonchè la giù  citata sent. n. 7223 del 2016).

In secondo luogo, non può essere condivisa la prospettazione di parte ricorrente nemmeno laddove assume la sufficienza, nel caso di specie, della sottoscrizione del disciplinare di concessione di derivazione d’acqua, ai fini di ritenere int

possesso del “titolo autorizzativo”. La Sezione ha giù  osservato che l’edificazione e l’esercizio di impianti idroelettrici presuppone il necessario e preventivo rilascio della concessione per la derivazione di acque pubbliche, a norma degli artt. 7 ss. del r.d. n. 1775 del 1933. Senza tale concessione, la derivazione delle acque e (quindi) lo stesso funzionamento dell’impianto idroelettrico costituirebbero attività  illegittime: ed è perciù² evidente che, come tali, esse non potrebbero giammai beneficiare di pubblici incentivi (cfr., da ultimo, la sent. n. 546 del 2017). Deve pertanto ribadirsi che, come giù  in passato osservato dalla Sezione, la sottoscrizione del disciplinare di concessione costituisce un atto meramente propedeutico al rilascio del vero e proprio provvedimento finale di concessione (cfr. TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sent. n. 9699 del 2016), non emergendo dati diversi, rispetto a questa ricostruzione, nemmeno dal testo dell’invocata d.G.R. n. 694 del 2013 (la quale in nessun punto può avallare quanto sostenuto dalla ricorrente, e cioè che il provvedimento di concessione costituirebbe solo una mera “ratifica” o “presa d’atto” della conclusione positiva della fase istruttoria, posto che, al contrario, essa distingue nettamente il momento della “formalizzazione del disciplinare” rispetto a quello, finale, dell’adozione del vero e proprio provvedimento di concessione).

Deve poi aggiungersi, quanto alla pretesa disparità  di trattamento argomentata dalla ricorrente con il quarto mezzo di impugnazione, che il Collegio non ha a disposizione elementi sufficienti – che era onere della ricorrente fornire – per stabilire se, in effetti, sussistano tratti di analogia tra la presente fattispecie e quelle richiamate nel ricorso (sfociate nelle sentenze di improcedibilità  di questo TAR nn. 12533 e 11751 del 2016), nelle quali – a quanto è dato comprendere – ci si troverebbe di fronte a casi in cui il GSE avrebbe riconosciuto il criterio di priorità  de quo sulla base della data del disciplinare di concessione e non del provvedimento definitivo di concessione. In ogni caso, vale qui l’ulteriore argomento – costantemente ribadito dalla giurisprudenza, pure di questa Sezione, allorchè ci si imbatte in simili censure

di disparità  di trattamento (cfr., ad es., di recente, le sentt. n. 9701 e 11380 del 2016, nonchè n. 7237 del 2017 di questa Sezione) – secondo il quale, se fosse vero quanto affermato dalla ricorrente, ad essere illegittimi sarebbero semmai i provvedimenti di ammissione ai benefici acconsentiti in favore degli altri impianti, e non certo la decadenza oggetto dell’odierno gravame; del resto, anche ammettendo che siano stati perpetrati degli abusi, il Gestore in linea di principio mantiene comunque intatto il potere di intervenire ex post secondo le coordinate di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011.

4. La non fondatezza delle censure con cui la ricorrente ha contestato la prima delle ragioni giustificatrici del provvedimento di decadenza esime il Collegio dall’esame delle rimanenti doglianze, dedicate alle ulteriori ragioni addotte dal GSE nella motivazione del provvedimento impugnato.

Queste ultime doglianze devono essere dichiarate, infatti, inammissibili, in relazione alla natura di provvedimento plurimotivato che caratterizza l’atto impugnato. Deve in proposito richiamarsi l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, fatto proprio anche da questa Sezione, secondo il quale il rigetto della doglianza diretta a contestare una delle ragioni giustificatrici dell’atto lesivo comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle censure ulteriori volte a contestare le altre ragioni giustificatrici, atteso che, seppur tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l’interesse del ricorrente ad ottenere l’annullamento del provvedimento lesivo il quale rimarrebbe pur sempre supportato dall’autonomo motivo riconosciuto sussistente e legittimo (cfr. TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. nn. 5340 e 11621 del 2016 e n. 2638 del 2018; vd. anche Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 3194 del 2016).

Infine, con riguardo all’ottavo mezzo, concernente una supposta violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 per incompletezza della comunicazione di avvio

del procedimento (con la quale, secondo la ricorrente, sarebbe stato preannunziato solo il rigetto della richiesta di accesso ai meccanismi incentivanti, e non anche la decadenza dal Registro, nè sarebbe stato preannunziato il motivo di decadenza relativo alla presunta difformità  dell’impianto rispetto al titolo autorizzativo), deve ribadirsi il consolidato orientamento della Sezione, secondo cui l’eventuale violazione di questa norma non può comportare la caducazione dell’atto impugnato, stante la preclusione derivante dall’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 con riferimento alla natura procedimentale del vizio dedotto nonchè alla correttezza sostanziale ed alla natura vincolata del provvedimento decadenziale (con richiamo, altresì, al precedente del Cons. Stato, n. 50 del 2017, cit., secondo cui “ogni anomalo uso” dell’art. 10-bis cit. “non comporta l’annullamento dell’atto impugnato, all’uopo soccorrendo il successivo art. 21-octies in relazione alla natura del tutto doverosa e non discrezionale della non ammissione alle tariffe incentivanti [&]” – cfr., da ultimo, di questa Sezione, le sentt. n. 12757 del 2017 e n. 3092 del 2018).

5. Conformemente ai precedenti della Sezione, la parziale novità  delle questioni trattate consente di ravvisare i presupposti per disporre la compensazione delle spese di lite (cfr. sent. n. 6014 del 2017).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione terza-ter, definitivamente pronunciando,

Respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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M. A. di Nezza, Pres., L. De Gennaro, Est. Il Monastero di Angioletta Butti e C. Sas, rappr. e difesa dagli avv.ti L. Leonardi, M. P. Giorgi, F. Massa, c. Gse – Gestore dei Servizi Energetici S.p.A, rappres. e difeso dagli avv.ati S. Fiorentini, L. Mariani, M. A. Fadel, A. Pugliese, Ministero dello Sviluppo Economico, rappres. e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato

Secondo giurisprudenza costante, nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti assume rilievo il principio di autoresponsabilità  nella produzione di dichiarazioni e di documenti insieme a quello della non configurabilità  del c.d. falso innocuo.

1. art. 23, comma 3, del d.lgs 28/2011 – Regole applicative per l’iscrizione ai registri e per l’accesso alle tariffe incentivanti previste dal D.M. 5 luglio 2012 – elementi preferenziali in graduatoria – false dichiarazioni – decadenza integrale – tariffe incentivanti

2. principio di autoresponsabilità  – non configurabilità  del c.d. falso innocuo – elementi preferenziali in graduatoria – false dichiarazioni – caducazione del criterio di priorità  – caducazione della domanda di ammissione ai benefici

1. Alla luce dell’art. 23, comma 3, del d.lgs 28/2011 e delle "Regole applicative per l’iscrizione ai registri e per l’accesso alle tariffe incentivanti previste dal D.M. 5 luglio 2012", parr. 2.4 e 2.5, è principio giurisprudenziale indiscusso quello per cui le false dichiarazioni, ancorchè attinenti ad elementi preferenziali in graduatoria, determinano la decadenza integrale dalla percezione delle tariffe incentivanti.

2. Secondo giurisprudenza costante, nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti assume rilievo il principio di autoresponsabilità  nella produzione di dichiarazioni e di documenti insieme a quello della non configurabilità  del c.d. falso innocuo. Pertanto, le false dichiarazioni rese in sede di domanda caducano non solo il criterio di priorità  speso ma, in radice, la complessiva domanda di ammissione ai benefici.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10189 del 2013, proposto da Il Monastero di Angioletta Butti e C. Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Leonardi, Maria Paola Giorgi, Francesco Massa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Paola Giorgi in Roma, viale dei Gracchi, 128;

contro

Gse – Gestore dei Servizi Energetici S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Fiorentini, Luciano Mariani, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Fiorentini in Roma, via Nizza, 45; Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del provvedimento del 11.07.2013 di diniego di ammissione alle tariffe incentivanti di cui al d.m. 05.05.12 per l’impianto fotovoltaico installato in località  Casalnoceto (AL) Piazza Dante Alighieri 15;

nonchè di tutti gli atti presupposti o connessi ed in particolare:

delle regole applicative del DM 5.7.2012 approvata dal GSE il 7.8.2012 e del bando pubblico 19.8.2012;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A e del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2019 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con istanza del 28.8.2012 la società  Monastero chiedeva al Gestore Servizi Energetici (GSE) l’iscrizione al registro dell’impianto fotovoltaico installato in località  Casalnoceto (AL) in piazza Alighieri n. 15. La società , una volta iscritta nel registro, domandava con istanza del 29.3.2013 il riconoscimento delle tariffe incentivanti ai sensi dell’art. 6 DM 5.7.2012 (quinto conto Energia).

Con provvedimento dell’11.7.2013, preceduto da preavviso di rigetto, il GSE negava l’ammissione alle tariffe incentivanti di cui al D.M. 5.7.2012, ritenendo che l’erronea dichiarazione concernente due requisiti di priorità  per la formazione della graduatoria relativi all’origine europea dei componenti e alla certificazione energetica dell’edificio interessato – in realtà  non sussistenti – giustificasse l’esclusione dagli incentivi, anche al fine dichiarato di garantire la parità  di trattamento tra tutti i soggetti interessati.

Avverso il provvedimento di diniego ed in subordine, quali atti presupposti, avverso il bando del 19 agosto 2012 e le regole applicative del decreto ministeriale approvate dal GSE il 7 agosto 2012, la società  Monastero propone il ricorso in epigrafe.

Con un unico, articolato motivo si denunzia: violazione degli artt. 4, 7 e 13 del D.M. 5 luglio 2012, violazione dell’art. 42 del D.Lgs. 28/2011, carenza di presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento e sviamento.

Si è costituito in giudizio il Gestore chiedendo che il ricorso sia rigettato.

Con comparsa di mero rito si è costituito anche il Ministero dello Sviluppo economico.

All’udienza pubblica del 16 gennaio 2019 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Il ricorso è infondato.

Il ricorrente deduce che la mancanza di un requisito di priorità  (il quale non sarebbe di per sì© rilevante ai fini dell’ammissione alle tariffe incentivanti) non avrebbe potuto essere sanzionata con l’esclusione della domanda, e questo a prescindere da quanto dichiarato dal soggetto istante.

La doglianza non ha pregio.

E’ pacifico, in quanto ammesso dallo stesso ricorrente, che la società  ricorrente ha dichiarato, in sede di ammissione agli incentivi, informazioni non veritiere con riferimento alla esistenza di un edificio con classe energetica superiore o uguale a “D” e all’utilizzo di componenti dell’impianto realizzate unicamente all’interno di paesi dell’ Unione Europea o parte dell’Accordo sullo Spazio economico europeo; tali informazioni erano dati rilevanti ai fini dell’ammissione al meccanismo incentivante in quanto costituivano criteri di priorità  ex art. 4, comma 5 lett. b) e d) DM 5 luglio 2012.

La non veridicità  di quanto dichiarato ha dunque precise conseguenze alla luce della disciplina di settore.

L’art. 23, comma 3 D.Lgs 28/2011 stabilisce infatti che "non hanno titolo a percepire gli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, da qualsiasi fonte normativa previsti, i soggetti per i quali le autorità  e gli enti competenti abbiano accertato che, in relazione alla richiesta di qualifica degli impianti o di erogazione degli incentivi, hanno fornito dati o documenti non veritieri, ovvero hanno reso dichiarazioni false o mendaci".

Le "Regole applicative per l’iscrizione ai registri e per l’accesso alle tariffe incentivanti previste dal D.M. 5 luglio 2012" al par. 2.4 precisano poi che "nessuna responsabilità  può essere attribuita al GSE in ordine a asseriti errori commessi all’atto della richiesta di iscrizione al Registro dal Soggetto Responsabile, non potendosi invocare,

data la natura della procedura e i principi stabiliti dal Decreto all’art. 4 comma 3, il principio del soccorso amministrativo”.

Non può quindi essere condivisa la tesi di parte ricorrente che – per la dichiarazione non veritiera in ordine al possesso di un titolo di preferenza – vorrebbe scontare la sanzione della non ammissione preferenziale al Registro, ma non quella della decadenza integrale dai benefici tariffari.

E’, infatti, principio oramai indiscusso (cfr. Cons. Stato 2847/2016) quello per cui le false dichiarazioni, ancorchè attinenti ad elementi preferenziali in graduatoria, determinano la decadenza integrale dalla percezione delle tariffe incentivanti.

Del resto, il par. 2.5. delle Regole Applicative prevede, a conferma dei principi sopra richiamati, che "nel caso in cui nell’ambito dell’istruttoria afferente alla richiesta di iscrizione al Registro o alla richiesta di incentivazione, dai controlli effettuati ai sensi dell’art. 13 del Decreto, dovessero emergere differenze e difformità  in ordine ai dati e alle informazioni fornite all’atto dell’iscrizione al Registro con particolare riferimento a quelle rilevanti ai fini della formazione della graduatoria, 1’impianto decade e si applicano le sanzioni previste dal D.lgs. 28/2011 e le altre conseguenze previste dall’art. 76 del DPR 445/2000 in caso di dichiarazioni false o mendaci".

La non veridicità  delle dichiarazioni rese in sede di domanda caduca quindi non solo il criterio di priorità  speso ma, in radice, la complessiva domanda di ammissione ai benefici: ciù² in quanto, conformemente alla giurisprudenza di questa Sezione, nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti assume rilievo il principio di autoresponsabilità  nella produzione di dichiarazioni e di documenti, al di là  dell’elemento soggettivo sottostante, insieme a quello della non configurabilità  del c.d. falso innocuo, con conseguente emersione, per ciù² solo, di un’ipotesi di violazione rilevante ostativa all’erogazione degli incentivi (cfr., tra le tante, di recente, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. n. 12757 del 2017 e n. 2348 del 2018).

Da ultimo devono respingersi anche le dedotte censure avverso le "Regole Applicative per l’iscrizione ai registri e per l’accesso alle tariffe incentivanti DM 5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia)" nonchè avverso il bando pubblico per l’iscrizione al registro degli impianti fotovoltaici di cui al D.M. 5 luglio 2012.

La censura è infondata in quanto, come giù  visto in premessa, nè le Regole Applicative nè il bando contengono nuove previsioni di decadenza oltre a quelle giù  previste dalla normativa di settore, limitandosi gli atti impugnati a dare attuazione ai principi di legge in tema di dichiarazione non veritiere (cfr. i richiamati art. 23, comma 3 D.Lgs 28/2011 e art. 76 del DPR 445/2000).

Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico della ricorrente ed a favore del GSE; spese compensate con il Ministero vista l’attività  puramente rituale svolta dall’avvocatura dello Stato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società  ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del GSE, liquidate in euro 3.000, oltre accessori di legge; compensate le spese con il Ministero dello Sviluppo Economico.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 18/2/2019 n.2167 proviene da Giustamm.

M.M. Chiarini Pres., S. Aureli Rel. L.N. e L.C. rappr. e difesi dagli avv.ti D. Granara e F. Tedeschini c. A.N.A.S. S.p.A. rappr. e difesa dall’Avv.tura Generale dello Stato.

Gli atti volti all’occupazione temporanea non preordinata all’esproprio sono immediatamente lesivi. Viceversa, la restituzione dell’area assurge ad atto di natura non provvedimentale, cioè in sì© privo di effetto lesivo, essendo atto meramente esecutivo e consequenziale al termine dei lavori per la realizzazione di opere.

1. Procedimento ablatorio – occupazione temporanea – provvedimento di restituzione area – natura atto – lesività 

2. Procedimento ablatorio – occupazione temporanea – risarcimento del danno – presupposti

3. Procedimento ablatorio – occupazione temporanea – risarcimento del danno – onere ricor-rente

1. Gli atti volti all’occupazione temporanea non preordinata all’esproprio sono immediatamente lesivi. Viceversa, la restituzione dell’area assurge ad atto di natura non provvedimentale, cioè in sì© privo di effetto lesivo, essendo atto meramente esecutivo e consequenziale al termine dei lavori per la realizzazione di opere.

2. In merito alla risarcibilità  dell’eventuale danno causato sui terreni di proprietà  privata tempora-neamente occupati, l’argomento fondato sulla ritenuta esistenza di un titolo edilizio in forza del quale l’abitazione è stata realizzata non può ritenersi di per sì© sufficiente a sorreggere da solo la domanda risarcitoria, in particolare nell’ipotesi in cui le opere realizzate siano autorizzate da provvedimenti della P.A. del tutto autonomi rispetto al procedimento ablatorio.

3. In tema di domanda risarcitoria del danno per la realizzazione di opere su aree temporaneamente occupate non preordinate all’esproprio, pur non ricorrendo l’onere di impugnazione e di richiesta d’annullamento dei provvedimenti autonomi con i quali sono state realizzate in quanto è venuta meno la pregiudiziale amministrativa, la ricorrente è tenuta ad esporre puntuali critiche rispetto ai prov-vedimenti adottati dalla P.A. con i quali sono stati autorizzati i lavori, rivolte a mettere in discussione l’esecuzione stessa dell’opera idraulica poichè o non conforme al progetto approvato, o perchè rite-nuta non necessaria rispetto allo scopo per il quale è stata realizzata, o/e per la sua altezza o/e per la sua lunghezza, poichè sovradimensionate avuto riguardo a tale scopo.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 18/2/2019 n.64 proviene da Giustamm.

M.M. Chiarini Pres., I. Tricomi Rel. Regione Abruzzo rappr. e difesa dall’Avv.tura Generale dello Stato c. Enel Produzione S.p.A. rappr. e difesa dagli Avv.ti E. Conte ed I. Conte.

Nell’interpretazione della legge, in ragione dei criteri di cui all’art. l2 delle preleggi, va data priorità  all’interpretazione letterale.

1. Interpretazione della legge – art. 12 preleggi – priorità  interpretazione letterale

2. Interpretazione della legge – interpretazione letterale – criterio mens legis – presupposti d’ap-plicabilità 

3. Acque pubbliche e private – canoni idroelettrici – art. 1, co. 2 della l.r. n. 38/2013 – interpre-tazione letterale

4. Acque pubbliche e private – concessione idroelettrica – art. 2, co. 1 della l.r. n. 38/2013 – in-terpretazione letterale

1. Nell’interpretazione della legge, in ragione dei criteri di cui all’art. l2 delle preleggi, va data priorità  all’interpretazione letterale.

2. Ove l’interpretazione letterale sia sufficiente ad individuare, in modo chiaro ed univoco, il signifi-cato e la portata precettiva di una norma di legge o regolamentare, l’interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario della "mens legis" il quale acquista un ruolo paritetico e compri-mario rispetto al criterio letterale solo nel caso in cui, nonostante l’impiego del criterio letterale e del criterio teleologico singolarmente considerati, la lettera della norma rimanga ambigua; mentre può assumere rilievo prevalente nell’ipotesi, eccezionale, in cui l’effetto giuridico risultante dalla formulazione della disposizione sia incompatibile con il sistema normativo, non essendo, invece, consentito all’interprete correggere la norma nel significato tecnico proprio delle espressioni che la compongono nell’ipotesi in cui ritenga che tale effetto sia solo inadatto rispetto alla finalità  pratica della norma stessa.

3. L’art. 1 co. 2 della l.r 22 ottobre 2013 n. 38 della Regione Abruzzo, nel fare riferimento alla misura di compensazione di cui al co. 1 lett. b), intende con chiaro significato letterale delimitare, circoscri-vendolo al solo "canone ulteriore" di cui alla citata lettera b), l"’ulteriore onere" che si applica a tutte le derivazioni di acque pubbliche con potenza nominale media di concessione superiore a 220 Kw.

4. L’interpretazione letterale dell’art. 2, co. 1 della l.r. 22 ottobre 2013 n. 38 delle Regione Abruzzo deve avvalersi della connessione con l’art. 25 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 il quale palesa come la demanialità  sia stata intesa come attitudine e destinazione dei beni de futuro, e non all’attualità .

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 18/2/2019 n.63 proviene da Giustamm.

Pres. Lo Presti/Est. Masaracchia

1. Produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili – Impianto energetico – Regimi di incentivazione – Titolarità  del permesso di esercizio e gestione dell’impianto – Responsabilità  ai fini dell’accesso al regime – Divieto di disallineamento.

2. Produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili – Impianto energetico – Regimi di incentivazione – Controlli – Potere di verifica in capo al gestore – Momento consumativo successivo all’ammissione.

1. La normativa vigente in materia di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili e dei relativi regimi di incentivazione non consente il disallineamento tra la titolarità  del permesso a realizzare ed esercire l’impianto energetico e la responsabilità  di gestione ed esercizio ai fini dell’accesso agli incentivi.

2.In tema di controlli relativi alla sussistenza dei requisiti necessari all’ammissione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, di cui all’art. 42, comma 3, d. lgs. n. 28 del 2011, non si ha una consumazione del potere del gestore del servizio di verifica al momento dell’ammissione, il quale permane invece per il periodo del beneficio.

Pubblicato il 18/02/2019

N. 02165/2019 REG.PROV.COLL.

N. 10177/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10177 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:Â NEW E-CO S.R.L., rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, p.zza San Lorenzo in Lucina, 26;

contro

MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO; GESTORE DEI SERVIZI ENERGETICI- G.S.E. S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Paparo, Fabrizio Pietrosanti, Antonio Pugliese, Maria Antonietta Fadel, con domicilio eletto presso lo studio Tommaso Paparo in Roma, via di Santa Teresa, 23;

nei confronti

STUDIOENERGIA S.R.L.; UNICREDIT LEASING S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Crisafulli, Margherita Mazzoncini, con domicilio eletto presso lo studio Angelo Crisafulli in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

i) del provvedimento prot. GSE/P20170054884 del 17.07.2017 con cui il GSE, a conclusione del procedimento di verifica avviato ai sensi dell’art. 42 D.Lgs. 28/2011 e del D.M. 31.01.2014, ha disposto la decadenza dalle tariffe incentivanti percepite ai sensi del D.M. 6.8.2010 (cd. Terzo Conto Energia) relativamente all’impianto fotovoltaico denominato “SARASINI_STUDIO_500Kw“, n. 511995, di potenza pari a 504 kW, sito in Strada Provinciale Masolino, s.n.c., nel Comune di Ferrara (FE);

ii) di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso al precedente, ed, inoltre, ove occorra, e nei termini precisati con l’atto introduttivo, del D.M. 31.1.2014;

nonchè, in subordine, per il risarcimento del danno ex art. 30 cod. proc. amm.;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 20112017:

iii) del provvedimento prot. n. GSE/P20170068569 del 14/09/2017 con il quale il G.S.E. ha richiesto al Soggetto Responsabile la restituzione degli incentivi ritenuti “indebitamente” percepiti a seguito della disposta decadenza, per un importo complessivo totale di € 1.212.284,65;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a. e di Unicredit Leasing s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2018 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto della presente causa è il provvedimento prot. n. 54884, del 17 luglio 2017, con il quale il Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a. ha dichiarato, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, la decadenza dai benefici incentivanti previsti dal d.m. 6 agosto 2010 (“Incentivazione della produzione di energia elettrica mediante conversione fotovoltaica della fonte solare” – c.d. Terzo Conto Energia) nei confronti dell’impianto fotovoltaico, installato a terra, in Ferrara, strada provinciale Masolino s.n.c. (con potenza pari a kW 504,00). Gli incentivi erano stati riconosciuti in data 28 novembre 2011 in favore della Studioenergia s.r.l., società  che aveva inoltrato la relativa richiesta il precedente 3 giugno 2011 allegando, quale titolo abilitativo per la costruzione dell’impianto, l’autorizzazione unica n. 66703/2010 rilasciata dalla Provincia di Ferrara in data 3 agosto 2010.

Nella motivazione dell’atto di decadenza, il GSE ha evidenziato che tale autorizzazione unica era stata “originariamente rilasciata alla Sig.ra Carla Arnoffi“; l’impianto era stato poi venduto alla società  Studioenergia in data 28 giugno 2011 senza che, tuttavia, fosse mai formalizzata la voltura del titolo autorizzativo; ancora successivamente, proprietaria dell’impianto è diventata la New E-co s.r.l. (odierna ricorrente) in favore della quale, in data 19 dicembre 2012, è stata volturata la convenzione per l’erogazione della tariffa incentivante (giù  stipulata tra il GSE e la precedente proprietaria, la Studioenergia s.r.l.); infine, l’autorizzazione unica del 2010 “è stata volturata in favore della società  New Eco S.r.l. solo a decorrere dall’8 settembre 2015, data in cui la voltura è divenuta efficace per effetto del ritiro dell’atto monocratico n. 5064“. In base al descritto quadro fattuale, il Gestore ha quindi concluso, per un verso, che “la società  Studioenergia a r.l. non è mai stata titolare del titolo autorizzativo e, pertanto, non potendo qualificarsi come Soggetto Responsabile, non avrebbe potuto neppure richiedere le tariffe incentivanti, in assenza di uno dei requisiti fondamentali a tal fine” e che la stessa società  “non è mai stata neppure legittimata a richiedere il trasferimento di titolarità  della convenzione […] che è pertanto da ritenersi inefficace“; e che, per altro verso, “nè la società  Studioenergia a r.l., nè la società  New Eco a r.l., erano titolari del titolo autorizzativo, rispettivamente alla data di presentazione della richiesta di riconoscimento delle tariffe incentivanti e alla data di domanda di trasferimento della titolarità  della Convenzione, e non potevano, pertanto, richiedere e ottenere le tariffe incentivanti in qualità  di Soggetto Responsabile“. In definitiva, il Gestore, nel ricordare che “la giurisprudenza amministrativa ha confermato che la normativa vigente non consente il disallineamento tra la titolarità  del permesso a realizzare ed esercire l’impianto e l’assunzione della responsabilità  di detta gestione ed esercizio ai fini dell’accesso agli incentivi“, ha quindi accertato la “violazione rilevante” prevista dall’Allegato 1 del d.m. 31 ottobre 2014 (recante “Attuazione dell’articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sulla disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del Gestore dei Servizi Energetici GSE S.p.a.“), alla lett. j (“insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi“).

Di questo atto la New E-co s.r.l. ha domandato l’annullamento, previa sospensione cautelare, deducendo i vizi di nullità  e carenza di potere, di lesione dell’affidamento ingenerato e di violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, di violazione dell’art. 2, comma 1, lett. t, del d.m. 6 agosto 2010 (in punto di nozione di “soggetto responsabile” e di connessa titolarità  dell’autorizzazione unica), di eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità , e sollevando, in subordine, dubbi di illegittimità  costituzionale sull’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011. La ricorrente ha anche domandato il risarcimento dei danni patiti.

2. Si è costituito in giudizio il Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a., in persona del Direttore pro tempore della Direzione Affari Legali e Societari, depositando documenti e chiedendo, con memoria difensiva depositata il 16 novembre 2017, il rigetto del gravame.

Si è altresì costituita in giudizio, ad adiuvandum, la Unicredit Leasing s.p.a., società  cessionaria degli incentivi giusto accordo di cessione stipulato con la New E-co s.r.l. in data 30 novembre 2012.

Con motivi aggiunti depositati il 20 novembre 2017 la società  ricorrente ha esteso l’impugnazione anche alla sopravvenuta nota prot. n. 68569, del 14 settembre 2017, con cui il Gestore ha domandato la restituzione della somma di euro 828.648,56, a titolo di incentivi indebitamente percepiti.

3. Con ordinanza n. 567 del 2018 questo TAR ha respinto la domanda cautelare, non rinvenendo, ad un primo sommario esame tipico di detta fase, apprezzabili elementi di fumus boni iuris.

Con ordinanza n. 1749 del 2018 il Consiglio di Stato, sez. IV, ha accolto l’appello presentato contro l’ordinanza cautelare di questo TAR “ai soli fini della sollecita trattazione della causa nel merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., ferma e impregiudicata l’efficacia dell’atto impugnato”.

4. Con motivi aggiunti (i secondi), depositati il 2 marzo 2018, la società  ricorrente ha dedotto un ulteriore vizio di legittimità  nei confronti degli atti giù  gravati, argomentato ex art. 42, comma 3, ultima parte, del d.lgs. n. 28 del 2011 (quale introdotto dall’art. 1, comma 960, della legge n. 205 del 2017, entrato in vigore nelle more del giudizio), a norma del quale “…al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità  della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte di un terzo“. Secondo la ricorrente, proprio in virt๠di questa novella il Gestore non avrebbe più¹ il potere di disporre la decadenza tout courtà dalle tariffe incentivanti ma “anche in caso di accertamento di violazioni rilevanti potrà  solo operare, una rideterminazione della tariffa incentivante”. In subordine, qualora la norma dovesse essere interpretata nel senso di essere inapplicabile ai provvedimenti adottati dopo la sua entrata in vigore, la ricorrente ha qui riproposto la questione (giù  sollevata nel ricorso introduttivo) di legittimità  costituzionale dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011 nella sua previgente formulazione, in quanto norma avente natura sanzionatoria, per contrasto con l’art. 117, comma 1, Cost. in relazione agli artt. 6 e 7 CEDU, e per eccesso di delega ai sensi dell’art. 76 Cost., in forza dell’art. 2, lett. c, della legge-delega n. 96 del 2010 quale norma interposta.

In vista della pubblica udienza di discussione, tutte le parti hanno svolto difese, ciascuna ribadendo le proprie conclusioni, con successiva replica del solo Gestore (deposito del 30 ottobre 2018).

Alla pubblica udienza del 21 novembre 2018, dopo breve discussione orale, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso, ed i motivi aggiunti, non sono fondati.

La giurisprudenza di questo TAR è ferma nel ritenere che, riguardo ai regimi incentivanti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili variamente introdotti successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 387 del 2003, la vigente normativa non consente il disallineamento tra la titolarità  del permesso a realizzare ed esercire l’impianto energetico e l’assunzione della “responsabilità ” (di detta gestione ed esercizio) ai fini dell’accesso agli incentivi. Le norme delineano infatti un chiaro parallelismo tra le attività  che sono assentite per mezzo del provvedimento autorizzatorio (art. 12, comma 3, del d.lgs. n. 387 del 2003: “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonchè le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica…“) e quelle che sono rimesse alla responsabilità  del “soggetto responsabile” a norma del d.lgs. n. 28 del 2011. In particolare, riguardo al settore degli incentivi per gli impianti solari fotovoltaici, giù  la normativa di cui al c.d. Primo Conto Energia (art. 2, comma 1, lett. g, del d.m. 28 luglio 2005), dettata in attuazione dell’art. 7 del d.lgs. n. 387 del 2003, ha offerto la nozione di “soggetto responsabile“, definito come “responsabile della realizzazione e dell’esercizio dell’impianto, nel rispetto delle disposizioni del presente decreto, e che ha diritto a richiedere e ottenere le tariffe incentivanti“. In termini non dissimili ha poi normato – per quello che più¹ interessa in questa sede – l’art. 2, comma 1, lett. t, del d.m. 6 agosto 2010 (c.d. Terzo Conto), che ha definito il soggetto responsabile come il “soggetto responsabile dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto e che ha diritto a richiedere e ottenere le tariffe incentivanti“. In definitiva, quindi, è il responsabile a dover conseguire il titolo ed è il responsabile l’unico soggetto nei cui confronti far eventualmente valere pretese derivanti dallo svolgimento dell’attività  (cfr., specialmente, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. n. 212 del 2015 e nn. 1812, 1819, 6205 e 7405 del 2017).

Le richiamate disposizioni tracciano un binomio tra la realizzazione (o costruzione) dell’impianto ed il suo esercizio, binomio che sta a indicare come i benefici siano riservati ai soggetti cui imputare in termini giuridici la riferibilità  dell’iniziativa (così, ancora, TAR Lazio, sent. n. 212 del 2015, cit.). Nello stesso senso, peraltro, si è ormai assestata anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato la quale (nell’aderire alla ricostruzione proposta da questo TAR, di cui specialmente alla sent. n. 6205 del 2017, cit.) ha confermato che, proprio a partire dal d.lgs. n. 387 del 2003, il legislatore ha “procedimentalizzato” il requisito dell’allineamento soggettivo (cfr. le sentenze nn. 5412 e 6060 del 2018 della sez. IV). Ne consegue che il provvedimento autorizzatorio e/o concessorio deve giocoforza rientrare nella titolarità  di colui che percepisce gli incentivi: fermo restando che sono ovviamente possibili, in linea di principio, fenomeni di circolazione dei titoli amministrativi che abilitano allo svolgimento di attività  economiche (ciù² che ordinariamente avviene attraverso un procedimento di voltura), e quindi ferma restando la possibilità  della voltura anche nell’ipotesi dell’autorizzazione unica, è perಠnecessario, per le finalità  pubbliche che caratterizzano il sistema degli incentivi, che l’erogazione di questi ultimi avvenga esclusivamente in favore di chi ha assunto su di sì© la responsabilità  della realizzazione e dell’esercizio dell’impianto (così, ancora, la sent. n. 212 del 2015 di questa Sezione, cit.).

Nel caso di specie è pacifico tra le parti che la società  odierna ricorrente è diventata titolare dell’autorizzazione unica solo a partire dall’8 settembre 2015, giorno in cui è divenuta efficace la voltura dal precedente titolare (la sig.ra Arnoffi, originaria proprietaria dell’impianto); la stessa società  Studioenergia, proprietaria medio tempore dell’impianto, non è mai stata titolare di quell’autorizzazione unica, nonostante sia stata lei ad avanzare la richiesta di incentivi al Gestore (3 giugno 2011) ed a stipulare la relativa convenzione (7 dicembre 2011). Sussiste, pertanto, un evidente profilo di disallineamento che, del tutto correttamente, ha condotto il Gestore a pronunciare la decadenza dell’impianto dai benefici incentivanti secondo quanto prescritto, adesso, dalla lettera j dell’Allegato n. 1 al d.m. 31 gennaio 2014.

Non vi può essere dubbio, poi, che il potere di verificare l’esistenza del suddetto requisito spetti al GSE non soltanto al momento di valutare la domanda di accesso agli incentivi ma anche ex post, dopo cioè che l’impianto sia stato ammesso ai benefici. E’ inequivocabile, al riguardo, la formulazione dell’art. 42, comma 3, prima parte, del d.lgs. n. 28 del 2011, laddove il legislatore ricollega gli esiti degli accertamenti del GSE alle misure che ne derivano, e cioè al rigetto dell’istanza (nel caso in cui la violazione rilevante sia emersa subito, al momento di valutare l’istanza di ammissione) oppure alla decadenza (nel caso in cui quella violazione sia emersa solo in un secondo momento). Non si ha, in altre parole, una consumazione del potere del Gestore di controllare la sussistenza dei requisiti necessari per il godimento degli incentivi dopo che l’impianto vi sia stato ammesso. Nè – secondo la costante giurisprudenza della Sezione – il controllo ex postà è configurabile come esercizio del potere di annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990: il Gestore, infatti, deve esercitare il proprio potere di accertamento non secondo i parametri generali dettati da questa disposizione (con conseguente inconferenza, tra gli altri, dei parametri costituiti dal termine ragionevole e dalla comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, nonchè dal c.d. legittimo affidamento), ma secondo quanto per l’appunto declinato dalla norma speciale di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 (cfr. quanto giù  affermato dalla Sezione, in specie nelle sentt. nn. 6647 e 11623 del 2016, nn. 1819 e 6205 del 2017 e, da ultimo, n. 7219 del 2018).

Non ha pregio, infine, neanche il profilo (dedotto, in via subordinata, a pagg. 24 s. del ricorso) con cui si è evidenziata la natura non più¹ attuale del disallineamento alla data di adozione dell’atto di decadenza (17 luglio 2017) ovvero alla data di avvio del procedimento di verifica (28 dicembre 2015), posto che giù  a far data dall’8 settembre 2015 la società  ricorrente era divenuta titolare dell’autorizzazione unica. Ed invero, l'”attualità ” dell’allineamento soggettivo, in quanto condizione per l’accesso stesso agli incentivi, non può che essere valutata al momento in cui è presentata la domanda (nella specie: giugno 2011), al momento cioè in cui si individua il “soggetto responsabile” che si relaziona con il Gestore nel rapporto incentivante. Non si rinvengono, pertanto, neanche gli estremi di una “sproporzionalità ” dell’azione amministrativa che ha condotto all’applicazione di questa causa di decadenza pur a fronte di una violazione che la ricorrente assume “sanata” per effetto del successivo riallineamento soggettivo (cfr. quanto si argomenta, sempre in via di subordine, alle pagg. 25 s. del ricorso).

4.1. Non sono fondati neanche i motivi dedotti in via ulteriormente subordinata, e concernenti una supposta illegittimità  costituzionale dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011. Non possono infatti condividersi, in quanto manifestamente infondate, le censure consistenti nei dedotti vizi di eccesso di delega legislativa (con riferimento, qui, alla sentenza n. 51 del 2017 della Corte costituzionale) nonchè di irragionevolezza e violazione dei principi di proporzionalità  e di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. (censure che, peraltro, sono state poi dalla ricorrente riproposte anche nei secondi motivi aggiunti, pur sempre in chiave subordinata rispetto ai motivi ivi dedotti).

Questa Sezione ha, anche di recente, giù  avuto modo di affermare che le attribuzioni di controllo che competono al GSE ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, in quanto non aventi natura sanzionatoria e preordinate per legge al recupero di somme indebitamente erogate, non contrastano con gli evocati parametri costituzionali, in particolare con quelli concernenti il presunto eccesso di delega legislativa (cfr., ad esempio, la sentenza n. 12758 del 2017). Non può, pertanto, seguirsi il ragionamento di parte ricorrente laddove ritiene che il potere di decadenza previsto dall’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 sarebbe incostituzionale per contrasto con il sistema sanzionatorio delineato dalla legge di delegazione (art. 2, comma 1, lett. c, della legge n. 96 del 2010): deve infatti riconoscersi natura meramente ripristinatoria, e non anche sanzionatoria, alla misura di decadenza che sia adottata dal Gestore (cfr., della Sezione, la giù  citata sent. n. 6205 del 2017), conformemente, del resto, alla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. sent. n. 50 del 2017 della sez. IV, secondo la quale il provvedimento di decadenza pronunciato dal GSE “non ha natura sanzionatoria, non presuppone quindi il dolo o la colpa del destinatario; esso, al contrario, è un atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico”). Deve di conseguenza escludersi la possibilità  di estendere al caso in esame l’orientamento espresso dalla pur invocata sentenza della Corte costituzionale n. 51 del 2017, con la quale è stata bensì dichiarata l’incostituzionalità , per eccesso di delega, degli artt. 23, comma 3, e 43, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2011, ma in quanto venivano in considerazione, in quelle disposizioni, misure qualificabili come sanzioni interdittive e non pecuniarie, comunque ascrivibili al novero delle sanzioni in senso stretto (le quali, come precisato da questa Sezione, con richiamo a pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, “hanno una finalità  afflittiva, essendo indirizzate a punire il responsabile dell’illecito allo scopo di assicurare obiettivi di prevenzione generale e speciale” e che “sono pecuniarie, quando consistono nel pagamento di una somma di denaro, ovvero interdittive, quando impediscono l’esercizio di diritti o facoltà  da parte del soggetto inadempiente”; diversa natura hanno invece le c.d. sanzioni “in senso lato”, le quali “hanno una finalità  ripristinatoria, in forma specifica o per equivalente, dell’interesse pubblico leso dal comportamento antigiuridico”: cfr. Cons. Stato, sez. VI, ord. n. 3498 del 2014, nonchè la giù  richiamata sentenza n. 12758 del 2017 di questa Sezione). Per le medesime ragioni, deve escludersi “che la comminatoria della ‘decadenza dagli incentivi’ e del ‘recupero delle somme giù  erogate’ per l’ipotesi di ‘violazioni rilevanti ai fini della concessione degli incentivi’ sia affetta da irragionevolezza, trattandosi di effetti tipicamente conseguenti alla situazione di non spettanza di incentivi pubblici” (vd., della Sezione, la sent. n. 9429 del 2016).

4.2. Non sono infine fondati neanche i secondi motivi aggiunti, incentrati sulla novella (intervenuta a giudizio in corso) di cui all’art. 1, comma 960, della legge n. 205 del 2017, la quale ha aggiunto la seconda parte al comma 3 dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 (“In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità  della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte di un terzo“).

Si tratta infatti (come detto) di una norma che è successiva all’adozione del provvedimento di decadenza impugnato. Di conseguenza, in base al principio tempus regit actum, la legittimità  del provvedimento amministrativo finale deve essere accertata con riferimento alla normativa vigente al momento della sua adozione, senza che possa essere fatto valere un contrasto con una disposizione di legge sopravvenuta, frutto di una diversa valutazione da parte del legislatore sull’assetto di interessi in gioco (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 6060 del 2018, cit., secondo cui la disposizione de qua, “stante il suo univoco tenore letterale, è applicabile ratione temporis solo in relazione a provvedimenti emanati dal Gestore successivamente alla sua entrata in vigore (1 gennaio 2018)”).

5. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono da liquidarsi in euro 3.000,00 (tremila/00), con compensazione unicamente tra il Gestore resistente e l’interveniente Unicredit Leasing s.p.a., in ragione della marginalità  della posizione di quest’ultima rispetto alla vicenda contenziosa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione terza-ter, definitivamente pronunciando,

Respinge il ricorso e tutti i motivi aggiunti.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore del GSE s.p.a., liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, con compensazione unicamente tra GSE s.p.a. e Unicredit Leasing s.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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