Pres. Maruotti Est. Pozzi
Ministero dell’Economia e delle Finanze ( Avv. dello Stato) c/ Abadessa
ed altri ( Avv. Romano)

sulla configurabilità del silenzio nel caso di atto meramente istruttorio o interno

Processo amministrativo – Erogazione indennità di comando – Silenzio inadempimento – Atto istruttorio o interno – Esclusione – Non sussiste

Nel processo amministrativo, l’interesse all’impugnazione del silenzio inadempimento ( nel caso di specie le istanze tese alla erogazione dell’indennità di comando) non viene meno per il solo fatto che sia stato emesso un atto meramente istruttorio o comunque interno, dovendosi verificare se sia stato emesso un provvedimento che, senza configurare un arresto del procedimento, corrisponda nel suo contenuto a quello tipico previsto dalla legge, sia pure non satisfattivo.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8538 del 2009, proposto da:
Ministero dell’Economia e delle Finanze – Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Antonino Abadessa, Giuseppe Acanfora, Antonio Accarino, Massimo Accogli, Nicola Agata, Biagio Maurizio Agosta, Antonio Aiello, Giuseppe Aiello, Vito Alagna, Carmine Anastasia, Emanuele Aneglico, Desiderio Aretano, Giovanni Asaro, Alfio Barbagallo, Alessandro Barbaro, Antonio Basile, Gaetano Bellantuono, Paolo Bendotti, Vincenzo Bernardo; Stefano Addabbo, Gianluca Addonisio, Donato Affinito, Roberto Agasucci, Antonio Alcamo, Pasquale Alfano, Gianluca Ammirabile, Giommaria Angius, Michele Antonetti, Cesare Antuofermo, Diego Anzalone, Antimo Arena, Gaetano Arena, Vincenzo Arnese, Tiziano Artimedi, Raffaele Avigliano, Antonino Azzolina, Domenico Badessa, Marcello Bafanelli, Danilo Baldoni, Letterio Barone, Antonio Basi, Giacomo Battaglia, Girolamo Battaglia, Vellis Bau‘, Giuseppe Massimiliano Bellini, Danilo Bernabini, Gianluca Berti, rappresentati e difesi dall’avv. Pasquale Romano, con domicilio eletto presso Giovanni Zappulla in Roma, via dei Gracchi 130; Vincenzo Agosta, Marino Baldassarre, Salvatore Battaglia, rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Nigro, con domicilio eletto presso Antonio Rappazzo in Roma, via XX Settembre, 3;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 05796/2009, resa tra le parti, concernente silenzio serbato sulle istanze tese alla erogazione dell’indennità di comando .

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Stefano Addabbo e di Gianluca Addonisio e di Donato Affinito e di Roberto Agasucci e di Vincenzo Agosta e di Antonio Alcamo e di Pasquale Alfano e di Gianluca Ammirabile e di Giommaria Angius e di Michele Antonetti e di Cesare Antuofermo e di Diego Anzalone e di Antimo Arena e di Gaetano Arena e di Vincenzo Arnese e di Tiziano Artimedi e di Raffaele Avigliano e di Antonino Azzolina e di Domenico Badessa e di Marcello Bafanelli e di Marino Baldassarre e di Danilo Baldoni e di Letterio Barone e di Antonio Basi e di Giacomo Battaglia e di Girolamo Battaglia e di Salvatore Battaglia e di Vellis Bau’ e di Giuseppe Massimiliano Bellini e di Danilo Bernabini e di Gianluca Berti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2010 il Cons. Armando Pozzi e uditi per le parti gli avvocati Romano, in proprio e su delega dell’avv. Nigro, e l’avv. dello Stato Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, gli attuali appellati, militari appartenenti al Corpo della Guardia di finanza, hanno impugnato il silenzio serbato dal loro Comando Generale e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, sulle istanze dirette alla emanazione dell’atto di concerto, previsto dalla normativa vigente per l’erogazione della indennità di comando terrestre, prevista dall’art. 52 del D.P.R. 18 giugno 2002 n. 164.

Con la sentenza gravata, il Tribunale ha accolto il ricorso ed ha ordinato gli adempimenti conseguenti, rilevando che le Amministrazioni non hanno emanato l’atto costituente il presupposto per l’erogazione della medesima indennità, e ritenendo che alcune note di carattere interlocutorio non possono essere considerate tali da far ritenere concluso il relativo procedimento.

2. Avverso la sentenza del TAR, hanno proposto appello il Ministero ed il Comando Generale della G. d. F.

Le Amministrazioni, dopo aver richiamato la normativa riguardante l’indennità di comando terrestre, hanno dedotto che gli atti nel frattempo emanati renderebbero inconfigurabile il loro silenzio, sicché il ricorso di primo grado dovrebbe essere dichiarato improcedibile.

Gli appellati, costituitisi in giudizio, con memoria hanno contestato la fondatezza dell’appello.

Alla camera di consiglio dell’8 gennaio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Nel presente giudizio (proposto in primo grado al TAR per il Lazio, ai sensi dell’articolo 21 bis della legge n. 1034 del 1971) è controverso se sussista il silenzio del Ministero dell’economia e delle finanze e del Comando Generale della Guardia di Finanza in ordine all’emanazione dell’atto di concerto previsto dall’art. 52, comma 3, del d.P.R. 18 giugno 2002, n. 164, per il quale “Ai fini della prevista corresponsione dell’indennità di comando navale per il personale che riveste funzioni e responsabilità corrispondenti al comando di singole unità o gruppi di unità navali, di cui all’articolo 10 della legge sulle indennità operative, si provvede all’individuazione dei titolari di comando con determinazione delle singole Amministrazioni interessate, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze”.

L’art. 52, comma 3 (in sede di recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e dello schema di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare relativi al quadriennio normativo 2002-2005 ed al biennio economico 2002-2003), ha così esteso al personale di terra – in posizione funzionale corrispondente ad un incarico di comando di singole unità o gruppi di unità navali – la spettanza della indennità di comando navale prevista dall’articolo 10 della legge n. 78 del 23 marzo 1983.

Con la sentenza gravata, il TAR per il Lazio ha accolto il ricorso degli appellati, che hanno lamentato l’illegittimità del silenzio serbato dalle Amministrazioni, che non hanno emanato l’atto di concerto, prescritto dall’art. 52, comma 3, per l’erogazione della indennità.

Con il gravame in esame, le medesime Amministrazioni hanno chiesto che, in riforma della sentenza del TAR, il ricorso di primo grado sia respinto o dichiarato improcedibile, poiché sono stati emessi atti di natura interlocutoria, che hanno ravvisato l’inesistenza di disponibilità economiche e l’impossibilità giuridica di emanare l’atto di concerto.

2. Ritiene la Sezione che l’appello sia infondato e vada respinto.

2.1. L’art. 52, comma 3, sopra riportato ha attribuito alle Amministrazioni appellanti il potere autoritativo n(vincolato nell’an, parzialmente discrezionale nel contenuto e da esercitare di concerto) di individuare i dipendenti che hanno titolo a percepire l’indennità di comando, in ragione della titolarità delle posizioni di comando.

In assenza di uno specifico termine fissato dal comma 3, per l’emanazione dell’atto di concerto si deve ritenere che rilevi il principio generale di ragionevolezza della durata del procedimento, da determinare in considerazione della efficacia temporale delle previsioni del d.P.R. n. 164 del 2002.

Trattandosi del biennio economico 2002-2003, il termine di durata massima del procedimento si può ritenere senz’altro decorso.

2.2. Ad avviso delle Amministrazioni appellanti, il silenzio inadempimento non sussisterebbe, poiché il Comando Generale del Corpo della GdF ha emanato un atto espresso, e cioè ha redatto l’elenco dei beneficiari dell’indennità in questione, trasmettendolo al “Dicastero di riferimento”.

Esse hanno al riguardo richiamato la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, per la quale non è configurabile il silenzio inadempimento quando sia emesso un qualsiasi atto, espressione della funzione pubblica, sulla istanza dell’interessato.

2.3. Ritiene la Sezione che, contrariamente a quanto dedotto dalle appellanti, sia decisiva la mancata conclusione del procedimento, attivato per l’emanazione del provvedimento previsto dall’art. 52, comma 3.

Come ha correttamente rilevato la sentenza gravata, il ricorso ex art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971 è proponibile per l’accertamento della illegittimità del silenzio, perdurante malgrado la sussistenza dell’obbligo di provvedere, e cioè di portare al termine il procedimento amministrativo, in applicazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990.

Nei loro rapporti, l’articolo 21 bis della legge n. 1934 del 1971 e l’articolo 2 della legge n. 241 del 1990 si pongono in un rapporto di reciproco completamento (disposto dallo stesso art. 2, comma 8), in coerenza con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione e con quello, rilevante anche per la Convenzione Europea per i diritti dell’uomo, di effettività del rimedio di giustizia amministrativa, previsto dall’ordinamento nazionale.

Ciò comporta che l’interesse all’impugnazione del silenzio non viene meno per il solo fatto che sia stato emesso un atto meramente istruttorio o comunque interno, dovendosi verificare se sia stato emesso un provvedimento che, senza configurare un arresto del procedimento, corrisponda nel suo contenuto a quello tipico previsto dalla legge, sia pure non sarisfattivo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 aprile 2009 , n. 2241; Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1123).

2.4. Tenuto conto delle osservazioni che precedono, vanno esaminate le deduzioni con cui le Amministrazioni appellanti hanno dedotto che il lamentato silenzio non sarebbe attualmente configurabile, poiché:

a) con la nota del 6 aprile 2009, il Comando Generale della Guardia di Finanza ha inviato al Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato un elenco riguardanti gli incarichi di comando, pari a 7.427 unità (per una spesa di circa 9,5 milioni di euro), al fine di acquisire la condivisione dello stesso Dipartimento ed il relativo stanziamento delle risorse aggiuntive;

b) alla stessa nota ha fatto riscontro il Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, che ha rilevato come la spesa prevista in relazione a tale elenco non sia “fronteggiabile nell’ambito delle risorse indicate in relazione tecnica allegata al citato DPR” n. 164 del 2002, “nonché nella relazione tecnica allegata alla legge 5 novembre 2004, n. 263”, ed ha concluso nel senso della necessità di una modifica dell’elenco, per “contenere la spesa nell’ambito delle risorse stanziate”, invitando il Segretariato Generale della Presidenza del Consiglio ad attivare le procedure di modifica o di congelamento e sospensione delle disposizioni di fonte contrattuale, ai sensi dell’art. 7, comma 10, del d. lgs. n. 195 del 1995, richiamando la precedente nota del 5 giugno 2009;

c) il Comando Generale della Guardia di Finanza, in data 2 novembre 2009, ha rilevato che analoghe questioni sono state risolte per altri Corpi di Polizia e che non è possibile modificare gli elenchi degli incarichi di comando, per il principio di omogeneità.

Ad avviso della Sezione, tali atti – incentrati sulle coinvolte questioni di carattere finanziario – non hanno il carattere tipico dell’atto positivo di concerto richiesto dall’art. 52, comma 3, non sono neppure tali da configurare un vero e proprio arresto procedimentale (costituendo una corrispondenza tra uffici di rilievo preparatorio) e da un lato non hanno fatto conseguentemente sorgere un correlativo onere di impugnazione e dall’altro non hanno fatto venire meno né l’interesse degli originari ricorrenti, né l’obbligo di concludere il procedimento (sorto sulla base della norma regolamentare entrata in vigore da circa sette anni e attributiva del beneficio economico subordinato all’emanazione dell’atto di concerto).

Del resto, l’art. 65 del d.P.R. 18 giugno 2002, n. 164 (significativamente rubricato “Copertura finanziaria”) a suo tempo ha valutato l’onere economico derivante dall’attuazione dell’accordo così recepito, con l’indicazione delle relative risorse finanziarie (comma 1) e con l’autorizzazione al Ministro dell’Economia e delle Finanze di apportare, con propri decreti, le necessarie variazioni di bilancio (comma 2).

In questa sede, dunque, non rilevano né le divergenze tra i dati indicati nelle note sopra indicate e quelli quantificati nel corso del procedimento che si è concluso con la norma regolamentare, di recepimento dell’accordo collettivo, né le modalità di applicazione dell’art. 7, comma 10, del d.lg. 12 maggio 1995, n. 195 (per il quale l’ipotesi di accordo sindacale di cui al comma 3 e gli schemi di provvedimento di cui ai commi 5 e 7 sono corredati da appositi prospetti contenenti l’individuazione del personale interessato, i costi unitari e gli oneri riflessi del trattamento economico, nonché la quantificazione complessiva della spesa, diretta ed indiretta, ivi compresa quella eventualmente rimessa alla contrattazione decentrata, con l’indicazione della copertura finanziaria complessiva per l’intero periodo di validità dei predetti atti).

3. In conclusione, l’appello in esame va respinto, il che comporta che il procedimento previsto dall’art. 52, comma 2, del d.P.R. n. 164 del 2002 va comunque concluso entro il termine di trenta giorni, decorrente dalla data di comunicazione della presente decisione o dalla sua eventuale previa notifica ad istanza di parte (beninteso, con salvezza per il conditor iuris di emanare norme in materia, la cui ragionevolezza potrà essere se del caso valutata nelle sedi previste dal sistema).

La condanna al pagamento delle spese e degli onorari del secondo grado del giudizio segue la soccombenza. Di essa è fatta liquidazione nel dispositivo, in misura che tiene conto della serialità dei contenziosi conseguenti alla mancata conclusione del procedimento.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione Quarta) respinge l’appello n. 8538 del 2009 e condanna le Amministrazioni appellanti al pagamento in favore delle parti appellate al pagamento delle spese ed onorari di causa, liquidati complessivamente in euro 1.000 (mille), oltre spese generali, IVA e CPA.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Luigi Maruotti, Presidente FF

Goffredo Zaccardi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Antonino Anastasi, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 18/2/2010 n.973 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore.
Ecolservizi s.r.l. (avv.ti G. Pasca e A. Degli Atti) c.
Comune di Carovigno (avv. V. Farina).

sull’inesistenza dell’obbligo di menzionare condanne per reati diversi da quelli previsti dall’art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Partecipazione – Art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006 – Precedenti penali che non rientrano nella fattispecie ivi prevista – Menzione delle condanne – Obbligo – Non sussiste.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Clausole di esclusione – Previsioni nella legge o nel bando di gara – Sono di stretta interpretazione.

1. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, la disamina dell’art.38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, conduce a ritenere irrilevanti i precedenti penali che non rientrino nella fattispecie ivi prevista, con la conseguenza che, per tali ultimi, non si può ritenere che vi sia un obbligo legislativamente previsto, di menzione delle condanne relative a reati irrilevanti per il legislatore, il quale ha espressamente e categoricamente previsto che “sono esclusi dalla partecipazione…e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti” che… si trovano nelle condizioni specificate, ovverosia la condanna per specifici reati o “per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”; pertanto, la valutazione della rilevanza morale dei precedenti penali (e quindi della necessità di dichiarare gli stessi) viene rimessa al partecipante alla gara, residuando sulla stazione appaltante un mero potere di controllo.

2. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, le clausole di esclusione poste dalla legge -tra le quali vanno incluse quelle che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche- o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare pretesi significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio e l’esigenza della più ampia partecipazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 1925 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ecolservizi Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Giorgio Pasca, Antonio Degli Atti, con domicilio eletto presso Ladislao Massari in Lecce, viale dell’Universita’, 65/E;

Comune di Carovigno, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Farina, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Lecce, via F.Sco Rubichi 23;

della determinazione del Dirigente del Servizio di Polizia Municipale e responsabile dell’ufficio ambiente del 15/10/09, R. G. n. 892, n. 104 R. Sett., con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria n.565 del 26.6.2009 del servizio biennale ( a decorrere dall’anno 2009) di svuotamento di vasche di accumulo di Specchiolla e Pantanagianni e di disostruzione della fognatura comunale di Specchiolla per 2 anni consecutivi al R.T.I. ricorrente , risultato primo classificato a seguito all’espletamento delle procedure di gara di cui alla determinazione n.144 del 28.2.2009, ed aggiudicatario provvisorio, nonché della gara medesima ;

di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente, collegato e/o comunque connesso, con particolare riferimento alla summenzionata determinazione di non affidamento del servizio biennale di svuotamento vasche rifiuto del Comune di Carovigno;

con declaratoria della fondatezza della domanda del R.T.I. ricorrente e, conseguentemente, aggiudicazione provvisoria e/o definitiva del servizio;

per la condanna del Comune di Carovigno, per il tramite del responsabile del procedimento, a provvedere in senso positivo sulla istanza, nonchè per la condanna al risarcimento dei danni subiti e subendi derivati dall’inerzia della P.A.; nonchè per la condanna al risarcimento dei danni subiti e subendi per la illegittima attività della P.A., oltre interessi dal dì del dovuto sino al soddisfo;

Visti i motivi aggiunti proposti per l’accertamento e la declaratoria di illegittimità ed il conseguente annullamento:

1) della gara di cui all’avviso n. 2009/5 per l’aggiudicazione del medesimo servizio, oggetto del ricorso principale, di cui in epigrafe, vale a dire l’affidamento biennale – a decorrere dall’anno 2010 e segg. – del servizio di svuotamento, mediante autospurgo, delle vasche di accumulo reflui Specchiolla e Pantanagianni e disostruzioni fognatura Specchiolla, pubblicato sul sito del Comune di Carovigno, in data 11.12.2009, con scadenza fissata per il 28.1.2010;

2) di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente, collegato e/o comunque connesso e conseguenziale;

3) e, comunque, secondo quanto richiesto con il libello introduttivo, della Determinazione del Dirigente del Servizio di Polizia Municipale e responsabile dell’Ufficio Ambiente del 15.10.2009 R.G. Nn. 892, n. 104 R. Sett., nonchè dell’annullamento della gara medesima e la messa in atto per la nuova procedura..

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Carovigno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2010 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti gli avv.ti Pasca, Polimeno Surace in sostituzione dell’avv.Degli Atti, Farina;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

I ricorrenti hanno partecipato alla gara, indetta dal Comune di Carovigno, per l’affidamento biennale del servizio di svuotamento di vasche di accumulo di Specchiolla e Pantanagianni e di disostruzione della fognatura comunale di Specchiolla, risultando aggiudicatari , avendo offerto il ribasso più alto pari al 17%.

A seguito dell’operazione di controllo dei requisiti, il responsabile del servizio procedeva alla revoca dell’affidamento provvisorio e, con determinazione n.104, annullava la gara determinandosi a porre in essere gli atti necessari per indire nuove procedure di gara.

A sostegno del ricorso vengono dedotte le seguenti censure:

1)Violazione di legge.Violazione del principio del favor partecipationis ex art.97 Cost. Violazione del dovere di soccorso ex art.74 ,V comma,. D.legs. 163/06 ed art.6 L.n.241/90.

2)Violazione del principio dell’affidamento e della massima partecipazione. Eccesso di potere. Mancata e/o omessa comunicazione di preavviso di esito negativo del procedimento.

3)Violazione e falsa applicazione dell’art.38 del d.legs. n.163/06. Eccesso di potere per travisamento. Errore nei presupposti di fatto e di diritto. Carenza e/o mancanza di istruttoria. Carenza,erroneità, irragionevolezza e contraddittorietà della motivazione. Illogicità manifesta del provvedimento.

4)Violazione di legge.Violazione e erronea applicazione dei canoni di correttezza e buona fede ex art.97 Cost. Responsabilità precontrattuale e contrattuale . Risarcimento danni.

Devono, in primo luogo, respingersi le eccezioni di inammissibilità, sollevate dalla difesa delle resistenti ( la prima ) per mancanza della notifica del ricorso alla 2° graduata e ( la seconda ) con riferimento ai motivi aggiunti, essendo gli stessi intervenuti antecedentemente il perfezionamento della notifica del ricorso principale .

Quanto alla prima, basti rilevare che la seconda graduata non ha assunto la veste di aggiudicataria anche solo potenziale a seguito dell’avvenuta esclusione del RTI ricorrente, ponendosi, al più in veste di cointeressata quanto all’annullamento della procedura di gara , quanto alla seconda, la notifica dei motivi aggiunti antecedentemente quella del ricorso principale non ne comporta alcuna inammissibilità , risultando comunque depositati per la notifica in data antecedente a quella del ricorso ed essendo il perfezionamento della notifica un momento estraneo alla disponibilità del richiedente la stessa.

Il ricorso è fondato e va accolto.

Il Comune di Carovigno ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore del R.T.I. ricorrente rilevando che “ le dichiarazioni rese dai rappresentanti legali di entrambe le ditte classificate al 1° e 2° posto della graduatoria non sono rispondenti al vero in forza dei documenti in atti, acquisiti d’ufficio; che per le dichiarazioni non veritiere, l’art.76 del DPR 445/2000 c.1 stabilisce:”chiunque rilasci dichiarazioni mendaci, forma atti falsi o ne fa uso nei casi previsti dal presente testo unico è punito ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia; …che l’art.75 del DPR 445/00 stabilisce “fermo restando quanto previsto dall’art.76, qualora dal controllo di cui all’art.71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.

Sostanzialmente, il Comune di Carovigno ha deciso di non aggiudicare l’appalto de quo e di indire una nuova gara,avendo ritenuto che le dichiarazioni fornite dai legali rappresentanti delle aziende riunite nel RTI non fossero veritiere in quanto, secondo la certificazione acquisita dal Casellario Giudiziale, gli stessi avrebbero omesso di indicare nella domanda di partecipazione, secondo il fac simile predisposto, di essere stati condannati con sentenza passata in giudicato ovvero di aver avuto sentenze per le quali hanno goduto del beneficio della non menzione.

Il Collegio non ritiene di condividere la tesi del Comune.

In particolare, il fac simile della domanda di partecipazione richiedeva le seguenti dichiarazioni : – “non aver avuto sentenza di condanna passata in giudicato o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art.444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale ovvero per reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio così come definiti dagli atti comunitari citati all’art.45, paragrafo 1, della direttiva 18/2004/CE;

avere avuto le seguenti sentenze per le quali ha beneficiato della non menzione.”

Si tratta quindi di stabilire se quest’ultima dichiarazione debba considerarsi una specificazione della prima, e quindi se la stessa dovesse essere rilasciata solo per le sentenze relative ai reati ivi specificati ( ossia quelli gravi in danno dello Stato… che incidano sulla moralità professionale.. per reati di partecipazione a organizzazioni criminali, corruzione, frode, riciclaggio..), ove vi sia stato il beneficio della non menzione, o se la stessa richiedesse la dimostrazione di un requisito autonomo e dovesse quindi essere rilasciata anche per reati di minore e diversa entità, non compresi nella prima.

Il Collegio ritiene di aderire alla prima opzione interpretativa..

Occorre partire dall’esame dell’art.38 del d.legs. 163/06 , il quale prevede che siano esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi e dalla conseguente stipulazione dei relativi contratti, i soggetti , tra gli altri, :

“c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale.”

La disamina della norma, a parere del Collegio, conduce a ritenere irrilevanti i precedenti penali che non rientrino nella fattispecie prevista dall’art.38 citato, con la conseguenza che , per tali ultimi, non si può ritenere che vi fosse un obbligo legislativamente previsto, di menzione delle condanne relative a reati irrilevanti per il legislatore,il quale ha espressamente e categoricamente previsto che “sono esclusi dalla partecipazione…e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti” che… si trovano nelle condizioni specificate.

Tali condizioni sono la condanna per specifici reati o “ per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.

La valutazione della rilevanza morale dei precedenti penali ( e quindi della necessità di dichiarare gli stessi ) viene rimessa al partecipante alla gara, residuando sulla stazione appaltante un mero potere di controllo .

In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato, con orientamento condivisibile il quale ha ritenuto che“ essendo tale valutazione rimessa alla stazione appaltante solo in sede di eventuale controllo, il partecipante può legittimamente non fare menzione dei precedenti penali da lui non ritenuti idonei a compromettere, secondo l’”id quod plerumque accidit”, la moralità professionale; di conseguenza in un contesto, nel quale è sostanzialmente rimesso al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi, va escluso che possa qualificarsi come falsa dichiarazione quella contenente una valutazione soggettiva del concorrente stesso, che potrebbe semmai non essere condivisa, ma non certo essere ritenuta falsa, in quanto volutamente non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile, né può determinarne l’esclusione dalla gara.” (Consiglio Stato , sez. V, 19 giugno 2009 , n. 4082).

Se l’obbligo della dichiarazione dei precedenti penali previsto dalla legge viene riferito ai reati specificamente previsti,la dichiarazione negativa comprende necessariamente anche le condanne pronunciate col beneficio della non menzione nel certificato penale.

Se lo stesso è riferito ai precedenti che incidono sulla moralità professionale, cioè ai precedenti ritenuti rilevanti dal dichiarante,la relativa dichiarazione attinente alle condanne pronunciate col beneficio della non menzione non può che avere l’ambito prima delimitato,cioè quello dei reati ritenuti dal dichiarante incidenti sulla moralità professionale.

A ben vedere,inoltre,la dichiarazione negativa comprende tutte le condanne per i reati specifici e per quelli incidenti sulla moralità professionale,anche quelle pronunciate col beneficio della non menzione nel certificato penale.

Nella specie, non può ritenersi che il bando prescrivesse l’obbligo di indicare tutti i reati commessi e le relative condanne riportate, anche se non incidenti sui requisiti di cui all’art.38 citato,e quindi anche le condanne formulate col beneficio della non menzione nel certificato penale, atteso che tale interpretazione contrasta con il generale principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa, che si traduce nell’adeguatezza e proporzionalità dell’azione amministrativa rispetto allo scopo perseguito, tanto più in materia di procedure ad evidenza pubblica ove deve essere consentita la massima partecipazione .

A ciò aggiungasi che le clausole di esclusione poste dalla legge – tra le quali vanno incluse quelle che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche – o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare pretesi significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio e l’esigenza della più ampia partecipazione.(T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 15 gennaio 2009 , n. 77).

In particolare, il R.T.I. ricorrente ha dichiarato di non aver avuto sentenze di condanna passate in giudicato o decreto di condanna divenuto irrevocabile ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art.444 del c.p.p., per i reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

Dal casellario giudiziale risultano a carico del sig. Roma Raffaele( titolare della omonima ditta facente parte del R.T.I. ricorrente) sentenza del 13.5.2005 del Tribunale di Brindisi per violazione delle norme di attuazione delle direttive 91/156/Cee sui rifiuti pericolosi e 94/62CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio comportante l’applicazione dell’ammenda di Euro 5.000,00 con il beneficio della non menzione;a carico del sig. Roma Vincenzo(titolare dell’omonima ditta facente parte del R.T.I ricorrente) sentenza della Corte d’Appello di Lecce del 29.4.1991 con beneficio della non menzione per violazione delle norme per la tutela delle acque dall’inquinamento comportante la multa di Euro 100,00, sentenza del Tribunale in composizione monocratica del 13.10.2005 per violazione delle norme di attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti,91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio comportante l’ammenda di 5.000,00 euro con applicazione dell’indulto ai sensi della L.241/2006 ; a carico del sig. Sacco Vito Antonio( in qualità di amministratore unico della Ecolservizi srl) provvedimento del 20.10.09 del Tribunale di Brindisi che dichiara estinto il reato per il quale il medesimo ha riportato condanna ex art.444 cp., non avendo riportato altre condanne nel quinquennio.

L’assenza di qualsiasi valutazione della stazione appaltante in ordine alla qualificazione dei predetti come “ reati gravi in danno dello Stato o della Comunità” e all’incidenza delle condanne sulla moralità professionale consente quindi al Collegio, in applicazione dei principi suindicati, di ritenere che la dichiarazione fornita dal ricorrente, con riferimento ai requisiti di cui al citato art.38,primo comma lett. C, sia conforme alle prescrizioni legislative e della lex specialis,venendo ad essere compresa nella dichiarazione formulata (relativa all’assenza di condanne per reati gravi incidenti sulla moralità professionale) quella relativa alle condanne riportate col beneficio della non menzione nel certificato penale .

Le considerazioni suindicate comportano la illegittimità del provvedimento impugnato con il quale la P.A. comunale ha determinato di non procedere all’aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. ricorrente, con conseguente caducazione anche della determinazione di annullamento della gara in questione, in quanto fondata su presupposto illegittimo.

Il ricorso va quindi accolto, previo assorbimento delle censure non esaminate ( ivi compresa la istanza risarcitoria , trovando l’aspettativa dei ricorrenti ristoro nell’accoglimento del ricorso), pur sussistendo giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso di cui in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Patrizia Moro, Primo Referendario, Estensore

Gabriella Caprini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 18/2/2010 n.575 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia Est. Mezzacapo
Di Tullio ( Avv. Mussari) C/ Regione Lazio ( Avv. Ruggieri)

sulla rilevanza del requisito del servizio “effettivo di ruolo” ai fini dell’ammissione ad una procedura concorsuale

Pubblico impiego – Concorso interno – Prove – Ammissione – Requisiti – Sevizio effettivo di ruolo – Considerazione – Necessità – Servizio pre ruolo – Irrilevanza – Ragioni

La finalità per cui si richiede il requisito del servizio “ effettivo di ruolo” per l’ammissione ad una procedura concorsuale è specifica e distinta da quella propria del riconoscimento del servizio pre-ruolo per la ridefinizione dello status giuridico ed economico del dipendente. Nella procedura concorsuale si persegue infatti lo scopo di stabilire i requisiti dei partecipanti atti a garantire l’esperienza giudicata necessaria per il servizio che sono chiamati a svolgere ove vincitori, e se uno di questi requisiti è individuato nella prestazione di un periodo di servizio di ruolo è perché si intende impiegare personale che abbia acquisito tutte le qualificazioni richieste per il servizio di ruolo ed operato con la continuità e pienezza di impiego proprie di tale tipo di servizio, rimanendo del tutto distinto lo scopo del riconoscimento del servizio pre-ruolo per la ricostruzione.

N. 02422/2010 REG.SEN.

N. 03304/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3304 del 2009, proposto da:

Di Tullio Luigia, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Pittori, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Saverio Mussari in Roma, Lung.Re dei Mellini, 24;

contro

Regione Lazio, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Ruggieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Ruggieri in Roma, via Trionfale, 7130;

nei confronti di

Crosti Loredana, Martini Giambattista, Rismondo Giovanni, Angelucci Alessandro, Capezzoni Marilena, D’Ameli Patrizia Grazia, Leone Patrizia, Occhino Giovanni, Degli Eredi Domenico, Amati Maria Luisa, Filippetti Monica, Ardenti Annarita, Verde Roberto, Forte Elisabetta, Squadrito Carla;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2009 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con determinazione n. A3770 del 31 ottobre 2007, il Direttore del Dipartimento istituzionale della Regione Lazio ha approvato avviso pubblico per la copertura, con procedura di progressione verticale, di 196 posti a tempo pieno ed indeterminato di categoria giuridica D, posizione economica D 1, riservato al personale del ruolo della Giunta Regionale inquadrato nella categoria giuridica C.

Il bando prevedeva che l’attribuzione del punteggio avvenisse con le seguenti modalità: fino ad un massimo di 15 punti per i titoli di studio; fino ad un massimo di 15 punti per l’anzianità di servizio e fino ad un massimo di 70 punti per la prova selettiva. Quanto, in particolare, all’anzianità di servizio, era stabilita l’attribuzione di un punto per ogni anno o frazione di anno superiore ai sei mesi di servizio presso la Regione Lazio in posizione di ruolo.

A seguito dell’espletamento delle prove e della pubblicazione della graduatoria provvisoria la ricorrente otteneva 8 punti per i titoli di studio, 6 punti per l’anzianità di servizio e 70 punti per le prove selettive, per un totale di 84 punti. Quanto all’anzianità di servizio, la Commissione esaminatrice ha valutato il solo periodo di formale inquadramento nei ruoli della Giunta della Regione Lazio, senza cioè tener conto dell’anzianità pregressa già maturata dalla odierna ricorrente. Questa, di contro, afferma che le sarebbero spettati, per anzianità di servizio, 14 punti, dovendo a suo avviso essere valutato ai fini di che trattasi il servizio svolto presso l’Opera universitaria di Roma, poi IDISU e quindi ADISU (ed attualmente LazioDISU).

Invero la ricorrente, unitamente ad altri concorrenti ex dipendenti IDISU aveva anche presentato istanza per il riconoscimento dell’anzianità maturata presso il detto ente. Tuttavia, la Regione Lazio ha approvato la graduatoria definitiva con il medesimo punteggio già assegnato in sede di graduatoria provvisoria, senza dunque attribuire punteggio alcuno per il servizio svolto prima dell’immissione nei ruoli regionali.

Di qui l’impugnativa innanzi a questo Tribunale della detta graduatoria definitiva (ed invero dello stesso bando), di cui alla determinazione del Direttore del Dipartimento istituzionale della Regione Lazio n. A0259 del 2 febbraio 2009, nella parte in cui riconosce alla ricorrente 84 punti in luogo del maggior punteggio spettante, pari a 92 punti.

A sostegno del proposto ricorso si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 44 del D.P.R. n. 616 del 1977, dell’art. 6 della legge regionale n. 5 del 1981, dell’art. 8 della legge regionale n. 39 del 1994, dell’art. 24 della legge regionale n. 6 del 1985 e dell’art. 31 del testo unico pubblico impiego, degli artt. 2112 e seguenti del codice civile e dell’art. 3, paragrafo 1 della Direttiva 23/2001 CE, degli artt. 3, 6 e 18 della legge n. 241 del 1990, dell’art. 43 del D.P.R. n. 445 del 2000 nonché eccesso di potere per disparità di trattamento, contraddittorietà, sviamento difetto di motivazione e di istruttoria.

Si è costituita in giudizio la Regione Lazio affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2009 il ricorso viene ritenuto per la decisione.

Il ricorso non è fondato e va, pertanto, respinto.

Va subito precisato che per quanto variamente articolata la doglianza che regge il proposto ricorso, sia per quanto concerne l’impugnativa della graduatoria definitiva che quella dello stesso bando di concorso, è una sola, quella cioè relativa alla mancata attribuzione alla ricorrente di punteggio per il servizio svolto presso l’Opera universitaria di Roma, quindi presso l’IDISU e l’ADISU, prima comunque dell’immissione nei ruoli organici della Regione Lazio.

Occorre innanzitutto esaminare le disposizioni del bando di cui è questione. Ai sensi dell’art. 2 del bando, è requisito per l’ammissione alla selezione una determinata “anzianità di servizio, di ruolo, maturata presso la Regione Lazio…”. Così l’art. 8 del bando, rubricato “valutazione del servizio”, prevede la valutabilità del “servizio prestato presso la Regione Lazio, in posizione di ruolo…”, quindi individuando il relativo punteggio. Non vi è dubbio, quindi, che ai sensi della lex specialis della procedura concorsuale di cui è questione fosse valutabile esclusivamente il servizio espletato in posizione di ruolo presso la Regione Lazio. E la odierna ricorrente risulta immessa nei ruoli organici della Regione Lazio con determinazione direttoriale Dipartimento risorse e sistemi n. 1769/3A del 18 settembre 2001, con decorrenza dal 16 dicembre 2001, giusta contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato stipulato dalla stessa con la Regione Lazio in data 17 dicembre 2001, il tutto peraltro previa cancellazione (a domanda) dall’organico dell’ADISU “La Sapienza” di Roma, come da disposizione direttoriale n. 843 del 26 novembre 2001 di quella Azienda. Per come si legge nel citato contratto, la Regione Lazio ha dichiarato – quale datore di lavoro – di immettere la ricorrente nei ruoli regionali con contratto di lavoro a tempo indeterminato a tempo pieno con data di inizio del rapporto di lavoro (e dunque di decorrenza dell’immissione in ruolo) dal 16 dicembre 2001. Peraltro, la ricorrente è stata immessa nei ruoli regionali in dichiarata applicazione dell’art. 30 del decreto legislativo n. 165 del 2001, che appunto disciplina il “passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse”.

L’insieme sistematico degli atti e provvedimenti richiamati, tutti in atti del presente giudizio, consente quindi di ritenere legittimo l’operato dell’Amministrazione che ha valutato ai fini dell’attribuzione del punteggio il solo servizio prestato dalla data di immissione nei ruoli regionali.

A conferma della infondatezza della pretesa dedotta con il proposto ricorso, è utile ricostruire – sia pure in maniera sintetica – l’assetto normativo, delineatosi nel tempo, con riguardo alla disciplina relativa al personale dipendente della Regione Lazio già appartenente in origine, coma la odierna ricorrente, alle Opere universitarie e, poi, all’IDISU, con inizio dalla legge della Regione Lazio 17 gennaio 1981, n. 5 (Attuazione del diritto allo studio universitario). Questa prima legge aveva stabilito in favore del detto personale l’applicazione, a decorrere dal 1° novembre 1979, della disciplina sullo stato giuridico ed economico dei dipendenti regionali. Faceva seguito la legge regionale 7 marzo 1983, n. 14 (Norme per l’attuazione del diritto allo studio nell’ambito universitario) istitutiva degli Idisu, nel cui ruolo veniva inserito il personale delle ex Opere Universitarie. È seguita la legge regionale 25 marzo 1988, n. 15 (Reinquadramento del personale già inquadrato alla Regione con leggi regionali n. 2 e n. 3 del 15 gennaio 1983), che stabiliva il trattamento economico-giuridico in favore del personale inquadrato nei nuovi ruoli regionali, con decorrenza 1° febbraio 1981, fino alla legge regionale 12 settembre 1994, n. 39, volta a risolvere i vari problemi sorti in sede di applicazione delle leggi sopra riportate ed a realizzare l’attesa perequazione, con estensione, anche al personale di ruolo degli Idisu, del trattamento di cui alla legge regionale n. 15 del 1988. Con la legge regionale 11 dicembre 1998 n. 54 si è poi stabilito che “il personale del ruolo IDISU, è definitivamente assegnato all’ADISU presso la quale risulta in servizio…” e che “il personale del ruolo IDISU che risulta messo a disposizione degli Uffici regionali alla data di entrata in vigore della presente legge è immesso nel ruolo del personale degli uffici regionali nel limite del numero dei posti disponibili nella dotazione organica della qualifica rivestita…..”. Ancora, la legge 18 giugno 2008, n. 7, recante nuove disposizioni in materia di diritto agli studi universitari, stabilisce all’art. 23 che “Laziodisu ha un proprio personale, determinato nella sua consistenza numerica e funzionale in relazione alle attività di propria competenza e di competenza delle Adisu, iscritto in un ruolo unico, istituito presso l’apposita struttura organizzativa centrale”, ulteriormente prescrivendo che “ai dirigenti e al personale di Laziodisu e delle Adisu si applicano gli istituti attinenti allo stato giuridico ed economico, nonché previdenziale ed assistenziale, rispettivamente, dei dirigenti e dei dipendenti regionali, così come previsto dai contratti collettivi nazionali di lavoro del comparto Regioni-Autonomie locali”. Dalla legislazione di settore emerge dunque un dato costante rappresentato dalla previsione di appositi (e distinti da quello regionale) ruoli del personale IDISU, quindi ADISU ed infine LazioDISU, a nulla rilevando – ai fini di che trattasi nella presente controversia – che la stessa legislazione considerata abbia più volto esteso determinati regimi e trattamenti previsti in via diretta per il personale regionale al personale in questione. Anzi, siffatto disegno del legislatore regionale conferma la distinzione e separatezza dei ruoli di personale di cui si è detto.

Peraltro, proprio la disciplina più volte richiamata dalla ricorrente a sostegno della propria pretesa, segnatamente l’art. 24 della legge regionale 11 gennaio 1985 n. 6 (legge poi abrogata dall’art. 43, comma 1, lettera fff), della legge regionale 18 febbraio 2002, n. 6), secondo cui “Il personale regionale è suddiviso nei seguenti ruoli: a) ruolo del personale degli uffici regionali; b) ruolo del personale della formazione professionale; c) ruolo del personale degli Istituti per il diritto allo studio universitario (I.DI.S.U.)” conferma che l’appartenenza al ruolo dell’IDISU esclude di per sé l’appartenenza dello stesso dipendente al ruolo del personale degli uffici regionali. Ovvero, in altri termini, che l’IDISU non è un ufficio regionale, avendo peraltro un proprio organico e, appunto, un proprio ruolo. In tal senso, la nozione di “personale regionale” è più ampia di quella di personale degli uffici della Regione Lazio, il cui servizio è quello che il bando prende in considerazione ai fini dell’attribuzione del punteggio per anzianità.

Osserva da ultimo il Collegio, su di un piano più generale, che la finalità per cui si richiede il requisito del servizio “effettivo di ruolo” per l’ammissione ad una procedura concorsuale è specifica e distinta da quella propria del riconoscimento del servizio pre-ruolo per la ridefinizione dello status giuridico ed economico del dipendente. Nella procedura concorsuale si persegue infatti lo scopo di stabilire i requisiti dei partecipanti atti a garantirne l’esperienza giudicata necessaria per il servizio che sono chiamati a svolgere ove vincitori, e se uno di questi requisiti è individuato nella prestazione di un periodo di servizio di ruolo è perché si intende impiegare personale che abbia acquisito tutte le qualificazioni richieste per il servizio di ruolo ed operato con la continuità e pienezza di impiego proprie di tale tipo di servizio, rimanendo del tutto distinto lo scopo del riconoscimento del servizio pre-ruolo per la ricostruzione della carriera (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 19 ottobre 2009 , n. 6384). In linea generale, dunque, nel rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni il riconoscimento del servizio prestato presso amministrazioni diverse, non significa equiparazione a tutti gli effetti ai lavoratori che hanno prestato la loro attività presso l’amministrazione di destinazione, ben potendo quest’ultima decidere di differenziare e privilegiare, ai fini di determinati istituti (economici o di carriera), l’esperienza professionale specifica maturata alle sue dipendenze (cfr. Cassazione civile , sez. lav., 20 gennaio 2009 , n. 1404).

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio respinge il ricorso in esame poiché infondato.

Sussistono, tuttavia, giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I ter respinge il ricorso di cui in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.ù

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Patrizio Giulia, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

Fabio Mattei, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 18/2/2010 n.2422 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia Est. Mezzacapo
Russo ( Avv. Scuderi) c/ Commissario Coordinamento Iniziative
Antiracket e Antiusura ( Avv. dello Stato)

sulla natura dell’elargizione di denaro a favore dei soggetti danneggiati da attività estorsive

1. Concessioni e contributi – Attività estorsive – Soggetti danneggiati – Elargizione di denaro – Natura – Contributo assistenziale

2. Concessioni e contributi – Attività estorsive – Elargizione di denaro – Risarcimento del danno – Esclusione – Debito di valuta – Configurabilità – Rivalutazione monetaria – Inapplicabilità

1. Ai sensi dell’art. 1 della L. n. 44/1999, ai soggetti danneggiati da attività estorsive è elargita una somma di denaro a titolo di contributo al ristoro del danno patrimoniale subito nei limiti e alle condizioni stabiliti dalla legge. Detta norma non presuppone responsabilità alcuna in capo allo Stato relativamente ai fatti che hanno determinato la lesione patrimoniale del privato, ma contempla una sorta di contribuzione assistenziale a favore di chi è stato leso, con ripercussioni patrimoniali, dall’attività estorsiva illecita di soggetti terzi.

2. La natura dell’elargizione di denaro a favore di soggetti danneggiati da attività estorsive non costituisce un risarcimento del danno, ma un debito di valuta. Ciò in quanto l’obbligo a carico dello Stato , non avente natura risarcitoria, rappresenta il frutto di una volontaria assunzione di impegno ,per ragioni politiche e solidaristiche, che configura un debito di valuta, e non di valore e che quindi , come tale, non comporta l’applicabilità della rivalutazione monetaria.

N. 02421/2010 REG.SEN.

N. 09136/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 9136 del 2008, proposto da:

Russo Giuseppe e Soc Russo Costruzioni Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Scuderi, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Scuderi in Roma, via Stoppani,1;

contro

Commissario Coordinamento Iniziative Antiracket e Antiusura e Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, presso la cui sede domiciliano per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Comitato Solidarieta’ Vittime dell’Estorsione e dell’Usura, Prefettura di Catania;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Commissario Coordinamento Iniziative Antiracket e Antiusura e di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2009 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Espone l’odierno ricorrente di svolgere attività di imprenditore edile in Acireale da oltre venticinque anni. Con riguardo alla citata attività, il ricorrente ha ricevuto ripetute richieste estorsive ed offerte di protezione accompagnate da furti e minacce di morte. In sostanza, si è determinata una situazione che ha visto gravemente pregiudicato il regolare svolgimento dell’attività imprenditoriale, con ritardi nell’esecuzione dei lavori, difficoltà nel pagamento dei fornitori, applicazioni di penali da parte delle amministrazioni appaltatrici, revoca di fidi da parte delle banche.

Di qui la richiesta in data 3 marzo 2006, rivolta attraverso la Prefettura di Catania al Commissariato per il coordinamento delle iniziative antiracket e antiusura, intesa alla concessione dell’elargizione prevista dalla legge n. 44 del 1999. In sede di richiesta, il ricorrente ha evidenziato un danno pari ad euro 4.282.049,23. Il competente Nucleo di valutazione presso la Prefettura, esaminata la documentazione contabile-fiscale, ha determinato la quantificazione del danno emergente in euro 650.265,87 e del danno da mancato guadagno in euro 345.088,67 per un totale di euro 995.354,54.

Con delibera del 16 aprile 2008, approvata il 7 maggio 2008 con il n. 194, il Comitato di solidarietà per le vittime dell’estorsione e dell’usura ha recepito le determinazioni del Nucleo di Valutazione, quantificando il danno ristorabile nei ricordati euro 995.354,54.

Con decreto in data 3 giugno 2008, infine, il Commissario per il coordinamento delle iniziative antiracket ed antiusura ha, a sua volta, recepito le determinazioni di Comitato di solidarietà, disponendo la concessione di una elargizione pari ad euro 995.354,54.

Ritenendo tale somma insufficiente a consentire il risanamento della società e la ripresa dell’attività imprenditoriale, il ricorrente ha proposto avverso il decreto del Commissario da ultimo richiamato e gli atti presupposti il presente ricorso a sostegno del quale si deduce, innanzitutto, violazione degli artt. 2, 3, 4, 35, 36 e 41 della Costituzione; violazione della legge n. 44 del 1999; violazione degli artt. 1223, 1226 e 2056 del cod. civ.; violazione dell’art. 345 legge n. 2248 del 1965 allegato F; violazione dell’art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006 nonché difetto di motivazione, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione dell’Interno affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Alla pubblica udienza del 22 ottobre 2009 il ricorso viene ritenuto per la decisione in esito alla discussione orale.

Il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

Va preliminarmente osservato – in via generale – che, come si ricava dalla lettera dell’art. 1 della legge n. 44/1999, i soggetti danneggiati da attività estorsive possono godere di una somma di denaro a titolo di contributo al ristoro del danno patrimoniale subito nei limiti e alle condizioni stabiliti dalla legge citata.

Al fine di dare la corretta interpretazione e conseguente applicazione della norma de qua occorre in primis puntualizzare che con essa lo Stato non mira a “risarcire” il danno subito dalla vittima di attività estorsive, ma meramente a dare un ristoro a chi ha subito eventi lesivi in conseguenza di attività estorsive. La puntualizzazione è utile per la individuazione della portata della norma che non presuppone responsabilità alcuna in capo allo Stato relativamente ai fatti che hanno determinato la lesione patrimoniale del privato, ma contempla una sorta di contribuzione assistenziale a favore di chi è stato leso, con ripercussioni patrimoniali, dall’attività estorsiva illecita di soggetti terzi (cfr. T.A.R. Catania, II Sezione, 3 luglio 2008 n. 1240). La ratio della legge n. 44/1999 è infatti quella di accordare, in nome di un principio solidaristico enucleabile dalla nostra Carta Costituzionale, “un contributo” alle vittime di attività estorsive (cfr. Cons. Stato, VI Sezione, 27 dicembre 2006 n. 7980, che – sulla scorta del richiamato principio – ha respinto la tesi della risarcibilità anche del danno cd. esistenziale, di contro sostenibile nel presupposto della (non condivisa dal giudice) tesi del risarcimento del danno come se questo fosse imputabile all’azione diretta dello Stato). Anche le Sezioni Unite della suprema Corte di Cassazione, nell’affermare la giurisdizione del giudice amministrativo per la insussistenza nelle controversie di che trattasi di posizioni di diritto soggettivo, hanno osservato che la misura dell’indennizzo non coincide necessariamente con il danno che le vittime hanno subito (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 3 febbraio 1998 n. 1098).

In particolare, l’art. 3 della legge n. 44/1999 collega la quantificazione dell’elargizione al “danno a beni mobili o immobili” ovvero derivante da “lesioni personali” o da “mancato guadagno inerente all’attività esercitata”. Il danno alla sfera patrimoniale o all’integrità fisica deve legarsi per nesso di causalità a “delitti commessi allo scopo di costringere ad aderire a richieste estorsive, avanzate anche successivamente ai fatti (lesivi) o per ritorsione alla mancata adesione a tali richieste, ovvero in conseguenza di situazioni di intimidazione anche ambientale”.

Ciò premesso, deve rilevarsi che l’assunto di fondo su cui si basa il proposto ricorso, ribadito con chiarezza nella memoria da ultimo prodotta dal ricorrente, è quello della sussistenza di un vero e proprio diritto soggettivo ad un pieno ed effettivo ristoro del danno subito.

Assunto che il Collegio, per le già esposte ragioni, ritiene tuttavia infondato. Va peraltro anche osservato che ai sensi dell’art. 9 della legge in questione, appunto rubricato “ammontare dell’elargizione”, questa è corrisposta “nei limiti della dotazione del Fondo…in misura…comunque non superiore a lire 3.000 milioni”, con il che vi è conferma letterale della esclusione nella fattispecie di che trattasi di una ipotesi di risarcimento integrale del danno. Da ultimo, va ricordato che ai sensi del comma 1 dell’art. 17 del regolamento di attuazione della legge, di cui al D.P.R. n. 455 del 1999, l’elargizione è espressamente concessa “a titolo di contributo” ( e non dunque di risarcimento) per il danno subito.

Risulta quindi infondato in punto di diritto, per le esposte ragioni, l’articolato motivo di ricorso con cui il ricorrente assume l’intervenuta violazione dell’asserito suo diritto soggettivo ad un pieno ed effettivo ristoro del danno subito.

E comunque, ove la posizione del richiedente l’elargizione fosse da qualificare in termini di diritto soggettivo, la competenza a conoscere di siffatta tipologia di controversie sarebbe del Giudice ordinario (invero, proprio nel senso del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo quanto alle controversie relative alla fase di quantificazione dell’indennità in questione si è espresso recentemente la V Sezione del T.A.R. della Campania con la sentenza 17 aprile 2009 n. 2026).

Ciò detto, ribadita la insussistenza nella presente controversia di un preteso diritto al risarcimento integrale del danno subito, rimane da esaminare la proposta impugnativa per quanto concerne la legittimità della quantificazione in concreto operata dall’amministrazione della elargizione disposta. Il profilo è quello del denunciato travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Al riguardo, occorre premettere che non si fa questione della sussistenza in capo al richiedente dei prescritti requisiti soggettivi né della ricorrenza di alcuna delle condizioni ostative di cui all’art. 4 della legge n. 44/1999. La domanda di elargizione è stata, infatti, ritenuta tempestiva ed è stato positivamente riscontrato l’accertamento delle condizioni di cui all’art. 3 della legge n. 44/1999 in ordine al nesso di causalità tra danno subito ed azioni estorsive poste in essere.

Ciò detto, il quantum dell’elargizione spettante è stato determinato dall’amministrazione in euro 995.454,54, laddove il ricorrente ha richiesto a detto titolo euro 4.282.049,24.

Il ricorrente ha articolato nella sua richiesta le voci di danno in: a) mancato guadagno; b) spese legali; c) deprezzamento dell’azienda; d) debiti bancari. Al riguardo, l’art. 10 della legge chiarisce che “l’ammontare del danno è determinato: a) nel caso di danno a beni mobili o immobili, comprendendo la perdita subìta e il mancato guadagno”. Lo stesso citato art. 10 stabilisce quindi che “il mancato guadagno, se non può essere provato nel suo preciso ammontare, è valutato con equo apprezzamento delle circostanze, tenendo conto anche della riduzione del valore dell’avviamento commerciale”. Un elemento al riguardo si rinviene nel disposto dell’art. 9 del regolamento di attuazione della legge, in tema di contenuto e documentazione della domanda di elargizione, laddove alla lettera f) del comma 1 si stabilisce che la domanda contiene “nei casi in cui nella quantificazione del danno siano dichiarati mancati guadagni, l’indicazione della situazione reddituale e fiscale dell’interessato relativa ai due anni precedenti l’evento lesivo ovvero, se si tratta di danno conseguente a intimidazione ambientale, precedenti le richieste estorsive; tale indicazione, se l’attività è più recente, è riferita alla data d’inizio dell’attività”. Ed in effetti, per come si legge nell’impugnato provvedimento, che invero riprende sul punto le argomentazioni del Comitato di solidarietà (a loro volta richiamanti quelle del Nucleo di valutazione operante presso la competente Prefettura), il danno da mancato guadagno, quantificato dalla resistente Amministrazione in euro 345.088,67, consegue al calcolo del “reddito medio del periodo antecedente l’evento lesivo” ed al raffronto di questo con il reddito medio “degli anni successivi”. Al danno da mancato guadagno il Commissario somma quindi l’importo di euro 650.265,87 “consistente nelle penali contrattuali e nelle fideiussioni incamerate, dagli enti e dai committenti, a causa dei ritardi ovvero per la mancata esecuzione dei lavori stessi. Inadempienze conseguenti alle intimidazioni ambientali perpetrate, nei diversi cantieri, a danno dell’impresa”.

Ritiene, pertanto, il Collegio legittimo l’operato della resistente Amministrazione quanto alla determinazione del mancato guadagno poiché conforme al disposto della legislazione di settore, così come corretta risulta la determinazione del quantum di elargizione spettante a fronte delle penali contrattuali e delle fideiussioni incamerate. In effetti, la lamentata considerazione di alcune di dette voci (penali e fideiussioni incamerate) – di cui segnatamente alla pagina 28 del ricorso – non inficia il decreto avversato, per la semplice ragione che si tratta di elementi portati a conoscenza dell’Amministrazione con istanze in data 13 giugno e 3 luglio 2008, e dunque successive all’adozione – in data 3 giugno 2008 – del decreto impugnato, notificato al ricorrente il successivo 9 giugno. Tanto è vero che le ricordate istanze sono espressamente volte al riesame della delibera già adottata. In altri termini, la presenza di ulteriori voci di danno che, sulla scorta degli stessi criteri adottati dall’Amministrazione, possono condurre questa a disporre la concessione delle misure economiche di cui alla legge n. 44 del 1999, non rende illegittimo il decreto impugnato poiché si tratta di voci di danno portate successivamente a conoscenza dell’Amministrazione medesima, fermo restando comunque l’obbligo di questa di provvedere sulle istanze medesime a valere quali ulteriori richieste di concessione delle misure invocate, comunque nei limiti massimi di legge. Del resto, la normativa consente, con riguardo allo stesso soggetto, la presentazione di più domande giustificate evidentemente da sopravvenienze, quale è appunto la emersione di ulteriori comprovate voci di danno.

Da ultimo, il ricorrente rileva la illegittimità del decreto avversato in ragione della omessa concessione, sull’importo elargito, della rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT della variazione dei prezzi al consumo. Richiama, al riguardo il precedente giurisprudenziale rappresentato dalla sentenza del T.A.R. Catania, II Sezione, 22 aprile 2004 n. 1072. Ha osservato in quella occasione il giudice amministrativo che “Se può convenirsi con l’Amministrazione sul principio per cui l’elargizione ex lege n. 44/99 non costituisce un risarcimento del danno (nè tale potrebbe essere in quanto lo Stato interviene nella fattispecie non quale responsabile di un illecito ma per sostenere economicamente quei soggetti che denunciano gli episodi estorsivi di cui sono vittime) è anche vero che la rivalutazione monetaria costituisce una componente essenziale di quel danno in riferimento al quale deve essere quantificato il contributo previsto dalla L. n. 44/99”. E a tale risultato la citata pronuncia perviene sostanzialmente assumendo che la elargizione di cui è questione integra un debito di valore, specificamente rilevando che “Nelle obbligazioni di valore, come quella derivante dall’illecito aquiliano, il denaro non costituisce oggetto dell’obbligazione di dare ma solo il metro di commisurazione del valore che occorre corrispondere al creditore perché questi sia reintegrato nella stessa situazione patrimoniale nella quale si sarebbe trovato se il danno non fosse stato prodotto.

Pertanto in tali obbligazioni la rivalutazione monetaria non rappresenta il possibile strumento di risarcimento dell’eventuale maggior danno da mora indotto dalla svalutazione monetaria rispetto a quello già coperto dagli interessi legali, come accade nelle obbligazioni pecuniarie ai sensi dell’art. 1224 comma 2 c.c., ma costituisce il necessario mezzo di commisurazione del valore perduto dal creditore in termini monetari attuali tenendo conto della svalutazione monetaria intervenuta tra la data del fatto e quella della liquidazione”. Aggiunge la richiamata decisione che “Se tale è il ruolo della rivalutazione monetaria deve allora ritenersi che di essa non può non tenere conto il contributo previsto dalla L. n. 44/99.

Con ciò non si riconosce all’elargizione in esame natura risarcitoria, come sostiene l’amministrazione, ma si prende atto della funzione della rivalutazione che quantifica in valori monetari attuali quel danno in riferimento al quale deve essere commisurato il contributo previsto dalla L. n. 44/99”.

Ritiene il Collegio di dover esprime un avviso diverso, nel senso cioè della non spettanza – nel caso di specie – della richiesta rivalutazione monetaria sull’importo erogato. Non vi è dubbio, infatti, che è il debito risarcitorio ad essere un debito di valore. Se si esclude, come è stato già innanzi rilevato e come peraltro mostra di ritenere lo stesso T.A.R. di Catania, che la elargizione di cui trattasi costituisce un risarcimento del danno, si deve allora conseguentemente ritenere che si è piuttosto in presenza di un debito di valuta. La stessa Corte di Cassazione ha affermato, in materia nella sostanza non dissimile (si trattava di questione di indennizzi a cittadini ed imprese italiane per beni perduti in territori già soggetti alla sovranità italiana di cui alle leggi n. 16 del 1980 e n. 135 del 1985), che un obbligo a carico dello Stato non avente natura risarcitoria, rappresentando il frutto di una volontaria assunzione di impegno per ragioni politiche e solidaristiche, configura un debito di valuta, e non di valore, che, come tale, non comporta l’applicabilità della rivalutazione monetaria, propria delle obbligazioni di valore (cfr. Cassazione civile, sez. I, 7 giugno 2007, n. 13359). In presenza, dunque, di elargizioni a carattere indennitario, quale quella di cui alla presente controversia, va esclusa la possibilità della rivalutazione monetaria (cfr. Corte dei conti, Sez. giur. Regione Lazio, 22 maggio 1996, n. 168). Giova anche osservare che si è in presenza, nel caso di specie, di un’obbligazione pubblica che non trae origine direttamente dalla legge, ma nasce da un provvedimento amministrativo di natura concessoria e di carattere discrezionale (riguardo all’an ed al quantum dell’elargizione finanziaria) reso all’esito di una preventiva verifica delle condizioni e dei presupposti di fatto indicati dalla norma e comunque anche frutto di una valutazione degli interessi pubblici e privati coinvolti. Tant’è che la posizione soggettiva di chi aspira all’elargizione in discorso non è di diritto soggettivo bensì di interesse legittimo. Né la pretesa alla concessione di un importo a titolo di rivalutazione monetaria trova letterale fondamento nel disposto della legge n. 44 del 1999, prevedendo piuttosto la citata legge che la elargizione, una volta determinata nel suo ammontare, può essere addirittura corrisposta in una o più soluzioni. Risulterebbe infine difficile individuare, con riguardo alla molteplicità di fatti ed episodi estorsivi che si sviluppano nel tempo e caratterizzano vicende quali quella interessante l’odierno ricorrente, il dies a quo di decorrenza della invocata rivalutazione monetaria.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio respinge il ricorso in esame poiché infondato.

Sussistono tuttavia giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I ter respinge il ricorso di cui in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Patrizio Giulia, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

Pietro Morabito, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 18/2/2010 n.2421 proviene da Giustamm.

sull’applicabilità dell’art. 10-bis l. 07.08.1990, n. 241 ai procedimenti c.d. “a sportello”

Pubblica Amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Erogazione – Procedimenti c.d. “a sportello” – Art. 10-bis l. 07.08.1990, n. 241 – Applicabilità – Esclusione

L’erogazione di finanziamenti secondo la procedura c.d. “a sportello” – vale a dire quella che si caratterizza per la prevalenza nell’ammissione al finanziamento delle richieste pervenute in un momento cronologicamente anteriore rispetto a quelle pervenute successivamente – integra, sia pur limitatamente al profilo temporale della presentazione della richiesta di finanziamento, una «procedura concorsuale», che, come tale, esclude l’applicazione dell’art. 10-bis l. 07.08.1990, n. 241.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 937 del 2009, proposto da:

Giuseppa Tripodi, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Lolli, Massimo Morando, Bettina Spada, con domicilio eletto presso Marcello Mencoboni in Genova, corso B. Aires, 10/10;

F.I.L.S.E. Finanziaria Ligure per lo Sviluppo Economico Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Ernesto Lavatelli, Pier Paolo Traverso, con domicilio eletto presso Ernesto Lavatelli in Genova, via XX Settembre 37/1;

del provvedimento decisione n. 806 del 26.6.09 emesso dal Direttore Generale della F.I.L.S.E. S.p.A. nella parte in cui ha escluso dalle agevolazioni concesse al panificio Leone Bruno di Tripodi Giuseppa ai sensi del Documento unico di Programmazione Obiettivo 2 – Periodo 2000 – Misura 1.2 – “Aiuti agli investimenti” – Sottomisura B2 “sostegno a piccoli investimenti” le spese relative a costruzione o ristrutturazione di fabbricati, opere murarie ed assimilate, indicate nella Tabella All. 1 ammontanti a complessivi €. 29.690,00;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di F.I.L.S.E. Finanziaria Ligure per lo Sviluppo Economico Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2010 il dott. Raffaele Prosperi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato l’8 ottobre 2009 Giuseppa Tripodi impugnava, chiedendone l’annullamento, la mancata ammissione ai contributi di cui in epigrafe relativi ai lavori di ristrutturazione del suo panificio in Taggia, a causa dell’asserita assenza del timbro di avvenuta presentazione in Comune, della data e delle firme nella d.i.a. e nella comunicazione di fine lavori allegate alla domanda.

Venivano dedotti i seguenti motivi:

1.Violazione e falsa applicazione degli art. 10 e 10bis L. 241/90 così come modificata dalla L. 15/05. Difetto di istruttoria. Il diniego non è stato preceduto da alcuna comunicazione dei motivi di esclusione dalle agevolazioni richieste e quindi la ricorrente non ha potuto esercitare il proprio diritto di far pervenire osservazioni scritte.

2.Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 L. 241/90 così come modificata dalla L. 15/05. Mancata richiesta di regolarizzazione. La F.I.L.S.E. era tenuta a richiedere la regolarizzazione dei documenti esibiti, né il bando conteneva specifiche prescrizioni restrittive che impedissero tale passaggio.

3.Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 n. 6 del Bando regionale, Documento unico di Programmazione Obiettivo 2 – Periodo 2000 – Misura 1.2 – “Aiuti agli investimenti” – Sottomisura B2 “sostegno a piccoli investimenti” di cui alla deliberazione n. 1183 del 26.09.08 della Giunta regionale. Difetto di presupposto. L’art. 11 del bando prevede espressamente la necessità di presentare a corredo dalla domanda copia dei titoli autorizzativi per le opere edili, ma non indica specifiche prescrizioni inerenti le forme di ricevuta comunali. Dunque, essendovi dubbi su detta necessità, il procedente doveva interpretare il bando in modo da favorire l’ammissione alla procedura, anche perché il ricorrente aveva tempestivamente fornito documentazione idonea ad attestare inizio e fine delle opere: tra l’altro è stato ammesso a contributo l’investimento relativo all’acquisto di un nuovo forno, per la cui installazione le opere in questione erano assolutamente connesse.

La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.

La FILSE si è costituita in giudizio, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

L’eccezione di inammissibilità del ricorso per la mancata notifica alla Regione Liguria è infondata.

L’oggetto delle censure proposte dalla ricorrente Tripodi riguarda infatti esclusivamente l’attività istruttoria e decisionale della F.I.L.S.E. sulla sua domanda di ammissione ai contributi di cui al bando relativo al Documento unico di Programmazione Obiettivo 2, ma non riguarda il bando medesimo emesso dalla Regione.

Il ricorso è comunque infondato nel merito.

La mancata ammissione ai contributi in parola è stata determinata dall’assenza del timbro di avvenuta presentazione in Comune, della data e delle firme nella d.i.a. e nella comunicazione di fine lavori allegate alla domanda, concernenti i lavori di ristrutturazione del panificio per i quali la ricorrente aveva richiesto i finanziamenti.

Il bando per il Documento Unico di Programmazione Obiettivo 2 (2000 – 2006) aveva stabilito all’art. 11 che le domande dovessero essere corredate a pena di inammissibilità senza ammissione di integrazioni, di copia dei titoli autorizzativi definitivi per l’esecuzione delle opere edili; tale formulazione non può essere tacciata di genericità e non può che significare la necessità della produzione di copia degli atti abilitativi alla realizzazione dei lavori edili da ammettere a finanziamento.

Ora può ritenersi titolo abilitativo – o autorizzativo – quel documento presentato al Comune – denuncia di inizio attività – con date di presentazione e timbri di ricevimento, elementi fondamentali per la sua efficacia: la d.i.a. è atto tipicamente recettizio nei confronti della P.A. e l’assenza di timbri di ricevimento impedisce di discernere la sua presentazione agli uffici comunali e quindi l’avvenuta decorrenza dei termini di legge, elemento che abilita appunto l’interessato a procedere ai lavori. In breve una copia di denuncia di inizio attività esibita senza data di presentazione e di accettazione non può ritenersi tale.

Le considerazioni sin qui svolte assorbono le ulteriori censure proposte con il terzo motivo, concernenti la non necessarietà dell’esibizione del titolo edilizio definitivo e la possibilità di sostituzione con documenti equipollenti ed inoltre quanto rappresentato nel secondo motivo di ricorso, concernente l’eventualità di una richiesta di integrazione da parte della F.I.L.S.E.: l’art. 11 del bando include l’esibizione in parola tra i documenti il cui corredo alla domanda è obbligatorio e non integrabile.

Appare infondato, per concludere, il primo motivo riguardante il mancato avviso alla ricorrente in sede di comunicazione ex art. 10 bis L. 241/90 della possibilità di produrre il documento in questione.

La clausola richiamata inerente l’impossibilità di ulteriori integrazioni sarebbe già di per sé utile al superamento della censura, ma il Collegio ritiene opportuno affermare nuovamente quanto già ritenuto relativamente all’erogazione dei finanziamenti gestiti da Filse s.p.a., circa l’esclusione dell’applicazione dell’art. 10 – bis l. 241/90, data la consistenza di “procedura concorsuale” di tale tipo di procedimento.

Il Collegio ritiene di non doversi discostare da quanto già considerato nella propria giurisprudenza, atteso che l’erogazione dei finanziamenti avviene secondo la procedura cosiddetta “a sportello” che si caratterizza per la prevalenza nell’ammissione a finanziamento delle richieste pervenute in un momento cronologicamente anteriore rispetto a quelle pervenute successivamente. Ne consegue che una competizione tra i candidati, sia pure limitata al profilo temporale della presentazione delle richieste di finanziamento, esiste (da ultimo TAR Liguria, 2^, 5 novembre 2009 n. 3125).

Per le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.

Spese come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez.2^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio a favore della F.I.L.S.E liquidandole in complessivi €. 2.000,00 (duemila/00) oltre a i.v.a. e c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 18/2/2010 n.621 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Rel. Fratamico
Siram spa (avv.ti Becchi, Faggiano) c. Comune di Rivoli (avv. Gambino) e Olicar spa

sulla necessità di indire una nuova gara di appalto per dare ottemperanza ad una sentenza che abbia annullato il procedimento di gara

1. – Ricorso giurisdizionale – Giudizio di ottemperanza – Domanda di danni dovuti all’inottemperanza –Inammissibilità.

2. – Ricorso giurisdizionale – Giudizio di ottemperanza – Annullamento procedura di gara – Obbligo indizione nuova gara.

1. – E’ inammissibile in sede di ottemperanza la domanda per ottenere il risarcimento degli ulteriori danni occorsi a motivo della ritardata esecuzione della sentenza.

2. – La P.A. per dare ottemperanza ad una sentenza che ha annullato la procedura di gara per illegittimità dei criteri per l’assegnazione dei punteggi per l’offerta economica, è tenuta a bandire una nuova gara.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 18/2/2010 n.995 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Quaranta

sulla disciplina, dettata dall’art. 62 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, volta a contenere l’uso degli strumenti finanziari derivati da parte delle Regioni e degli enti locali, in modo da contenere l’indebitamento

Bilancio dello Stato – Art. 62, commi 01, 1, 2 e 3 del d.l. n. 112 del 2008 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), come convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 – Divieto alle Regioni e agli enti locali di stipulare contratti relativi agli strumenti finanziari derivati – Divieto alle Regioni e agli enti locali di ricorrere all’indebitamento – Q. l c. sollevata dalle Regione Veneto – Asserita violazione degli artt. 5, 97, 117, 118, 119 e 120 della Costituzione – Cessazione della materia del contendere;

Bilancio dello Stato – Art. 62, comma 01, del d.l. n. 112 del 2008 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), come convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 – Divieto alle Regioni e agli enti locali di stipulare contratti relativi agli strumenti finanziari derivati – Divieto alle Regioni e agli enti locali di ricorrere all’indebitamento – Autoqualificazione delle norme censurate quali principi fondamentali per il coordinamento della finanza pubblica – Q. l c. sollevata dalle Regione Calabria – Asserita violazione degli artt. 97, 117, 118 e 119 della Costituzione – Inammissibilità;

Bilancio dello Stato – Art. 62, comma 1, del d.l. n. 112 del 2008 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), come convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, così come modificato dall’art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2009) – Divieto alle Regioni e agli enti locali di stipulare contratti relativi agli strumenti finanziari derivati – Divieto alle Regioni e agli enti locali di ricorrere all’indebitamento – Q. l c. sollevata dalle Regione Calabria – Asserita violazione degli artt. 97, 117, 118 e 119 della Costituzione – Inammissibilità;

Bilancio dello Stato – Art. 62, commi 1 e 2, del d.l. n. 112 del 2008 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), come convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 – Divieto alle Regioni e agli enti locali di stipulare contratti relativi agli strumenti finanziari derivati – Divieto alle Regioni e agli enti locali di ricorrere all’indebitamento – Q. l c. sollevata dalle Regione Calabria – Asserita violazione degli artt. 97 e 118 della Costituzione – Inammissibilità;

Bilancio dello Stato – Art. 62, commi 3 e 6, del d.l. n. 112 del 2008 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), come convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, così come modificato dall’art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2009) – Divieto alle Regioni e agli enti locali di stipulare contratti relativi agli strumenti finanziari derivati – Divieto alle Regioni e agli enti locali di ricorrere all’indebitamento – Q. l c. sollevata dalle Regione Calabria – Asserita violazione degli artt. 23, 97 e 118 della Costituzione – Inammissibilità;
Bilancio dello Stato – Art. 62 del d.l. n. 112 del 2008 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), come convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, così come modificato dall’art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2009) – Divieto alle Regioni e agli enti locali di stipulare contratti relativi agli strumenti finanziari derivati – Divieto alle Regioni e agli enti locali di ricorrere all’indebitamento – Q. l c. sollevata dalle Regione Calabria – Asserita violazione degli artt. 70 e 77 della Costituzione – Non fondatezza;

Bilancio dello Stato – Art. 62, commi 1 e 2, del d.l. n. 112 del 2008 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), come convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 – Divieto alle Regioni e agli enti locali di stipulare contratti relativi agli strumenti finanziari derivati – Divieto alle Regioni e agli enti locali di ricorrere all’indebitamento – Q. l c. sollevata dalle Regione Calabria – Asserita violazione degli artt. 117 e 119 della Costituzione e del principio di leale collaborazione – Non fondatezza;

Bilancio dello Stato – Art. 62, commi 3 e 6, del d.l. n. 112 del 2008 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), come convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, così come modificato dall’art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2009) – Divieto alle Regioni e agli enti locali di stipulare contratti relativi agli strumenti finanziari derivati – Divieto alle Regioni e agli enti locali di ricorrere all’indebitamento – Q. l c. sollevata dalla Regione Calabria – Asserita violazione degli artt. 117 e 119 della Costituzione e del principio di leale collaborazione – Non fondatezza.

È cessata la materia del contendere in ordine alle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 62, commi 01, 1, 2 e 3 del predetto d.l. n. 112 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 5, 97, 117, 118, 119 e 120 della Costituzione, dalla Regione Veneto con il ricorso n. 70 del 2008;

è inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 62, comma 01, del predetto d.l. n. 112 del 2008, promossa, in riferimento agli artt. 97, 117, 118 e 119 della Costituzione, dalla Regione Calabria con il ricorso n. 86 del 2008;

è inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 62, comma 1, del predetto d.l. n. 112 del 2008, così come modificato dall’art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2009), promossa, in riferimento agli artt. 97, 117, 118 e 119 della Costituzione, dalla Regione Calabria con il ricorso n. 19 del 2009;

sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 62, commi 1 e 2, del d.l. n. 112 del 2008, nel testo anteriore alle modifiche apportate dal suddetto art. 3 della legge n. 203 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 97 e 118 della Costituzione, dalla Regione Calabria, con il ricorso n. 86 del 2008;

sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 62, commi 3 e 6, del predetto d.l. n. 112 del 2008, così come modificato dall’art. 3 della legge n. 203 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 23, 97 e 118 della Costituzione, dalla Regione Calabria, con il ricorso n. 19 del 2009;

non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 62 del predetto d.l. n. 112 del 2008, promossa, in riferimento agli artt. 70 e 77 della Costituzione, dalla Regione Calabria con il ricorso n. 86 del 2008;

non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 62, commi 1 e 2, del d.l. n. 112 del 2008, nel testo anteriore alle modifiche apportate dal suddetto art. 3 della legge n. 203 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 117 e 119 della Costituzione e al principio di leale collaborazione, dalla Regione Calabria, con il ricorso n. 86 del 2008;

non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 62, commi 3 e 6, del predetto d.l. n. 112 del 2008, così come modificato dall’art. 3 della legge n. 203 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 117 e 119 della Costituzione e al principio di leale collaborazione, dalla Regione Calabria, con il ricorso n. 19 del 2009.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente



SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 62, commi 01, 1, 2 e 3 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e dell’art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2009), promossi, nel complesso, con ricorsi della Regione Veneto e della Regione Calabria, rispettivamente notificati il 20 ottobre 2008 ed il 27 febbraio 2009, depositati in cancelleria il 22 e il 29 ottobre 2008 ed il 6 marzo 2009, iscritti ai numeri 70 e 86 del registro ricorsi 2008 ed al n. 19 del registro ricorsi 2009.

Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 26 gennaio 2010 il Giudice relatore Alfonso Quaranta;

uditi gli avvocati Salvatore Di Mattia per la Regione Veneto, Massimo Luciani per la Regione Calabria e l’avvocato dello Stato Enrico Arena per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.— La Regione Veneto, con un ricorso (n. 70 del 2008), e la Regione Calabria, con due ricorsi (n. 86 del 2008 e n. 19 del 2009), hanno impugnato, tra l’altro, l’art. 62 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133.

Tale norma disciplina l’uso degli strumenti finanziari derivati da parte delle Regioni e degli enti locali.

2.— In particolare, la Regione Veneto (ric. n. 70 del 2008) censura i commi 01, 1, 2 e 3 del predetto articolo per violazione degli artt. 5, 97, 117, 118, 119 e 120 della Costituzione, mentre la Regione Calabria (ric. n. 86 del 2008) censura i commi 01, 1 e 2, per violazione degli artt. 70, 77, 97, 117, 118 e 119 della Costituzione, nonché per violazione del principio di leale collaborazione.

Successivamente è intervenuta la legge 22 dicembre 2008, n. 203 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2009) la quale, con l’art. 3 ha sostituito il testo dell’art. 62 del d.l. n. 112 del 2008 apportandovi alcune modifiche.

Avverso il suddetto art. 3 e, dunque, avverso il nuovo testo del citato art. 62, la Regione Calabria (ric. n. 19 del 2009) ha proposto una seconda impugnazione, deducendo la violazione degli artt. 23, 97, 117, 118 e 119, Cost., nonché la violazione del principio di leale collaborazione.

3.— Il testo vigente del nuovo art. 62 prevede al comma 3 che «il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite la Banca d’Italia e la Commissione nazionale per le società e la borsa, con uno o più regolamenti da emanare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, d’intesa, per i profili d’interesse regionale, con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, individua la tipologia dei contratti relativi agli strumenti finanziari derivati» previsti all’art. 1, comma 3, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52) che le Regioni, le Province autonome di Trento e di Bolzano e gli enti locali «possono concludere, e indica le componenti derivate, implicite o esplicite, che gli stessi enti hanno facoltà di prevedere nei contratti di finanziamento». Lo stesso comma stabilisce, inoltre, che «al fine di assicurare la massima trasparenza dei contratti relativi agli strumenti finanziari derivati nonché delle clausole relative alle predette componenti derivate, il medesimo regolamento individua altresì le informazioni, rese in lingua italiana, che gli stessi devono contenere».

Il comma 6 dello stesso art. 62 dispone che ai predetti enti territoriali «è fatto divieto di stipulare», fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 3, e comunque per il periodo minimo di un anno, «contratti relativi agli strumenti finanziari derivati». Il secondo inciso del medesimo comma 6 puntualizza che «resta ferma la possibilità di ristrutturare il contratto derivato a seguito di modifica della passività alla quale il medesimo contratto derivato è riferito, con la finalità di mantenere la corrispondenza tra la passività rinegoziata e la collegata operazione di copertura».

4.— La Regione Calabria con il primo ricorso, proposto nei confronti del testo originario dell’art. 62, ha dedotto la violazione dell’art. 77 Cost., per palese mancanza dei requisiti di straordinarietà e di urgenza; e, conseguentemente, dell’art. 70 Cost., che riserva la funzione legislativa alle Camere, «espropriate delle loro prerogative, in forza dell’illegittimo esercizio della decretazione d’urgenza» (si cita la sentenza n. 128 del 2008).

Né, si aggiunge, la conversione in legge del decreto può sanare il vizio, trattandosi di un «vizio in procedendo» che non viene meno all’esito della conversione.

Per quanto attiene alle altre censure, le stesse sono state poi riproposte nei confronti dell’art. 62, come modificato dalla legge n. 203 del 2008.

4.1.— In particolare, con riferimento al divieto temporaneo di stipulazione dei contratti in esame, posto dal nuovo comma 3 dell’art. 62, si assume che tale norma violerebbe gli artt. 97, 117, 118 e 119 della Costituzione.

Sul punto, viene richiamata la sentenza n. 376 del 2003 di questa Corte, la quale ha affermato che «la disciplina delle condizioni e dei limiti di accesso degli enti territoriali al mercato dei capitali rientra principalmente nell’ambito di quel “coordinamento della finanza pubblica”, che l’art. 117, terzo comma, della Costituzione attribuisce alla potestà legislativa concorrente delle Regioni». Viene riportato, inoltre, il passo della motivazione in cui si afferma che i poteri di coordinamento «devono essere configurati in modo consono all’esistenza di sfere di autonomia, costituzionalmente garantite, rispetto a cui l’azione di coordinamento non può mai eccedere i limiti, al di là dei quali si trasformerebbe in attività di direzione o in indebito condizionamento dell’attività degli enti autonomi».

Inoltre, si rileva come il divieto di stipulazione contrasterebbe con l’ultimo comma dell’art. 119 Cost., che consente «il ricorso all’indebitamento (senza limitazione alcuna, quanto agli strumenti utilizzabili) per spese di investimento», mentre la norma in esame preclude in radice l’accesso al credito anche per tale finalità.

Sarebbero, poi, violati gli artt. 97 e 118 della Costituzione. Infatti, l’astratta e generale previsione legislativa statale di divieto di determinate tipologie contrattuali impedirebbe la valutazione «delle peculiarità delle singole Regioni», in contrasto con il «puntuale apprezzamento delle esigenze dell’amministrazione regionale, sottesa al principio del buon andamento della pubblica amministrazione». Inoltre, la norma in questione determinerebbe «una diretta invasione nel dominio dell’amministrazione regionale, che l’art. 118 Cost. riserva alle Regioni stesse».

4.2.— Con riferimento a quanto previsto dal comma 6 dello stesso art. 62, si ritiene che contrasti, in particolare, con il sesto comma dell’art. 117 Cost., l’avere demandato ad un atto regolamentare la dettagliata determinazione delle tipologie di contratti che la Regione potrà stipulare.

In particolare, nel secondo ricorso si adduce anche la violazione dell’art. 23 Cost., in quanto si attribuirebbe al regolamento ministeriale il potere di definire nel dettaglio i limiti di un vero e proprio tributo, in assenza di qualunque criterio o principio che possa delimitare la discrezionalità del Ministro. Non sarebbe, pertanto, stata osservata la riserva di legge stabilita nella citata disposizione costituzionale. Si rileva, inoltre, che tale regolamento ministeriale sarebbe ammesso soltanto nelle materie di competenza del Ministro ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri).

Sarebbe violato, altresì, sempre nella prospettiva regionale, l’art. 117 Cost. perché si stabiliscono principi fondamentali, vincolanti per le Regioni, «con una fonte diversa dalla legge». Infatti, il decreto-legge «non indica al regolamento ministeriale alcun criterio o limite, con la conseguenza che l’autonomia regionale finisce per essere condizionata da una fonte di rango terziario».

Infine, sarebbe violato anche l’art. 119 Cost., in quanto si consentirebbe al regolamento ministeriale di «dilazionare nel tempo, senza limite alcuno (…), la possibilità per le Regioni di stipulare contratti relativi a strumenti finanziari derivati».

Anche in questo caso, si afferma testualmente, «l’autonomia regionale finisce per essere affidata alle mani del Ministro dell’economia».

La ricorrente puntualizza che le violazioni prospettate in ordine all’uso e alla tipologia dello strumento regolamentare «ledono direttamente le competenze della Regione, quale titolare di autonomia finanziaria e di competenza legislativa concorrente in materia».

Quale ultima censura si deduce la violazione del principio di leale collaborazione, non essendo intervenuta alcuna consultazione, né direttamente con le Regioni né per il tramite della Conferenza unificata.

5.— Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato, assumendo, in particolare con l’atto difensivo depositato con riferimento al primo ricorso della Regione Calabria, che le censure proposte non sarebbero fondate, in quanto le disposizioni contenute nell’impugnato art. 62 costituirebbero principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, e 119, secondo comma, Cost. Si rileva che tali disposizioni varrebbero per i contratti futuri e mirerebbero a tutelare l’unità economica della Repubblica in un momento di crisi economico-finanziaria internazionale «in gran parte causata anche dall’uso indiscriminato degli strumenti finanziari derivati che hanno portato ad un notevole indebitamento degli enti pubblici».

Secondo l’Avvocatura generale, si tratterebbe di una misura necessaria per raggiungere l’obbiettivo del contenimento dell’indebitamento delle amministrazioni pubbliche, comprese le Regioni.

In particolare, nell’atto di costituzione depositato in relazione al secondo ricorso, la difesa dello Stato sottolinea come la norma impugnata disciplini aspetti afferenti anche alla materia di competenza statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettere a) ed e), Cost., in quanto, da un lato, il contenimento dell’indebitamento netto delle pubbliche amministrazioni è elemento essenziale del patto di stabilità interno all’Unione europea; dall’altro, la crescita del prodotto interno lordo riguarda il medesimo patto, in uno al contenuto sostanziale delle materie «moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari; perequazione delle risorse finanziarie».

Si ribadisce, inoltre, che i contratti in esame si sono «rivelati letali per la finanza pubblica». Il divieto temporaneo di stipulazione sarebbe stato, pertanto, una scelta necessitata.

Il medesimo legislatore ha consentito la ristrutturazione dei contratti al fine di ridurre il rischio di tassi di interesse non sopportabili.

Sarebbe infondata anche la censura di violazione dell’art. 119 Cost., «risultando evidente che la disposizione censurata non vieta il ricorso all’indebitamento per spese di investimento, quale che sia lo strumento finanziario utilizzato».

L’asserita violazione degli artt. 97 e 118 Cost. riguarderebbe, secondo la difesa dello Stato, non l’impugnato comma 6, ma il comma 2 dell’art. 62, che ha eliminato la possibilità di emissione di titoli con rimborso unico alla scadenza, in quanto idonei a creare costi non previsti.

Con riferimento al comma 3, si deduce che la potestà regolamentare spetta allo Stato, venendo in rilievo una materia di competenza legislativa esclusiva. Inoltre, tale norma ha previsto l’intesa «per i profili di interesse regionale» con la Conferenza Stato-Regioni.

6.— La Regione Veneto, con il ricorso n. 70 del 2008, ha prospettato nei confronti del testo originario dell’art. 62 censure analoghe a quelle formulate dalla Regione Calabria.

Anche la difesa dello Stato ha un contenuto sostanzialmente analogo a quello articolato con riferimento ai ricorsi proposti dalla Regione Calabria.

Con atto depositato il 5 ottobre 2009 presso la cancelleria di questa Corte, la Regione Veneto ha rinunciato al ricorso proposto, limitatamente alle disposizioni impugnate in questa sede.

1.— Il decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, ha formato oggetto di impugnazione, in talune sue disposizioni, da parte della Regione Veneto e della Regione Calabria.

In questa sede viene in rilievo l’art. 62 del citato decreto, il quale detta una disciplina volta a contenere l’uso degli strumenti finanziari derivati da parte delle Regioni e degli enti locali, in modo da contenere l’indebitamento.

In particolare, la Regione Veneto (ric. n. 70 del 2008) censura i commi 01, 1, 2 e 3 del predetto articolo per violazione degli articoli 5, 97, 117, 118, 119 e 120 della Costituzione, mentre la Regione Calabria (ric. n. 86 del 2008) censura i commi 01, 1 e 2, per violazione degli artt. 70, 77, 97, 117, 118 e 119 della Costituzione, nonché per violazione del principio di leale collaborazione.

1.1.― Successivamente è intervenuta la legge 22 dicembre 2008, n. 203 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2009) la quale, con l’art. 3, ha sostituito il testo dell’impugnato art. 62 apportandovi alcune modifiche.

Avverso il suddetto art. 3 e, dunque, avverso il nuovo testo del citato art. 62, commi 1, 3 e 6, la Regione Calabria (ric. n. 19 del 2009) ha proposto una seconda impugnazione, deducendo la violazione degli artt. 23, 97, 117, 118 e 119, Cost., nonché l’inosservanza del principio di leale collaborazione.

2.— I predetti giudizi, per omogeneità di materia, devono essere riuniti ai fini di un’unica decisione.

3.— La Regione Veneto, con atto depositato il 5 ottobre 2009, ha rinunciato al ricorso proposto limitatamente alle disposizioni impugnate in questa sede. Alla predetta rinuncia non è seguita rituale accettazione della controparte, per mancanza, secondo quanto riferito nel corso della udienza pubblica dall’avvocato dello Stato, della formalizzazione della accettazione mediante deliberazione del Consiglio dei ministri.

La giurisprudenza di questa Corte ha più volte affermato che la dichiarazione di rinuncia non accettata, pur non potendo comportare l’estinzione del processo, può fondare, unitamente ad altri elementi, una dichiarazione di cessazione della materia del contendere (ex plurimis, sentenza n. 320 del 2008). Nel caso in esame, avuto riguardo al complessivo comportamento processuale delle parti, può, pertanto, essere dichiarata cessata la materia del contendere, in relazione al ricorso proposto dalla Regione Veneto.

4.— L’esame in questa sede, pertanto, deve avere ad oggetto unicamente le questioni proposte dalla Regione Calabria.

4.1.— Quanto al primo ricorso (n. 86 del 2008), tenuto conto del fatto che le disposizioni con esso impugnate sono state sostanzialmente reiterate con la legge n. 203 del 2008, oggetto di gravame con il secondo ricorso (n. 19 del 2009), deve essere scrutinata, innanzitutto, la censura di violazione degli artt. 70 e 77 Cost. Con tale censura la ricorrente deduce la illegittimità costituzionale del d.l. n. 112 del 2008, per la parte concernente le disposizioni dell’art. 62, in ragione della inesistenza dei motivi di straordinarietà ed urgenza atti a giustificare il ricorso al decreto-legge.

La questione così prospettata non è fondata.

La disciplina introdotta con le disposizioni del censurato art. 62 è diretta a contenere l’esposizione delle Regioni e degli altri enti locali territoriali a indebitamenti che, per il rischio che comportano, possono esporre le rispettive finanze ad accollarsi oneri impropri e non prevedibili all’atto della stipulazione dei relativi contratti aventi ad oggetto i cosiddetti derivati finanziari.

Sussistono, pertanto, oggettivamente quelle ragioni di straordinarietà e urgenza che giustificano il ricorso al decreto-legge, volto, da un lato, alla disciplina a regime del fenomeno e, dall’altro, al divieto immediato per gli enti stessi di ricorrere ai predetti strumenti finanziari.

4.2.— Le ulteriori censure dedotte con il primo ricorso nei confronti del decreto-legge in esame sono state sostanzialmente reiterate, con il secondo ricorso relativo al nuovo testo dell’art. 62, in termini pressoché identici, sicché devono essere esaminate congiuntamente con quelle nei confronti del predetto nuovo testo con il secondo ricorso n. 19 del 2009.

5.— In via preliminare deve essere dichiarata la inammissibilità della censura relativa al comma 01, il quale stabilisce che le norme dell’articolo 62 «costituiscono principi fondamentali per il coordinamento della finanza pubblica ai sensi degli articoli 117, terzo comma, e 119, secondo comma, della Costituzione». L’art. 62, così come modificato dall’art. 3 della legge n. 203 del 2008, al comma 1 prevede che le norme in esso contenute «costituiscono princìpi fondamentali per il coordinamento della finanza pubblica e hanno il fine di assicurare la tutela dell’unità economica della Repubblica ai sensi degli articoli 117, secondo comma, lettera e), e terzo comma, 119, secondo comma, e 120 della Costituzione».

Si tratta di clausole di mera qualificazione che – in ragione del loro contenuto, tra l’altro, non decisivo ai fini dell’individuazione dell’effettivo ambito materiale delle norme previste dall’articolo in questione (ex multis, sentenza n. 169 del 2007) – sono prive di reale forza precettiva; esse, dunque, per carenza di capacità lesiva, non sono idonee ad arrecare alcun vulnus a prerogative regionali costituzionalmente garantite.

6.— In relazione alle altre disposizioni impugnate, ancora in via preliminare, deve richiamarsi il consolidato orientamento della giurisprudenza costituzionale, secondo il quale le Regioni sono legittimate a censurare, in via di impugnazione principale, leggi dello Stato esclusivamente per questioni attinenti al riparto delle rispettive competenze legislative, ammettendosi la deducibilità di altri parametri costituzionali soltanto ove la loro violazione comporti una compromissione delle attribuzioni regionali costituzionalmente garantite (ex multis, sentenze n. 289 e n. 216 del 2008).

Alla luce di questo principio, devono ritenersi inammissibili le censure con le quali la Regione Calabria lamenta, con entrambi i ricorsi, la violazione dell’art. 97 della Costituzione, considerata la sua estraneità al riparto delle competenze legislative tra lo Stato e le Regioni e la inesistenza di profili di una loro possibile ridondanza su tale riparto. Allo stesso modo inammissibile è la censura formulata, con il secondo ricorso, con riferimento all’art. 23 della Costituzione.

7.— Infine, devono essere dichiarate inammissibili, per genericità, le doglianze prospettate, con entrambi i ricorsi, in riferimento all’art. 118 della Costituzione, non essendo esse sorrette da alcun consistente elemento argomentativo.

8.— Nel merito, le rimanenti censure non sono fondate.

Al riguardo occorre, innanzitutto, richiamare il contenuto delle norme impugnate, allo scopo di valutarle nel quadro legislativo in cui esse si collocano e di stabilire l’ambito materiale che viene in rilievo agli effetti del riparto costituzionale delle competenze legislative di cui all’art. 117 della Costituzione.

9.— L’art. 62 del d.l. n. 112 del 2008, novellato dalla legge n. 203 del 2008, reca una duplice disciplina normativa: la prima a regime e la seconda transitoria.

La prima è contenuta nel comma 3, il quale prevede che «il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite la Banca d’Italia e la Commissione nazionale per le società e la borsa, con uno o più regolamenti da emanare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, d’intesa, per i profili d’interesse regionale, con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, individua la tipologia dei contratti relativi agli strumenti finanziari derivati» previsti all’art. 1, comma 3, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52) che le Regioni, le Province autonome di Trento e di Bolzano e gli enti locali «possono concludere, e indica le componenti derivate, implicite o esplicite, che gli stessi enti hanno facoltà di prevedere nei contratti di finanziamento». Il comma in esame stabilisce, inoltre, che «al fine di assicurare la massima trasparenza dei contratti relativi agli strumenti finanziari derivati nonché delle clausole relative alle predette componenti derivate, il medesimo regolamento individua altresì le informazioni, rese in lingua italiana, che gli stessi devono contenere».

Con la norma transitoria, contenuta nel comma 6 dello stesso art. 62, il legislatore ha disposto che ai predetti enti «è fatto divieto di stipulare», fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 3, e comunque per il periodo minimo di un anno, «contratti relativi agli strumenti finanziari derivati». Il secondo inciso dello stesso comma puntualizza che «resta ferma la possibilità di ristrutturare il contratto derivato a seguito di modifica della passività alla quale il medesimo contratto derivato è riferito, con la finalità di mantenere la corrispondenza tra la passività rinegoziata e la collegata operazione di copertura».

10.— Orbene, come risulta dall’analisi del contenuto delle norme censurate, esse hanno ad oggetto la disciplina dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati stipulati dalle Regioni, dalle Province autonome di Trento e di Bolzano e dagli enti locali territoriali.

Ciò premesso, è necessario procedere all’individuazione, per grandezze decrescenti, degli ambiti in cui le norme si collocano.

10.1.— Al riguardo, deve rilevarsi come la contrattazione avente ad oggetto i predetti strumenti si collochi nel mercato mobiliare, il quale, come è noto, ha conosciuto negli ultimi decenni una complessa evoluzione normativa caratterizzata dal susseguirsi di una serie rilevante di interventi legislativi.

Sul punto, è sufficiente sottolineare come – a seguito dell’emanazione del decreto legislativo 23 luglio 1996, n. 415 (Recepimento della direttiva 93/22/CEE del 10 maggio 1993 relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari e della direttiva 93/6/CEE del 15 marzo 1993 relativa all’adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi) – sia stato abbandonato il modello pubblicistico di gestione del mercato mobiliare, essendosi optato per un modello privatistico, in conformità ai principi di liberalizzazione dei servizi di investimento in ambito comunitario e del mutuo riconoscimento.

Le relative regole sono state recepite dal decreto legislativo n. 58 del 1998, il quale, riprendendo sostanzialmente il contenuto dell’art. 46 del citato d.lgs. n. 415 del 1996, ha previsto, tra l’altro, che l’attività di organizzazione e gestione di detto mercato ha carattere di impresa ed è esercitata da una società per azioni (cosiddetta società di gestione), anche senza scopo di lucro (art. 61, comma 1), nel rispetto della disciplina posta dal «regolamento del mercato», deliberato dall’assemblea ordinaria o dal consiglio di sorveglianza della medesima società (art. 62, comma 1).

Lo stesso decreto, successivamente modificato, definisce il «mercato regolamentato» come il «sistema multilaterale che consente o facilita l’incontro, al suo interno, e in base a regole non discrezionali, di interessi multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, ammessi alla negoziazione conformemente alle regole del mercato stesso in modo da dare luogo a contratti (…)» (art. 1, comma 1, lettera w).

Sulla base della predetta evoluzione normativa, dunque, l’attività di organizzazione e gestione dei mercati non è più riconducibile alla nozione di servizio pubblico, ma costituisce un’attività economica esercitata da un soggetto di diritto privato, che opera «anche senza scopo di lucro».

La permanenza di rilevanti interessi pubblici – connessi soprattutto all’esigenza di tutelare il risparmio (art. 47 Cost.) e assicurare la stabilità del mercati finanziari – giustifica, tuttavia, pure a seguito della suindicata privatizzazione, l’intervento dello Stato che, nella specie, si sostanzia nella predisposizione di un penetrante sistema di vigilanza attribuito sia alla Banca d’Italia – per quanto attiene, in particolare, al contenimento del rischio e alla stabilità patrimoniale degli intermediari – sia alla Commissione per la società e la borsa (Consob), relativamente all’attività posta in essere dalla società di gestione (art. 73) e, più in generale, all’attività che si svolge nell’ambito dei mercati regolamentati al fine di assicurare, tra l’altro, la trasparenza, l’ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori (art. 74).

10.2.— Chiarito ciò, deve rilevarsi come il mercato mobiliare si caratterizzi essenzialmente per lo svolgimento di «servizi e attività di investimento», di rilevanza privatistica, aventi ad oggetto, in generale, gli strumenti finanziari. Il d.lgs. n. 58 del 1998, pur non dandone una definizione di portata generale, fornisce una elencazione delle principali tipologie di strumenti finanziari che appartengono alla categoria in esame. In particolare, si fa riferimento: ai valori mobiliari (azioni di società, obbligazioni e altri titoli di debito, ecc.); agli strumenti del mercato monetario; alle quote di un organismo di investimento collettivo di risparmio, nonché ad una serie di contratti qualificati quali «strumenti finanziari derivati».

In relazione a questi ultimi, il citato testo unico non contiene una nozione identificativa del relativo prodotto finanziario, limitandosi ad effettuare una elencazione dei principali tipi contrattuali.

È significativo, al riguardo, che l’art. 2 del testo unico in questione dispone che per strumenti finanziari derivati si intendono:

1) valori mobiliari;

2) strumenti del mercato monetario;

3) quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio;

4) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati nelle varie forme in cui è possibile la loro stipulazione;

5) gli strumenti derivati per il trasferimento del rischio di credito;

6) i contratti finanziari differenziali.

Con riferimento alla suindicata articolata tipologia, a soli fini descrittivi e con un ineliminabile margine di approssimazione dipendente dalla complessità del fenomeno, può ritenersi che le negoziazioni aventi ad oggetto gli strumenti finanziari derivati si caratterizzano, sul piano strutturale, per essere connesse ad altre attività finanziarie (quali, ad esempio, titoli, merci, tassi, indici, altri derivati) dal cui “prezzo” dipende il valore dell’operazione compiuta. Ferme ovviamente restando le diversità legate al tipo di operazione prescelto, tali negoziazioni sono volte a creare un differenziale tra il valore dell’entità negoziata al momento della stipulazione del relativo contratto e quello che sarà acquisito ad una determinata scadenza previamente individuata.

Sul piano funzionale, come è noto, le negoziazioni in esame, oltre ad avere una finalità di copertura, possono espletare anche una funzione speculativa, incidente sulla stessa struttura causale del contratto, con conseguenti rischi di insolvenza legati a diversi fattori connessi soprattutto all’andamento complessivo del mercato, con l’aggravamento che l’inadempimento di uno o più operatori può incidere sull’inadempimento degli altri. È frequente, pertanto, la possibilità che il contraente, sia esso privato o pubblico, subisca una perdita superiore al capitale investito.

A ciò va aggiunto che il testo unico n. 58 del 1998 riserva lo svolgimento dei servizi di investimento, compresi quelli aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati, soltanto a determinati «soggetti abilitati», rappresentati, in particolare, dalle banche e dalle c.d. «imprese di investimento» (definite, per quelle che hanno sede in Italia, «società di intermediazione mobiliare»).

10.3.— Attraverso la disciplina, sopra descritta, del mercato mobiliare e dei contratti aventi ad oggetto gli strumenti finanziari derivati, il legislatore ha inteso tutelare il mercato stesso, la sua stabilità, nonché i risparmiatori che vi operano.

Per perseguire questo scopo è stato previsto, come si è già sottolineato, tra l’altro, un sistema articolato di vigilanza attribuito ad autorità che operano al di fuori del circuito governativo.

Sono state, inoltre, contemplate regole imperative che attengono essenzialmente alle modalità di conclusione, alla forma e ai contenuti dei singoli contratti e che sono finalizzate a proteggere la sfera giuridica dei soggetti che accedono a tale tipologia di finanziamento, i quali sono considerati alla stregua di contraenti deboli, che si trovano rispetto al professionista che opera nel mercato in una posizione di asimmetria informativa. In particolare, in relazione al primo profilo, sono state stabilite puntuali regole di condotta che si sostanziano nella previsione di obblighi di informazione cui sono tenuti i «soggetti abilitati»; in relazione alla forma, è imposto, sempre per fini di protezione e a pena di nullità, che può essere fatta valere solo dal cliente, l’obbligo di rispettare la forma scritta (art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998); in relazione al contenuto è prevista la nullità di «ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico» (citato art. 23). In definitiva, le indicate norme imperative mirano a tutelare la parte che, in ragione della sua debolezza contrattuale derivante da oggettive deficienze informative, occupa nel rapporto contrattuale una posizione diseguale rispetto al professionista.

11.— Individuato il contesto normativo complessivo in cui si colloca la disciplina, tanto a regime, quanto transitoria, oggetto di impugnazione regionale, si può passare ad analizzare le singole censure proposte dalla ricorrente.

In particolare, secondo la Regione Calabria le disposizioni a regime contenute nell’art. 62, comma 3, nella parte in cui disciplinano, con norme ritenute di dettaglio, le condizioni e i limiti di accesso al mercato finanziario degli enti territoriali, violerebbero la competenza regionale in materia di coordinamento della finanza pubblica di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost. Inoltre, il comma in questione sarebbe costituzionalmente illegittimo per violazione del sesto comma del citato art. 117, non essendo consentita l’emanazione di un regolamento statale in una materia di competenza legislativa concorrente.

12.— La questione non è fondata.

Al fine di individuare l’ambito materiale, entro il quale inquadrare la disciplina contestata, occorre avere riguardo all’oggetto e alle finalità perseguite dal legislatore, alla luce della ricostruzione del quadro normativo di riferimento di cui innanzi.

12.1.— Applicando tali criteri, deve, in primo luogo, ritenersi che viene in rilievo la competenza esclusiva dello Stato in materia di «tutela del risparmio e mercati finanziari» di cui alla lettera e) del secondo comma dell’art. 117 della Costituzione.

La predetta disposizione costituzionale, nella parte in cui assegna allo Stato la competenza in materia di mercati finanziari, si riferisce, oltre che al mercato bancario e assicurativo, anche a quello mobiliare, che identifica, in realtà, il mercato finanziario in senso stretto.

Tale ambito materiale ricomprende tutte quelle misure legislative volte ad assicurare, sul piano macroeconomico e per fini di uniformità sull’intero territorio nazionale, la stabilità finanziaria dei mercati in cui si svolgono le contrattazioni, nonché la tutela del risparmio.

Orbene, la finalità che con le disposizioni del comma 3 del novellato art. 62 il legislatore statale ha inteso perseguire è proprio quella di garantire la tutela del mercato mobiliare in rapporto alle modalità di accesso delle Regioni e degli enti locali alle suddette tipologie di contrattazione, le quali sono, per loro stessa natura, idonee ad alterare i complessivi equilibri finanziari del mercato di riferimento. È innegabile, infatti, che i derivati finanziari scontino un evidente rischio di mercato, non preventivamente calcolabile, ed espongano gli enti pubblici ad accollarsi oneri impropri e non prevedibili all’atto della stipulazione del contratto, utilizzando per l’operazione di investimento un contratto con caratteristiche fortemente aleatorie per le finanze dell’ente. Si tratta, pertanto, di una disciplina che, tutelando il mercato e il risparmio, assicura anche la tutela del patrimonio dei soggetti pubblici.

Sotto altro aspetto, il massiccio ingresso di soggetti, e cioè degli enti pubblici ai quali si riferisce la contestata normativa, nel mercato finanziario, con l’apporto di capitali di notevole entità (se rapportati, in genere, a quelli dei comuni investitori), è tale da comportare profonde modificazioni strutturali nel mercato stesso, con riferimento sia alla tipologia dei contratti che gli enti sarebbero autorizzati a stipulare, sia alle condizioni e ai limiti che la normativa regolamentare di attuazione potrebbe porre.

Sono, in definitiva, proprio le peculiari caratteristiche di tali strumenti ad avere indotto il legislatore statale a prevedere, con l’impugnato comma 3, limitatamente alle contrattazioni in cui siano parte le Regioni e gli enti locali, una specifica normativa per il loro accesso al relativo mercato mobiliare, sia pure demandandone la disciplina attuativa, ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, ad un regolamento ministeriale, volto ad individuare, in modo puntuale, sia la tipologia dei contratti, sia le componenti derivate, implicite o esplicite, che gli enti in questione hanno la facoltà di prevedere nei contratti di finanziamento. Ciò il legislatore ha fatto, tenuto conto della spiccata aleatorietà delle negoziazioni aventi ad oggetto gli strumenti finanziari in esame, all’evidente scopo di evitare che possa essere messa in pericolo la disponibilità delle risorse finanziarie pubbliche utilizzabili dagli enti stessi per il raggiungimento di finalità di carattere, appunto, pubblico e, dunque, di generale interesse per la collettività.

A ciò va aggiunto che la realtà ha ampiamente dimostrato che persino le operazioni di rinegoziazione dei contratti derivati, a seguito di ristrutturazione del debito, nel prevedere fin dall’inizio condizioni di sfavore degli enti, comportano l’assunzione di rischi aggiuntivi mediante lo spostamento nel tempo degli oneri derivanti da condizioni ancora più penalizzanti rispetto a quelle iniziali.

A ulteriore conferma della riconducibilità del contenuto delle norme in esame alla materia dei mercati finanziari, deve essere richiamata la parte della disposizione impugnata la quale stabilisce che la normativa in questione deve essere emanata sentite la Banca d’Italia e la Consob, e cioè i soggetti ai quali, come si è già osservato, sono assegnati rilevanti funzioni di vigilanza da esercitarsi proprio nello specifico settore del mercato mobiliare.

12.2.— In secondo luogo, deve essere sottolineato come la disciplina normativa adottata dal legislatore statale, abbia, altresì, una diretta incidenza sulla materia dell’ordinamento civile, anch’essa di competenza legislativa esclusiva statale (art. 117, secondo comma, lettera l, Cost.).

Infatti, sempre avendo riguardo all’oggetto e alla finalità perseguita dalle norme impugnate, deve rilevarsi come il legislatore abbia inteso disciplinare, per tutelare la parte “debole” del contratto, taluni profili specificamente afferenti allo svolgimento di rapporti negoziali che rinvengono la loro fonte in categorie contrattuali che si collocano nell’ambito dei mercati mobiliari.

In particolare, si tratta di norme imperative che perseguono una finalità chiaramente protettiva, come risulta dalla previsione – che non forma oggetto di impugnazione – introdotta, nel comma 5 dell’art. 62 del d.l. n. 112 del 2008, dall’art. 3 della legge n. 203 del 2008 – secondo cui i contratti relativi a strumenti finanziari derivati, che risultino stipulati dagli enti territoriali in violazione delle disposizioni previste dal citato regolamento ministeriale, sono nulli e tale nullità «può essere fatta valere solo dall’ente».

L’attribuzione di una legittimazione speciale riservata soltanto all’ente pubblico, cui la tutela in questione si indirizza, a fronte della regola generale vigente per i contratti disciplinati dal codice civile (secondo la quale, la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse), giustifica la qualificazione del rimedio previsto come «nullità di protezione»; espressione questa utilizzata, in una fattispecie per molti aspetti analoga, dall’art. 36 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo, a norma dell’art. 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229). In altri termini, in linea con l’esigenza di una particolare tutela riservata alla parte debole del rapporto contrattuale, trova giustificazione una disciplina derogatoria del principio generale della legittimazione aperta a chiunque vi abbia interesse, e, dunque, la previsione di un rimedio che rimette alla parte protetta la valutazione se avvalersene o meno.

Né va sottaciuto che il titolo di legittimazione dell’ordinamento civile presenta, nello specifico settore in esame, profili di stretta connessione con la materia dei mercati finanziari e tutela del risparmio, in ragione del particolare rapporto che si instaura tra contratto e mercato.

A tale proposito, deve rilevarsi come le regole applicabili ai singoli contratti aventi ad oggetto gli strumenti finanziari derivati, per gli scopi sin qui indicati, sono destinate ad influenzare direttamente anche quelle generali del mercato, oltre che gli equilibri economici che nella finanza regionale e locale si intendono assicurare. In altri termini, è indubbio che il legislatore, ponendo regole indirizzate al singolo rapporto negoziale, ha adottato una normativa suscettibile di incidere in via diretta anche sulla disciplina del segmento di attività economica costituito dal mercato finanziario in cui quella contrattazione si inserisce. E ciò particolarmente con riferimento all’aspetto finalistico delle nuove disposizioni adottate.

La stretta connessione esistente tra contratto e mercato – ricostruita alla luce dell’oggetto della disciplina e delle finalità perseguite dal legislatore – determina, pertanto, come si è già sottolineato, un rapporto di interrelazione tra la materia dell’ordinamento civile, per gli aspetti di regolamentazione particolare dell’atto contrattuale, e quella del mercato finanziario, per l’oggetto di esse e, soprattutto, per l’incidenza degli strumenti derivati sul complessivo andamento del mercato stesso.

12.3.— Infine, un terzo ambito materiale che viene in rilievo è rappresentato dal coordinamento della finanza pubblica di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost.

La giurisprudenza di questa Corte è ormai costante nel ritenere che norme statali che fissano limiti alla spese di enti pubblici regionali sono espressione della finalità di coordinamento finanziario (da ultimo, sentenze numeri 237 e 139 del 2009). Il legislatore statale può, dunque, legittimamente imporre alle Regioni vincoli alla spesa corrente per assicurare l’equilibrio unitario della finanza pubblica complessiva, in connessione con il perseguimento di obbiettivi nazionali, condizionati anche da obblighi comunitari (sentenza n. 237 del 2009). Questa Corte, inoltre, pur affermando che le misure statali non devono prevedere in modo esaustivo strumenti o modalità per il perseguimento dei suddetti obbiettivi (sentenza n. 289 del 2008), ha chiarito che possono essere ricondotti nell’ambito dei principio di coordinamento della finanza pubblica «norme puntuali adottate dal legislatore per realizzare in concreto la finalità del coordinamento finanziario, che per sua natura eccede le possibilità di intervento dei livelli territoriali sub-statali» (sentenza n. 237 del 2009 e già sentenza n. 417 del 2005).

13.— Deve, pertanto, ritenersi che la disciplina dei derivati finanziari si collochi alla confluenza di un insieme di materie, vale a dire quelle relative «ai mercati finanziari», all’«ordinamento civile» e al «coordinamento della finanza pubblica»: le prime due di competenza esclusiva dello Stato e l’ultima di competenza concorrente. In questi casi la giurisprudenza costituzionale, mancando un meccanismo di composizione delle interferenze previsto dalla Costituzione, utilizza normalmente il criterio della prevalenza, il quale presuppone l’inquadramento nell’ambito materiale cui è riconducibile il nucleo essenziale delle norme censurate (da ultimo, sentenza n. 339 del 2009).

Applicando tale criterio per la risoluzione della presente controversia deve rilevarsi, alla luce di quanto sin qui esposto, come la finalità principale della normativa statale in esame sia rappresentata dalla tutela del risparmio e dei mercati finanziari, nonché dalla disciplina di rapporti privatistici e dei connessi rimedi azionabili in caso di violazione delle disposizioni disciplinatrici del settore.

In altri termini, la peculiarità del contenuto della tipologia contrattuale in esame impone, in questo caso, di risolvere il concorso delle plurime competenze legislative riconducibili alle elencazioni contenute nel secondo e terzo comma dell’art. 117 Cost. mediante l’inquadramento della normativa censurata in via prevalente nelle materie dei mercati finanziari e dell’ordinamento civile, di esclusiva spettanza del potere legislativo statale.

13.1.— Né ad una diversa conclusione si può pervenire in ragione di quanto ritenuto da questa Corte con la sentenza n. 376 del 2003, richiamata dalla ricorrente a sostegno della illegittimità costituzionale delle disposizioni impugnate.

Con tale sentenza si è effettivamente affermato che rientra nei poteri concorrenti di coordinamento della finanza pubblica «la disciplina delle condizioni e dei limiti di accesso degli enti territoriali al mercato dei capitali» e che occorre salvaguardare le sfere di autonomia degli enti territoriali al fine di evitare che il potere di coordinamento si trasformi in attività di direzione o indebito condizionamento statale dell’attività dei predetti enti.

Ma tale decisione, peraltro, richiama espressamente anche la materia della tutela del risparmio e dei mercati finanziari, con riferimento ai «poteri di coordinamento che possono legittimamente essere attribuiti ad organi centrali»; materia che «riguarda in particolare la disciplina delle forme e dei modi in cui i soggetti – e così anche, in particolare, gli enti territoriali – possono ottenere risorse finanziarie derivanti da emissione di titoli o contrazione di debiti».

Orbene, proprio le suddette considerazioni consentono di ritenere che nella controversia ora in esame si verta nella ipotesi in cui il legislatore statale intende, con la normativa oggetto di contestazione da parte della ricorrente Regione Calabria, disciplinare appunto «le forme e i modi in cui i soggetti» (nella specie, le Regioni e gli enti locali) «possono ottenere risorse finanziarie».

In conclusione, pur non essendo dubbio, come si è già sottolineato, che nella legislazione ora oggetto di impugnazione regionale si rinvengano anche elementi da ascrivere alla materia del «coordinamento della finanza pubblica», tuttavia sono da ritenere nettamente prevalenti quelli riconducibili a competenze legislative esclusive dello Stato.

14.— Alla luce di quanto sin qui esposto, deve essere respinta la ulteriore censura formulata dalla ricorrente per asserita violazione del sesto comma dell’art. 117 della Costituzione. Ciò in quanto, sulla base delle medesime argomentazioni sopra esposte, trova giustificazione la previsione, contenuta nello stesso comma 3 della norma impugnata, di un regolamento statale volto ad individuare la tipologia di contratti che gli enti territoriali possono stipulare e le componenti derivate che gli enti stessi possono prevedere nei relativi contratti di finanziamento.

Il sesto comma dell’art. 117 della Costituzione, infatti, attribuisce allo Stato la potestà regolamentare – senza alcuna limitazione connessa alla tipologia dei regolamenti (sentenza n. 200 del 2009, punto 35.2 del Considerato in diritto) – nelle materie che la stessa Costituzione attribuisce alla esclusiva potestà legislativa statale.

Sul piano poi della necessità di rispettare le regole cooperative nella fase di emanazione dell’atto regolamentare, deve rilevarsi come, pur non essendo imposta sul piano costituzionale l’osservanza delle predette regole, in presenza di una prevalente competenza statale, il coinvolgimento regionale, nella specie, è stato, comunque, assicurato nel suo più alto livello dal novellato comma 3 dell’art. 62. Tale disposizione ha previsto, infatti, che il regolamento de quo debba essere adottato, «per i profili di interesse regionale», d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano; vale a dire mediante la partecipazione dello Stato e delle Regioni nel fissare i contenuti della normativa regolamentare attuativa.

15.― Le considerazioni innanzi svolte comportano la declaratoria di non fondatezza anche della questione di legittimità costituzionale sollevata dalla ricorrente, in relazione all’art. 117 della Costituzione, nei confronti della disciplina transitoria contenuta nel comma 6 del novellato art. 62.

Detto comma, come si è prima precisato, dispone che «agli enti» di cui al comma 2 (vale a dire alle Regioni, alle Province autonome e agli enti locali) è fatto divieto di stipulare, fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 3, e comunque per il periodo minimo di un anno decorrente dalla data di entrata in vigore del presente decreto, contratti relativi agli strumenti finanziari derivati; ferma restando la possibilità di ristrutturare il contratto derivato.

La suindicata norma di divieto temporaneo per gli enti in questione trova comunque la sua giustificazione nella necessità di impedire che, mediante la stipulazione di contratti fortemente aleatori, le finanze degli enti stessi siano sottoposte a esposizioni debitorie anche molto gravose. E, come si è innanzi rilevato, la stessa possibilità di rinegoziazione dei contratti già stipulati non è priva di rischi per la finanza regionale e locale.

Né la disposizione in esame è in contrasto con l’ultima parte dell’art. 119 Cost., come pure è stato dedotto dalla ricorrente sotto il profilo che, mentre la citata disposizione stabilisce che è possibile ricorrere all’indebitamento («senza limitazione alcuna, quanto agli strumenti utilizzabili») solo per finanziare spese d’investimento, nella specie le norme impugnate escluderebbero in radice tale possibilità.

Al riguardo, deve essere osservato che l’ultimo comma dell’art. 119 Cost. pone un vincolo di equilibrio finanziario che si sostanzia nel consentire agli enti locali di ricorrere all’indebitamento solo per finanziare le spese di investimento.

Questa Corte ha già avuto modo di chiarire che le nozioni di «indebitamento» e di «investimento» non possono essere determinate a priori in modo assolutamente univoco (sentenza n. 425 del 2004).

Spetta, dunque, allo Stato, con determinazione non manifestamente irragionevole, definire, in relazione ai diversi contesti che possono venire in rilievo, il significato delle espressioni in esame.

Nella fattispecie ora in esame, il legislatore, con il divieto, sia pure temporaneo, di stipulare contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati, ha evidentemente ritenuto che tale attività, potendo avere natura altamente rischiosa, dato il suo carattere intrinsecamente aleatorio, non possa essere qualificata quale attività di investimento. Non si presenta, dunque, manifestamente irragionevole la scelta di vietare, tra l’altro in via transitoria, il ricorso a tali tipologie di negoziazione avente carattere di oggettiva pericolosità per l’equilibrio della finanza regionale e locale.

16.— Per i motivi sin qui esposti, deve ritenersi che entrambe le questioni di costituzionalità sollevate dalla ricorrente non siano fondate.

17.— Le ragioni poste a base della dichiarazione di non fondatezza, riferite al testo dell’art. 62 del d.l. n. 112 del 2008, come novellato dalla legge n. 203 del 2008, valgono anche con riguardo alle analoghe censure proposte nei confronti del testo originario del predetto 62, commi 1 e 2, recante sostanzialmente le stesse norme contenute nella citata legge n. 203 del 2008.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i ricorsi,

riservata ogni decisione sulle restanti questioni di legittimità costituzionale del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), come convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, sollevate dalle Regioni Veneto e Calabria con i ricorsi indicati in epigrafe;

1) dichiara cessata la materia del contendere in ordine alle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 62, commi 01, 1, 2 e 3 del predetto d.l. n. 112 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 5, 97, 117, 118, 119 e 120 della Costituzione, dalla Regione Veneto con il ricorso n. 70 del 2008;

2) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 62, comma 01, del predetto d.l. n. 112 del 2008, promossa, in riferimento agli artt. 97, 117, 118 e 119 della Costituzione, dalla Regione Calabria con il ricorso n. 86 del 2008;

3) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 62, comma 1, del predetto d.l. n. 112 del 2008, così come modificato dall’art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2009), promossa, in riferimento agli artt. 97, 117, 118 e 119 della Costituzione, dalla Regione Calabria con il ricorso n. 19 del 2009;

4) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 62, commi 1 e 2, del d.l. n. 112 del 2008, nel testo anteriore alle modifiche apportate dal suddetto art. 3 della legge n. 203 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 97 e 118 della Costituzione, dalla Regione Calabria, con il ricorso n. 86 del 2008;

5) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 62, commi 3 e 6, del predetto d.l. n. 112 del 2008, così come modificato dall’art. 3 della legge n. 203 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 23, 97 e 118 della Costituzione, dalla Regione Calabria, con il ricorso n. 19 del 2009;

6) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 62 del predetto d.l. n. 112 del 2008, promossa, in riferimento agli artt. 70 e 77 della Costituzione, dalla Regione Calabria con il ricorso n. 86 del 2008;

7) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 62, commi 1 e 2, del d.l. n. 112 del 2008, nel testo anteriore alle modifiche apportate dal suddetto art. 3 della legge n. 203 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 117 e 119 della Costituzione e al principio di leale collaborazione, dalla Regione Calabria, con il ricorso n. 86 del 2008;

8) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 62, commi 3 e 6, del predetto d.l. n. 112 del 2008, così come modificato dall’art. 3 della legge n. 203 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 117 e 119 della Costituzione e al principio di leale collaborazione, dalla Regione Calabria, con il ricorso n. 19 del 2009.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 febbraio 2010.

Depositata in Cancelleria il 18 febbraio 2010.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 18/2/2010 n.52 proviene da Giustamm.

Pres. Di Sciascio, Est. Caputo
Mythos Consorzio Stabile Scarl Capogruppo Mandataria R.T.I. (Avv. Berruti) c/ E.O. Ospedali Galliera Genova (Avv. Mozzati); Pinearq S.L. e altri (Avv.Prof. Clarizia)

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara in caso di mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica

Contratti della P.A. – Gara – Offerte tecniche – Sottoscrizione – Necessità – Omissione – Conseguenze – Esclusione

Va escluso il concorrente che abbia presentato un’offerta tecnica non sottoscritta. Infatti la sottoscrizione assume il connotato di condizione essenziale per l’ammissibilità dell’offerta , sia sotto il profilo formale che sostanziale, e la sua mancanza anche parziale inficia la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta. Pertanto, avendo la sottoscrizione natura giuridica di manifestazione di volontà destinata alla conclusione del contratto oggetto della gara, la sua omissione (e la non sussistenza di elementi in grado di asseverare in modo certo l’effettiva provenienza del soggetto a cui imputare l’offerta come presentata) comporta che l’offerta non possa essere accettata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1028 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Mythos Consorzio Stabile Scarl, Mythos Consorzio Stabile Scarl Capogruppo Mandataria R.T.I.,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuliano Berruti, Luigino Montarsolo, Helga Garuzzo, con domicilio eletto presso l’avv. Luigino Montarsolo in Genova, p.zza Corvetto, 2/7;

E.O. Ospedali Galliera – Genova, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Mozzati, Mario Sanino, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Mozzati in Genova, via Corsica, 2/11;

D’Apollonia Spa, Obr – Open Building Research Srl, Steam Srl, Pinearq S.L., rappresentati e difesi dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Franco Rusca in Genova, via Palestro 2/11;

del provvedimento n. 926 del 9 ottobre 2009, con cui l’E.O. Ospedali Galliera di Genova ha escluso dalla gara indetta con procedura aperta per l’affidamento del servizio di progettazione preliminare del nuovo ospedale Galliera.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.O. Ospedali Galliera – Genova e di D’Apollonia Spa e di Obr – Open Building Research Srl e di Steam Srl e di Pinearq S.L.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Pinearq S.r.l. (Ric.Inc.), rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Franco Rusca in Genova, via Palestro 2/11;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2010 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori Garuzzo, per la ricorrente, Mozzati, per l’Ente resistente, e La Fauci, per delega di Clarizia, per i controinteressati e ric. inc.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Mythos Consorzio Stabile S.c.a.r.l., premesso in narrativa d’aver partecipato alla procedura concorrenziale aperta indetta dall’E.O. Galliera per l’affidamento della progettazione preliminare del Nuovo Ospedale, ha impugnato sia il provvedimento d’esclusione disposto dalla stazione appaltante all’esito della verifica dell’anomalia dell’offerta che l’aggiudicazione del servizio in favore del raggruppamento temporaneo controinteressato.

Cumulativamente al gravame, il Consorzio ha chiesto la condanna al risarcimento dei danni.

I motivi d’impugnazione censurano procedimento, metodo e contenuto delle valutazioni esperite in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta che offriva un ribasso del 71% sull’importo a base di gara e del 72% sulla riduzione dei tempi di progettazione.

Nel dettaglio si deduce:

Violazione degli artt. 79 e 88 d.Lgs n. 163/2006, 3 l. n. 241/90; eccesso di potere sotto vari profili.

Con ricorso contenente motivi aggiunti sono state estese le censure, fra cui la violazione dell’art. 86 d.Lgs n. 163/2006, ed implementati gli argomenti a sostegno di quelle già dedotte.

L’E.O. Galliera e il raggruppamento aggiudicatario si sono costituiti in giudizio.

Quest’ultimo, associatosi in subordine alla richiesta di reiezione del ricorso formulata dall’E.O., ha proposto ricorso incidentale spiegato sul rilievo che la ricorrente già in sede di qualificazione avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per i numerosi vizi che inficerebbero le offerte dal momento che la documentazione da presentarsi da parte di ciascun concorrente non rispetterebbe le prescrizioni imposte dalla lex specialis a pena d’esclusione.

Respinta la domanda incidentale di tutela cautelare (ord. n. 476/09), alla pubblica udienza del 4.02.2010 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

È impugnato il provvedimento d’esclusione della ricorrente disposto dalla stazione appaltante all’esito positivo della verifica dell’anomalia dell’offerta.

Il gravame è cumulativamente esteso all’aggiudicazione del servizio di progettazione in favore del raggruppamento temporaneo contro interessato, nonché all’azione di condanna al risarcimento dei danni.

In quanto avente di mira l’estromissione dalla gara del Consorzio ricorrente va esaminata secondo priorità logico-giuridica l’impugnazione incidentale proposta dal raggruppamento aggiudicatario la cui fondatezza comporterebbe la carenza d’interesse e quindi di legittimazione al ricorso principale.

Aggiungasi, venendo all’eccezione formulata dalla ricorrente in ordine all’interesse ad estrometterla dalla procedura già in fase di qualificazione che muove il gravame incidentale, che proprio in considerazione della pluralità dei partecipanti alla procedura concorrenziale in esame non residua alcun interesse strumentale al (l’eventuale) rinnovo della procedura, tale da imporre la delibazione per primo del ricorso principale (in termini, Cons. St., sez. VI, 5 febbraio 2007 n. 463; nonché da ultimo, in caso di pluralità di partecipanti, cfr. Cons. St. ad .plen. 10 novembre 2008 n. 11).

Il ricorso incidentale è fondato.

Risulta per tabulas che i legali rappresentanti del Consorzio non hanno sottoscritto l’offerta tecnica.

Né sussiste alcun altro elemento in grado di asseverare in modo oggettivo l’effettiva provenienza del soggetto a cui imputare l’offerta come presentata.

Il disciplinare di gara a riguardo testualmente recita al punto 10.6: “Nella busta B – documentazione tecnica, deve essere contenuta, a pena d’esclusione, la seguente documentazione tecnica, debitamente sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente..”.

La prescrizione della sottoscrizione, oltre ad essere espressamente prevista a pena d’esclusione, corrisponde all’esigenza che l’offerta, avente natura giuridica di manifestazione di volontà destinata alla conclusione del contratto oggetto della procedura d’evidenza pubblica, sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni nonché le conseguenti prestazioni previste nell’offerta per l’esecuzione del servizio.

Sicché la sua omissione, anche in caso di equivoca sanzione d’esclusione, che per altro – per le considerazioni fondate sul dato testuale appena rassegnate – nel caso in esame non sussiste, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta comunque che l’offerta non possa essere “tal quale” accettata.

Perentoriamente s’è da ultimo affermato che la sottoscrizione assume il connotato di condizione essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, sia sotto il profilo formale sia sotto il profilo sostanziale e la mancanza anche parziale della sottoscrizione inficia la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta (cfr. Cons. St., n. 5547/2008).

Vizio che assume carattere assorbente delle altre censure dedotte nel ricorso incidentale all’esame.

Conseguentemente il gravame principale, unitamente a quello per motivi aggiunti, sono inammissibili per carenza d’interesse e, conseguente, difetto di legittimazione in capo al consorzio Mythos ricorrente.

Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite individuabili nel fatto che l’amministrazione resistente, pur rilevando in sede di esame dell’offerta il difetto di sottoscrizione, non ha escluso dalla gara la ricorrente tanto da giustificare il suo affidamento sulla sussistenza d’interesse al gravame.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Prima, accoglie il ricorso incidentale proposto da Pinearq S.L. in proprio e quale mandataria del raggruppamento di imprese aggiudicatario.

Dichiara inammissibili il ricorso principale e quello per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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