Pres. Baccarini – Est. Fera
C. Chiarelli (Avv. L. Morrone) c/ A.S.L. n.7 di Catanzaro (Avv. E. marincola) ed altri

sul termine ultimo entro cui proporre le domande giudiziali relative al pubblico impiego al G.A.

Pubblico impiego – Giurisdizione – Privatizzazione – Controversie antecedenti –Data notifica ricorso – Considerazione – Deposito – Irrilevanza

In materia di controversie attinenti al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti antecedenti alla privatizzazione, al fine della corretta discriminazione dei limiti temporali per l’individuazione della giurisdizione, deve farsi riferimento alla data di notifica dell’atto introduttivo di giudizio e non a quella del successivo perfezionamento del rapporto processuale che si realizza con il deposito del ricorso. Infatti, non rileva il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alle stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione che costituisce il titolo della domanda giudiziale. Pertanto, il termine contenuto nell’art. 45 comma 17 seconda parte, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (15 settembre 2000) – termine ultimo entro cui proporre le domande giudiziali relative al pubblico impiego al G.A. – deve considerarsi come termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale e non come limite temporale della persistenza della giurisdizione.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4388 del 2004, proposto dalla

dr. Carmela Chiarelli, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Morrone, domiciliato presso l’avv. Corrado Morrone in Roma, corso Vittorio Emanuele n. 282 ;

CONTRO

L’A.S.L. n. 7 di Catanzaro, in persona del direttore generale p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Enzo Marincola, domiciliato presso l’avv. Enrico Falcolini in Roma, via Pentimalli n. 36;

la Gestione stralcio dell’ex U.S.L. n. 7 di Catanzaro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ezio Marincola, domiciliato presso l’avv. Enrico Falcolini in Roma, via Pentimalli n. 36;

L’A.S.L. n. 5 di Crotone, in persona del direttore generale p.t., non costituito in giudizio;

la Gestione stralcio dell’ex U.S.L. n. 5 di Crotone, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del TAR Calabria, sede di Catanzaro, 5 maggio 2003, n. 1389;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 12 dicembre 2008 il Consigliere Aldo Fera;

Udito per la parte appellante l’avv. Morrone, come indicato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto dell’appello è la sentenza specificata in rubrica, con la quale il TAR Calabria ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dalla dr. Carmela Chiarelli, per l’annullamento di due deliberazioni adottate dal Comitato di gestione dell’U.S.L. n. 15 di Mesoraca ( n. 630 del 26 gennaio 1988 e n. 445 del 29 giugno 1988), di inquadramento in ruolo quale psicologa soprannumeraria e di attribuzione del trattamento economico, nella parte in cui non viene considerata l’anzianità maturata nel servizio prestato presso la Comunità montana dell’Alto Crotonese, e dell’atto, non meglio individuato, con il quale l’A.S.L. n. 7 di Catanzaro, nel definire la retribuzione individuale della ricorrente, in applicazione del C.C.N.L. del 1995, non ha computato l’anzianità di cui si è detto.

Secondo il primo giudice, il ricorso, ancorché notificato alla controparte il 15 settembre 2000, data limite per l’incardinazione davanti al giudice amministrativo delle controversie in materia di lavoro attinenti al periodo anteriore al 30 giugno 1998 ( art. 45, comma 17, d.lgs. 30 marzo 1998, n. 80, ora confluito nell’art. 69, comma 7, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), è stato depositato presso la segreteria il 14 ottobre 2000.

L’appellante, nel contestare il contenuto della sentenza, sostiene :

1. che l’eccezione di decadenza dell’azione non poteva essere sollevata d’ufficio ma solo dalla controparte, ex art. 2969 cod.civ.;
2. che, comunque, l’eccezione non può essere sollevata per la prima volta in grado d’appello, ex art. 345 c.p.c.;
3. la norma non può che essere interpretata nel senso della sufficienza, ai fini dell’incardinazione della controversia, della notificazione del ricorso alla controparte, in quanto, in caso contrario la norma violerebbe i principi costituzionali che regolano la materia;
4. che, passando al merito della controversia, il ricorso è da ritenersi tempestivo, in quanto non risulta agli atti che la ricorrente avesse avuto conoscenza dei provvedimenti impugnati;
5. che l’anzianità pregressa andava riconosciuta, ai sensi dell’art. 24 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, e dell’art. 54, comma 13, del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 348.
Conclude quindi chiedendo, in riforma della sentenza appellata, l’accoglimento del ricorso di primo grado.

E’ costituita in giudizio l’A.S.L. n. 7 di Catanzaro, subentrata ex legge regionale n. 8/2003 alla Gestione liquidatoria, che controbatte le tesi avversarie e conclude per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

1. Secondo il primo giudice, il ricorso proposto dalla dott.sa Chiarelli, per l’annullamento di atti amministrativi adottati dall’U.S.L. n. 15 di Mesoraca e dall’A.S.L. n. 7 di Catanzaro tra il 1988 ed il 1995 in materia di riconoscimento dell’anzianità pregressa, è inammissibile per difetto di giurisdizione amministrativa in quanto, ancorché notificato alla controparte il 15 settembre 2000, è stato depositato presso la segreteria del T.A.R. il 14 ottobre 2000. La tesi si fonda sull’art. 69, comma 7, D.lg. 30 marzo 2001, n. 165, secondo il quale “sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all’articolo 63 del presente decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.”

Come giustamente osservato dall’appellante, l’affermazione è il frutto di una impostazione errata.

2. In primo luogo, va chiarito che la scadenza del 15 settembre 2000 non pone affatto un problema di giurisdizione, in quanto si tratta di un termine di decadenza sostanziale per la proponibilità davanti al giudice amministrativo di domande giudiziali riguardanti controversie pacificamente rientranti nella giurisdizione di quest’ultimo perché relative a questioni attinenti al rapporto di lavoro anteriori al 30 giugno 1998. Data quest’ultima, che rappresenta l’effettivo momento di passaggio della giurisdizione dall’uno all’altro giudice.

La questione è assolutamente pacifica ed in tal senso si sono pronunciati sia la Corte Costituzionale (26 maggio 2005 , n. 213), sia la Corte di Cassazione ( sez. un., 15 gennaio 2007 , n. 616), sia questo Consiglio di Stato, che, in particolare, ha precisato come la norma “ha stabilito il termine del 15 settembre 2000 non al fine di delimitare il rapporto tra giurisdizione amministrativa ed ordinaria bensì allo scopo di fissare un limite interno alla giurisdizione amministrativa nell’ottica della previsione di una decadenza sostanziale dall’azione.” (Consiglio Stato , sez. VI, 27 giugno 2005 , n. 3394).

3. Assodato, quindi, che il problema riguarda solo la possibile decadenza dell’azione proposta dalla ricorrente, va ricordato che il momento in cui la controversia debba intendersi proposta è questione non del tutto pacifica. Nel senso indicato dalla sentenza appellata vi sono, oltre a numerose pronunce di primo grado, anche due decisioni della quarta sezione del Consiglio Stato, 31 maggio 2007 n. 2796 e 16 luglio 2007 n. 4002, che muovono dall’orientamento tradizionale, secondo i quale “ nel processo amministrativo il rapporto processuale può considerarsi instaurato solo all’esito dell’adempimento dell’onere del deposito, non essendo sufficiente il completamento entro detto termine della sola procedura di notifica”. L’assunto riecheggia una ben nota teoria, formatasi intorno alla metà del secolo scorso, secondo la quale “ nel processo amministrativo, a differenza che nel processo civile, il rapporto processuale è retto dallo schema della vocatio iudicis e non da quello della vocatio in ius”. Da ciò ne dovrebbe derivare l’inapplicabilità, al giudizio amministrativo, dell’art. 39 c.p.c., il cui ultimo comma, fa decorrere la litispendenza “ dalla notificazione della citazione”.

L’assunto, però, è smentito dalla prevalente giurisprudenza amministrativa decisamente schierata nel senso che “ al fine della corretta discriminazione dei limiti temporali per l’individuazione della giurisdizione in materia di controversie attinenti al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti, deve farsi riferimento alla data di notifica dell’atto introduttivo di giudizio (e non a quella del successivo perfezionamento del rapporto processuale che si realizza con il deposito del ricorso), in quanto il richiamo contenuto nell’art. 45 comma 17 seconda parte, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (e poi nell’art. 69 comma 7, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165) alla data del 15 settembre 2000, deve considerarsi come termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale e non come limite temporale della persistenza della giurisdizione.” (Consiglio Stato , sez. VI, 08 agosto 2008 , n. 3909; sez. V, 21 giugno 2007, n. 3390, sez. VI, 20 febbraio 2007, n. 911, sez. IV, 3 aprile 2006, n. 1712, sez. VI, 27 giugno 2005, n. 3394 e sez. IV, 14 giugno 2005 , n. 3120).

Ed è proprio questo secondo orientamento che è ritenuto “ diritto vivente” dal giudice delle leggi, il quale, a sua volta, ha avuto modo di precisare come “ nei giudizi “a quibus” è infatti palesemente irrilevante la previsione di un termine di decadenza, fissato nel 15 settembre 2000, per la proposizione di controversie introdotte con ricorsi notificati anteriormente a detto termine, pur se depositati in data ad esso successiva, giacché, per principio generale del processo, ribadito dalla legge disciplinatrice del processo amministrativo, la controversia deve ritenersi “proposta” e, conseguentemente, impedita ogni decadenza, con la notifica del ricorso, assumendo il deposito del ricorso rilevanza esclusivamente al fine della sua procedibilità. “ (Corte Costituzionale, 26 maggio 2005 , n. 213).

Il Collegio ritiene di dover aderire alla giurisprudenza prevalente, in quanto la tesi che, sotto il profilo logico-giuridico, fa discendere dalla scelta del modello processuale c.d. “da ricorso” la conseguenza che il rapporto processuale si costituirebbe soltanto con il deposito del ricorso e non con la sua notificazione, non considera che la chiave di soluzione del problema sta nello stabilire non il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alle stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione. Diritto, che aldilà della sua connotazione formale, si ricollega, sul piano sostanziale alla situazione giuridica soggettiva che costituisce il titolo della domanda giudiziale, secondo la formula solenne contenuta nell’art. 24 della Costituzione, in forza del quale “ tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”.

Ora, se l’azione “deve essere intesa come il diritto potestativo di ottenere, non già una sentenza favorevole, bensì una decisione di merito” (Cassazione civile , sez. I, 29 settembre 2006 , n. 21192), sfuggono le ragioni del perché nel processo civile, sia pur ispirato al modello della “ vocatio in ius”, l’esercizio di tale potere si manifesta, conformemente al ricordato art. 39, ultimo comma, c.p.c., con la notifica della citazione, dell’atto cioè con cui l’attore formula la domanda giudiziale e chiama il soggetto che egli assume essere legittimato passivamente a comparire davanti al giudice ( art. 163 c.p.c.), nel processo amministrativo, per il solo fatto che questo è ispirato al modello della “vocatio iudicis” debba attendersi, per ciò solo, anche l’ulteriore adempimento del deposito del ricorso.

Dal punto di vista strutturale, infatti, i due modelli, per quel che qui interessa, non divergono in modo significativo, perché sia nel processo amministrativo che in quello civile da citazione il giudice in realtà è concretamente investito della controversia solo successivamente alla notifica dell’atto introduttivo del giudizio. Il primo con il deposito del ricorso notificato ( art. 21, comma 2 , legge Tar), il secondo con la costituzione delle parti e la conseguente iscrizione della causa a ruolo ( artt. 165. 166 e 168 c.p.c.).

Se a ciò si aggiunga che anche il processo civile conosce procedimenti costruiti sul modello della “vocatio iudicis”, quale quello di ingiunzione, nei quali la pendenza della lite è sempre determinata dalla notificazione del ricorso alla controparte (art. 643 comma 3 c.p.c), ed il fatto che, nel processo amministrativo, la qualità di parte si acquista indubbiamente al momento della notificazione del ricorso, tanto è vero che, ove il ricorrente non provveda al deposito del ricorso, può farlo autonomamente il legittimato passivo, non foss’altro che per chiedere al giudice di dichiararlo inammissibile, si può agevolmente concludere nel senso che, come precisato dalla Corte Costituzionale “, per principio generale del processo, ribadito dalla legge disciplinatrice del processo amministrativo, la controversia deve ritenersi “proposta” e, conseguentemente, impedita ogni decadenza, con la notifica del ricorso, assumendo il deposito del ricorso rilevanza esclusivamente al fine della sua procedibilità. “

D’altro canto, in una questione attinente ad altra fattispecie ma che può rilevare sotto il profilo dell’individuazione del momento in cui debba intendersi proposto il ricorso, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (31 maggio 2002 , n. 5), pur confermando l’indirizzo con cui, in passato, aveva “precisato la differenza tra il momento della notificazione del ricorso giurisdizionale amministrativo e quello del deposito del medesimo, sottolineando come il primo manifesti esclusivamente la volontà di agire in giudizio, e come il secondo, invece, realizzi concretamente la presa di contatto tra il ricorrente e l’organo giurisdizionale e generi, così, la costituzione del rapporto processuale (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 1980 n. 35)” , conclude, sia pur per altra via, affermando che il termine per il deposito del ricorso rientra tra quelli “ processuali”, dando così una lettura dell’espressione “ proposizione del ricorso” contenuta nella norma contenuta nell’art. 23 bis, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, aggiunto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, nel senso dello specifico riferimento al solo ricorso notificato.

Pertanto, il ricorso de quo, essendo stato notificato alla controparte il 15 settembre 2000, è ammissibile.

4. Il ricorso, però, è infondato nel merito.

La ricorrente, infatti, sostiene la illegittimità dei provvedimenti con i quali l’U.S.L. n. 15 di Mesoraca, prima, e l’A.S.L. n. 7 di Catanzaro, poi, hanno determinato il suo trattamento economico, nella parte in cui non viene tenuta in alcuna considerazione l’anzianità maturata nel servizio prestato presso la Comunità montana dell’Alto Crotonese, dove la stessa aveva prestato servizio “in qualità di psicologa con funzioni psicoterapeutiche”, ai sensi della legge 1 giugno 1977, n. 285.

Secondo la ricorrente l’anzianità pregressa andava riconosciuta, ai sensi dell’art. 24 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, e dell’art. 54, comma 13, del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 348. Le norme citate, però, riguardano fattispecie diverse da quella oggetto del giudizio. La prima, infatti, concerne il personale assegnato alle unità sanitarie locali in applicazione delle norme transitorie della legge 23 dicembre 1978, n. 833 , ed il personale proveniente da unità sanitarie locali di altre regioni o da enti equiparati, cui vengono riconosciute “ le anzianità di servizio nel ruolo e nella posizione funzionale, maturate nell’unità sanitaria locale o ente di provenienza”. La seconda, le norme di primo inquadramento economico nei livelli stipendiali a partire dal 1° gennaio 1983 sulla base degli anni di effettivo servizio di ruolo e non di ruolo prestato alle dipendenze delle amministrazioni di provenienza fino al 31 dicembre 1982.

Nessuna delle due disposizioni invocate è applicabile alla ricorrente, che, non è stata inquadrata nei ruoli del Servizio sanitario nazionale in virtù della legge 23 dicembre 1978, n. 833, che ha riordinato le funzioni sanitarie in precedenza attribuite ad enti diversi, e comunque non era in servizio presso le unità sanitarie locali al 31 dicembre 1982, ma è stata inquadrata in soprannumero, in applicazione della legge 16 maggio 1984, n. 138, per la mobilità e sistemazione definitiva del personale a suo tempo assunto ai sensi della legge 1 giugno 1977 n. 285 e risultato idoneo agli esami di cui all’articolo 26 del decreto-legge 30 dicembre 1979, n. 663, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 29 febbraio 1980, n. 33.

Si tratta, come più volte sottolineato dalla giurisprudenza, di una normativa particolare, che “non prevede alcun riconoscimento del periodo di servizio effettivamente prestato prima dell’immissione in ruolo ai sensi della l. 16 maggio 1984 n. 138. “ (Consiglio Stato , sez. IV, 19 aprile 2000 , n. 2346).

Il ricorso di primo grado, pertanto, non doveva essere dichiarato inammissibile ma andava respinto.

L’appello, pertanto, deve essere respinto, sia pur con diversa motivazione.

Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione V, in riforma della sentenza appellata dichiara ammissibile il ricorso di primo grado e lo respinge nel merito.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 12 e successivamente del 17 dicembre 2008, con l’intervento dei signori:

Stefano Baccarini – Presidente
Cesare Lamberti – Consigliere
Aldo Fera – Consigliere estensore
Filoreto D’Agostino – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/2/2009 n.946 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti – Est. A. Fera
G. Vestri (Avv.ti P. Brunori e A. Antonucci) c/ Comune di Torrita di Siena (Avv.ti L. Piochi e S. Cipriani)

sugli obblighi scaturenti dalla sentenza da eseguire e sulle misure volte ad assicurare l’ottemperanza

1. Processo amministrativo – Pubblico impiego – Visita medica – Oneri informativi – Omissione – Dispensa dal servizio – Illegittimità – Annullamento – Rinnovazione procedimento ed istruttoria – Necessità.

2. Processo amministrativo – Pubblico impiego – Dispensa dal servizio – Sentenza di annullamento – Ottemperanza – Criteri – Individuazione.

1. In caso di annullamento dei provvedimenti di dispensa di un pubblico impiegato dal servizio per inidoneità fisica disposti senza l’osservanza degli atti procedimentali relativi all’obbligo di informare l’interessato che la visita medica avrebbe potuto determinare, in caso di accertata inidoneità, il suo collocamento a riposo, gli stessi non possono essere utilizzati in sede di rinnovazione, anche se gli accertamenti sanitari non sono più ripetibili a causa della sopravvenuta maturazione dell’età pensionabile, in quanto il provvedimento sopravvenuto si pone in palese contrasto con l’obbligo (processuale) di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire, consistente nella rinnovazione del procedimento e formazione di una nuova istruttoria nel rispetto delle garanzie procedimentali previste dagli artt. 129 e 130 T.U. imp. civ. St. (D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3). Per cui l’atto è nullo ai sensi dell’art. 21 septies, comma 1, della legge 241/90, aggiunto dall’art. 14 della legge 15/2005.

2. Quanto alle misure volte ad assicurare l’ottemperanza alla decisione di annullamento del provvedimento di dispensa dal servizio, atteso che l’obbligo della ricostruzione, sia pure economica, della carriera non ha natura risarcitoria, ma discende in via immediata dall’effetto ripristinatorio della situazione giuridica antecedente al provvedimento estintivo del rapporto d’impiego annullato dalla decisione passata in giudicato, l’Amministrazione è obbligata a procedere alla liquidazione di tutte le sue spettanze contributive e retributive, a partire dalla data della dispensa dal servizio fino a quella della maturazione dell’età pensionabile, nonché delle sue maggiori spettanze agli effetti dell’indennità di fine rapporto e del trattamento di quiescenza; il tutto con interessi e rivalutazione monetaria come per legge (1).

— *** —

(1) Quanto ai criteri di liquidazione si veda (Cons. stato, sez. V, 17 luglio 2008, n. 3568), mentre per il computo dei crediti accessori si veda (Cons. Satto, sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3785).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 2554 del 2008, proposto dal

sig. Giannino Vestri, rappresentato e difeso dagli avv. Piero Brunori ed Arturo Antonucci, elettivamente domiciliato presso il secondo in Roma, corso Trieste n. 87;

CONTRO

il Comune di Torrita di Siena, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Piochi e Stefano Cipriani, domiciliato presso l’avv. Daniela Jouvernal Long in Roma, p.za di Pietra n. 26;

per l’ottemperanza

alla decisione del Consiglio di Stato, quinta sezione, 14 novembre 2006, n. 6678;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte intimata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore all’udienza del 21 novembre 2008 il Consigliere Aldo Fera;

Uditi per le parti l’avv. Brunori e l’avv. Piochi, come indicato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con la decisione specificata in rubrica, questa sezione del Consiglio di Stato, in riforma della sentenza del Tar della Toscana 8 gennaio 2004 n. 3, ha annullato le delibere del 17.11.1989 e n. 1 del 4.1.1990 con cui la Giunta Comunale del Comune di Torrita di Siena, con decorrenza dal 9.12.1989, aveva dispensato dal servizio per inidoneità fisica l’autista netturbino, sig. Giannino Vestri.

L’accoglimento del ricorso è motivato con la fondatezza della censura di mancato rispetto delle garanzie procedimentali previste dagli artt. 129 e 130 del t.u. 10 gennaio 1957, n. 3. Infatti :” la USL “Valdichiana” Zona 31, nel convocare il ricorrente alla visita collegiale del 31 ottobre 1989, lo informò del fatto che poteva essere accompagnato da un medico di fiducia, ma non lo informò che la visita avrebbe potuto determinare, in caso di accertata inidoneità, il suo collocamento a riposo, così come, d’altronde, non risulta che, una volta giunti alla proposta di dispensa dal servizio, l’amministrazione abbia mai assegnato all’interessato un termine per presentare le proprie osservazioni e chiedere di essere sentito personalmente. “

2. Passata in giudicato la decisione in questione, il ricorrente ha chiesto all’amministrazione comunale di dare esecuzione alla pronuncia giurisdizionale, “ricostruendo la sua carriera dal punto di vista giuridico ed economico, a partire dalla data della illegittima dispensa fino a quella in cui egli ha maturato l’età pensionabile, con ogni conseguenza retributiva e contributiva”.

In risposta, il Comune di Torrita di Siena ha comunicato al sig. Vestri, in data 30 gennaio 2008, l’avvio del “procedimento teso all’adozione, con efficacia e, dunque, con esecutività, dal 17 novembre 1989, di un nuovo provvedimento di collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Giannino Vestri, con decorrenza, tale collocamento a riposo, al 9 dicembre 1989.” E’ seguito un nuovo provvedimento, n. 3948 del 27 marzo 2008, con il quale l’amministrazione comunale “ha disposto ( nuovamente e con decorrenza dal 9/12/1989) il collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Vestri.”

3. Oggetto del ricorso è la domanda con cui il sig. Giannino Vestri, ritenuto l’atteggiamento dell’amministrazione elusivo del giudicato, chiede che venga disposta l’ottemperanza alla decisione specificata in rubrica, ordinando al Comune di Torrita di Siena di ricostruire la sua carriera dal punto di vista giuridico ed economico, a partire dalla data della illegittima dispensa fino a quella in cui egli ha maturato l’età pensionabile, con riconoscimento di tutte le spettanze retributive e contributive, oltre agli effetti sul trattamento di fine servizio; il tutto con interessi e rivalutazione monetaria.

Conclude quindi chiedendo, che questo Consiglio di Stato adotti le misure idonee ad assicurare l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, provvedendo fin d’ora, ove occorra, alla nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi della perdurante inerzia dell’Amministrazione resistente.

4. E’ costituito in giudizio il Comune di Torrita di Siena, che controbatte le tesi avversarie, affermando in particolare che il procedimento è stato rinnovato, emendandolo dai vizi accertati nella sentenza, e si è concluso con un nuovo provvedimento, in data 27 marzo 2008, di collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Giannino Vestri, con decorrenza, tale collocamento a riposo, dal 9 dicembre 1989. Inoltre, la domanda proposta in questa sede dal ricorrente appare sostanzialmente di natura risarcitoria e, quindi, nuova rispetto alle statuizioni contenute nella decisione di merito.

Conclude, pertanto, per l’inammissibilità o, in subordine, per il rigetto del ricorso.

Replica la difesa del sig. Giannino Vestri, il quale rileva come il nuovo provvedimento non ha affatto emendato il procedimento dal vizio di legittimità accertato dalla decisione passata in giudicato, ma si è limitato ad una più estesa motivazione senza però lo svolgimento di quegli atti istruttori ( visita medica collegiale) che erano stati annullati dalla decisione medesima, per il mancato rispetto delle garanzie procedimentali.

DIRITTO

1. Secondo il ricorrente, sig. Giannino Vestri, l’Amministrazione resistente non avrebbe provveduto a conformare la propria azione al giudicato formatosi sulla decisione di questa Sezione 14 novembre 2006, n. 6678, con la quale sono stati annullati i provvedimenti con cui la Giunta Comunale del Comune di Torrita di Siena lo aveva dispensato dal servizio per inidoneità fisica con decorrenza dal 9.12.1989.

Nella ricostruzione della fattispecie operata dal giudice amministrativo, l’annullamento è posto in relazione alla circostanza che l’amministrazione, nel convocare l’interessato alla visita collegiale, seppur lo informò del fatto che poteva essere accompagnato da un medico di fiducia, “ non lo informò che la visita avrebbe potuto determinare, in caso di accertata inidoneità, il suo collocamento a riposo”. La mancata comunicazione dello scopo dell’accertamento, a cui va aggiunto il fatto che il sig. Vestri non fu accompagnato alla visita collegiale da un medico di fiducia e che neppure “risulta che, una volta giunti alla proposta di dispensa dal servizio, l’amministrazione abbia mai assegnato all’interessato un termine per presentare le proprie osservazioni e chiedere di essere sentito personalmente“, hanno fatto sì che il procedimento risultasse viziato, fin dalla convocazione alla visita medico collegiale, per il mancato rispetto, da parte dell’amministrazione comunale, delle garanzie procedimentali previste dagli art. 129 e 130 del t.u. 10 gennaio 1957, n. 3.

2. Ora, l’amministrazione ha cercato ex post di porre rimedio al difetto originario del procedimento, inviando all’interessato la comunicazione, in data 30 gennaio 2008, dell’avvio del “procedimento teso all’adozione, con efficacia e, dunque, con esecutività, dal 17 novembre 1989, di un nuovo provvedimento di collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Giannino Vestri, con decorrenza, tale collocamento a riposo, al 9 dicembre 1989.” Alla comunicazione è poi seguita l’adozione di un nuovo provvedimento, n. 3948 del 27 marzo 2008, con il quale l’amministrazione comunale “ha disposto ( nuovamente e con decorrenza dal 9/12/1989) il collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Vestri.”

Occorre a tal proposito rilevare che il provvedimento sopravvenuto è stato adottato dall’amministrazione, senza la rinnovazione dell’istruttoria amministrativa e in particolare, senza una nuova visita medico collegiale con la presenza di un medico di fiducia dell’interessato. Secondo l’amministrazione, infatti, la rinnovazione dell’accertamento tecnico sanitario era divenuta impossibile a causa del lungo tempo trascorso, con la maturazione da parte dell’interessato dell’età pensionabile, e dell’inevitabile modificazione del quadro clinico del medesimo. Per cui, l’amministrazione, non potendo ripetere l’accertamento, previa comunicazione all’interessato dell’avviso di procedimento, si è basato esclusivamente su di una ricostruzione storico-documentale, basando così il provvedimento conclusivo sugli atti della prima istruttoria e su quelli postumi prodotti dall’interessato nel tentativo di evitare comunque la cessazione del rapporto di impiego.

3. L’assunto dell’amministrazione, ribadito con dovizia di argomenti negli scritti difensivi, non può essere condiviso.

Innanzitutto, occorre ribadire come, nella specie, come ricordato nella decisione di merito, il percorso procedimentale “non è inutilmente fine a se stesso, ma è concepito quale presidio di una duplice esigenza di responsabilizzazione non solo della p.a., affinché l’esercizio della potestà di estinguere un rapporto non travalichi i ristretti limiti funzionali fissati dalle norme che la prevedono, ma anche del destinatario dell’atto finale, in modo da renderlo edotto della rilevante portata negativa delle conseguenze giuridiche del provvedimento di futura adozione; pertanto, è illegittima la dispensa dal servizio per inidoneità fisica disposta senza l’osservanza degli atti procedimentali prescritti dagli art. 129 e 130 t.u. imp. civ. St. (D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3). ( Consiglio Stato, sez. V, 03 agosto 2004 , n. 5410). ”

Quindi, non si tratta, come ritenuto dall’amministrazione, di un vizio meramente formale ma della violazione di norme procedurali ispirate al criterio del giusto procedimento, secondo le quali il provvedimento autoritativo intanto può produrre l’effetto estintivo del rapporto, particolarmente gravoso nei confronti del destinatario, in quanto quest’ultimo sia posto in grado, in piena consapevolezza, di partecipare al procedimento, facendosi assistere da persona qualificata ed esponendo preventivamente le proprie ragioni. Ne consegue che gli atti istruttori dichiarati illegittimi dal giudice amministrativo, perché formati senza il rispetto di dette garanzie, così come non hanno potuto sorreggere la legittimità del provvedimento annullato, non possono ora essere utilizzati in sede di rinnovazione.

Il fatto poi che tali accertamenti, come affermato dall’amministrazione, non siano oggi più ripetibili non può in alcun modo ricadere sul diritto all’impiego del ricorrente, perché l’autore di una condotta antigiuridica, come nel caso di specie è stato accertato con sentenza passata in giudicato, non può far ricadere le conseguenze negative sulla parte lesa dalla condotta medesima.

D’altronde, la giurisprudenza, ampiamente richiamata dall’amministrazione resistente, ammette sì la possibilità che il procedimento rinnovato si concluda con un provvedimento di contenuto analogo a quello del provvedimento originario annullato, ma solo se in sede di rinnovazione il procedimento stesso venga emendato dagli originari vizi di legittimità.

Così non è stato, perché il Comune di Torrita di Siena non ha ripreso il procedimento adottando un nuovo avviso di convocazione dell’interessato alla visita collegiale, con la specifica indicazione che questa era stata disposta ai fini della sua dispensa dal servizio e che egli avrebbe potuto essere accompagnato da un medico di fiducia. Cui avrebbe dovuto seguire un nuovo accertamento tecnico sanitario e l’assegnazione all’interessato di un termine per presentare le proprie osservazioni e chiedere di essere sentito personalmente.

Il provvedimento sopravvenuto, quindi, si pone in palese contrasto con l’obbligo (processuale) di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire, consistente nella rinnovazione del procedimento e formazione di una nuova istruttoria nel rispetto delle garanzie procedimentali previste dagli art. 129 e 130 t.u. imp. civ. St. (D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3) . Per cui, l’atto è nullo ai sensi dell’art. 21 septies, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, aggiunto dall’art. 14, della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

4. Quanto alle misure per assicurare l’ottemperanza alla decisione di annullamento del provvedimento di dispensa dal servizio, il ricorrente, premesso di aver ormai maturato l’età massima per il trattenimento in servizio e che quindi non è più possibile la sua riassunzione, chiede che la ricostruzione della carriera avvenga mediante il riconoscimento di tutte le sue spettanze contributive e retributive, a partire dalla data della dispensa dal servizio fino a quella della maturazione dell’età pensionabile, nonché delle sue maggiori spettanze agli effetti dell’indennità di fine rapporto e del trattamento di quiescenza; il tutto con interessi e rivalutazione monetaria come per legge.

Secondo la difesa dell’amministrazione comunale, la pretesa avendo natura risarcitoria verrebbe a costituire una domanda nuova ed ulteriore rispetto alla domanda che ha formato oggetto del giudizio di merito. Pertanto, la domanda sarebbe inammissibile in sede di giudizio di ottemperanza.

L’eccezione, in quanto infondata giuridicamente, va respinta. L’obbligo della ricostruzione , sia pur economica, della carriera non ha, infatti, natura risarcitoria ma discende in via immediata dall’effetto ripristinatorio della situazione giuridica antecedente al provvedimento estintivo del rapporto d’impiego annullato dalla decisione giurisdizionale passata in giudicato. Effetto che, come è pacifico in giurisprudenza “comporta la cancellazione delle modificazioni della realtà -giuridica e di fatto -, intervenute per effetto dell’atto annullato, e rientra a pieno titolo nei doveri di esecuzione che gravano sulla p.a. a seguito della pronuncia di annullamento” (Consiglio di Stato, sez. VI ,16 ottobre 2007 n. 5409).

L’amministrazione, pertanto, in esecuzione della decisione in epigrafe, è obbligata, come preteso dal ricorrente, a procedere alla liquidazione “di tutte le sue spettanze contributive e retributive, a partire dalla data della dispensa dal servizio fino a quella della maturazione dell’età pensionabile, nonché delle sue maggiori spettanze agli effetti dell’indennità di fine rapporto e del trattamento di quiescenza; il tutto con interessi e rivalutazione monetaria come per legge.”

Quanto ai criteri di liquidazione, si rinvia alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ha già avuto modo di affermare come “al dipendente, la cui decadenza dall’impiego è stata annullata con sentenza del giudice amministrativo, spettano, oltre all’eventuale ricostruzione della carriera e/o della progressione economica, anche gli emolumenti non erogati nel periodo in cui non ha prestato attività lavorativa maggiorati degli interessi e della rivalutazione monetaria (calcolati separatamente sull’importo nominale del credito, mentre sulla somma dovuta quale rivalutazione non vanno calcolati né gli interessi legali né la rivalutazione ulteriore), previa detrazione dei compensi percepiti dalla dipendente stessa nel medesimo periodo per effetto di comprovate attività lavorative a qualunque titolo espletate.” (Consiglio Stato , sez. V, 17 luglio 2008 , n. 3568)

Ed in tema di crediti accessori che “ la rivalutazione monetaria va separatamente conteggiata sull’originario importo nominale del credito rispetto agli interessi legali maturati per il ritardo nella restituzione delle somme, stante la diversa funzione che detti corrispettivi accessori sono chiamati ad assolvere, nel primo, caso risarcitoria del danno da svalutazione; nel secondo, compensativa della perdita subita da chi riceve tardivamente una somma di denaro fruttifera per definizione. Sulla somma dovuta per rivalutazione monetaria non vanno calcolati interessi legali in base ad una progressiva e frazionata valutazione del danno da svalutazione nel periodo afferente al ritardato pagamento. A partire dalla data del 1° gennaio 1995, ai sensi dell’art. 22 comma 36, l. 23 dicembre 1994 n. 724, recante disposizioni sul cumulo fra credito per interessi e rivalutazione monetaria, l’importo dovuto per interessi va portato in detrazione della somma spettante a ristoro del danno sofferto per svalutazione monetaria.” (Consiglio Stato , sez. VI, 29 luglio 2008 , n. 3785).

5. Così precisati i criteri per l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, il Collegio, ritiene opportuno, assegnare all’amministrazione comunale di Torrita di Siena il termine di sessanta giorni per eseguire la decisione di questa Sezione 14 novembre 2006, n. 6678, nei termini sopraindicati, e, per nel caso in cui questa non provveda, nominare fin d’ora un Commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Siena, o di un funzionario di Prefettura da lui designato, il quale provvederà, in conformità ai criteri medesimi entro i successivi sessanta giorni.

Il compenso spettante al suddetto Commissario, determinato in € 2.000 (duemila), è posto a carico dell’Amministrazione resistente.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi € 5.000 (cinquemila), oltre al compenso eventualmente spettante al Commissario ad acta.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione V, pronunciando sul ricorso per l’ottemperanza in epigrafe, lo accoglie per quanto di ragione e, per l’effetto, assegna all’Amministrazione resistente il termine di 60 giorni, decorrenti dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, per dare completa ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, secondo i criteri di cui in premessa, e, nell’eventualità in cui questa non adempi, nomina un Commissario ad acta, come specificato in motivazione, perché provveda in via sostitutiva.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 5.000 (cinquemila), oltre al compenso eventualmente spettante al Commissario ad acta, determinato in € 2.000 (duemila).

Ordina che la presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 novembre 2001, con l’intervento dei signori:

Cesare Lamberti – Presidente
Aldo Fera – Consigliere estensore
Aniello Cerreto – Consigliere
Nicola Russo – Consigliere
Gabriele Carlotti – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/2/2009 n.949 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. De Leoni
Società Forester Costruzioni s.r.l. (Avv.ti G. e M. Taglialatela) c/ Società Autostrade per l’Italia s.p.a. (Avv. L. Scordino), Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avv. dello Stato), Società Da.Co. Sud s.a.s. (n.c.)

sulla possibilità di identificare l’atto di esclusione dalla gara, nella missiva contenente la contestazione della violazione di una specifica disposizione normativa

Contratti della p.a. – Gara – Violazione disposizione normativa – Contestazione scritta – Atto di esclusione – Configurabilità – Immediata impugnazione – Necessità

Nelle gare d’appalto, la nota con la quale la stazione appaltante contesti ad una impresa concorrente la violazione di una precisa disposizione normativa che preveda l’esclusione dei soggetti che si trovino nelle condizioni in essa previste -nella specie trattasi dell’art. 34, co. 2, d.lgs. 163/2006-, costituisce provvedimento di esclusione, come tale avente valenza di atto immediatamente lesivo. Ne deriva l’irricevibilità del ricorso per mancata impugnativa nei termini decadenziali di tale provvedimento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Magistrati:

Italo RIGGIO – Presidente

Maria Luisa DE LEONI – Consigliere, relatore

Giulia FERRARI – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5780/8/Reg. Gen., proposto dalla

Società FORESTER COSTRUZIONI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Taglialatela e Monica Tagliatatela e presso gli stessi elettivamente domiciliata in Roma, Viale Castrense, n. 7;

la Società Autostrade per l’Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Scordino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via dei Caprettari, n. 70;

l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato;

della Società DA.CO Sud S.a.s., non costituita;

A) del provvedimento di data e contenuto non conosciuto della Soc. Autostrade per l’Italia S.p.A. indirizzata ed inviata alla sola Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con cui il responsabile del procedimento della gara d’appalto dei lavori di ripristino del V.tto Torrente Scrivia Pietrabissara alla progr. Km. 94+ 838 Carr. Sud dell’Autostrada Genova-Serravalle comunicava che erano stati individuati profili di violazione dell’art. 34, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006 in relazione al presunto collegamento societario con altra impresa concorrente individuata nella DA.CO Sud S.a.s.;

B) del provvedimento di contenuto non conosciuto con cui la S.A. provvedeva a disporre l’incameramento della cauzione a mezzo riscossione polizza fideiussoria;

C) della stessa nota sub A) per la conseguente annotazione sul casellario informatico ai sensi dell’art. 27 d.P.R. n. 34 del 2000, in relazione alla violazione dell’art. 34, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006 effettuata, peraltro, senza alcun provvedimento di esclusione;

D) di tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi e, comunque, per l’accertamento dell’inesistenza dei fatti contestati e, dunque, per la veridicità della dichiarazione di cui all’art. 34, comma 2, d. lgs. n. 163/2006 per inesistenza dell’addebitato collegamento sostanziale;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti notificato il 17 giugno 2008 e depositato il successivo 18 giugno 2008;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio della Società Autostrade per l’Italia S.p.A. e dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI tutti gli atti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 5 febbraio 2009 il Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 30 giugno 2008 e depositato il successivo 10 giugno, la Società ricorrente impugna gli atti specificati in epigrafe e ne chiede l’annullamento.

Espone in fatto di aver partecipato alla gara ad evidenza pubblica indetta dalla Società Autostrade per l’Italia S.p.a. per l’affidamento in appalto dei lavori di ripristino del V.tto Torrente Scrivia Pietrabissara alla progr. Km. 94+ 838 Carr. Sud dell’Autostrada Genova-Serravalle, Cod. di appalto 0136/A07 e senza preventiva contestazione ed apertura del procedimento in contraddittorio e senza la formale esclusione dalla gara, la predetta S.A. segnalava all’Autorità per la Vigilanza la violazione, da parte della ricorrente, dell’art. 34, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006 sul falso presupposto di aver reso dichiarazione di non trovarsi in una situazione di controllo di cui al predetto art. 34 con altra impresa partecipante, individuata nella DA.CO Sud S.a.s..

Deduce al riguardo:

1.violazione e falsa applicazione degli artt. 34 e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006 e della Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici del 6 maggio 2003, nonché dell’art. 27 d.P.R. n. 34 del 2000; eccesso di potere per assenza dei presupposti e difetto di istruttoria. Infondatezza manifesta e violazione del giusto procedimento.

Assume, parte ricorrente, la inosservanza delle procedure previste dall’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, e, in particolare, l’omessa adozione del preventivo provvedimento di esclusione.

La S.A., infatti, avrebbe dovuto instaurare con la ricorrente il dovuto contraddittorio e poi, eventualmente, adottare il provvedimento di esclusione e conseguentemente inviare la segnalazione all’Autorità di Vigilanza. Alla luce dei rilievi testè riportati, è illegittima anche l’avvenuta escussione della cauzione, poiché in mancanza del provvedimento sanzionatorio dell’esclusione la S.A. non avrebbe potuto disporre in via autonoma sulla cauzione, come prevede il citato art. 48;

2. Inesistenza dei presupposti per la violazione dell’art. 34 d. lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere manifesto, difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento.

Assume parte ricorrente la inesistenza di un collegamento societario ex art. 2359 c.c. con la Società DA.CO. Sud S.a.s., come risulta dalla visura storica delle due imprese concorrenti estratta dal Registro delle Imprese presso la Camera di commercio. Né sussiste alcun elemento univoco e certo per ritenere esistente la presunta imputazione delle offerte presentate ad un unico centro di imputazione di interessi, come può evincersi dalla documentazione versata in atti.

3. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 17 giugno e depositato il successivo 18 giugno 2008, parte ricorrente impugna la nota prot. 6474 del 13 marzo 2008, indicata dalla Società Autostrade per l’Italia S.p.a. quale provvedimento di esclusione della Società ricorrente, chiamando in giudizio anche la Società DA.CO. Sud S.a.s., deducendo:

4. Mancanza del provvedimento di esclusione. Inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto per identificare la missiva del 13.3.2008 quale provvedimento di esclusione. Eccesso di potere manifesto per assenza dei presupposti e difetto di istruttoria. Violazione del giusto procedimento. Incompetenza.

Assume parte ricorrente che la resistente Amministrazione tenta di dimostrare l’esistenza del provvedimento di esclusione, indicandolo in una missiva che sia per contenuto che per tempistica non può identificarsi in un provvedimento di esclusione. Infatti, in tale comunicazione non vi è alcun cenno all’esclusione della ricorrente, che, peraltro, avrebbe dovuto precedere l’annullamento della gara già disposto, di cui se ne dà atto.

Sul punto, inoltre, viene eccepita la incompetenza all’emanazione del provvedimento di esclusione da parte della S.A., rientrando tale potere nella competenza della Commissione di gara, che, nella specie, non pare abbia provveduto in tal senso;

5. violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 24 Cost.. Mancanza di motivazione e inesistenza dei presupposti per la violazione dell’art. 34 d. lgs. n.163 del 2006; eccesso di potere manifesto, difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento.

Parte ricorrente sottolinea ancora una volta la mancanza di specifiche contestazioni e dei provvedimenti conseguenti con cui esplicitare le motivazioni poste a base della imputata violazione dell’art. 34 del citato decreto legislativo, rilevando anche la violazione del diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost.; mentre dalla documentazione inviata dalla stessa S.A. può evincersi il regolare svolgimento della gara senza che alcuna contestazione venisse sollevata alla ricorrente, che risulta essere stata regolarmente ammessa ed utilmente inserita in graduatoria.

6. Conclude per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

7. Con atto depositato il 24 giugno 2008 si è costituita la Società Autostrade per l’Italia, eccependo, preliminarmente, la irricevibilità del ricorso per mancata impugnativa nei termini decadenziali del provvedimento del 13 marzo 2008, con il quale è stata disposta l’esclusione dalla gara della Società ricorrente; nel merito, conclude per la infondatezza del ricorso.

8. Anche l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture si è costituita in giudizio, concludendo per il rigetto del ricorso.

9. All’udienza del 5 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Come esposto in narrativa, l’oggetto del presente giudizio è costituito dall’esclusione della Società ricorrente dalla gara d’appalto indetta per l’affidamento dei lavori di ripristino del V.tto Torrente Scrivia Pietrabissara alla progr. Km. 94+838 Carr. Sud dell’Autostrada Genova-Serravalle e le conseguenti comunicazioni all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per ‘annotazione sul Casellario informatico, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000” nonché dal provvedimento di escussione della cauzione.

Va, in via preliminare, esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, sollevata dalla Società Autostrade per l’Italia S.p.A., per mancata impugnativa nei termini decadenziali del provvedimento del 13 marzo 2008, con il quale è stata disposta l’esclusione dalla gara della Società ricorrente.

L’eccezione è fondata.

Invero, con la nota 13 marzo 2008 la S.A. contesta all’Impresa ricorrente la individuazione di profili di “violazione dell’art. 34, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006, riferibili all’attività posta in essere da codesta Impresa unitamente ad altre partecipanti”.

Giova, in proposito, richiamare il testo normativo che interessa il caso di specie, vale a dire il comma 2 del predetto art. 34, che è del seguente tenore: “(…)Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”.

Orbene, il chiaro richiamo all’art. 34, comma 2, del decreto legislativo citato, contenuto nella suddetta comunicazione del 13 marzo 2008, nel prevedere l’esclusione dalle gare dei soggetti che si trovino nelle condizioni in essa previste, non può non indurre ad una valutazione in senso sostanziale del contenuto della predetta nota, riconoscendo ad essa la valenza di atto di immediata lesività.

Infatti, il concetto di lesività dell’atto ha connotazioni oggettive e non soggettive, poiché l’atto produce i suoi effetti tipici a prescindere da ogni considerazione sul suo contenuto. Quindi, un atto la cui valenza di atto lesivo non poteva essere disconosciuta da parte ricorrente e che avrebbe dovuto far sorgere immediatamente l’interesse all’impugnazione, poiché con esso vengano contestati degli addebiti rilevati in sede di gara, con un chiaro riferimento alla disposizione violata, e che costituisce il presupposto dei successivi adempimenti, come, peraltro, specificato nella nota stessa.

Parte ricorrente, peraltro, fa riferimento alla predetta nota del 13 marzo, interpretandola, tuttavia, come atto di “intenzione di procedere…per violazione dell’art. 34 d. lgs. n. 163 del 2006(…)”, ma, nella specie, il preciso riferimento alla disposizione violata ed alla volontà di procedere agli adempimenti consequenziali avrebbero dovuto condurre ad altra valutazione, con l’immediata impugnazione della nota stessa e contestarla.

Ciò, nella specie, non è avvenuto, poiché il ricorso è stato notificato il 3 giugno 2008 ed i motivi aggiunti, che esplicitamente annovera tra gli atti impugnati la nota del 13 marzo 2008 sono stati notificati il 21 giugno 2006, quando il termine decadenziale era ampiamente trascorso sia per l’uno che per gli altri, posto che – come risulta dalla distinta delle raccomandate depositata da parte resistente il 4 luglio 2008 – la spedizione della raccomandata riporta la data del 15 marzo 2008 e risulta consegnata allo sportello di Cancello ed Arnone (luogo di residenza dell’Impresa ricorrente) il 20 marzo 2008.

Il ricorso e con esso i motivi aggiunti devono, quindi, essere dichiarati irricevibili.

Le spese, tuttavia, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara irricevibile.

Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 5 febbraio 2009.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 18/2/2009 n.1622 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Oddo – P.M. Iannelli
Amministrazione dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura Generale dello Stato) c. Nissena Carni snc (avv. Pellegrino)

sulla decorrenza dei termini di notifica presso procuratore per fatto non imputabile al notificante e sulla possibilità di richiedere al giudice ad quem la fissazione di un termine per completare la notifica

1. – Giustizia civile – Impugnazioni – Presso il procuratore – Esercente nello stesso circondario – Notifica presso domicilio effettivo

2. – Giustizia civile – Giustizia civile – Impugnazioni – Presso il procuratore – Esercente in diverso circondario – Notifica presso domicilio eletto in giudizio

3. – Giustizia civile – Impugnazioni – Notifica presso il procuratore – Esito negativo – Decorrenza termini – Fatto non imputabile – Richiesta rinnovazione al giudice – Nel termine previsto per la normale costituzione – Richiesta termine ex art. 164 cpc

1. – L’impugnazione presso il procuratore costituito e/o domiciliatario della parte, va effettuata nel suo domicilio effettivo, previo riscontro dell’albo professionale, se esercente l’ufficio nel circondario di assegnazione.

2. – L’impugnazione presso il procuratore costituito e/o domiciliatario della parte, va effettuata nel domicilio da lui eletto nel giudizio, se esercente l’ufficio in un circondario diverso da quello di assegnazione.

3. – Nel caso di esito negativo della notifica presso il domicilio del difensore per fatto non imputabile al notificante, il procedimento notificatorio può essere riattivato anche se i termini sono decorsi, mediante istanza al giudice ad quem di fissazione di un termine perentorio per completare la notifica, depositata contestualmente all’attestazione dell’omessa notifica, nel termine previsto per la costituzione della parte nel caso di regolare instaurazione del contraddittorio, eventualmente chiedendo al giudice di fissare un termine perentorio a norma dell’art. 164 c.p.c. per rinnovare l’impugnazione.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 18/2/2009 n.3818 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Finocchiaro – P.M. Iannelli
Scordino, Centro Diagnostico srl (avv. D’Ottavio) c. ASL 11 Reggio Calabria

sul valore di giudicato esterno di una sentenza definitiva di merito e giurisdizione in relazione a successiva controversia relativa allo stesso rapporto di durata

Giurisdizione e competenza – Rapporto di durata – Sentenza avente ad oggetto determinati crediti – Giudicato sulla giurisdizione – Rapporto con causa relativa ad ulteriori crediti – Valore di giudicato esterno

In un rapporto di durata, caratterizzato dal prodursi nel corso del tempo di distinte posizioni creditore – debitore, la statuizione definitiva di merito, inerente alla domanda relativa ad una di dette posizioni, con affermazione della giurisdizione del giudice adito, assume autorità di giudicato esterno, quanto alla accertata giurisdizione, nella successiva causa tra le stesse parti che abbia ad oggetto un diverso credito nascente dallo stesso rapporto, qualora la questione di giurisdizione si ricolleghi, in entrambi i giudizi, alla soluzione della stessa questione giuridica.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 18/2/2009 n.3820 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Finocchiaro – P.M. Iannelli
Meduri, Istituto Diagnostico timpano srl (avv. D’Ottavio) c. ASL 11 Reggio Calabria

sulla giurisdizione del G.O. a conoscere della controversia promossa da un titolare di laboratorio convenzionato con l’ASL  per ottenere il versamento da parte dell’ASL dei contributi previdenziali

Giurisdizione e competenza – Sanità – Titolare laboratorio convenzionato – Richiesta versamento contributi previdenziali – Giurisdizione G.O. – Competenza giudice del lavoro

E’ devoluta alla giurisdizione del G.O. e alla competenza del giudice del lavoro la controversia promossa, anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 33 d.lgs. 80/1988 e s.m.i., dal titolare di un laboratorio di analisi in regime di convenzionamento con il SSN che, dopo avere trasformato la propria attività da gestione individuale a gestione societaria, chieda sia accertato l’obbligo dell’ASL di versare all’ENPAM sul suo conto personale il contributo assicurativo

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 18/2/2009 n.3821 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Mazziotti di Celso – P.M. Iannelli
Giove spa (avv.ti Manzi, Cacciavillani) c. De Perini (avv.ti Morrico, Bonifacio) e Provincia di Venezia (avv.ti Vinti, De Benetti) ed altri

sull’inammissibilità del ricorso per Cassazione proposto da soggetto che non abbia fornito la prova della sua qualità di procuratore speciale della parte in senso sostanziale

1. – Giustizia civile – Ricorso in Cassazione – Procuratore speciale della parte – Soggetto abilitato a rilasciare procura speciale – Prova documentale – Mancanza – Inammissibilità ricorso

2. – Giustizia civile – Ricorso in Cassazione – Art. 384, comma terzo, cpc – Questioni relative all’ammissibilità ricorso – Esclusione

3. – Giustizia civile – Lite temeraria – Richiesta danni – Prova danno – Necessità

1. – Il soggetto che in veste di parte formale proponga il ricorso per cassazione nella affermata qualità di procuratore speciale della parte in senso sostanziale ed in detta qualità di rappresentante volontario rilasci il mandato per il giudizio di cassazione, deve fornire i documenti che giustificano la sua qualità, a pena di inammissibilità del ricorso.

2. – L’art. 384, comma terzo, c.p.c. non si applica alle questioni relative all’ammissibilità del ricorso.

3. – La parte che richiede il risarcimento del danno per lite temeraria ai sensi dell’art. 96 cpc, deve provare il pregiudizio sofferto e che lo stesso non possa essere soddisfatto con la statuizione relativa alle spese di giudizio.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 18/2/2009 n.3822 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento dell’Ufficio Tecnico che esclude un intervento da un’intesa per finanziamenti se l’intervento non si configura come attività di turismo rurale ma si presenta solo come attività di ristorazione ed e’ in contrasto con la disciplina urbanistica comunale.(G.S.)

N. 00071/2009 REG.ORD.SOSP.

N. 01069/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 1069 del 2008, proposto da:
Barzaghi Marino, rappresentato e difeso dall’avv. Ester Vacca, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

contro

Comune di Calasetta, rappresentato e difeso dall’avv. Gianfranco Trullu, con domicilio eletto presso Gianfranco Trullu in Cagliari, via Carrara n .4;
Regione Autonoma della Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Gian Piero Contu, Simonetta Boi, Roberto Murroni, con domicilio eletto presso Ufficio Legale dell’Ente in Cagliari, viale Trento n. 69;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento in data 12/11/2008, prot. n. 9901, emesso dall’Ufficio Tecnico – Sezione Urbanistica Edilizia Privata del Comune di Calasetta, a firma del Responsabile del Servizio, nella parte in cui la RAS comunica che “l’intervento proposto non è ammissibile ad intesa in quanto non si configura come attività di turismo rurale ma si presenta solo come attività di ristorazione (art. 8 L.R n. 27/1998).

Si fa presente inoltre che la documentazione prodotta è carente di elaborati progettuali idonei a rappresentare l’intervento proposto”.

nonché, con i motivi aggiunti depositati il 4/2/2009,

del provvedimento di diniego definitivo in data 19/1/2009 prot. n. 539..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Calasetta;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma della Sardegna;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18/02/2009 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che non sussistono i presupposti per l’adozione della richiesta misura cautelare tenuto conto che, anche a voler comprendere l’attività di sola ristorazione tra quelle di turismo rurale, l’intervento edilizio proposto si pone in contrasto con la vigente disciplina urbanistica comunale (delibera C.C. n. 48 del 18 giugno 1999) e regionale (art. 9 legge reg. n. 27/1998 e artt. 20 e 83 PPR).

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare in epigrafe.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/02/2009

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 18/2/2009 n.71 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti, est. Fera
AGRIARTE S.a.s. (Avv. A. Caggiula) c. Comune di Gallipoli (n.c.) e altri

sulla esecutività delle sentenze del Consiglio di Stato anche in caso di impugnativa in Cassazione per motivi di giurisdizione

Processo amministrativo – Appello – Sentenza – Impugnazione per Cassazione – Esecutività – Sussiste

Le decisioni del Consiglio di Stato, anche qualora siano impugnate in Cassazione per motivi inerenti la giurisdizione, sono esecutive e – come si desume indirettamente anche dall’art. 33 comma 4, l. Tar – per l’esecuzione delle stesse può proporsi ricorso per ottemperanza ai sensi dell’art. 27 n. 4, r.d. n. 1054 del 1924.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 4396 del 2008, proposto dalla

AGRIARTE S.a.s. di Carichino Cristina & C., rappresentata e difesa dall’Avv. Alfredo Caggiula, con domicilio eletto in Roma, via L. Mantegazza, 24 presso il cav. Luigi Gardin;

CONTRO

il Comune di Gallipoli, non costituito in giudizio;

i sigg. Sandro, Antonella e Cosimo Quintana, rappresentati e difesi dall’avv. Pantaleo E. Bacile, con domicilio eletto in Roma, P.za Sallustio, 9 presso l’avv. Bartolo Spallina;

nonché contro

Elisabetta Carichino, non costituita;

per l’ottemperanza

alla decisione del Consiglio di Stato, quinta sezione, 28/12/2007 n. 5811;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore all’udienza del 21 novembre 2008 il Consigliere Aldo Fera;

Uditi per le parti l’avv. Caggiula e l’avv. Nardelli per delega di Bacile, come indicato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Agriarte s.a.s. ha partecipato all’aggiudicazione della porzione di un fondo agricolo messo all’asta dal Comune di Gallipoli e, all’esito delle relative operazioni, si è collocata al secondo posto in graduatoria, dopo i sig.ri Quintana risultati i migliori offerenti. Con la decisione di cui all’epigrafe, in riforma della sentenza del Tar Puglia – Lecce – n. 2484/2007, questa sezione ha accolto il ricorso principale proposto da Agriarte s.a.s. ed ha dichiarato inammissibili il ricorso incidentale proposto dagli aggiudicatari e i ricorsi incidentali condizionati. La decisione ha ritenuto fondato il motivo di ricorso con il quale si sosteneva “che l’offerta degli aggiudicatari andava esclusa dalla gara per esser questa stata presentata senza il rispetto delle necessarie misure garantistiche in materia di chiusura.”

Contro la decisione in questione i sig.ri Quintana hanno proposto ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sostenendo che questo Consiglio di Stato aveva “ ampliato la portata di cui all’art. 37 RD 1054/1924 stabilendo l’inefficacia del ricorso incidentale in termini più ampi rispetto al dettato normativo esorbitando così dalla propria giurisdizione e finendo per sovrapporsi alla figura del legislatore”.

2. Oggetto del ricorso è la domanda proposta da Agriarte s.a.s. con cui, ai sensi dell’art. 33 della legge n, 1034/71 come riformato dall’art. 10 della legge n. 205/00, chiede che venga comunque ordinato all’amministrazione di prestare ottemperanza alla decisione specificata in rubrica, procedendo all’aggiudicazione in suo favore.

La ricorrente, premesso di aver notificato all’Amministrazione resistente, in data 19 marzo 2008, un atto di significazione e diffida, afferma che non è stata adottata dall’Amministrazione medesima alcuna concreta misura per conformare l’azione amministrativa al vincolo derivante dalla decisione d’appello.

Conclude quindi chiedendo, che questo Consiglio di Stato adotti le misure idonee ad assicurare l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, provvedendo fin d’ora, ove occorra, alla nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi della perdurante inerzia dell’Amministrazione resistente.

Sono costituiti in giudizio i sigg. Sandro, Antonella e Cosimo Quintana, che controbattono le tesi avversarie, eccependo in particolare l’inammissibilità del ricorso per ottemperanza, per le seguenti ragioni:

perché sulla decisione in questione, contro la quale è stato proposto ricorso davanti alla Corte di Cassazione, non si è formato il giudicato;

perché l’annullamento degli atti di gara è immediatamente satisfattivo e ripristinatorio della situazione lesa;

perché il giudice amministrativo non può stabilire il vincitore della gara, neppure in sede di giudizio di ottemperanza.

Concludono, infine, per il rigetto del ricorso.

DIRITTO

1. La società ricorrente, Agriarte s.a.s., chiede l’esecuzione della decisone specificata in rubrica, sulla quale pende ricorso davanti alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione proposto dalla parte controinteressata, sigg. Sandro, Antonella e Cosimo Quintana. La decisione in parola, in riforma della sentenza di primo grado, ha accolto il ricorso di Agriarte, seconda classificata, ed ha quindi annullato gli atti relativi all’aggiudicazione della porzione di un fondo agricolo messo all’asta dal Comune di Gallipoli, con l’assorbente motivazione che “che l’offerta degli aggiudicatari( i sigg. Quintana) andava esclusa dalla gara per esser questa stata presentata senza il rispetto delle necessarie misure garantistiche in materia di chiusura.”

L’azione qui proposta da Agriarte richiama l’art. 33 della legge n, 1034/71 come riformato dall’art. 10 della legge n. 205/2000.

2. Pregiudizialmente vanno esaminate le eccezioni dei sigg. Quintana, i quali sostengono che il ricorso per l’esecuzione della decisione di questa Sezione sarebbe inammissibile per una serie gradata di ragioni:

perché sulla decisione in questione, contro la quale è stato proposto ricorso davanti alla Corte di Cassazione, non si è formato il giudicato;

perché l’annullamento degli atti di gara è immediatamente satisfattivo e ripristinatorio della situazione lesa;

perché il giudice amministrativo non può stabilire il vincitore della gara, neppure in sede di giudizio di ottemperanza.

Nessuna di queste eccezioni, che possono essere esaminate in modo unitario, può essere condivisa.

L’assunto, infatti, si ispira alla giurisprudenza antecedente alle modifiche apportate al processo amministrativo dalla l. 21 luglio 2000 n. 205. Come già posto in luce dalla giurisprudenza della sezione, la nuova disciplina legislativa “nell’estendere all’esecuzione delle misure cautelari (art. 1) “i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato, di cui all’art. 27, primo comma, numero 4) del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato”, e nell’accordare analoghi poteri, per l’esecuzione delle sentenze di primo grado, non sospese dal Consiglio di Stato, in capo ai tribunali amministrativi regionali (art. 10) ha, da un lato, conferito concretezza alla nozione di esecutività delle pronunce giurisdizionali del giudice amministrativo (anche indipendentemente dal passaggio in giudicato), e ha, dall’altro, mutato la connotazione originaria della giurisdizione speciale di merito, attribuita al Consiglio di Stato dall’art. 27 r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, accostando, all’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi al giudicato quello, più generale, di dare esecuzione alle pronunce giurisdizionali dal giudice amministrativo e, in funzione di ciò, accentuando la natura “esecutiva” del processo ex art. 27, comma 1, n. 4 del testo unico delle legge sul Consiglio di Stato, che, resa esplicita nelle disposizioni contenute nell’art. 21, commi 14 e 15, del testo innovato dell’art. 21 l. n. 1034 del 1971 e nell’art. 33, comma 4 della stessa legge, non può non riconoscersi anche nel caso di decisione d’appello, nel senso che poteri analoghi spettano al giudice amministrativo anche ove si tratti di dare esecuzione alla sentenza di appello, senza che sia necessario (per promuoverne l’esercizio dei poteri ex art. 27 t.u. del 1924) che siano decorsi i termini per la proposizione del giudizio per cassazione; pertanto, in assenza di una espressa previsione in tal senso, e in vigenza di un generale rinvio alle norme del codice di procedura civile, deve farsi applicazione della regola fissata dall’art. 373 c.p.c., che, al comma 1, espressamente esclude che il ricorso per cassazione sospenda l’esecuzione della sentenza, attribuendo, eventualmente, allo stesso giudice che l’ha pronunciata, la possibilità di disporre, con ordinanza non impugnabile, “che l’esecuzione sia sospesa o che sia prestata congrua cauzione“. (Consiglio Stato , sez. V, 19 maggio 2007 , n. 2463).

Ne consegue, in primo luogo, che le decisioni del Consiglio di Stato, anche qualora siano impugnate in Cassazione per motivi inerenti la giurisdizione, sono certamente esecutive e – come si desume indirettamente anche dall’art. 33 comma 4, l. Tar – per l’esecuzione delle stesse può proporsi ricorso per ottemperanza ai sensi dell’art. 27 n. 4, r.d. n. 1054 del 1924.

In secondo luogo, che l’esecuzione della sentenza d’appello, ancorché disposta in via anticipatoria rispetto all’esito del ricorso davanti alla Corte di Cassazione, non si limita al solo effetto caducatorio ma si estende anche al conseguente effetto conformativo sull’ulteriore attività dell’amministrazione in sede di riesercizio del potere, poiché, in caso contrario non si comprenderebbe affatto la statuizione che attribuisce al giudice amministrativo il potere di esercitare in tale circostanza “i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all’articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e successive modificazioni”.

In terzo luogo, che, proprio il richiamo a quest’ultima norma fa sì che “il giudice amministrativo, in sede di giudizio di ottemperanza, può esercitare cumulativamente, ove ne ricorrano i presupposti, sia poteri sostitutivi che poteri ordinatori e cassatori e può, conseguentemente, integrare l’originario disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscono non mera « esecuzione », ma « attuazione » in senso stretto, dando luogo al cosiddetto giudicato a formazione progressiva.” (Consiglio Stato , sez. VI, 03 marzo 2008 , n. 796).

3. Venendo, ora, alla questione introdotta con il ricorso per l’esecuzione, Agriarte sostiene che l’amministrazione resistente non avrebbe provveduto a conformare la propria azione alla decisione, con la quale questa Sezione ha annullato gli atti relativi all’aggiudicazione della porzione di un fondo agricolo messo all’asta dal Comune di Gallipoli, motivata con la considerazione che “che l’offerta degli aggiudicatari( i sigg. Quintana) andava esclusa dalla gara per esser questa stata presentata senza il rispetto delle necessarie misure garantistiche in materia di chiusura.” Ed invero, concluso il giudizio, l’amministrazione soccombente è rimasta inerte anche dopo la notificazione, in data 19 marzo 2008, di un apposito atto di significazione e diffida.

Non v’è dubbio che, in esecuzione della decisione 28 dicembre 2007, n. 5811, l’amministrazione avrebbe dovuto rinnovare le operazioni di gara, riprendendo il procedimento dal momento in cui l’offerta presentata dai sigg. Quintana era stata illegittimamente ammessa e concluderlo, senza più considerare tale offerta, con aggiudicazione all’offerente che risulti aver presentato la migliore offerta valida.

4. Così precisati i criteri per l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, il Collegio, ritiene opportuno, per l’ipotesi del perdurare dell’inerzia dell’Amministrazione resistente, nominare un Commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Lecce o di un funzionario di prefettura da lui designato, il quale provvederà, in conformità ai criteri medesimi

Il compenso spettante al suddetto Commissario, determinato in € 2.000,00 (duemila) , è posto a carico dell’Amministrazione resistente.

Appare equo compensare tra le parti le spese del giudizio, salvo quelle relative al compenso eventualmente spettante al Commissario ad acta.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione V, pronunciando sul ricorso per l’ottemperanza in epigrafe, lo accoglie per quanto di ragione e, per l’effetto, assegna all’Amministrazione resistente il termine di 60 giorni, decorrenti dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, per dare completa ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, secondo i criteri di cui in premessa, e, nell’eventualità dell’inerzia dell’Amministrazione, nomina un Commissario ad acta, come specificato in motivazione, perché provveda in via sostitutiva nei successivi sessanta giorni.

Compensa fra le parti le spese del presente giudizio, salvo quelle eventualmente spettanti a titolo di compenso al Commissario ad acta, che determina in € 2.000,00 (duemila) , ed è posto a carico dell’Amministrazione resistente..

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 novembre 2001, con l’intervento dei signori:

Cesare Lamberti – Presidente
Aldo Fera – Consigliere estensore
Aniello Cerreto – Consigliere
Nicola Russo – Consigliere
Gabriele Carlotti – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il………………18/02/09………………..

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/2/2009 n.948 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti – Est. Fera
De Vizia Transfer S.p.a. (Avv. G. Contu) c/ Co.s.i.r. (Avv.ti A. Manzi e A. Rossi)

sulla necessità di impugnare con motivi aggiunti l’aggiudicazione di una gara intervenuta in pendenza del ricorso avverso l’esclusione di un concorrente

1. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Impugnazione – Aggiudicazione – In pendenza del ricorso – Motivi aggiunti – Proposizione – Necessità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Illegittimità – Risarcimento automatico del danno – Inammissibilità.

1. In tema di procedure di gara, l’impugnazione dell’esclusione va estesa, con lo strumento dei motivi aggiunti, anche all’aggiudicazione, non solo quando questa risulti disposta uno actu con l’esclusione, ma tutte le volte in cui essa intervenga e sia conosciuta prima della pronunzia sul relativo gravame. Infatti, in questo modo si garantisce il soddisfacimento di quelle esigenze di speditezza, di concentrazione processuale e di prevalenza della tutela in forma specifica che permeano e giustificano il peculiare regime normativo della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici (1).

2. In tema di procedure di gara, la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata in presenza della sola illegittimità dell’esclusione, non sussistendo un “danno risarcibile” connesso automaticamente a tale illegittimità (2). Infatti, l’annullamento dell’esclusione dalla gara, di per sé solo, non dà luogo al risarcimento del danno, ma solo alla concreta possibilità che l’interessato, attraverso il rinnovo delle operazioni di gara, possa quantomeno avere in astratto titolo all’aggiudicazione.

— *** —

(1) Cfr. Consiglio Stato , sez. V, 01 agosto 2007 , n. 4268.

(2) Cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 28 febbraio 2005 , n. 751.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso di opposizione di terzo n. 569 del 2008, proposto dalla

De Vizia Transfer s.p.a., rappresentata e difeso dall’avv. Giovanni Contu, domiciliato in Roma, via Massimi n. 154;

CONTRO

il Co.s.i.r. – Consorzio Servizi Imprese Riunite a r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi e Antonello Rossi e domiciliata presso il primo in Roma, via Federico Confalonieri 5;

E NEI CONFRONTI

del Comune di ORISTANO, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Segneri, domiciliato in Roma, via di San Basilio 61, presso lo studio “Eugenio Piccozza & associati”;

per la riforma

della decisione del Consiglio di Stato, V sezione, 7 novembre 2007, n. 5775 ;

Visto il ricorso per opposizione di terzo con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 21 novembre 2008 il Consigliere Aldo Fera;

Uditi per le parti l’avv. Luigi Manzi per delega dell’avv. Andrea Manzi e l’avv. Segneri per se e per delega dell’avv. Contu, come indicato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto del ricorso di opposizione di terzo proposta dalla De Vizia Transfer è la decisione specificata in rubrica, con la quale questa sezione, in accoglimento dell’appello proposto dalla società Rossato (in proprio e quale mandataria della “costituenda” associazione di imprese con la società Co.s.i.r. ), ha riformato la sentenza di primo grado ed ha annullato il provvedimento d’esclusione della ricorrente dalla gara indetta dal Comune di Oristano per l’appalto del servizio di nettezza urbana.

L’opponente, De Vizia Transfer s.p.a., premesso che non gli venne mai notificato alcun atto concernente tale giudizio e che, nelle more dell’appello davanti a questo Consiglio di Stato, la procedura di gara si concluse con l’aggiudicazione in suo favore, sostiene che il ricorso dalla società Rossato non poteva essere accolto ma avrebbe dovuto essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, non avendo la ricorrente esteso l’impugnazione all’aggiudicazione definitiva, cioè all’atto conclusivo dell’intero procedimento.

Contesta poi, nel merito, le motivazioni contenute nella decisione, sostenendo l’infondatezza dell’appello proposto dalla società Rossato.

Conclude, quindi, chiedendo, in riforma della decisione opposta, che venga dichiarata l’improcedibilità o, in subordine, il rigetto del ricorso di primo grado.

E’ costituito in giudizio il Comune di Oristano, che aderisce alle impostazioni della opponente e conclude per l’accoglimento del ricorso per opposizione.

E’ costituita in giudizio la società Co.s.i.r., che eccepisce, in via preliminare, la tradività del ricorso per opposizione di terzo ed il difetto di interesse della De Vizia Transfer. Nel merito contesta le tesi avversarie e conclude per il rigetto del ricorso.

DIRITTO

1. Oggetto del ricorso di opposizione di terzo, proposto dalla De Vizia Transfer è la decisione specificata in rubrica, con la quale questa sezione, in accoglimento dell’appello proposto dalla società Rossato (in proprio e quale mandataria della “costituenda” associazione di imprese con la società Co.s.i.r. ), ha riformato la sentenza di primo grado ed ha annullato il provvedimento d’esclusione della ricorrente dalla gara indetta dal Comune di Oristano per l’appalto del servizio di nettezza urbana. Al giudizio non ha partecipato, non essendogli stati notificati gli atti introduttivi né eventuali motivi aggiunti, l’attuale ricorrente in opposizione, che però, nelle more dell’appello, è risultata vincitrice della gara ed aggiudicataria definitiva del servizio.

2. In via preliminare, vanno esaminate le eccezioni prospettate dalla Co.s.i.r. , secondo la quale l’opposizione sarebbe tardiva, perché proposta oltre il temine dimidiato ( ex art. 23 bis legge n. 1034 del 1971) per la proposizione dell’appello, decorrente dalla conoscenza della sentenza, ed inoltre inammissibile, perché all’epoca della notificazione del ricorso di primo grado la società non era tecnicamente un controinteressato pretermesso.

Entrambe le eccezioni vanno entrambe disattese, in quanto infondate.

La prima trascura il fatto che, a parte ogni considerazione sull’applicabilità del termine dimidiato ex art. 23 bis legge n. 1034 del 1971 anche al rimedio dell’opposizione di terzo, nel caso di specie non è stata fornita alcuna prova della data in cui la De Vizia Transfer ha avuto piena conoscenza della decisione in questione.

La seconda è basata su di una lettura riduttiva dell’opposizione di terzo, che, in realtà, non è uno strumento per tutelare solo i controinteressati pretermessi, ma anche i controinteressati sopravvenuti, i controinteressati non facilmente identificabili, e in generale i terzi titolari di una situazione giuridica autonoma e incompatibile rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza opposta (Consiglio di Stato, IV 23 settembre 2004, IV 3 maggio 1999, n. 773; IV, 22 gennaio 1999, n. 55; IV 11 febbraio 1998, n. 263; IV, 20 maggio 1996, n. 655).

Nel caso di specie, seppur all’atto della proposizione del ricorso avverso l’esclusione dalla gara, la De Vizia Transfer era titolare di un interesse di mero fatto a contrastare l’azione della società Rossato, nel corso del giudizio di appello, l’interesse ha acquistato una valenza giuridica a seguito dell’aggiudicazione definitiva, che ne legittimava la presenza nel giudizio quale controinteressato sopravvenuto e che ne legittima oggi l’intervento in opposizione di terzo.

3. Nel merito, il ricorso è fondato.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, è ferma nel ritenere che, anche se “l’esclusione dalla gara può (e anzi deve) essere gravata prima dell’aggiudicazione; nell’attuale assetto del sistema di tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici (quale esso risulta anche dai principi di derivazione comunitaria), deve essere affermato il principio che l’impugnazione dell’esclusione va estesa, con lo strumento dei motivi aggiunti, anche all’aggiudicazione, non solo quando questa risulti disposta uno actu con l’esclusione, ma tutte le volte in cui essa intervenga e sia conosciuta prima della pronunzia sul relativo gravame. È solo questa infatti la via per garantire il soddisfacimento di quelle esigenze di speditezza, di concentrazione processuale e di prevalenza della tutela in forma specifica che permeano e giustificano il peculiare regime normativo della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici.” (Consiglio Stato , sez. V, 01 agosto 2007 , n. 4268).

Nel caso di specie, come correttamente affermato dal ricorrente in opposizione, l’avvenuta aggiudicazione definitiva “era stata portata a conoscenza di controparte, sia mediante deposito del relativo provvedimento nel giudizio n. 5666/06 conclusosi con la sentenza del Consiglio di Stato oggi opposta, sia attraverso comunicazione diretta da parte del comune di Oristano.” Ma non risulta sia stato proposto da parte della società Rossato autonomo ricorso davanti al Tar Sardegna, con contestuale richiesta di sospensione del giudizio di appello.

Sostiene, tuttavia, la Co.s.i.r. che l’improcedibilità del ricorso sarebbe impedita dal fatto che, seppur il ricorrente non può più aspirare ad ottenere il bene della vita cui tendeva l’azione giudiziaria, cioè l’aggiudicazione del servizio, tuttavia residua, comunque, un interesse all’accertamento dell’illegittimità della sua esclusione dalla gara ai fini esclusivamente risarcitori.

L’assunto non può essere condiviso, giacché l’annullamento dell’esclusione dalla gara, di per sé solo, non dà luogo al risarcimento del danno, ma solo in una fattispecie concreta nella quale l’interessato dimostri la concreta possibilità, attraverso il rinnovo delle operazioni di gara, di poter quantomeno avere in astratto titolo all’aggiudicazione. In tal senso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare come “la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata in presenza della sola illegittimità dell’ esclusione , non rilevando al momento un ” danno risarcibile” connesso direttamente a tale illegittimità.” (Consiglio Stato , sez. IV, 28 febbraio 2005 , n. 751).

Ora, nel caso di specie, la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, per fatto dipendente dal ricorrente, impedisce di far valere il vizio, riscontrato dalla decisione in epigrafe sull’esclusione della società Rossato, sul provvedimento di aggiudicazione definitiva, divenuto ormai inoppugnabile.

Il ricorso in opposizione di terzo, pertanto, deve essere accolto.

Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , in riforma della propria decisione 7 novembre 2007, n. 5775, dichiara improcedibile il ricorso di primo grado.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 21 Novembre 2008 con l’intervento dei sigg.:

Pres. Cesare Lamberti

Cons. Aldo Fera Est.

Cons. Aniello Cerreto

Cons. Nicola Russo

Cons. Gabriele Carlotti

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il………………18/02/09………………..

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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