Pres. Mastrocola, est. Dell’Olio
Società cooperativa palmy e Domenico dell’Aversano Orabona (Avv. Giuseppe Criscuolo) c. Ministero dell’Interno – Prefettura di Cosenza, U.T.G. (Avvocatura Distrettuale) e c. Comune di Casagiove (n.c.) nei confronti di E.P. S.p.A. (n.c.)

sull’annullamento dell’informativa antimafia e del conseguente provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di un appalto per la refezione nelle scuole

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia ex art. 4 D.Lgs. 490/1994 – Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/90 – Non sussiste – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Provvedimento di risoluzione del contratto – Motivato per relationem sulla scorta di un’informativa antimafia – Allegazione dell’informativa al provvedimento – Non è necessaria – Ragioni – E’ sufficiente la disponibilità del provvedimento.

3. Contratti della P.A. – Contratto di appalto – Informazioni antimafia – Conseguenze – Risoluzione del contratto.

4. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Emessa sulla scorta di contiguità dell’amministratore unico con gli ambienti criminali – Irrilevanza dell’esperienza professionale dell’azienda – Ragioni.

5. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Emessa sulla scorta di un procedimento penale non concluso con sentenza definitiva – Legittimità – Sussiste – Ragioni – Sono sufficienti gli elementi indiziari.

1. E’ legittimamente emessa l’informativa antimafia che non sia stata preceduta da una comunicazione di avvio del procedimento, atteso che il provvedimento prefettizio ha finalità di tutela antimafia e quindi è contrassegnato da riservatezza e urgenza. (1)

2. Nel caso di un’informativa antimafia, è legittima la revoca di aggiudicazione di una gara d’appalto che contenga in motivazione i soli estremi del provvedimento prefettizio, atteso che secondo il concetto di disponibilità, di cui all’art. 3 L. 241/90, non è necessario che l’atto amministrativo menzionato per relationem sia allegato al documento o in esso integralmente riportato, ma è sufficiente che esso sia conoscibile al destinatario ed eventualmente acquisibile con una procedura di accesso agli atti. (2)

3. Nel caso di un’informativa antimafia emessa prima della stipula del contratto di appalto, la stazione appaltante non è tenuta a valutare la sussistenza dei presupposti per continuare il rapporto, in quanto non ha margini discrezionali circa la revoca dell’aggiudicazione che è un comportamento doveroso ai sensi dell’art. 10, comma 2, D.P.R. 252/1998.

4. E’ legittima l’informativa antimafia emessa a carico di una ditta il cui amministratore versi in situazioni di contiguità con gli ambienti della criminalità organizzata, anche nel caso in cui la gestione economica dell’azienda sia lineare e la stessa abbia notevole esperienza professionale, atteso che tali caratteristiche non sono sufficienti a scongiurare l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, pericolo sussistente anche in presenza di mere frequentazioni o situazioni di convivenza con gli ambienti criminali. (3)

5. Lo scopo dell’informativa antimafia è la massima anticipazione dell’azione di prevenzione, pertanto, la stessa può prescindere dall’accertamento della rilevanza penale dei fatti ma può fondarsi anche su elementi solo sintomatici ed indiziari. Pertanto è legittima l’informativa emessa a carico di una ditta il cui amministratore unico sia stato coinvolto in un procedimento penale per favoreggiamento ad un clan camorristico, anche se tale procedimento non si sia concluso con una sentenza di condanna. (L’informativa impugnata si fondava altresì su legami di parentela con due soggetti appartenenti alla criminalità organizzata nonché sull’avvenuta sottoposizione dell’amministratore unico ad altri provvedimenti interdittivi nell’ambito di due diverse società.

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(1) cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 febbraio 2008 n. 756; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2007 n. 3126 e 28 febbraio 2006 n. 851.

(2) cfr. T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 21 febbraio 2002 n. 1002.

(3) cfr. TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 13 gennaio 2006 n. 38; TAR Campania Napoli, Sez. I, 19 gennaio 2004 n. 115; C.G.A. Sicilia, 24 novembre 2009 n. 1129; Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 agosto 2006 n. 4737; Consiglio di Stato, Sez. V, 3 ottobre 2005 n. 5247; TAR Lazio Roma, Sez. II, 9 novembre 2005 n. 10892.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3320 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
SOCIETA’ COOPERATIVA PALMY e DOMENICO DELL’AVERSANO ORABONA, rappresentati e difesi dall’Avv. Giuseppe Criscuolo, con il quale sono elettivamente domiciliati presso la Segreteria di questo Tribunale;

– MINISTERO DELL’INTERNO e PREFETTURA – U.T.G. DI COSENZA, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale sono domiciliati per legge in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;
– COMUNE DI CASAGIOVE, non costituito in giudizio;

E.P. S.p.A., non costituita in giudizio;

quanto al ricorso introduttivo:

a) della determinazione dirigenziale del Comune di Casagiove n. 594 del 25 giugno 2012, con la quale, in virtù di informativa interdittiva della Prefettura di Cosenza, è stata revocata l’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica disposta in favore della società ricorrente ed è stato riaggiudicato il servizio stesso alla seconda classificata E.P. S.p.A.;

b) dell’informativa della Prefettura di Cosenza prot. n. 18103/2012/Area I/Ant. del 15 maggio 2012, recante la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa a carico della società ricorrente;

c) della nota della Stazione Appaltante Unica della Provincia di Caserta prot. n. 1773 del 3 maggio 2012, con la quale è stata trasmessa al Comune di Casagiove l’informativa prefettizia di cui sopra;

d) di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

e) degli atti impugnati con il ricorso introduttivo;

f) della nota del Comando Provinciale Carabinieri di Caserta n. 0238783/5-2 di prot. “P” del 23 aprile 2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2013 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società ricorrente ed il suo amministratore unico, Sig. Domenico Dell’Aversano Orabona, impugnano, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, gli atti in epigrafe indicati lamentando essenzialmente l’illegittimità dell’informativa prefettizia interdittiva del 15 maggio 2012 e della consequenziale determinazione comunale di revoca dell’aggiudicazione, e deducendo una serie di vizi attinenti alla violazione dell’art. 24 della Costituzione, alla violazione della normativa in tema di informazioni antimafia e della legge sul procedimento amministrativo, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.

Resistono il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Cosenza, eccependo nei propri scritti difensivi l’infondatezza del gravame.

Parte ricorrente insiste nelle proprie tesi con memoria difensiva depositata il 21 settembre 2013, nella quale formula anche una nuova censura.

Gli altri soggetti intimati non si sono costituiti.

La causa, dopo l’espletamento di incombenti istruttori, è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica del 23 ottobre 2013.

2. È opportuno precisare, in punto di fatto, che la gravata informativa prefettizia poggia sostanzialmente su quattro gruppi di circostanze ritenute significative del pericolo di infiltrazioni mafiose nei confronti della società ricorrente, tutte attinenti alla posizione dell’amministratore unico, il quale (cfr. parte motivazionale del provvedimento):

a) è coinvolto, a seguito di deferimento del giugno 2006 dell’Arma dei Carabinieri, in un procedimento penale perché ritenuto responsabile di favoreggiamento personale al fine di agevolare il clan camorristico dei Casalesi;

b) è stato destinatario di provvedimenti interdittivi antimafia nell’ambito di altre due società;

c) risulta coniugato con la sorella di personaggio gravato da numerosissimi precedenti penali e di altro soggetto ritenuto affiliato al clan camorristico Puca, deceduto a seguito di un agguato di stampo camorristico;

d) è gravato da svariati precedenti di polizia e, con decreto del giugno 1989 del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, è stato destinatario della misura di prevenzione della sorveglianza speciale di p.s. perché ritenuto appartenente ad organizzazioni criminali di tipo camorristico.

3. Ciò premesso, si può dare corso allo scrutinio delle doglianze articolate in gravame.

Con una prima censura parte ricorrente stigmatizza l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, che le avrebbe precluso la possibilità di far emergere elementi rilevanti ai fini delle determinazioni finali dell’amministrazione comunale.

La censura non convince.

Il Collegio condivide il consolidato orientamento della giurisprudenza, che non ravvisa la necessità del previo intervento della comunicazione di avvio del procedimento in occasione dell’emissione dell’informativa interdittiva e dei conseguenti provvedimenti incidenti sul rapporto concessorio e/o contrattuale, poiché nella specie si tratta di procedimenti in materia di tutela antimafia, come tali caratterizzati intrinsecamente da riservatezza ed urgenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 febbraio 2008 n. 756; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2007 n. 3126 e 28 febbraio 2006 n. 851).

3.1 Con una seconda censura parte ricorrente si duole della carenza motivazionale da cui sarebbe affetto il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, che non consentirebbe di cogliere gli elementi di controindicazione accertati nello specifico, atteso anche il mancato richiamo espresso delle ragioni poste a base dell’informativa interdittiva, individuata nei soli estremi e non nel contenuto.

La censura non ha pregio.

L’amministrazione comunale ha assolto congruamente il proprio onere motivazionale facendo riferimento per relationem all’informativa interdittiva, di per sé comprovante la sussistenza del pericolo di infiltrazioni mafiose.

Si osserva che non può essere lamentata la mancata disponibilità del testo dell’informativa.

Infatti, il concetto di disponibilità, di cui all’art. 3 della legge n. 241/1990, comporta non che l’atto amministrativo menzionato per relationem debba essere unito imprescindibilmente al documento o che il suo contenuto debba essere riportato testualmente nel corpo motivazionale, bensì che esso sia reso disponibile a norma di legge, vale a dire che possa essere acquisito utilizzando il procedimento di accesso ai documenti amministrativi, laddove concretamente esperibile. In altri termini, detto obbligo determina che la motivazione per relationem del provvedimento debba essere portata nella sfera di conoscibilità legale del destinatario, con la conseguenza che in tale ipotesi è sufficiente che siano espressamente indicati gli estremi o la tipologia dell’atto richiamato, mentre non è necessario che lo stesso sia allegato o riprodotto nel suo contenuto, dovendo essere messo a disposizione ed esibito ad istanza di parte (cfr. T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 21 febbraio 2002 n. 1002).

3.2 Con una terza censura i ricorrenti denunciano l’omessa valutazione, da parte dell’amministrazione comunale, della sussistenza dei presupposti per proseguire o meno il rapporto contrattuale in itinere.

La doglianza non merita condivisione, giacchè in caso di emissione di informativa interdittiva prima della stipula del contratto, come avvenuto nella fattispecie, l’amministrazione non gode di alcun margine di apprezzamento discrezionale circa la revoca dell’atto di affidamento dell’appalto, che si presenta doverosa giusta quanto prescritto dall’art. 10, comma 2, del d.P.R. n. 252/1998.

3.3 Con una quarta censura si lamenta la carenza di istruttoria per insussistenza degli indici di condizionamento mafioso, che sarebbero smentiti dalla linearità della gestione economica della società ricorrente e dall’esperienza professionale acquisita dalla stessa nel settore degli appalti pubblici.

La doglianza non ha pregio.

Vale osservare che l’esistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa non presuppone necessariamente stabili relazioni economiche con malavitosi, essendo sufficienti anche mere frequentazioni, situazioni di convivenza e/o di condivisione di interessi, e che le forme di contiguità con gli ambienti della criminalità organizzata possono anche prescindere dalle situazioni di dipendenza economica e trovare giustificazione in altre contingenze. Infine, si ammanta di neutralità l’esperienza professionale acquisita nel settore, al pari di ogni comportamento rientrante nell’ordinario dipanarsi delle relazioni sociali.

4. Con altra censura viene imputato all’informativa il difetto di istruttoria e di motivazione, sulla scorta dell’assunto che l’autorità prefettizia avrebbe addotto elementi di controindicazione privi di univocità, insufficienti a far palesare la sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Le critiche attoree tendono ad evidenziare, nel percorso valutativo compiuto dalla Prefettura, le seguenti anomalie: a) l’amministratore unico non ha subito alcun processo e/o condanne per favoreggiamento personale aggravato dal fine mafioso, come comprovato dalle certificazioni dei carichi pendenti e del casellario giudiziale; b) le informative interdittive antimafia che hanno colpito l’amministratore unico poggiano esclusivamente su vicende che riguardano persone a lui legate da vincoli di parentela; c) non si è tenuto conto che il mero rapporto di parentela con persone ritenute contigue agli ambienti malavitosi, nella fattispecie i cognati dell’amministratore unico, è inidoneo a giustificare da solo la presenza di un pericolo di condizionamento mafioso; d) all’amministratore unico sono stati contestati solo due incontri con personaggi sospetti, che per la loro occasionalità e risalenza nel tempo non possono assurgere ad ipotesi di frequentazione e che, comunque, hanno riguardato individui oggetto di mere informazioni di polizia; e) l’amministratore unico non è mai stato destinatario di alcuna misura di prevenzione, come dimostrato dalle certificazioni del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere e della Questura di Caserta prodotte in atti.

4.1 Pure tale complessa censura non merita condivisione.

La giurisprudenza che si è occupata della materia, condivisa da questo Collegio (cfr. per tutte TAR Campania Napoli, Sez. I, 8 novembre 2005 n. 18714), ha avuto modo di sottolineare che i tratti caratterizzanti l’istituto dell’informativa prefettizia, di cui agli artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 del d.P.R. n. 252/1998, ruotano intorno ai seguenti concetti:

– si tratta di una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale e che prescinde dall’accertamento in sede penale di uno o più reati connessi all’associazione
– è sufficiente il “tentativo di infiltrazione” avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 maggio 2005 n. 2796 e 13 ottobre 2003 n. 6187);

– tale scelta è coerente con le caratteristiche fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso, che non necessariamente si concreta in fatti univocamente illeciti, potendo fermarsi alla soglia dell’intimidazione, dell’influenza e del condizionamento latente
– la formulazione generica, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa rilevante ai fini del diritto comporta l’attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento;

– l’ampia discrezionalità di apprezzamento riservata al Prefetto genera, di conseguenza, che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamen
Si è ritenuto inoltre, con riguardo alle informative di cui all’art. 10, comma 7, lettera c), del d.P.R. n. 252/1998 (tra le quali rientra quella di specie), che, essendo fondate le medesime su valutazioni discrezionali non ancorate a presupposti tipizzati, i tentativi di infiltrazione mafiosa possono essere desunti anche da parametri non predeterminati normativamente; tuttavia, onde evitare il travalicamento in uno “stato di polizia” e per salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, si è precisato che non possono reputarsi sufficienti fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, occorrendo l’individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con la criminalità organizzata (cfr. TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 13 gennaio 2006 n. 38; TAR Campania Napoli, Sez. I, 19 gennaio 2004 n. 115).

In particolare, con riferimento agli elementi di fatto idonei a sorreggere l’impianto probatorio delle informative de quibus, la giurisprudenza ha sottolineato che in tali ipotesi il Prefetto, anziché limitarsi a riscontrare la sussistenza di specifici elementi (come avviene per gli accertamenti eseguiti ai sensi dell’art. 10, comma 7, lettere a) e b), del d.P.R. n. 252/1998), deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali nelle funzioni della pubblica amministrazione; pertanto, si può ravvisare l’emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé e per sé privi dell’assoluta certezza – quali una condanna non irrevocabile, l’irrogazione di misure cautelari, il coinvolgimento in un’indagine penale, collegamenti parentali, cointeressenze societarie e/o frequentazioni con soggetti malavitosi, dichiarazioni di pentiti – ma che, nel loro insieme, siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, di soggetti legati ad organizzazioni mafiose; si è precisato, più in particolare, che il giudizio espresso dall’autorità prefettizia sui tentativi di infiltrazione mafiosa ha natura globale e sintetica sull’affidabilità dell’impresa nel suo insieme, per cui i singoli elementi dai quali deriva l’apprezzamento non vanno presi in considerazione separatamente, ma devono essere piuttosto valutati per la loro incidenza complessiva sulle conclusioni espresse nell’informativa (cfr. C.G.A. Sicilia, 24 novembre 2009 n. 1129; Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 agosto 2006 n. 4737; Consiglio di Stato, Sez. V, 3 ottobre 2005 n. 5247; TAR Lazio Roma, Sez. II, 9 novembre 2005 n. 10892).

4.2 Orbene, calando i superiori orientamenti giurisprudenziali al caso concreto, deve essere sconfessata la tesi dei ricorrenti volta ad evidenziare gli errori istruttori e motivazionali da cui sarebbe inficiata la gravata informativa prefettizia.

Al contrario, le valutazioni della Prefettura di Cosenza risultano sorrette da un quadro indiziario sufficientemente preciso e concordante, che non trae forza da semplici sospetti o congetture ma risulta ben tratteggiato nella stessa parte motiva dell’interdittiva e nel rapporto informativo del Comando Provinciale Carabinieri di Caserta (nota n. 0238783/5-2 di prot. “P” del 23 aprile 2012).

Nel dettaglio, si presenta correttamente argomentata, da parte dell’autorità prefettizia e di quella di polizia, la sussistenza degli elementi di fatto da cui sono stati desunti i tentativi di infiltrazione mafiosa, atteso che nel caso di specie gli accertamenti condotti sulla società ricorrente, pur non facendo palesare situazioni di effettiva e conclamata infiltrazione mafiosa, hanno dato conto della presenza di circostanze poste alla soglia, giuridicamente rilevante, dell’influenza e del condizionamento latente dell’attività d’impresa da parte delle organizzazioni criminali.

4.3 Al riguardo assumono valore pregnante, come fattori di controindicazione, i seguenti aspetti inerenti alla persona dell’amministratore unico: i) il coinvolgimento in un procedimento penale per favoreggiamento personale al fine di agevolare un clan camorristico; ii) l’avvenuta sottoposizione ad altri provvedimenti interdittivi antimafia nell’ambito di due diverse società; iii) il rapporto di parentela, rectius di affinità, esistente con due personaggi appartenenti agli ambienti della criminalità, anche organizzata, che, essendo corroborato dalle circostanze indicative sopra descritte, assurge ad elemento idoneo a completare il quadro indiziario del pericolo di permeabilità mafiosa.

4.4 Vale rilevare che, a termini dell’art. 10, comma 7, del d.P.R. n. 252/1998, le informative antimafia possono ben fondarsi su accertamenti che prescindono dagli eventi processuali destinati a confluire nelle certificazioni penali, e che danno conto di situazioni di pericolo infiltrativo poste anche al di sotto del penalmente rilevante in termini di rinvio a giudizio e/o di condanna subita, come ha avuto modo di precisare il massimo giudice amministrativo quando ha condivisibilmente affermato che la norma introduttiva dell’informativa prefettizia “si spiega nella logica di una anticipazione della soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto della criminalità organizzata, in guisa da prescindere da soglie di rilevanza probatorie tipiche del diritto penale, per cercare di cogliere l’affidabilità dell’impresa (…) complessivamente intesa. (…) E tanto specie se si pone mente alla circostanza prima rimarcata che le cautele antimafia non obbediscono a finalità di accertamento di responsabilità, bensì di massima anticipazione dell’azione di prevenzione, rispetto alla quale sono per legge rilevanti fatti e vicende anche solo sintomatici ed indiziari, al di là dell’individuazione di responsabilità penali.” (così Consiglio di Stato, n. 2867/2006 cit.).

4.5 Le ragioni che hanno giustificato l’emissione delle precedenti informative interdittive antimafia a carico dell’amministratore unico non possono essere sindacate in questa sede, esulando tali informative dall’odierna cognizione: pertanto, esse conservano intatta tutta la loro portata indiziante ai fini della sussistenza del pericolo infiltrativo.

Inoltre, si ribadisce che l’evidenziato rapporto di affinità sospetto, di per sé non rilevante, si configura nel caso specifico come elemento di completamento di un quadro indiziario già significativo.

4.6 E’ inconferente ogni rilievo attinente alle frequentazioni dell’amministratore unico, giacchè, come sopra chiarito, la gravata informativa prefettizia è fondata su ben altri elementi indizianti.

Si rimarca al riguardo che gli incontri da questo intrattenuti, sebbene siano stati oggetto di menzione nel rapporto informativo dei Carabinieri, sono stati espunti dal corredo motivazionale dell’informativa evidentemente perché ritenuti poco significativi.

4.7 Le considerazioni sopra svolte rivestono ruolo assorbente nell’individuazione dei tentativi di infiltrazione mafiosa e rendono ininfluente la rimanente contestazione attorea, diretta a svalutare la rilevanza indiziante della descritta misura di prevenzione. Infatti, soccorre in merito il fondamentale principio giurisprudenziale secondo il quale, laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2013 n. 1373 e 27 settembre 2004 n. 6301; Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 luglio 2010 n. 4243).

5. In ultimo, nella memoria depositata il 21 settembre 2013, parte ricorrente formula ulteriore censura con cui denuncia la sussistenza nella gravata informativa interdittiva di ulteriori vizi motivazionali ed istruttori, asseritamente scaturenti dalla mancata considerazione di alcuni esposti presentati all’autorità giudiziaria ed a quella prefettizia.

La prefata doglianza è inammissibile in quanto è stata dedotta in un mero atto difensivo non notificato alle controparti, in dispregio delle regole del contraddittorio processuale.

6. In conclusione, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere respinto per infondatezza.

Sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della delicatezza della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/12/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 18/12/2013 n.5794 proviene da Giustamm.

Pres. Franco Bianchi, est. Ivo Correale
Istituto di Vigilanza dell’Urbe Spa e Securitas Metronotte Srl, in proprio e nella qualità di mandanti dell’ATI costituenda con Securpol Group Srl (Avv. Fabio Mastrocola) c. Enea – Agenzia Nazionale per le Nuove Tecnologie, l’Energia e lo Sviluppo Economico Sostenibile (Avvocatura Generale dello Stato), Sipro – Sicurezza Professionale Srl Unipersonale (Avv.ti Francesco Paoletti ed Emanuela Paoletti)

1. Giustizia amministrativa – Processo – Ricorso principale e ricorso incidentale cd “escludente”- Ordine di trattazione – Prioritario esame del ricorso incidentale “escludente”- Obbligo- Sussiste

2. Contratti della p.a.- Appalto – Gara – Dichiarazione requisiti di moralità professionale- Art. 38 co.1 lett. b) e c) D.Lgs. n.163/2006- Socio unico persona fisica e/o Socio di maggioranza – Definizione – Obbligo – Sussiste

3.Contratti della p.a.- Appalto – Gara- Artt. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, T.U. 28 dicembre 2000 n. 445 – Copia fotostatica del documento d’identità per comprovare la riferibilità della dichiarazione alla persona fisica- E’ sufficiente

4. Contratti della p.a.- Appalto- Servizi pubblici- Dichiarazione di sopralluogo- Funzione – Precludere all’appaltatore contestazioni sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi –Forme libere- Impresa in r.t.i.- Obbligo di sopralluogo – Mandante e mandataria – Non sussiste

1. Nel processo amministrativo, qualora siano presenti un ricorso principale e un ricorso incidentale c.d. “escludente”, nell’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano più di due, coincidenti con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario-ricorrente incidentale, il Collegio deve procedere al prioritario esame del ricorso incidentale “escludente”.

2. In relazione all’obbligo di dichiarazione ex art. 38 co.1 lett. b) e c) D.Lgs. n.163/2006, con riferimento alle imprese societarie, il controllo sui requisiti di ordine generale deve essere esteso al socio unico persona fisica e al socio di maggioranza della società, da intendersi quale socio titolare di più del 50% del capitale sociale, o ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%, ovvero a coloro che pur non ricoprendo formalmente la carica di amministratori, rivestono un sostanziale controllo della compagine sociale e una posizione tale da poter influire direttamente sulla gestione aziendale.(2)

3. In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, la funzione essenziale dell’allegazione della copia fotostatica del documento d’identità per comprovare la riferibilità della dichiarazione alla persona fisica, di cui agli artt. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, T.U. 28 dicembre 2000 n. 445, può ritenersi soddisfatta qualora l’identità del dichiarante sia comunque dimostrata in maniera incontroversa ovvero non risulti provata la circostanza contraria della non riconducibilità alla società interessata e al suo rappresentante legale (3).

4. Nelle gare di appalto di opere pubbliche, la funzione della dichiarazione di sopralluogo è unicamente quella di precludere all’appaltatore contestazioni basate sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilità di modifiche contrattuali in sede di esecuzione, per cui l’onere posto a carico dell’Impresa di visitare i luoghi dell’appalto prima di formulare la propria offerta è posto essenzialmente a garanzia dell’Amministrazione. Ne deriva che, non esiste alcun obbligo di sopralluogo, a pena di esclusione, in capo sia alla mandante e alla mandataria di un r.t.i., atteso l’impresa concorrente in r.t.i. può assolvere al relativo sopralluogo con libertà di forme. (4)

— *** —

(1). Cfr: Consiglio di Stato, Ad.Pl. sentenza n.4/2011;

(2). Cfr: TAR Puglia, Ba, Sez. II, 28.11.13, n. 1598;

(3). Cfr: Tar Lazio, Sez. III ter, 23.3.12, n. 2750;

(4). Cfr: C.G.A.R.S., 27.11.13, n.901

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3541 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Istituto di Vigilanza dell’Urbe Spa e Securitas Metronotte Srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., in proprio ed in qualità di mandanti dell’ATI costituenda con Securpol Group Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Fabio Mastrocola, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via G.G. Belli, 39;

Enea – Agenzia Nazionale per le Nuove Tecnologie, l’Energia e lo Sviluppo Economico Sostenibile, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Sipro – Sicurezza Professionale Srl Unipersonale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Paoletti ed Emanuela Paoletti, con domicilio eletto presso la seconda in Roma, via G. Bazzoni, 3;
Barani Group Italia Security & Safety Srl;

1) della determinazione di aggiudicazione definitiva all’ATI contro interessata SIPRO-BARANI dell’appalto “per il servizio di vigilanza del C.R. Casaccia e della sede legale dell’Agenzia e gestione e manutenzione del sistema rilevamento automatico intrusioni del C.R. Casaccia” (disposizione Commissariale n. 103/2013/COMMA) e della relativa nota prot. ENEA/2013/11763/CAS-SIC, comunicata in data 7.3.2013; 2) della successiva nota del 15.3.2013 (Prot. ENEA/2013/15123/CAS-SIC), 3) della comunicazione di aggiudicazione provvisoria dell’11.1.2013 (prot. ENEA/2012/1359/CAS-SIC); 4) della nota del 21.3.2013 (prot. ENEA/2013/16383/CAS-SIC) e del verbale di accesso agli atti del 28.3.2013, nella parte in cui si diniega accesso alle giustificazioni dell’offerta economica dell’ATI aggiudicataria, in quanto pretestuosamente ritenute coperte da un apodittico e non meglio comprovato segreto tecnico-commerciale, 5) di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con particolare riguardo ai verbali di gara nelle parti in cui ritengono congrua l’offerta presentata dall’ATI contro interessata ed omettono di disporne l’esclusione dalla procedura e a tutti gli atti prodromici all’eventuale stipula, nelle more, del contratto di appalto

nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato con l’odierna controinteressata

e per la condanna

dell’Ente intimato al risarcimento danni in forma specifica o comunque per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Enea – Agenzia Nazionale per le Nuove Tecnologie, l’Energia e lo Sviluppo Economico Sostenibile e della Sipro – Sicurezza Professionale Srl, con la relativa documentazione;

Visto il ricorso incidentale della Sipro – Sicurezza Professionale Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del 4 dicembre 2013 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

Rilevato che, ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a., nelle cause di cui all’art. 119, comma 1, lett. a), la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’art. 74 c.p.a.;

Rilevato che, con ricorso a questo Tribunale, notificato il 9 aprile 2013 e depositato il successivo 18 aprile, la Istituto di Vigilanza dell’Urbe spa e la Securitas Metronotte srl, quali mandanti del costituendo r.t.i. con Securpol Group srl, chiedevano l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti in epigrafe che avevano portato all’aggiudicazione in favore della controinteressata dell’appalto pure in epigrafe indicato, ove il suddetto r.t.i. si era classificato secondo in graduatoria;

Rilevato che le ricorrenti, dopo aver illustrato le modalità con cui era stato consentito parziale accesso agli atti di gara, lamentavano in sintesi quanto segue: “Violazione e/o falsa applicazione della normativa in materia di accesso agli atti di gara (legge 241/1990 e art. 13, comma 5 e comma 6, d.lgs. 163/2006) – Istanza ai sensi dell’art. 116 c.p.a.”, in quanto era stata rilasciata solo parziale documentazione di gara in relazione alla valutazione dell’offerta economica dell’aggiudicataria; “1) Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (punti C e G del disciplinare di gara). Eccesso di potere e carenza di istruttoria. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti e dell’art. 97 della Costituzione”, in quanto nonostante l’espressa previsione di esclusione il previsto sopralluogo non era stato svolto da tutte le impresi componenti il r.t.i. aggiudicatario ma dalla sola mandataria in assenza anche di espressa delega da parte della mandante, “2)Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (lettere s e t del punto C del disciplinare di gara) in riferimento al possesso di certificazione antimafia e di informativa prefettizia negativa. Eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento e manifesta ingiustizia. Violazione del principio della par condicio. Illegittimità della mancata esclusione dalla gara”, in quanto risultava che all’epoca della presentazione della domanda di partecipazione la Sipro srl non era in possesso di regolare certificazione antimafia e di informativa prefettizia negativa nonostante dichiarazione in gara, da considerarsi non veritiera e in grado di fondare l’esclusione dell’interessata dalla procedura; “3) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86, 87,88 e 89 del d.lgs. 16372006. Violazione del DM 8.7.2009. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (con particolare riferimento al punto C-lettera n). Violazione e/o falsa applicazione del CCNL per i dipendenti degli istituti di vigilanza privata. Eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, traviamento dei fatti, carente e insufficiente istruttoria. Omessa e/o carente motivazione”, in quanto nonostante i giustificativi forniti in sede di verifica di anomalia, l’offerta economica del r.t.i. aggiudicatarionon teneva conto della previsione di assunzione del personale uscente di cui al vigente CCNL e del relativo maggior costo del lavoro;

Rilevato che, in seguito all’esperito accesso integrale agli atti di gara, parte ricorrente proponeva rituali motivi aggiunti ove lamentava, in sintesi: “1) Violazione e/o falsa applicazione della lex spcialis di gara (punti C e G del disciplinare di gara). Eccesso di potere e carenza di istruttoria. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti e dell’art. 97 della Costituzione”, in quanto risultava ulteriormente confermato che il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione era stato effettuato dalla sola mandataria, con violazione di carattere sostanziale perché solo attraverso il sopralluogo in questione le imprese avrebbero potuto acquisire la documentazione necessaria per formulare l’offerta; “2) Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (lettere s e t del punto C del disciplinare di gara) in riferimento al possesso di certificazione antimafia e di informativa prefettizia negativa. Eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento e manifesta ingiustizia. Violazione del principio della par condicio. Illegittimità della mancata esclusione dalla gara”, in quanto risultava in atti che la Prefettura competente aveva indicato di avere in corso una mera “istruttoria” in merito all’informativa necessaria, per cui si chiedeva l’acquisizione delle relative risultanze nel corso del giudizio; “3) Violazione e/o falsa applicazione degli applicazione degli artt. 86, 87,88 e 89 del d.lgs. 16372006. Violazione del DM 8.7.2009. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (con particolare riferimento al punto C-lettera n). Violazione e/o falsa applicazione del CCNL per i dipendenti degli istituti di vigilanza privata. Eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, traviamento dei fatti, carente e insufficiente istruttoria. Omessa e/o carente motivazione”, in quanto in seguito all’accesso documentale risultavano confermate le doglianze di cui al ricorso introduttivo in merito all’incongruità dell’offerta economica in relazione al rispetto della normativa sul “cambio appalto”, al costo del lavoro considerato, all’incidenza degli sgravi contributi e dell’aliquota assicurativa, parametrati su dati aziendali del 2011 e non, come più logico, del 2012, così come non risultavano correttamente valutati i costi ulteriori derivanti dal contratto integrativo provinciale, le ore annue effettivamente lavorate in relazione a ferie, malattie, permessi retribuiti e festività, il tutto in relazione anche alle tabelle ministeriali di raffronto; “4) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 del d.lgs. 163/2006. Violazione e/o falsa applicazione del paragrafo F) del disciplinare di gara”, in quanto non risultava adeguatamente documentata la riduzione della garanzia prestata ex art. 75 d.lgs. n. 163/06, avendo prodotto l’interessata una certificazione di qualità con scadenza anteriore a quella di copertura della polizza fideiussoria;

Rilevato che si costituivano in giudizio l’Enea e la controinteressata, chiedendo la reiezione del gravame, secondo quanto illustrato anche in distinte memorie per la camera di consiglio;

Rilevato che, rinviata su istanza di parte la trattazione della domanda cautelare a successiva camera di consiglio, parte ricorrente notificava una memoria a valere come motivi aggiunti ulteriori, ove, facendo riferimento ad una e-mail del 22 agosto 2012 della stazione appaltante in cui si precisava che l’obbligatorietà del sopralluogo era limitata alla sola capogruppo di r.t.i., lamentava: “1) Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (punti C e G del disciplinaredi gara e punto VI.3 del bando). Eccesso di potere e carenza di istruttoria. Violazione e/o falsa applicazione art. 106, comma 2, dpr 207/2010. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti e dell’art. 97 della Costituzione”, in quanto la legge di gara era chiara nell’obbligare tutte le imprese al sopralluogo e la richiamata e-mail non era idonea a modificarla, dando luogo altrimenti alla violazione delle norme in rubrica, fermo restando quanto già lamentato in precedenza in ordine all’assenza di delega espressa da parte della mandante e di non veridicità conseguente della dichiarazione con la quale aveva attestato di avere preso visione di tutta la documentazione di gara, invece effettivamente possibile solo con il sopralluogo in questione;

Rilevato che, nelle more, parte controinteressata proponeva ricorso incidentale, ove lamentava in sintesi: “ 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera b) e c), del Codice degli Appalti. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del principio di par condicio”, in quanto la ricorrente principale non aveva reso la dichiarazione di cui all’art. 38 cit. in relazione al socio di maggioranza, persona giuridica Reina Managements Services spa, in società con meno di quattro soci, e aveva depositato un certificato camerale incompleto e non aggiornato sulle quote di proprietà; “2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera b) e c) del Codice degli Appalti sotto ulteriore profilo. Violazionedella lex specialis di gara. Violazione del principio di par condicio”, in quanto non risultava la dichiarazione ex art. 38 cit. del Vice Presidente del C.d.A., cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando del 18 luglio 2012; “3)Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera b) e c) del Codice degli Appalti sotto ulteriore profilo. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del principio di par condicio”, in quanto anche altro componente del r.t.i. facente capo alle ricorrenti principali, la Securpol Group srl, aveva omesso la dichiarazione ex art. 38 relativamente al socio di maggioranza Associate srl; “4) Violazione della lex specialis di gara. Violazione del principio della par condicio”, in quanto la dichiarazione resa dalla Securitas Metronotte srl non era corredata di fotocopia del documento di identità del dichiarante in corso di validità;

Rilevato che alla nuova camera di consiglio del 19 giugno 2013, in prossimità della quale parte ricorrente e parte controinteressata depositavano memorie illustrative, la trattazione era rinviata al merito;

Rilevato che in prossimità della pubblica udienza del 4 dicembre 2013 le parti ricorrente e controinteressata depositavano ulteriori memorie e che in tale data la causa era trattenuta in decisione;

DIRITTO

Considerato che nel caso di specie sono presenti un ricorso principale e un ricorso incidentale c.d. “escludente”;

Considerato che, in relazione alla problematica relativa all’ordine di trattazione tra ricorso principale e ricorso incidentale “escludente”, ancora non definitivamente risolto dalla giurisprudenza in relazione alla fattispecie in cui non risulta la presenza in gara di sole due concorrenti – a differenza della situazione di cui si è occupata la Corte di Giustizia UE con la sentenza 4 luglio 2013 in C 100/12 ove i concorrenti rimasti in gara erano soltanto due e coincidevano dal punto di vista soggettivo, rispettivamente, con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario-ricorrente incidentale – ma sussiste la presenza di una graduatoria con più concorrenti utilmente classificati (C.G.A.R.S., ord. 17.10.13, n. 848; TAR Lazio, Sez. I ter, 4.11.13, n. 9376), il Collegio ritiene di seguire l’indicazione dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011 procedendo al prioritario esame del ricorso incidentale “escludente”;

Considerato che il medesimo però non può trovare accoglimento;

Considerato, infatti, in relazione al primo e terzo motivo, sostanzialmente coincidenti per i principi di diritto invocati, che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (6.11.13, n. 24) ha recentemente precisato che in tema di dichiarazione nelle gare di appalto del possesso del requisito della moralità professionale, deve ritenersi che l’espressione “socio di maggioranza” di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, del d.lgs n. 163 del 2006, e alla lettera m-ter) del medesimo comma va riferita – oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale – anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%, con ciò chiarendo che la disposizione normativa riguarda solo chi detiene un sostanziale controllo della compagine sociale necessariamente condizionante le decisioni di gestione e che quindi deve attestare i previsti requisiti di idoneità morale, dovendosi accedere ad un’interpretazione teleologica della disposizione in esame, per cui non può rilevarsi nel caso in esame alcuna causa di esclusione operante “ex lege”, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/06;

Considerato che, in relazione all’obbligo di dichiarazione non limitato ai soli soci “persone fisiche”, il Collegio concorda con il recente arresto giurisprudenziale (TAR Puglia, Ba, Sez. II, 28.11.13, n. 1598), secondo il quale l’elenco dei soggetti nei cui confronti è necessario verificare l’insussistenza delle cause di esclusione previste dalle lett. b) e c) dell’art. 38, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (nonché dalla lett. m-ter), che alla lett. c) fa espresso rinvio), è stato ampliato con il D.L. n. 70/2011, convertito con modificazioni dalla L. n. 106/2011, il quale, con riferimento alle imprese societarie, ha inteso estendere il controllo sui requisiti di ordine generale anche in capo al socio unico persona fisica e al socio di maggioranza di società con meno di quattro soci, ossia a soggetti che, pur non ricoprendo formalmente la carica di amministratori, rivestono una posizione tale da poter influire direttamente sulla gestione aziendale, specificando il riferimento al socio unico con l’aggiunta delle parole “persona fisica”, mentre è rimasta invariata la parte di testo, immediatamente successiva, in cui si fa menzione del socio di maggioranza di società con meno di quattro soci;

Considerato che, a fronte di una disposizione che, con riferimento al socio unico, limita espressamente il proprio ambito applicativo al solo socio persona fisica, non sembra ragionevole un’interpretazione della norma che conduca invece, con riguardo alle società con meno di quattro soci, ad estenderne il campo di applicazione soggettiva, includendovi anche il socio di maggioranza persona giuridica, dato che una simile interpretazione determinerebbe inevitabili difficoltà in sede applicativa, posto che le situazioni richiamate nelle lettere b), c) ed m-ter) dell’art. 38 (sentenze di condanna passate in giudicato, decreti penali irrevocabili, misure di prevenzione, ecc.) non possono che essere riferite a persone fisiche e perchè si evidenzia il carattere unitario della norma, riferibile sia al socio unico sia al socio di maggioranza di società con meno di quattro soci, in ragione della analoga posizione di potere che entrambi rivestono all’interno della società, evidenziandosi altrimenti seri dubbi in ordine alla compatibilità della norma in esame con il dettato costituzionale;

Considerato, inoltre, come condivisibilmente rilevato dal TAR pugliese, che il socio unico ha sicuramente un maggior potere di influenza sulla gestione societaria rispetto al socio di maggioranza, per cui sarebbe difficilmente comprensibile la scelta del legislatore di escludere, per un verso, il socio unico persona giuridica dalla sfera di operatività della disposizione in discorso, includendovi invece, per altro verso, il socio di maggioranza persona giuridica, con la conseguenza per la quale la modifica introdotta in sede di conversione del d.l. n. 70/11 era evidentemente diretta a chiarire che l’ambito applicativo della norma non può che essere circoscritto alle sole persone fisiche, seppure inserita con specifico riferimento al solo socio unico, e che debba intendersi rivolta anche al socio di maggioranza di società con meno di quattro soci,m secondo anche quanto espresso dall’Autorità di Vigilanza di settore nella determinazione n. 1/2012, laddove si ritiene che l’accertamento della sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 cit. deve essere “circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nell’ipotesi di società con meno di quattro soci, in coerenza con la “ratio” voluta dal legislatore;

Considerato che non si rilevano espresse cause di esclusione in ordine alla necessarietà di certificazione sulle quote di proprietà ai sensi della dichiarazione in questione;

Considerato, in relazione al secondo motivo del ricorso incidentale, che il Vice Presidente del C.d.A. risultava cessato dal 15 luglio 2011, a più di un anno dalla pubblicazione del bando, fermo restando che nel caso di specie la legge di gara non imponeva anche la dichiarazione dei soggetti “cessati” né risultano dimostrati precedenti penali a suo carico, in relazione alla conclusione delle Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato nn. 10 e 21 del 2012 (TAR Lazio, Sez. III, 30.9.13, n. 4373);

Considerato che, in relazione al quarto motivo del ricorso incidentale, dalla documentazione in atti risulta l’allegazione del documento di identità contestato, come confermato dal relativo verbale di regolarità di tutta la documentazione del 17 settembre 2012, fermo restando che, in tema di appalti pubblici, la funzione essenziale dell’allegazione della copia fotostatica del documento d’identità per comprovare la riferibilità della dichiarazione alla persona fisica, di cui agli artt. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, T.U. 28 dicembre 2000 n. 445, può ritenersi soddisfatta qualora l’identità del dichiarante sia comunque dimostrata in maniera incontroversa e nel caso di specie non risulta provata la circostanza contraria della non riconducibilità alla società interessata e al suo rappresentante legale (Tar Lazio, Sez. III ter, 23.3.12, n. 2750);

Considerato che, nell’esaminare il ricorso principale e i motivi aggiunti, si rileva ugualmente la loro infondatezza;

Considerato, in relazione al primo motivo, comune al ricorso introduttivo ed ai motivi aggiunti, che in realtà nella legge di gara non era prevista alcuna disposizione che obbligava a pena di esclusione sia le mandatarie che le mandanti ad effettuare ciascuna il sopralluogo in ipotesi di r.t.i.;

Considerato, infatti, che il paragrafo G del Disciplinare di gara, rubricato “Referenze bancarie e Sopralluogo” e quindi inerente lo specifico elemento, mentre precisava che le referenze bancarie dovevano essere prodotte da ogni impresa costituente il r.t.i. – con ciò specificando il punto – altrettanto non indicava per l’effettuazione del sopralluogo che era si previsto a pena di esclusione ma senza specificazione delle modalità nei confronti dei r.t.i., per cui, anche ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 165/06, non si rileva la causa di esclusione invocata dalle ricorrenti;

Considerato che la causa di esclusione in questione non può evincersi neanche dal paragrafo C, lett. g), del medesimo Disciplinare, laddove prevede l’obbligo di dichiarazione di avere effettuato il sopralluogo ed esaminato gli elaborati di gara;

Considerato, infatti, che, sempre ai sensi dell’art. 46, coma 1, cit., tale clausola era riferita alla presenza di dichiarazione e non alle modalità di effettuazione del sopralluogo;

Considerato che la giurisprudenza più recente con cui il Collegio concorda ha precisato che nelle gare di appalto di opere pubbliche, la funzione della dichiarazione di sopralluogo è unicamente quella di precludere all’appaltatore contestazioni basate sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilità di modifiche contrattuali in sede di esecuzione, per cui l’onere posto a carico dell’Impresa di visitare i luoghi dell’appalto prima di formulare la propria offerta è posto essenzialmente a garanzia dell’Amministrazione, garanzia che tale dichiarazione, una volta positivamente resa, comunque viene ad assolvere (C.G.A.R.S., 27.11.13, n.901);

Considerato anche che la medesima giurisprudenza ha chiarito in termini che nel caso in cui il disciplinare di gara non richieda – in conformità al disposto del previgente art. 76 D.P.R. n. 554/1999 – che il sopralluogo sia svolto dal concorrente “direttamente o a mezzo personale dipendente”, giusta quanto ora previsto dall’art. 106 D.P.R. n. 207/2010, l’impresa concorrente in r.t.i. può assolvere al relativo compito con libertà di forme ed in questo specifico quadro di riferimento, la delega dell’attività ispettiva alla mandante deve dunque ragionevolmente ritenersi consentita – non risultando nella legge di gara alcuna specifica formalità o obbligo di dichiarazione espressa della relativa conformazione nell’attestato rilasciato – con la conseguenza per cui l’attestazione positiva presentata dalla delegante non può essere considerata mendace (C.G.A.R.S., n. 901/13 cit.);

Considerato che in tale quadro di libertà di forme sulle modalità di espletamento del sopralluogo in r.t.i. l’e.mail di chiarimento impugnata con la memoria a valere quali motivi aggiunti si palesa meramente confermativa e specificativa della legge di gara, per cui non è riscontrabile alcuna modifica o integrazione della legge di gara non consentita con quelle forme;

Considerato che ben poteva la mandante dichiarare di avere preso visione di tutta la documentazione di gara ai fini della formulazione di una offerta congrua, atteso che, sempre richiamando l’assenza di forme vincolanti e l’obbligo di un sopralluogo congiunto a pena di esclusione con delega formalizzata e menzionata nell’attestato sopra ricordata, la documentazione in questione era logicamente da ritenere illustrata dalla mandataria alla mandante;

Considerato, in relazione al secondo motivo di ricorso, che al momento della proposizione della domanda e della dichiarazione ex paragrafo C del Disciplinare, non era intervenuto alcun provvedimento ex d.lgs. n. 159/11 nei confronti della Sipro srl – né risulta sia intervenuta in seguito – e che sia stata in corso all’epoca un’istruttoria da parte della Prefettura competente non risulta rilevante, atteso che, in disparte ogni considerazione sul’istituto del silenzio-assenso richiamato nelle difese dell’Enea, la legge di gara richiedeva una precisa dichiarazione di assenza di provvedimenti che in effetti, al momento della dichiarazione, erano assenti, con conseguente veridicità della dichiarazione;

Considerato che, in reazione al terzo motivo di ricorso, come ripreso nei motivi aggiunti, risulta che l’istituto del “cambio appalto” sia stato in realtà considerato nell’offerta e attuato in concreto, come da documentazione depositata in giudizio;

Considerato che, in relazione a quanto più dettagliatamente dedotto sul punto nei motivi aggiunti, l’offerta dell’aggiudicataria è stata oggetto di verifica di anomalia e che, in tale ipotesi, la congruità e razionalità della valutazione finale della Commissione deve essere correlata alla globalità dell’offerta stessa, non potendosi in sede giurisdizionale lamentare specifici profili legati ad aspetti circostanziati delle singole voci che la contraddistinguono (da ult., Cons. Stato, Sez. V, 14.6.13, n. 3314), tenendo conto che le tabelle sul costo del lavoro applicabili al momento dello svolgimento della procedura erano quelle emesse dal Ministero del lavoro nel corso del 2009, come successivamente aggiornate, per le GPG e le AAS, che il CCNL applicabile era quello del 2008 e non prevedeva un turno massimo giornaliero, che l’aggiudicataria aveva illustrato la congruità dell’offerta in relazione alla sue statistiche aziendali, al complessivo numero di ore annue di servizio, che l’offerta era articolata in molte voci e compensazioni che risultano considerate dalla Commissione secondo le specifiche illustrate in sede di verifica dell’anomalia dall’interessata e che non risultano confutate singolarmente, sotto il profilo della manifesta illogicità complessiva dell’offerta, da parte delle ricorrenti;

Considerato che, in particolare, l’Enea ha ricordato ed evidenziato come la verifica di anomalia si sia soffermata sulla considerazione della congruità dei discostamenti tabellari su oneri previdenziali, rinnovo porto d’armi e divise, in relazione alla dimostrata applicazione concreta delle specifiche statistiche aziendali in relazione a ore riferite a ferie, festività, maternità, permessi retribuiti, formazione;

Considerato che, in relazione al quarto motivo aggiunto, risulta in atti documentazione per la quale la certificazione di qualità in questione risultava rinnovata e quindi validamente utilizzabili ai fini dell’art. 75 cit.;

Considerato, quindi, che alla luce di quanto dedotto, il ricorso incidentale e il ricorso principale, con i motivi aggiunti, devono essere rigettati, con conseguente compensazione integrale delle spese di lite attesa la complessità della fattispecie;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale, come in epigrafe proposti;

1) rigetta il ricorso incidentale;

2) rigetta il ricorso principale;

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 6 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/12/2013

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