nel procedimento C- 357/06
Pres. G. ARESTIS – Rel. E. JUHASZ
Frigerio Luigi & C. Snc

avente ad oggetto l’interpretazione dell’art. 26 della direttiva 92/50/ CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/50/CEE – Appalti pubblici di servizi – Normativa nazionale – Affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica alle sole società di capitali – Compatibilità – Non sussiste. – Valutazione del giudice nazionale.

L’art. 26 nn. 1 e 2, della direttiva 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi osta a disposizioni nazionali che impediscono a candidati od offerenti autorizzati, in base alla normativa dello Stato membro interessato, ad erogare il servizio di cui trattasi, ivi compresi quelli costituiti in raggruppamenti di prestatori di servizi, di presentare offerte nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di pubblici appalti di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva 92/50, soltanto per il fatto che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica delle società di capitali.Il giudice nazionale è tenuto a dare a una disposizione di diritto interno, avvalendosi del margine di discrezionalità consentitogli dal suo ordinamento nazionale, un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni.

avente ad oggetto l’interpretazione dell’art. 26 della direttiva 92/50/ CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi

SENTENZA DELLA CORTE
Quarta Sezione
18 dicembre 2007 (*)

Nel procedimento C 357/06,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, con ordinanza 16 giugno 2006, pervenuta in cancelleria il 30 agosto 2006, nella causa

Frigerio Luigi & C. Snc

contro

Comune di Triuggio,

nei confronti di:

Azienda Servizi Multisettoriali Lombarda – A.S.M.L. SpA,
LA CORTE (Quarta Sezione),
composta dal sig. G. Arestis, presidente dell’Ottava Sezione, facente funzione di presidente della Quarta Sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász (relatore), J. Malenovský e T. von Danwitz, giudici,
avvocato generale: sig. D. Ruiz Jarabo Colomer
cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 18 ottobre 2007,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Frigerio Luigi & C. Snc, dall’avv. M. Boifava;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. C. Zadra e X. Lewis, in qualità di agenti,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di decidere la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 26 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), come modificata dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE (GU L 285, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 92/50»), dell’art. 4, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), degli artt. 39 CE, 43 CE, 48 CE e 81 CE, dell’art. 9 della direttiva del Consiglio 15 luglio 1975, 75/442/CEE, relativa ai rifiuti (GU L 194, pag. 39), come modificata dalla direttiva del Consiglio 91/156/CE (GU L 78, pag. 32; in prosieguo: la «direttiva 75/442»), nonché dell’art. 7 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 5 aprile 2006, 2006/12/CE, relativa ai rifiuti (GU L 114, pag. 9).
2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra la Frigerio Luigi & C. Snc (in prosieguo: la «Frigerio»), società in nome collettivo di diritto italiano, ed il Comune di Triuggio in merito all’attribuzione di un contratto per la gestione dei servizi d’igiene ambientale.

Contesto normativo
La normativa comunitaria
3 La direttiva 92/50 mira a coordinare le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi. In base al suo secondo ‘considerando’, essa concorre all’instaurazione progressiva del mercato interno, che comporta uno spazio senza frontiere interne nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali.
4 Il sesto ‘considerando’ di tale direttiva enuncia, in particolare, che è necessario evitare intralci alla libera circolazione dei servizi e che pertanto i prestatori di servizi possono essere sia persone fisiche sia persone giuridiche.
5 Ai sensi del ventesimo ‘considerando’ della detta direttiva, per eliminare pratiche che restringono la concorrenza in generale e limitano, in particolare, la partecipazione dei cittadini di altri Stati membri agli appalti, occorre migliorare l’accesso dei fornitori di servizi alle procedure di aggiudicazione.
6 L’art. 26 della direttiva 92/50 ha il seguente tenore:
«1. Le offerte possono venir presentate da raggruppamenti di prestatori di servizi. A tali raggruppamenti non può venir richiesto di assumere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione dell’offerta; ciò può tuttavia venir richiesto al raggruppamento selezionato una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto.
2. I candidati od offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a svolgere la prestazione del servizio di cui trattasi non possono venir respinti soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.
3. Tuttavia, alle persone giuridiche può essere richiesto d’indicare nell’offerta o nella domanda di partecipazione il nome e le qualificazioni professionali delle persone che effettuano la prestazione del servizio di cui trattasi».
7 La direttiva 92/50 è stata abrogata, fatta eccezione per il suo art. 41, con effetto dal 31 gennaio 2006 e sostituita dalla direttiva 2004/18. L’art. 4, della direttiva 2004/18 ricalca sostanzialmente il testo dell’art. 26 della direttiva 92/50.
La normativa nazionale
8 Il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (Supplemento ordinario alla GURI n. 227 del 28 settembre 2000), come modificato dal decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, recante disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici (Supplemento ordinario alla GURI n. 229 del 2 ottobre 2003), convertito in legge, a seguito di modifica, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 (Supplemento ordinario alla GURI n. 274 del 25 novembre 2003; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 267/2000»), disciplina, segnatamente, le modalità di aggiudicazione degli appalti relativi alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. L’art. 113, comma 5, del detto decreto legislativo così dispone:
«L’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano».
9 Per quanto attiene al settore specifico dei rifiuti, l’art. 2, comma 6, della legge regionale della Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, recante «disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche» (Supplemento ordinario al Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia n. 51 del 16 dicembre 2003; in prosieguo: la «legge regionale n. 26»), prevede quanto segue:
«L’erogazione dei servizi è affidata a società di capitali scelte mediante procedure di evidenza pubblica o procedure compatibili con la disciplina nazionale e comunitaria in materia di concorrenza; (…)».
10 Ai sensi dell’art. 198, primo comma, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale (Supplemento ordinario alla GURI n. 88 del 14 aprile 2006):
«(…) i comuni continuano la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento in regime di privativa nelle forme di cui all’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo [n. 267/2000]».

Fatti e questioni pregiudiziali
11 Con delibera 29 novembre 2005, n. 53 (in prosieguo: la «delibera n. 53»), il Consiglio comunale di Triuggio ha affidato all’Azienda Servizi Multisettoriali Lombarda – A.S.M.L. SpA (in prosieguo: la «ASML») la gestione del servizio d’igiene ambientale nel territorio comunale, per la durata di cinque anni a decorrere dal 1° luglio 2006.
12 Con la medesima delibera, il suddetto Consiglio si è impegnato ad acquistare un pacchetto azionario che consentisse all’amministrazione comunale di «divenire socio a tutti gli effetti, nonché ristrutturare e disciplinare, sia sotto il profilo organizzativo che funzionale, i rapporti con l’[ASML], allo scopo di configurare in capo al Comune [di Triuggio] un potere di indirizzo e controllo sull’azienda stessa analogo a quello esercitato sui propri servizi».
13 La Frigerio che, in associazione temporanea con un’altra società in nome collettivo di diritto italiano, aveva garantito la gestione del servizio di cui trattasi dal 1°gennaio 1996 al 30 giugno 2006, ha impugnato la delibera n. 53 dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia. Nell’ambito di tale ricorso, essa ha fatto valere che il Consiglio comunale di Triuggio non era legittimato ad attribuire direttamente l’appalto in questione, essendo invece tenuto a procedere ad una gara d’appalto conformemente alla normativa comunitaria applicabile in materia di appalti pubblici e all’art. 113, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000.
14 Il Comune di Triuggio nonché l’ASML hanno chiesto il rigetto del ricorso, ma parimenti, in via incidentale, la declaratoria di inammissibilità. A tal riguardo, essi sostengono segnatamente che il ricorso è inammissibile per carenza di interesse ad agire della Frigerio, poiché questa, essendo costituita nella forma giuridica di una società di persone (società in nome collettivo), non può ambire all’attribuzione dell’appalto controverso, atteso che l’art. 113, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000 riserva alle sole società di capitali l’affidamento dei servizi pubblici locali, come quello d’igiene ambientale.
15 Ciò premesso, il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se la disposizione dell’art. 4, n. 1, della direttiva [2004/18] o quella analoga recata dal n. 2 dell’art. 26 della direttiva [92/50] (nel caso in cui quest’ultimo sia considerato il parametro normativo di riferimento), secondo cui i candidati od offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a svolgere la prestazione del servizio di cui trattasi non possono venir respinti soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche, enunci, o no, un principio fondamentale del diritto comunitario, tale da trascendere il limite formale segnato all’art. 113, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000 e agli artt. 2, comma 6, e 15, comma 1, della legge regionale [n. 26], e, quindi, in grado di dispiegare la propria efficacia conformativa in modo tale da consentire la partecipazione alle gare anche di soggetti che non rivestono la natura di società di capitali;
2) nel caso in cui la Corte non ritenga la disciplina sopra indicata espressione di un principio fondamentale del diritto comunitario, se la disposizione dell’art. 4, n. 1, della direttiva [2004/18], o quella analoga recata dal n. 2, dell’art. 26 della direttiva [92/50] (nel caso in cui quest’ultimo sia considerato il parametro normativo di riferimento), costituisca, piuttosto, un corollario implicito o un “principio derivato” del principio di concorrenza, considerato in coordinamento con quelli della trasparenza amministrativa e della non discriminazione in base alla nazionalità, e se, quindi, come tale, esso sia dotato d’immediata efficacia vincolante e di forza prevalente sulle normative interne eventualmente difformi, dettate dagli Stati membri per disciplinare gli appalti di lavori pubblici esulanti dal campo di diretta applicabilità del diritto comunitario;
3) se le disposizioni di cui all’art. 113, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000, e agli artt. 2, comma 6, e 15, comma l, della legge regionale [n. 26] siano conformi ai principi comunitari individuati dagli artt. 39 [CE] (principio di libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità), 43 [CE] (libertà di stabilimento), 48 [CE] e 81 [CE] (intese restrittive della concorrenza), (…) e se, quindi, in caso di ritenuta difformità le richiamate disposizioni nazionali debbano essere disapplicate, in quanto contrastanti con le norme comunitarie dotate d’immediata efficacia vincolante e di forza prevalente sulle normative interne;
4) se le disposizioni di cui all’art 113, comma 5, del decreto legislativo 267/2000, nonché gli artt. 2, comma 6, e 15, comma l, della legge regionale [n. 26] siano conformi alla disposizione dell’art. 9, n. l, della direttiva [75/442] o a quella analoga recata dal n. 2 dell’art. 7, della direttiva [2006/12] (nel caso in cui quest’ultimo sia considerato il parametro normativo di riferimento) le quali dispongono, rispettivamente, che “(…) tutti gli stabilimenti o imprese che effettuano le operazioni elencate nell’allegato Il A debbono ottenere l’autorizzazione dell’autorità competente di cui all’articolo 6” e che “i piani di cui al paragrafo 1 (di gestione dei rifiuti) possono riguardare ad esempio: a) le persone fisiche o giuridiche abilitate a procedere alla gestione dei rifiuti (…)”».

Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima e sulla seconda questione
16 In via preliminare, va rilevato che, conformemente ad una giurisprudenza costante, nell’ambito di un procedimento ex art. 234 CE, basato sulla netta separazione delle funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, ogni valutazione dei fatti di causa rientra nella competenza del giudice nazionale (v., in particolare, sentenze 16 luglio 1998, causa C 235/95, Dumon e Froment, Racc. pag. I 4531, punto 25; 11 luglio 2006, causa C 13/05, Chacón Navas, Racc. pag. I 6467, punto 32, e 8 novembre 2007, causa C 251/06, ING. AUER, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 19).
17 A tale riguardo, emerge dalla domanda di pronuncia pregiudiziale e, in particolare, dalla prima e dalla seconda questione, che il giudice del rinvio si basa sulla premessa secondo cui l’appalto di cui trattasi nella causa principale ricade nell’ambito di applicazione di una delle direttive comunitarie relative agli appalti pubblici di servizi, vale a dire o la direttiva 92/50, o la direttiva 2004/18. Tale premessa è inoltre corroborata da alcuni elementi sottoposti alla Corte, quali la delibera n. 53, il cui testo è allegato alle osservazioni della Frigerio e dalla quale emerge che il valore dell’appalto di cui si controverte nella causa principale supera la soglia di applicazione di predette direttive. Inoltre, dalle osservazioni presentate all’udienza si evince che il corrispettivo di detto appalto proviene dal Comune di Triuggio, cosicché non può essere qualificato come concessione di servizi.
18 Ciò posto e tenuto conto del fatto che detta delibera risale al 29 novembre 2005, occorre dichiarare che la direttiva 92/50 si applica ai fatti della causa principale ratione materiae e ratione temporis.
19 La prima e seconda questione, che è opportuno esaminare congiuntamente, devono pertanto essere riformulate nel senso che il giudice del rinvio chiede, in via principale, se l’art. 26, n. 2, della direttiva 92/50 osti a disposizioni nazionali, come quelle in esame nella causa principale, che limitano la presentazione delle offerte, in una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico di servizi, agli interessati che rivestano la forma giuridica di una società di capitali. In subordine, detto giudice s’interroga in ordine alle conseguenze di un’eventuale soluzione in senso affermativo sull’interpretazione e applicazione del diritto nazionale.
20 A norma dell’art. 26, n. 2, della direttiva 92/50, le amministrazioni aggiudicatrici non possono respingere i candidati od offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati ad erogare un determinato servizio, soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere o persone fisiche o persone giuridiche.
21 Da tale disposizione si evince che le amministrazioni aggiudicatici non possano neppure scartare, da una procedura di gara i candidati od offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro, sono autorizzati a fornire il servizio di cui trattasi, soltanto per il fatto che la forma giuridica non corrisponde ad una categoria specifica di persone giuridiche.
22 Ne discende che detta disposizione osta a qualsiasi normativa nazionale che escluda candidati od offerenti, autorizzati in base alla normativa dello Stato membro interessato ad erogare il servizio in questione, dall’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva 92/50, per il solo motivo che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche.
23 Di conseguenza, disposizioni nazionali come quelle di cui trattasi nella causa principale, che limitano l’attribuzione degli appalti di servizi pubblici locali di rilevanza economica il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva 92/50 a società di capitali, non sono compatibili con l’art. 26, n. 2, di tale direttiva.
24 Per quanto riguarda i fatti da cui trae origine la causa principale, emerge dal fascicolo che la Frigerio ha proposto il ricorso principale in qualità di capofila di un raggruppamento temporaneo di imprese il quale ha assicurato la gestione del servizio d’igiene ambientale del Comune di Triuggio tra il 1° gennaio 1996 e il 30 giugno 2006.
25 Occorre precisare, a tale proposito, che dall’art. 26, n. 1, della direttiva 92/50 risulta altresì che le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di prestatori di servizi assumano una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta.
26 Inoltre, non è stato contestato dinanzi alla Corte che, in base alla normativa italiana, la Frigerio fosse autorizzata a prestare il servizio d’igiene ambientale con la propria forma giuridica, vale a dire in quanto società in nome collettivo. A tal riguardo, il giudice del rinvio indica, in particolare, che la Frigerio è iscritta nell’albo dei soggetti autorizzati ad esercitare attività nel settore dei rifiuti.
27 Come rilevato al punto 19 della presente sentenza, il giudice del rinvio, in subordine, s’interroga altresì sulle conseguenze di una dichiarazione di non conformità di disposizioni nazionali, come quelle in esame nella causa principale, con la direttiva 92/50.
28 È sufficiente ricordare a tale riguardo che, secondo una giurisprudenza consolidata, il giudice nazionale è tenuto a dare a una disposizione di diritto interno, avvalendosi per intero del margine di discrezionalità consentitogli dal suo ordinamento nazionale, un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario. Se una siffatta applicazione conforme non è possibile, il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che quest’ultimo conferisce ai singoli, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno (v., in tal senso, sentenze 4 febbraio 1988, causa 157/86, Murphy e a., Racc. pag. 673, punto 11, nonché 11 gennaio 2007, causa C 208/05, ITC, Racc. pag. I 181, punti 68 e 69).
29 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere la prima e la seconda questione nel senso che l’art. 26, nn. 1 e 2, della direttiva 92/50 osta a disposizioni nazionali come quelle in esame nella causa principale, che impediscono a candidati od offerenti autorizzati, in base alla normativa dello Stato membro interessato, ad erogare il servizio di cui trattasi, ivi compresi quelli costituiti in raggruppamenti di prestatori di servizi, di presentare offerte nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva 92/50, soltanto per il fatto che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali. Il giudice nazionale è tenuto a dare a una disposizione di diritto interno, avvalendosi per intero del margine di discrezionalità consentitogli dal suo ordinamento nazionale, un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni.
Sulla terza e sulla quarta questione
30 Con la terza e la quarta questione, il giudice del rinvio si interroga sostanzialmente sulla conformità di disposizioni nazionali, come quelle in esame nella causa principale, con gli artt. 39 CE, 43 CE, 48 CE e 81 CE nonché con la direttiva 75/442.
31 Poiché, come si evince dal punto 18 della presente sentenza, i fatti della causa principale rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50 e l’interpretazione di tale direttiva fornisce gli elementi necessari per consentire al giudice del rinvio di decidere la controversia dinanzi ad esso pendente, l’esame delle disposizioni comunitarie summenzionate presenterebbe un interesse puramente ipotetico. Di conseguenza, conformemente ad una giurisprudenza constante, non occorre risolvere la terza e la quarta questione (v., in tal senso, sentenza 22 novembre 2005, causa C 144/04, Mangold, Racc. pag. I 9981, punti 36 e 37, nonché 4 luglio 2006, causa C 212/04, Adeneler e a., Racc. pag. I 6057, punti 42 e 43).

Sulle spese
32 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
L’art. 26, nn. 1 e 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE, osta a disposizioni nazionali come quelle in esame nella causa principale, che impediscono a candidati od offerenti autorizzati, in base alla normativa dello Stato membro interessato, ad erogare il servizio di cui trattasi, ivi compresi quelli costituiti in raggruppamenti di prestatori di servizi, di presentare offerte nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di pubblici appalti di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva 92/50, soltanto per il fatto che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali. Il giudice nazionale è tenuto a dare a una disposizione di diritto interno, avvalendosi per intero del margine di discrezionalità consentitogli dal suo ordinamento nazionale, un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione IV – Sentenza – 18/12/2007 n.0 proviene da Giustamm.

M. Eliantonio – Presidente; F. Mattei – Estensore
M. S. e A. P. D’A. (avv. C. Di Cesare) c/ il Ministero della pubblica istruzione, l’Ufficio Scolastico Regionale per L’Abruzzo, l’Ufficio Scolastico Provinciale di L’Aquila (Avv. dist. St.) e nei confronti di A. F., L. P., C. S.; P. L (avv. N. Ruscitti)

aggiornamento della graduatoria permanente degli insegnanti, norma incostituzionale e giudicato favorevole sulla valutazione dei titoli

Pubblico impiego – Insegnanti – Graduatorie permanenti – Beneficio della doppia valutazione del servizio prestato in scuole nei comuni di montagna – Incostituzionalità della normativa recante il beneficio – Adeguamento alla sentenza costituzionale in sede di aggiornamento della graduatoria – Legittimità – Giudicato favorevole sulla doppia valutazione – Inopponibilità alla P.A.

In sede di aggiornamento delle graduatorie permanenti degli insegnanti, l’Amministrazione ben può depurare il punteggio assegnato al concorrente della maggiorazione prevista da una una normativa dichiarata nelle more incostituzionale (nella specie, la norma che prevedeva la doppia valutazione del servizio prestato presso scuole situate nei comuni montani), ancorché l’illegittimità del diniego di riconoscimento della detta maggiorazione sia stata accertata con sentenza passata in cosa giudicata. (1)

— *** —

(1) Non constano precedenti in termini in questa rivista.CORTE COSTITUZIONALE – SENTENZA 26 gennaio 2007, n. 11, aveva ritenuto incostituzionale il par. B.3), lett. h), della tabella di cui all’art. 1, 1º comma, d.l. 7 aprile 2004 n. 97, allegata al d.l. stesso, conv., con modif., in l. 4 giugno 2004 n. 143, nella parte in cui prevede il raddoppio del punteggio per il servizio prestato in scuole di ogni ordine e grado nei comuni di montagna, anziché limitare l’attribuzione del doppio punteggio alle scuole pluriclasse.
Il ragionamento del Collegio abruzzese si collega a tale pronuncia – resa su ordinanze T.A.R. MOLISE, CAMPOBASSO, 17 marzo 2005 e T.A.R. SICILIA – CATANIA 10 gennaio 2006 (due) (G.U., 1ª s.s., n. 25 del 2005 e n. 16 del 2006) -, per affermare che il potere amministrativo di aggiornamento della graduatoria non incontra ostacoli nel giudicato che abbia riconosciuto un punteggio favorevole alle ricorrenti in base a legge poi dichiarata incostituzionale.
A tale conclusione non osta, secondo il T.A.R., l’intangibilità del giudicato perché, da un lato, il concorrente in graduatoria – a fronte del potere di aggiornamento – vanta una posizione di “mera aspettativa”, riferita “ad una realtà soggetta a ciclico mutamento”, dall’altro, perché “l’effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale è quello di vietare l’applicazione della norma caducata ogni qualvolta il giudice si trovi (di fronte), come nel caso di specie, ad un rapporto giuridico nuovo, insorgente dal disposto aggiornamento della graduatoria, rispetto a quello sul quale il Tribunale ha già statuito con proprie precedenti sentenze”. (A. Faccon)

aggiornamento della graduatoria permanente degli insegnanti, norma incostituzionale e giudicato favorevole sulla valutazione dei titoli

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 476 del 2007, proposto da:
MICHELINA SOZIO E ANNA PINA D’ASCENZO rappresentate e difese dall’avv. Claudio Di Cesare, con domicilio eletto presso il suo studio, in L’Aquila, piazza S. Marciano n. 3;

contro

il MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, in persona del Ministro pro tempore,

L’UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER L’ABRUZZO, in persona del rappresentante legale pro tempore,
L’UFFICIO SCOLASTICO PROVINCIALE DI L’AQUILA, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato presso la quale sono domiciliati, in L’Aquila, Portici S. Bernardino;
nei confronti di

ANTONELLA FALCONE, LUCIA PANTALEO, CONSUELO STORNI, PIERA LEONE, rappresentate e difese dall’avv. Nino Ruscitti, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale, in L’Aquila, via Salaria Antica Est;

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia,
della graduatoria ad esaurimento per le nomine a tempo indeterminato e determinato, relativa alla fascia III ed al personale docente della scuola dell’infanzia per la Provincia di L’Aquila, pubblicata dall’Ufficio scolastico provinciale in data 25 luglio 2007 con provvedimento dirigenziale prot. n. 3338 e dei conseguenti provvedimenti applicativi.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione e dei controinteressati.
Viste le memorie, depositate dalle parti in causa, a sostegno delle rispettive difese.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore, alla Camera di consiglio del giorno 28/11/2007, il dott. Fabio Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza.
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000.
Considerato che con il ricorso, in epigrafe indicato, le sigg.re Sozio e D’Ascenzo hanno impugnato la graduatoria ad esaurimento definitiva per le nomine a tempo indeterminato e determinato, fascia III, relativamente al personale docente della scuola primaria per la provincia di L’Aquila, pubblicata dall’Ufficio scolastico provinciale in data 25.7.2007 con provvedimento dirigenziale prot. n. 3338;
Considerato che le ricorrenti, già inserite nelle graduatorie permanenti per la scuola primaria ha presentato all’Ufficio scolastico provinciale di Teramo domanda di aggiornamento e permanenza nelle graduatorie ad esaurimento nella provincia di L’Aquila;
Considerato che secondo la prospettazione resa dalla ricorrente l’Ufficio scolastico provinciale avrebbe dovuto assegnarle ad entrambe, in sede del richiesto aggiornamento della graduatoria, punti n. 24 (12+12 per i due anni completi di servizio) in aggiunta ai punti alle stesse già rispettivamente riconosciuti, con attribuzione complessiva in loro favore di punti n. 158 per Sozio e n. 220 per D’Ascenzo.
Considerato che l’Ufficio scolastico regionale nella graduatoria definitiva, odiernamente impugnata, ha attribuito alle ricorrenti, rispettivamente, punti n. 134 e n. 196, in attuazione del disposto di cui all’art. 3, comma 3 del D.D.G. del Ministero della pubblica istruzione che, in applicazione della sentenza della Corte Costituzionale 11 gennaio 2007, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della normativa attributiva del doppio punteggio per il servizio reso in scuole di montagna, ha previsto che “ A decorrere dall’a.s. 2003-2004, in esecuzione della sentenza della Corte Costituzionale n. 11/07, citata in premessa è annullata la doppia valutazione dei servizi prestati nelle scuole situate nei comuni di montagna. La riduzione del 50% del punteggio viene fatta d’ufficio dal sistema informatico”;
Considerato che le ricorrenti ha usufruito del doppio punteggio per il servizio svolto in comuni montani negli anni scolastici 2004-2005 e 2005-2006 e che tale attribuzione è stata resa dall’Ufficio scolastico regionale in esecuzione delle sentenze di questo Tribunale n. 1531 ed 1536 del 14.12.2005, passate in giudicato, di accoglimento dei gravami proposte dalle odierne ricorrenti per omesso riconoscimento del doppio punteggio per il servizio prestato nel Comune di L’Aquila posto oltre 600 metri di altezza e perciò da considerare comune di montagna, ai sensi della legge n. 134 del 2004 di conversione del d.l. n. 97/2004, sulla base di costanti pronunce di questo Tribunale (cfr. sentenza n. 1159/2004, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI n. 2207/2005);
Considerato che odiernamente le sig.re Sozio e D’Ascenzo lamentano l’illegittimità del punteggio loro attribuito nella parte in cui l’Ufficio scolastico gli ha sottratto, al punteggio già determinato ed acquisito in virtù delle succitate sentenze di questo Tribunale ( sentenza nn. 1531 e n. 1536 del 2005), passate in giudicato, il punteggio relativo alla predetta doppia valutazione per il servizio reso in scuole di montagna negli a.s. 2004-2005 e 2005-2006;
Considerato che le ricorrenti lamentano
a) violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 cod. civ.;
b) violazione e falsa applicazione delle sentenze T.A.R. L’Aquila nn. 1531 e 1536 del 2005;
c) eccesso di potere per errata interpretazione ed applicazione dell’art. 3 del D.D.G. del Ministero della pubblica istruzione del 16.3.2007; violazione del principio generale in tema di affidamento e di ragionevolezza;
Considerato che la graduatoria oggetto di impugnativa risulta essere stata redatta in applicazione delle disposizioni contenute nel D.D.G. del Ministero della pubblica istruzione del 16 marzo 2007 che all’art. 3 (Norme specifiche per la terza fascia, Aggiornamenti e nuovi inserimenti), comma 3 prevede “ A decorrere dall’a.s. 2003-2004, in esecuzione della sentenza della Corte Costituzionale n. 11/07, citata in premessa, è annullata la doppia valutazione dei servizi prestati nelle scuole situate nei comuni di montagna. La riduzione del 50% del punteggio viene fatta d’ufficio dal sistema informativo”.
Considerato che la Corte Costituzionale con la succitata sentenza n. 11 del 2007 ha affermato che “il collocamento in graduatoria e la conservazione di una posizione nella medesima costituiscono mere aspettative (sent. n. 168 del 2004). Proprio il carattere permanente delle graduatorie e il loro periodico aggiornamento consentono il cambiamento dei criteri di valutazione, che intervengono in una realtà soggetta a ciclico mutamento. ……. I concorrenti, in considerazione della natura di mera aspettativa di chi attende il collocamento in graduatoria, non possono vantare un diritto alla stabilità della disciplina, né un diritto a sfruttarne i mutamenti…..”;

Considerato che, in riferimento alla fattispecie dedotta in giudizio, ad avviso del Tribunale, la pronuncia di incostituzionalità incide sulle situazioni non esaurite, quale appunto la situazione giuridica soggettiva della ricorrente dalla Corte Costituzionale definita di “mera aspettativa” in quanto riferita, in sede di aggiornamento delle graduatorie, ad una realtà soggetta a ciclico mutamento, con conseguente legittimità della graduatoria e della posizione ivi assegnata, atteso che occorre necessariamente fare riferimento alle norme disciplinanti la materia delle graduatorie.
Considerato che, conseguentemente, l’effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale è quello di vietare l’applicazione della norma caducata ogni qualvolta il giudice si trovi, come nel caso di specie, ad un rapporto giuridico nuovo, insorgente dal disposto aggiornamento della graduatoria, rispetto a quello sul quale il Tribunale ha già statuito con proprie sentenze nn. 1531 e 1536 del 2005.
Ritenuto, pertanto, in relazione alla graduatoria oggetto di impugnativa il sotteso rapporto non può essere considerato “esaurito”, con conseguente legittimità dell’azione amministrativa e dei provvedimenti odiernamente gravati.
Ritenuto che le per le considerazioni che precedono le censure dedotte non sono suscettibili di positiva definizione e che, pertanto, il proposto gravame deve essere respinto.
Ritenuto, infine, che sussistono giustificati motivi per disporre, fra le parti in causa, l’integrale compensazione delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sede di L’Aquila, respinge il ricorso nell’epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella Camera di consiglio del giorno 28/11/2007 con l’intervento dei signori:
Michele Eliantonio, Presidente FF
Rolando Speca, Consigliere
Fabio Mattei, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/12/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 18/12/2007 n.790 proviene da Giustamm.

Pres.FF. Vigotti – Est. Goso
Promet Engineering spa e Abvs Progetti srl (avv. Ludogoroff) c. Agenzia Svolgimento XX Giochi Olimpici – Torino 2006 (avv. Vecchione), Arch. Moretti (avv. Caterina)

esclusione dal concorso di progettazione di offerta priva di tutti i requisiti richiesti dal disciplinare

1. – Contratti p.a. – Concorso di progettazione – Gara – Mancanza elaborati richiesti da disciplinare – Mancata esclusione – Illegittimità.

2. – Contratti p.a. – Concorso di progettazione – Stazione appaltante – Mancato recepimento parere Commissione Tecnica – Motivazione – Necessità.

1. – In un concorso di progettazione, l’offerta avente per oggetto un progetto preliminare privo dei requisiti richiesti dal Disciplinare, deve essere esclusa dalla gara.

2.- La stazione appaltante per discostarsi dal parere della Commissione Tecnica è tenuta a motivare il proprio convincimento.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 18/12/2007 n.3732 proviene da Giustamm.

Pres.FF. Vigotti – Est. Goso
Edil Mazzini srl (avv. Longhin) c. Comune di Alessandria (avv. Nardocci)

il pagamento dell’oblazione ai sensi dell’art. 36 DPR 380/01 non è ripetibile

1. – Edilizia ed urbanistica – Oblazione ex art. 36 c. 2 DPR 380/01 – Pagamento – Contestazione in sede giudiziaria – Inammissibilità.

2. – Edilizia ed urbanistica – Abuso – Parziale difformità – Sanzione – Applicabilità.

1. – L’oblazione di cui all’art. 36 DPR 380/01 consiste in un negozio giuridico unilaterale produttivo di effetti giuridici di diritto pubblico costituiti dal riconoscimento della sussistenza dell’illecito, con conseguente rinuncia irretrattabile alla garanzia giurisdizionale e da cui deriva la rinuncia dello Stato all’applicazione di una sanzione superiore, sicchè va esclusa la ripetibilità della somma pagata.

2. – In caso di applicazione della sanzione di cui all’art. 34 c. 2 DPR 380/01 per difformità edilizie che non comportino aumento di superficie dell’immobile, il costo di produzione deve essere determinato sulla base della superficie convenzionale dell’immobile.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 18/12/2007 n.3733 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sanzione pecuniaria emessa da un comune nei confronti di un direttore dei lavori per presunta responsabilita’ solidale nella realizzazione di opere edilizie difformi dalla concessione. L’art. 8, comma 1, della legge regionale dell’Emilia Romagna 21 ottobre 2004, n. 23, prevede la responsabilità solidale del direttore dei lavori solo per il pagamento delle sanzioni pecuniarie e spese per l’esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza sospensiva del 19 febbraio 2008 n. 868

vedi anche: T.A.R. EMILIA ROMAGNA – PARMA, SEZ. I – Ordinanza sospensiva dell’8 gennaio 2008 n. 18

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 18/12/2007 n.6693 proviene da Giustamm.

liberalizzazione dei servizi postali

Appalti pubblici – Liberalizzazione dei servizi postali – Direttive 92/50/CEE e 97/67/CE − Artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE – Normativa nazionale che consente alle pubbliche amministrazioni di concludere con una società pubblica, ossia il prestatore del servizio postale universale nello Stato membro interessato, accordi riguardanti la prestazione di servizi postali, tanto riservati quanto non riservati, al di fuori delle norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici

SENTENZA DELLA CORTE (Prima Sezione)

18 dicembre 2007 (*)

Nel procedimento C 220/06,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Audiencia Nacional (Spagna) con decisione 15 marzo 2006, pervenuta in cancelleria il 15 maggio 2006, nella causa tra

Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia

e

Administración General del Estado,

LA CORTE (Prima Sezione),

composta dal sig. P. Jann (relatore), presidente di sezione, dai sigg. R. Schintgen, A. Borg Barthet, M. Ilešič e E. Levits, giudici,

avvocato generale: sig. Y. Bot

cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 14 giugno 2007,

considerate le osservazioni presentate:

– per l’Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, dall’avv. J.M. Piqueras Ruíz, abogado;

– per il governo spagnolo, dal sig. F. Díez Moreno, in qualità di agente;

– per il governo belga, dalla sig.ra A. Hubert, in qualità di agente;

– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;

– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. X. Lewis e K. Simonsson, in qualità di agenti, assistiti dalle avvocatesse C. Fernández e I. Moreno Tapia Rivas, abogadas,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 20 settembre 2007,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 43 CE e 49 CE, letti in combinato disposto con l’art. 86 CE, nel contesto del processo di liberalizzazione dei servizi postali e alla luce delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici.

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra l’Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (associazione professionale delle imprese di distribuzione e trattamento della corrispondenza; in prosieguo: l’«Asociación Profesional») e l’Administración General del Estado, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (amministrazione dello Stato, Ministero dell’Educazione, della Cultura e dello Sport; in prosieguo: il «Ministerio»), in merito alla decisione di quest’ultimo di aggiudicare senza gara pubblica d’appalto, taluni servizi postali alla Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA (società pubblica per le poste e il telegrafo; in prosieguo: la «Correos»), che è il prestatore del servizio postale universale in Spagna.

Contesto normativo

La normativa comunitaria

La direttiva 97/67/CE

3 La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/67/CE, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio (GU 1998, L 15, pag. 14), stabilisce, ai sensi del suo art. 1, regole comuni concernenti in particolare la fornitura di un servizio postale universale nella Comunità europea e i criteri che definiscono i servizi che possono essere riservati ai fornitori del servizio universale.

4 Ai termini dell’art. 3, n. 1, della direttiva 97/67, gli Stati membri garantiscono che gli utilizzatori godano del diritto a un servizio universale corrispondente ad un’offerta di servizi postali di qualità determinata forniti permanentemente in tutti i punti del territorio a prezzi accessibili a tutti gli utenti.

5 Ai sensi dell’art. 3, n. 4, di detta direttiva:

«Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie affinché il servizio universale comprenda almeno le seguenti prestazioni:

– la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii postali fino a 2 kg;

– la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione dei pacchi postali fino a 10 kg;

– i servizi relativi agli invii raccomandati e agli invii con valore dichiarato».

6 L’art. 7 della medesima direttiva, contenuto nel capitolo 3 di quest’ultima, intitolato «Armonizzazione dei servizi che possono essere riservati», ai suoi nn. 1 e 2 dispone quanto segue:

«1. Nella misura necessaria al mantenimento del servizio universale, i servizi che possono essere riservati da ciascuno Stato membro al fornitore o ai fornitori del servizio universale sono la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione di invii di corrispondenza interna, tramite consegna espressa o no, il cui prezzo sia inferiore al quintuplo delle tariffe pubbliche applicate ad un invio di corrispondenza del primo livello di peso della categoria normalizzata più rapida ove questa esista, a condizione che il peso di detti oggetti sia inferiore a 350 grammi. (…)

2. Nella misura necessaria al mantenimento del servizio universale la posta transfrontaliera e la pubblicità diretta per corrispondenza possono continuare ad essere riservate nei limiti di prezzo e di peso stabiliti al paragrafo 1».

La direttiva 92/50/CEE

7 Ai sensi dell’art. 1, lett. a) della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), come modificata dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE (GU L 285, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 92/50»), gli «appalti pubblici di servizi» sono contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice, ad esclusione dei contratti elencati in detta disposizione, sub i) ix).

8 A norma dell’art. 1, lett. b), della direttiva 92/50 si considerano «amministrazioni aggiudicatrici» «lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico». Lo stesso articolo, lett. c), definisce «prestatori di servizi» «le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici che forniscono servizi».

9 L’art. 3, n. 2, di detta direttiva precisa che le amministrazioni aggiudicatrici assicurano la parità di trattamento tra i prestatori di servizi.

10 L’art. 6 della direttive 92/50 ha il seguente tenore:

«La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un’amministrazione ai sensi dell’articolo 1, lettera b), in base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative, regolamentari od amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato [CE]».

11 L’art. 7, n. 1, lett. a), secondo trattino, ii), della direttiva 92/50, in combinato disposto con la categoria 4 dell’allegato I A di tale direttiva, prevede che quest’ultima si applichi agli appalti pubblici di servizi aventi ad oggetto il trasporto di posta per via terrestre e aerea, attribuiti dalle amministrazioni aggiudicatici indicate nell’art. 1, lett. b), della medesima direttiva diverse da quelle menzionate nell’allegato I della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), ed il cui valore stimato, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, sia pari o superiore al controvalore in euro di DSP 200 000 [diritti speciali di prelievo].

12 L’art. 7, n. 5, della direttiva 92/50 così dispone:

«Nel caso di appalti che non fissino un prezzo complessivo la base per il calcolo dell’importo stimato dell’appalto è:

– se trattasi di appalto di durata determinata, ove questa sia pari o inferiore a quarantotto mesi, il valore complessivo dell’appalto per l’intera durata;

– se trattasi di appalto di durata indeterminata o superiore a quarantotto mesi, il valore mensile moltiplicato per 48».

13 In forza dell’art. 8 della direttiva 92/50, gli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato I A di quest’ultima, vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli III VI di tale direttiva, il che comporta, in particolare, che devono essere assoggettati ad una gara d’appalto e formare oggetto di una pubblicità adeguata.

La normativa nazionale

14 Ai sensi della legge 13 luglio 1998, n. 24, sul servizio postale universale e sulla liberalizzazione dei servizi postali (Ley 24/1998 del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales), diretta a recepire la direttiva 97/67 nell’ordinamento interno spagnolo, i servizi postali sono considerati servizi d’interesse generale forniti in regime di libera concorrenza. Solo il servizio postale universale è considerato un servizio pubblico o soggiace ad obblighi di servizio pubblico. L’art. 18 di detta legge riserva taluni servizi, a titolo esclusivo, all’operatore al quale è affidata la prestazione del servizio postale universale.

15 Il prestatore di tale servizio postale universale in Spagna, ovvero la Correos, è una società per azioni pubblica a capitale interamente detenuto dai pubblici poteri.

16 In forza dell’art. 11 della legge sugli appalti pubblici (Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), il cui testo codificato è stato approvato con il regio decreto legislativo 16 giugno 2000, n. 2 (Real Decreto Legislativo 2/2000 con cui viene approvato il testo consolidato della Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; in prosieguo: la «legge sugli appalti pubblici»), gli appalti assegnati dalle pubbliche amministrazioni sono soggetti, fatte salve le eccezioni stabilite da tale legge, ai principi di pubblicità e di concorrenza e, in ogni caso, ai principi della parità di trattamento e di non discriminazione.

17 Dall’art. 206, n. 4, della legge sugli appalti pubblici emerge che, in via di principio, l’aggiudicazione di appalti per la prestazione di servizi postali rientra, dal punto di vista contrattuale, nella materia degli appalti pubblici disciplinati da tale legge.

18 Tuttavia, a norma dell’art. 3, n. 1, lett. d), della legge sugli appalti pubblici, sono esclusi dall’ambito di applicazione di tale legge gli accordi di collaborazione che, in base alle disposizioni specifiche che li disciplinano, sono conclusi dall’amministrazione con persone fisiche o giuridiche di diritto privato, nei limiti in cui l’oggetto di tali accordi non attenga agli appalti pubblici disciplinati dalla suddetta legge o da disposizioni amministrative.

19 Secondo l’analisi operata dal giudice del rinvio del contesto normativo in cui si colloca la controversia dinanzi ad esso pendente, un tale accordo di collaborazione appare come un atto giuridico che sfugge alle norme giuridiche applicabili agli appalti pubblici e, di conseguenza, non sono applicabili ad un tale atto i principi della competitività, della pubblicità e della libera concorrenza che caratterizzano il settore degli appalti pubblici.

20 L’art. 58 della legge 29 dicembre 2000, n. 14, recante misure fiscali, amministrative e di natura sociale (Ley 14/2000 de medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social; in prosieguo: la «legge n. 14/2000»), prevede che le pubbliche amministrazioni possano concludere accordi di collaborazione come quelli di cui all’art. 3 della legge sugli appalti pubblici con la Correos, ai fini del rendimento delle prestazioni rientranti nell’oggetto sociale di tale società.

21 Secondo quanto accertato dal giudice del rinvio, tenuto conto dell’oggetto sociale della Correos quale definito dall’art. 58 della legge n. 14/2000, la possibilità di concludere tali accordi di collaborazione non è limitata ai servizi postali non liberalizzati o riservati, ma si estende alla gestione e allo svolgimento di qualsiasi servizio postale. Una siffatta possibilità non è dunque confinata al servizio postale universale e non distingue, in seno a quest’ultimo, tra servizi riservati o meno.

22 Peraltro, il giudice del rinvio indica che, ai sensi dell’art. 58 della legge n. 14/2000, la prestazione di taluni servizi postali è obbligatoria per la Correos. Infatti, tra i compiti che incombono a quest’ultima, figurerebbe l’obbligatoria assunzione a carico di servizi connessi al suo oggetto sociale che possono esserle affidati dalle pubbliche amministrazioni. Pertanto, mancherebbe in capo ad una delle parti la volontà di contrattare.

Controversia nella causa principale e questione pregiudiziale

23 In esito ad una procedura di trattativa, condotta senza previo espletamento di una gara pubblica di appalto, in data 6 giugno 2002 il Ministerio e la Correos hanno firmato un accordo di collaborazione per la prestazione di servizi postali e telegrafici (Convenio de colaboración para la prestación de servicios postales y telegráficos; in prosieguo: l’«accordo di collaborazione»).

24 Tale accordo di collaborazione prevede la prestazione da parte della Correos, in favore del Ministerio, di servizi postali e telegrafici riguardanti i seguenti oggetti:

– lettere (ordinarie, raccomandate e urgenti), urbane, interurbane e internazionali, senza limiti di peso o di volume;

– pacchi (postali, blu e internazionali), senza limiti di peso o di volume;

– posta celere nazionale e EMS («Express Mail Service») internazionale, senza limiti di peso o di volume, nonché

– consegna di libri, della corrispondenza bibliotecaria, di riviste e del bollettino ufficiale del Ministero a livello nazionale (urbana e interurbana) e internazionale (per via terrestre e aerea), senza limiti di peso o di volume.

25 La contropartita finanziaria di detta prestazione di servizi non è fissata in quanto dipende dal fatturato. Dinanzi al giudice del rinvio, essa è stata stimata, senza contestazioni, ad un importo annuo superiore a EUR 12 020,42.

26 L’accordo di collaborazione è stato concluso a tempo indeterminato ed era ancora in vigore alla data della decisione di rinvio.

27 L’Asociación Profesional ha proposto opposizione dinanzi al Ministerio contro la decisione amministrativa con la quale erano stati aggiudicati mediante l’accordo di collaborazione, senza gara pubblica di appalto, taluni servizi postali liberalizzati.

28 Con decisione 20 marzo 2003, il Ministerio ha respinto detto ricorso in quanto la procedura di aggiudicazione dei servizi postali da parte di quest’ultimo è fondata sull’esistenza di un accordo di collaborazione, il quale sarebbe sottratto alla disciplina sugli appalti pubblici e, per tale motivo, non sarebbe soggetto ai principi di pubblicità e di libera concorrenza.

29 A tal riguardo, il Ministerio ha considerato che esso non aveva concluso alcun contratto con la Correos, ma che quest’ultima fornisce le sue prestazioni in base ad un accordo di collaborazione concluso ai sensi degli artt. 3, n. 1, lett. d), della legge sugli appalti pubblici e 58, n. 2, comma 5, della legge n. 14/2000.

30 È avverso tale decisione di rigetto del Ministerio, in data 20 marzo 2003, che l’Asociación Profesional ha proposto un ricorso dinanzi all’Audiencia Nacional.

31 Secondo tale giudice, la soluzione della controversia di cui esso è investito dipende dall’interpretazione del diritto comunitario. Infatti, la Corte potrebbe dichiarare che il ricorso ad accordi di collaborazione è incompatibile con i principi di pubblicità e di libera concorrenza applicabili all’aggiudicazione di appalti pubblici, considerando che tali accordi possono essere utilizzati soltanto nell’ambito dei servizi postali riservati dalla legge al prestatore del servizio universale, ovvero sono incompatibili con i suddetti principi, anche in tale ambito. Nell’ipotesi di una declaratoria in tal senso, si dovrebbe concludere per l’illegittimità di un accordo di collaborazione come quello contestato nel caso di specie, e il contenuto di quest’ultimo sarebbe nullo vuoi nella sua totalità, vuoi solamente nella parte in cui eccede i servizi postali rispetto ai quali la Corte giudicasse lecito che il ricorso ad un siffatto accordo.

32 Ciò premesso, il giudice del rinvio ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se gli artt. 43 (CE) e 49 (…) CE, in combinato disposto con l’art. 86 (CE), nella loro applicazione nel contesto della liberalizzazione dei servizi postali introdotta dalle direttive (97/67) e 2002/39/CE e nel contesto dei principi che disciplinano gli appalti pubblici, fissati da specifiche direttive, debbano essere interpretati nel senso che vietano un accordo il cui oggetto includa la prestazione di servizi postali, tanto riservati quanto non riservati, e quindi liberalizzati, stipulato tra una società statale a capitale interamente pubblico, che è anche l’operatore designato per la prestazione del servizio postale universale, ed un organo dell’amministrazione dello Stato».

Sulla questione pregiudiziale

33 In via preliminare, occorre constatare che, sebbene nell’esposizione della sua questione il giudice del rinvio consideri la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 10 giugno 2002, 2002/39/CE, che modifica la direttiva 97/67 per quanto riguarda l’ulteriore apertura alla concorrenza dei servizi postali della Comunità (GU L 176, pag. 21), tale direttiva non può trovare applicazione nella causa principale. Infatti, a norma dell’art. 2, n. 1, di tale direttiva il termine assegnato agli Stati membri per provvedere al recepimento della medesima nel loro ordinamento giuridico interno è scaduto solo il 31 dicembre 2002.

Sulla ricevibilità

34 Il governo spagnolo ritiene che la domanda di pronuncia pregiudiziale sia irricevibile in quanto, in realtà, alla Corte sarebbe sottoposta la questione se l’accordo di collaborazione sia conforme alle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici e alla liberalizzazione dei servizi postali, questione che rientrerebbe nella competenza del giudice nazionale.

35 Si deve innanzi tutto considerare che né dalla formulazione della questione posta né dalla motivazione che ne costituisce il supporto necessario, quali esposte nella decisione di rinvio, risulta che il giudice del rinvio inviti la Corte a decidere essa stessa la questione se l’accordo di collaborazione sia conforme al diritto comunitario.

36 Peraltro, va ricordato che pur se la Corte, nell’ambito dell’art. 234 CE, non è competente ad applicare le norme di diritto comunitario ad una fattispecie determinata né a valutare la compatibilità delle disposizioni del diritto nazionale con tali norme, essa può tuttavia fornire al giudice nazionale tutti gli elementi di interpretazione del diritto comunitario che potrebbero essergli utili nel valutare gli effetti delle disposizioni di quest’ultimo (v. sentenza 9 luglio 2002, causa C 181/00, Flightline, Racc. pag. I 6139, punto 20).

37 La domanda di pronuncia pregiudiziale deve pertanto essere dichiarata ricevibile.

Sul merito

38 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se il diritto comunitario debba essere interpretato nel senso che osta ad una normativa di uno Stato membro che consenta alle pubbliche amministrazioni di affidare, al di fuori delle norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, la prestazione di servizi postali, tanto riservati quanto non riservati, ad una società per azioni pubblica a capitale interamente detenuto dai pubblici poteri e che è, in tale Stato, il prestatore del servizio postale universale.

I servizi postali riservati a norma della direttiva 97/67

39 Va preliminarmente ricordato che l’art. 7 della direttiva 97/67 consente agli Stati membri di riservare taluni servizi postali al fornitore (o ai fornitori) del servizio postale universale nella misura necessaria al mantenimento di tale servizio. Conseguentemente, qualora taluni servizi postali, in conformità a tale direttiva, siano riservati ad un unico prestatore del servizio universale, siffatti servizi sono necessariamente sottratti alla concorrenza, poiché nessun altro operatore economico è autorizzato ad offrire i servizi stessi.

40 È giocoforza dunque constatare che, per quanto riguarda siffatti servizi riservati, non possono trovare applicazione le norme comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, il cui obiettivo principale è la libera circolazione delle merci e dei servizi nonché l’apertura ad una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri (sentenze 11 gennaio 2005, causa C 26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I 1, punto 44, e 11 maggio 2006, causa C 340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei, Racc. pag. I 4137, punto 58).

41 Pertanto, occorre risolvere la questione posta dichiarando che il diritto comunitario deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa di uno Stato membro che consenta alle pubbliche amministrazioni di affidare, al di fuori delle norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, la prestazione di servizi postali riservati, in conformità alla direttiva 97/67, ad una società per azioni pubblica a capitale interamente detenuto dai pubblici poteri e che è, in tale Stato membro, il prestatore del servizio postale universale.

I servizi postali non riservati ai sensi della direttiva 97/67

42 Unicamente in relazione ai servizi postali non riservati a norma della direttiva 97/67 occorre esaminare la questione se la conclusione di un accordo di collaborazione come quello controverso nella causa principale debba rispettare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici.

– La direttiva 92/50

43 In primo luogo, si deve verificare se un accordo come quello controverso nella causa principale rientrasse nell’ambito di applicazione della direttiva pertinente in materia di appalti pubblici di servizi postali alla data dei fatti della causa pendente dinanzi al giudice del rinvio, vale a dire la direttiva 92/50.

44 La predetta direttiva assoggetta l’aggiudicazione degli appalti pubblici ai quali essa si applica all’osservanza di alcuni requisiti procedurali e di pubblicità.

45 In base alla formulazione stessa dell’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, un appalto pubblico di servizi presuppone l’esistenza di un contratto a titolo oneroso, stipulato in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dello stesso art. 1, lett. b).

46 Come evidenziato dall’avvocato generale al paragrafo 63 delle sue conclusioni, si deve ammettere che il Ministerio è un’amministrazione aggiudicatrice e la Correos un prestatore di servizi ai sensi delle disposizioni menzionate al punto precedente. Inoltre, è pacifico che l’accordo è stato stipulato in forma scritta e a titolo oneroso.

47 Tuttavia, poiché il giudice a quo si è limitato ad indicare che l’importo annuo delle prestazioni fornite in applicazione di detto accordo è superiore a EUR 12 020,42, si pone la questione se tale importo raggiunga la soglia di DPS 200 000 fissata all’art. 7, n. 1, lett. a), secondo trattino, ii), della direttiva 92/50, il che equivaleva, alla data dei fatti della controversia nella causa principale, a EUR 249 681.

48 Spetta al giudice del rinvio verificare se, alla luce delle disposizioni nazionali di attuazione dell’art. 7, n. 5, secondo trattino, della direttiva 92/50, sia raggiunta la soglia di EUR 249 681.

49 Supponendo che detta soglia sia raggiunta, si pone allora la questione se l’accordo di collaborazione costituisca effettivamente un contratto a norma dell’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50. Infatti, il governo spagnolo ritiene che tale accordo presenti un carattere non contrattuale, bensì strumentale, poiché la Correos non dispone di alcuna possibilità di rifiutare la conclusione di un tale accordo, ma deve obbligatoriamente accettarlo.

50 È opportuno rammentare, a tal riguardo, che la definizione di un appalto pubblico di servizi rientra nella sfera del diritto comunitario, per cui la qualificazione dell’accordo di collaborazione nell’ordinamento spagnolo non è pertinente al fine di accertare se l’accordo stesso rientri nell’ambito d’applicazione della direttiva 92/50 (v., in tal senso, sentenze 20 ottobre 2005, causa C 264/03, Commissione/Francia, Racc. pag. I 8831, punto 36, e 18 luglio 2007, causa C 382/05, Commissione/Italia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 30).

51 È vero che al punto 54 della sua sentenza 19 aprile 2007, causa C 295/05, Asemfo (Racc. pag. I 2999), la Corte ha dichiarato che la condizione per applicare le direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici relativa all’esistenza di un contratto non è soddisfatta qualora la società statale in questione nella causa che ha dato luogo a tale sentenza non disponga di alcun margine di libertà, né in merito al seguito da dare ad un incarico da parte delle autorità competenti in questione, né in merito alla tariffa applicabile alle sue prestazioni, il che spettava al giudice del rinvio accertare.

52 Un tale ragionamento deve tuttavia essere letto nel suo specifico contesto. In effetti, esso fa seguito alla constatazione secondo cui in forza della normativa spagnola, la suddetta società statale è uno strumento esecutivo interno nonché un servizio tecnico dell’amministrazione generale dello Stato e di quelle di ognuna delle comunità autonome interessate, mentre la Corte ha già dichiarato, in un contesto diverso da quello della causa che ha dato luogo alla citata sentenza Asemfo, che nella sua veste di ente strumentale e di servizio tecnico dell’amministrazione spagnola, la società in questione è tenuta ad effettuare, in via esclusiva, i lavori ad essa attribuiti dall’amministrazione generale dello Stato, dalle comunità autonome e dagli organismi pubblici da esse dipendenti (sentenza Asemfo, cit., punti 49 e 53).

53 Orbene, la Correos, in qualità di prestatore del servizio postale universale, ha un compito del tutto diverso, il quale implica segnatamente che la sua clientela è composta da ogni persona che intenda ricorrere al servizio postale universale. Il solo fatto che tale società non disponga di alcun margine di libertà, né quanto al seguito da dare ad un incarico da parte del Ministerio né quanto alla tariffa applicabile alle sue prestazioni, non può avere automaticamente come conseguenza che tra i due soggetti non sia stato concluso nessun contratto.

54 Una siffatta situazione, infatti, non è necessariamente diversa da quella che sussiste allorquando un cliente privato intenda ricorrere ai servizi della Correos facenti parte del servizio postale universale, atteso che dal compito stesso di un prestatore di tale servizio discende che, in un caso del genere, egli è altresì tenuto ad effettuare il servizio richiesto e ciò, eventualmente, a tariffe fisse o, ad ogni modo, a tariffe trasparenti e non discriminatorie. Orbene, è indubbio che tale rapporto debba essere qualificato come contrattuale. Solo nell’ipotesi in cui l’accordo concluso tra la Correos ed il Ministerio fosse, in realtà, un atto amministrativo unilaterale che stabilisce obblighi unicamente a carico della Correos, atto che si discosterebbe sensibilmente dalle condizioni normali dell’offerta commerciale di tale società, cosa che compete al giudice del rinvio accertare, occorrerebbe concludere che manchi un contratto e che quindi non possa applicarsi la direttiva 92/50.

55 Nell’ambito di tale accertamento, il giudice del rinvio dovrà verificare, in particolare, se la Correos disponga della capacità di negoziare con il Ministerio il contenuto concreto delle prestazioni da fornire nonché le tariffe applicabili a queste ultime e se tale società goda, per quanto attiene ai servizi non riservati, della facoltà di liberarsi degli obblighi derivanti dall’accordo di collaborazione, osservando il preavviso da esso previsto.

56 Devono essere ugualmente respinti gli altri argomenti addotti dal governo spagnolo per dimostrare che un accordo di collaborazione, come quello in esame nella causa principale, si sottrae alle norme applicabili in materia di appalti pubblici.

57 Il governo spagnolo sostiene segnatamente che l’accordo di collaborazione non può, in ogni caso, essere assoggettato alle norme che disciplinano gli appalti pubblici essendo soddisfatti i criteri «in house» stabiliti dalla giurisprudenza della Corte.

58 A tal proposito, va ricordato che, secondo costante giurisprudenza della Corte, il ricorso alla gara d’appalto, conformemente alle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, non è obbligatorio, anche quando l’altro contraente sia un ente giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora due condizioni siano soddisfatte. Da un lato, la pubblica amministrazione, che è un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull’ente distinto in questione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e, dall’altro, l’ente di cui trattasi deve svolgere la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono (v. sentenze 18 novembre 1999, causa C 107/98, Teckal, Racc. pag. I 8121, punto 50; Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 49; Carbotermo e Consorzio Alisei, cit., punto 33, nonché Asemfo, cit., punto 55).

59 Senza che sia necessario esaminare in modo piu approfondito la questione se la prima delle due condizioni menzionate al punto precedente sia soddisfatta, è sufficiente constatare che nella causa principale la seconda condizione non è soddisfatta. Infatti, è pacifico che la Correos, in quanto prestatore del servizio postale universale in Spagna, non svolge la parte più importante della sua attività né con il Ministerio né con la pubblica amministrazione in generale, ma che tale società fornisce servizi postali ad un numero indeterminato di clienti del detto servizio postale.

60 Il governo spagnolo fa tuttavia valere che i rapporti che legano la pubblica amministrazione ad una società titolare di un diritto esclusivo sono, per loro stessa natura, rapporti di esclusiva, il che presuppone uno stadio superiore a quello di «parte più importante dell’attività». Orbene, la Correos sarebbe titolare di un diritto esclusivo per il fatto che, a norma dell’art. 58 della legge n. 14/2000, essa è tenuta a fornire alle pubbliche amministrazioni i servizi rientranti nel suo oggetto sociale, il quale include i servizi riservati e i servizi non riservati.

61 A tal riguardo, è giocoforza constatare che, supponendo che detto obbligo possa effettivamente essere qualificato come diritto esclusivo, il che spetterebbe al giudice del rinvio valutare, nell’ambito dell’esame da effettuare alla luce delle due condizioni rammentate al punto 58 della presente sentenza, un siffatto diritto non può soddisfare la condizione secondo cui il prestatore di servizi interessato deve svolgere la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti che lo detengono.

62 Infatti, quest’ultima condizione ha segnatamente lo scopo di garantire che la direttiva 92/50 continui ad essere applicabile nel caso in cui un’impresa controllata da uno o più enti sia attiva sul mercato e possa pertanto entrare in concorrenza con altre imprese (v., per analogia, sentenza Carbotermo e Consorzio Alisei, cit., punto 60). Orbene, è pacifico che la Correos è attiva sul mercato postale spagnolo e vi si trova, salvo per quanto riguarda i servizi riservati ai sensi della direttiva 97/67, in concorrenza con altre imprese postali il cui numero ammonta, secondo le osservazioni del governo spagnolo, all’incirca a 2000.

63 Pertanto, si deve concludere che un accordo di collaborazione, come quello di cui trattasi nella causa principale, non soddisfa le condizioni ricordate al punto 58 della presente sentenza e non può dunque sfuggire, a tale titolo, all’applicazione della direttiva 92/50.

64 Tuttavia, la sussistenza di un diritto esclusivo può giustificare la mancata applicazione della direttiva 92/50, dato che, ai sensi del suo art. 6, questa «non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un’amministrazione ai sensi dell’articolo 1, lettera b), in base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative, regolamentari od amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato».

65 Orbene, senza che sia necessario esaminare se la prima delle tre condizioni enunciate al suddetto art. 6, relativa alla qualità di amministrazione aggiudicatrice della Correos, sia soddisfatta da tale società, e supponendo che in virtù dell’art. 58 della legge n. 14/2000, quest’ultima benefici di un diritto esclusivo di fornire alle pubbliche amministrazioni i servizi postali rientranti nel suo oggetto sociale, è sufficiente constatare che, in ogni caso, non è soddisfatta la terza di dette condizioni, secondo cui la disposizione attributiva del diritto esclusivo deve essere compatibile con il Trattato.

66 Infatti, la suddetta disposizione nazionale, supponendo che essa conferisca al prestatore nazionale del servizio postale universale il diritto esclusivo di fornire alle pubbliche amministrazioni i servizi postali non riservati ai sensi dell’art. 7 della direttiva 97/67, ai quali si limita la presente analisi, è incompatibile con la finalità di tale direttiva.

67 Come risulta dalla giurisprudenza della Corte, gli Stati membri non hanno la facoltà di ampliare a loro piacimento i servizi riservati ai prestatori del servizio postale universale a norma dell’art. 7 della direttiva 97/67, in quanto un’estensione del genere sarebbe in contrasto con lo scopo della direttiva che, in forza del suo ottavo ‘considerando’, mira a stabilire la liberalizzazione progressiva e controllata nel settore postale (sentenza 11 marzo 2004, causa C 240/02, Asempre e Asociación Nacional de Empresas de Externalización y Gestión de Envíos y Pequeña Paquetería, Racc. pag. I 2461, punto 24).

68 Tale constatazione non vale soltanto per una riserva orizzontale, ossia per la riserva di un determinato servizio postale in quanto tale, ma, al fine di assicurare l’effetto utile dell’art. 7 della direttiva 97/67, essa vale altresì per una riserva verticale di un siffatto servizio che riguarda, come nella causa principale, la prestazione esclusiva di servizi postali per taluni clienti. Infatti, come rilevato dalla Commissione delle Comunità europee, l’applicazione della normativa spagnola controversa nella causa principale significherebbe che, in pratica, tutti i servizi postali richiesti da un ente pubblico spagnolo potrebbero essere potenzialmente forniti dalla Correos, ad esclusione di ogni altro operatore postale, il che contrasterebbe chiaramente con la finalità della detta direttiva.

69 Pertanto, occorre risolvere la questione sollevata dichiarando che la direttiva 92/50 dev’essere interpretata nel senso che osta ad una normativa di uno Stato membro che consenta alle pubbliche amministrazioni di affidare, al di fuori delle norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, la prestazione di servizi postali non riservati ai sensi della direttiva 97/67 ad una società per azioni pubblica a capitale interamente detenuto dai pubblici poteri e che è, in tale Stato, il prestatore del servizio postale universale, in quanto gli accordi ai quali detta normativa si applica

– raggiungono la soglia pertinente quale prevista dall’art. 7, n. 1, della direttiva 92/50 e

– costituiscono contratti, ai sensi dell’art. 1, lett. a), di quest’ultima, stipulati in forma scritta e a titolo oneroso,

il che spetta al giudice del rinvio accertare.

– Gli obblighi in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici derivanti dal Trattato

70 Nei limiti in cui la normativa nazionale controversa nella causa principale si applica ad accordi che non raggiungono la soglia pertinente quale prevista dall’art. 7, n. 1, della direttiva 92/50, occorre esaminare, in secondo luogo, se una tale normativa soddisfi gli obblighi in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici derivanti dal Trattato.

71 Infatti, sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono cionondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato e, in particolare, il divieto di discriminazione in base alla nazionalità (sentenza Commissione/Francia, citata, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).

72 Così avviene, in particolare, nel caso degli appalti pubblici di servizi il cui valore non raggiunge le soglie fissate dalla direttiva 92/50. Il solo fatto che il legislatore comunitario abbia considerato che le procedure particolari e rigorose previste dalle direttive relative agli appalti pubblici non sono adeguate allorché si tratti di appalti pubblici di scarso valore, non significa che questi ultimi siano esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (ordinanza 3 dicembre 2001, causa C 59/00, Vestergaard, Racc. pag. I 9505, punto 19, nonché sentenza Commissione/Francia, cit., punto 33).

73 Le disposizioni del Trattato specificatamente applicabili agli appalti pubblici di servizi il cui valore non raggiunge le soglie fissate dalla direttiva 92/50 comprendono segnatamente gli artt. 43 CE e 49 CE.

74 Oltre al principio di non discriminazione in base alla nazionalità, si applica a tali appalti pubblici anche il principio della parità di trattamento tra gli offerenti, e ciò anche in assenza di discriminazione in base alla nazionalità (v., per analogia, sentenze 13 ottobre 2005, causa C 458/03, Parking Brixen, Racc. pag. I 8585, punto 48, e 6 aprile 2006, causa C 410/04, ANAV, Racc. pag. I 3303, punto 20).

75 I principi della parità di trattamento e di non discriminazione in base alla nazionalità comportano, in particolare, un obbligo di trasparenza che permette all’autorità pubblica aggiudicatrice di assicurarsi che tali principi siano rispettati. Tale obbligo di trasparenza posto a carico di detta autorità consiste nel garantire, ad ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura dell’appalto di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (v., per analogia, citate sentenze Parking Brixen, punto 49, e ANAV, punto 21).

76 In linea di principio, l’assenza totale di procedura concorrenziale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, come quello in esame nella causa principale, non è conforme alle prescrizioni di cui agli artt. 43 CE e 49 CE, e nemmeno ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (v., per analogia, citate sentenze Parking Brixen, punto 50, e ANAV, punto 22).

77 Risulta inoltre dall’art. 86, n. 1, CE che gli Stati membri non possono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l’affidamento di appalti pubblici di servizi senza procedura concorrenziale, poiché un simile affidamento viola gli artt. 43 CE o 49 CE o ancora i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (v., per analogia, citate sentenze Parking Brixen, punto 52, e ANAV, punto 23).

78 Orbene, è vero che dal combinato disposto dei nn. 1 e 2 dell’art. 86 CE risulta che il n. 2 di quest’ultimo può essere fatto valere per giustificare la concessione, da parte di uno Stato membro, ad un’impresa incaricata della gestione di servizi di interesse economico generale, di diritti speciali o esclusivi contrari alle disposizioni del Trattato, qualora l’adempimento della specifica missione affidatale possa essere garantito unicamente grazie alla concessione di tali diritti e purché lo sviluppo degli scambi non risulti compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità (sentenza 17 maggio 2001, causa C 340/99, TNT Traco, Racc. pag. I 4109, punto 52).

79 Occorre altresì constatare che un’impresa quale la Correos, incaricata in forza della normativa di uno Stato membro di assicurare il servizio postale universale, costituisce un’impresa incaricata della gestione di un servizio di interesse economico generale ai sensi dell’art. 86, n. 2, CE (v., in tal senso, citata sentenza TNT Traco, punto 53).

80 Tuttavia, anche supponendo che l’obbligo imposto alla Correos, in forza dell’art. 58 della legge n. 14/2000, di fornire alle pubbliche amministrazioni i servizi rientranti nell’oggetto sociale di tale società possa essere considerato come un diritto esclusivo a favore di quest’ultima, è giocoforza constatare che l’art. 86, n. 2, CE non può essere invocato per giustificare una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nella causa principale, in quanto essa riguarda servizi postali non riservati ai sensi della direttiva 97/67.

81 Infatti, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 99 delle sue conclusioni, la direttiva 97/67 dà attuazione all’art. 86, n. 2, CE per quanto riguarda la possibilità di riservare taluni servizi postali al prestatore del servizio postale universale. Orbene, come ricordato al punto 67 della presente sentenza, la Corte ha già dichiarato che gli Stati membri non hanno la facoltà di ampliare a loro piacimento i servizi riservati ai prestatori del servizio postale universale a norma dell’art. 7 della direttiva 97/67, in quanto un’estensione del genere sarebbe in contrasto con lo scopo della direttiva che mira a stabilire la liberalizzazione progressiva e controllata nel settore postale.

82 In tale contesto, si deve rammentare che, nell’ambito della direttiva 97/67, si tiene conto della questione se sia necessario, affinché il servizio postale universale possa essere espletato in condizioni economicamente accettabili, riservare taluni servizi postali al prestatore di detto servizio postale universale (sentenza 15 novembre 2007, causa C 162/06, International Mail Spain, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 50).

83 Di conseguenza, per quanto attiene ai servizi postali non riservati ai sensi della direttiva 97/67, che sono gli unici a formare oggetto della presente analisi, l’art. 86, n. 2, CE non può servire da fondamento per giustificare un diritto esclusivo, in favore del prestatore del servizio postale universale, di fornire tali servizi alle pubbliche amministrazioni.

84 Il governo spagnolo fa tuttavia valere che l’accordo di collaborazione non può essere assoggettato alle norme in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici a causa del suo carattere strumentale e non contrattuale. Infatti, la Correos non disporrebbe di alcuna possibilità di rifiutare la conclusione di un accordo di collaborazione come quello controverso nella causa principale, ma dovrebbe obbligatoriamente accettarlo.

85 Occorre constatare a tal riguardo, come rilevato al punto 54 della presente sentenza, che solo nell’ipotesi in cui l’accordo di collaborazione fosse, in realtà, un atto amministrativo unilaterale che stabilisce obblighi unicamente a carico della Correos, atto che si discosterebbe sensibilmente dalle condizioni normali dell’offerta commerciale di tale società, cosa che compete al giudice del rinvio accertare, occorrerebbe concludere che un tale accordo sfugge alle norme comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.

86 Quanto all’argomento del governo spagnolo secondo cui l’accordo di collaborazione non potrebbe essere assoggettato alle norme che disciplinano gli appalti pubblici in ragione del fatto che si tratta di una situazione «in house», si deve ammettere che, nel settore degli appalti pubblici di servizi, l’applicazione delle regole enunciate dagli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE, nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione, è esclusa se, allo stesso tempo, il controllo esercitato dall’autorità pubblica aggiudicatrice sull’ente a favore del quale è stata effettuata l’aggiudicazione sia analogo a quello che tale autorità esercita sui propri servizi e se detto ente realizza la parte più importante della sua attività con l’autorità che lo detiene (v., per analogia, citate sentenze Parking Brixen, punto 62, e ANAV, punto 24).

87 Tuttavia, come constatato al punto 63 della presente sentenza, un accordo di collaborazione, come quello di cui trattasi nella causa principale, non soddisfa la seconda delle condizioni menzionate al punto precedente e non può dunque sfuggire, a tale titolo, all’applicazione delle regole enunciate dagli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE, nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione.

88 La questione posta va dunque risolta dichiarando altresì che gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE, nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione in base alla nazionalità e di trasparenza, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa di uno Stato membro che consenta alle pubbliche amministrazioni di affidare, al di fuori delle norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, la prestazione di servizi postali non riservati ai sensi della direttiva 97/67 ad una società per azioni pubblica a capitale interamente detenuto dai pubblici poteri e che è, in tale Stato, il prestatore del servizio postale universale, in quanto gli accordi ai quali detta normativa si applica

– non raggiungono la soglia pertinente quale prevista dall’art. 7, n. 1, della direttiva 92/50, e

– non configurano, in realtà, un atto amministrativo unilaterale che stabilisce obblighi unicamente a carico del prestatore del servizio postale universale e che si discosterebbe sensibilmente dalle condizioni normali dell’offerta commerciale di quest’ultimo,

il che spetta al giudice del rinvio accertare.

Sulle spese

89 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:

1) Il diritto comunitario deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa di uno Stato membro che consenta alle pubbliche amministrazioni di affidare, al di fuori delle norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, la prestazione di servizi postali riservati in conformità alla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/67/CE, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, ad una società per azioni pubblica a capitale interamente detenuto dai pubblici poteri e che è, in tale Stato membro, il prestatore del servizio postale universale.

Firme

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 18/12/2007 n.0 proviene da Giustamm.

Pres.Antonio Cavallari –Est.Tommaso Capitanio
SO.G.E.T. s.p.a. (avv.ti L. Cecinato e L. Polidori) c.
Comune di Martina Franca (avv.ti P. Quinto e O. Cimaglia),
I.P.E. s.p.a. (avv.ti P. Di Benedetto e G. Dicuonzo).

in tema di avvalimento in una gara per l’affidamento di un appalto di servizio

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Ricorso all’istituto dell’avvalimento – Silenzio della lex specialis – Irrilevanza.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Certificazione relativa allo svolgimento di un servizio – Equiparazione con l’attestazione SOA – Sussiste – Possibilità di ricorrere all’avvalimento.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Offerta anomala – Attribuzione del punteggio – Penalizzazione – Inaccettabilità.

1. Nel silenzio della lex specialis, è ammissibile il ricorso all’istituto dell’avvalimento, in quanto tale istituto, essendo di origine comunitaria, a “recepimento obbligatorio” ed “autoesecutivo”, è utilizzabile dalle imprese che partecipano alle procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dall’espresso richiamo operato nei bandi di gara.
2. In tema di gara per l’affidamento di un appalto di servizio, la certificazione relativa allo svolgimento di un servizio analogo va, mutatis mutandis, equiparata all’attestazione SOA, sicché come è possibile, negli appalti di lavori pubblici, l’avvalimento relativo all’attestazione SOA di un’altra impresa in caso di mancato possesso dei requisiti di ordine tecnico-finanziari previsti dal bando ai fini dell’ammissione alla gara, così analoga situazione si verifica nel campo dei servizi o delle forniture, dove la dimostrazione della capacità tecnico-finanziaria deve essere comprovata mediante l’indicazione, fra le altre cose, del fatturato in servizi o forniture analoghi maturato nell’ultimo triennio.
3. In tema di appalti pubblici, come non è conforme al diritto comunitario escludere automaticamente un’offerta anomala, non è nemmeno accettabile che un’offerta anomala venga penalizzata in sede di attribuzione del punteggio, in quanto l’anomalia è un concetto relativo, che non presuppone un “vizio” intrinseco dell’offerta.

Reg. Decis.: 4279/07

Reg. Gen. 1659/2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia
II Sezione di Lecce

, composto dai signori Magistrati:

Dott. Antonio CAVALLARI Presidente
Dott. Tommaso CAPITANIO Primo Referendario, relatore
Dott. Patrizia MORO Primo Referendario


ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1659/2007, proposto da
SO.G.E.T. – Società di gestione entrate e tributi – S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Cecinato e Lara Polidori, con domicilio eletto presso la Segreteria TAR, in Lecce, Via F. Rubichi, 23/A,

contro

Comune di Martina Franca, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Quinto e Olimpia Cimaglia, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce, Via Garibaldi, 43,ù

e nei confronti di
I.P.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Pietro Di Benedetto e Giuseppe Dicuonzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vantaggiato, in Lecce, Via Zanardelli, 7,

per l’annullamento, previa sospensione,
 della determina n. 90 del 18.10.2007, con cui è stato aggiudicata in via definitiva alla I.P.E. s.p.a. il servizio di accertamento e riscossione dei tributi comunali I.C.I. e T.A.R.S.U.;

 degli atti presupposti e connessi e segnatamente di tutti i verbali di gara;

 ove esistente, del sottostante contratto stipulato tra il Comune di Martina Franca e l’I.P.E. s.p.a.

e per la condanna
del Comune intimato al risarcimento del danno, in forma specifica e/o per equivalente.

Visto il ricorso, con i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e della controinteressata;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso;
Uditi alla camera di consiglio del 28 novembre 2007 il relatore, Primo Referendario Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Cecinato, Polidori, Luigi Quinto (in sostituzione degli avv.ti Pietro Quinto e Cimaglia) e Dicuonzo (anche in sostituzione dell’avv. Di Benedetto).
Visto il dispositivo di sentenza 30.11.2007, n. 40;

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
 Violazione e falsa applicazione del bando di gara e del sottostante capitolato d’oneri; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria.

 Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163; carenza di motivazione, manifesta ingiustizia.

 Violazione e falsa applicazione degli artt. 48 e 49 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163;

Violazione del giusto procedimento, difetto di motivazione.

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

La società ricorrente impugna il provvedimento dirigenziale con cui il Comune di Martina Franca ha aggiudicato in favore della controinteressata I.P.E. S.p.A. l’appalto avente ad oggetto il servizio di accertamento e riscossione dell’ICI e della TARSU per un periodo di dodici mesi.
Il bando di gara prevedeva, quale metodo di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (l’elemento economico era rappresentato, ovviamente, dal ribasso percentuale sugli aggi indicati a base d’asta, pari, rispettivamente, al 12% per la riscossione coattiva e al 25% per la riscossione derivante dall’attività di accertamento e liquidazione per recupero evasione); inoltre, quale requisiti di capacità tecnico-finanziaria, la lex specialis indicava:
 l’iscrizione del concorrente nella 1^ categoria dell’Albo istituito presso il Ministero dell’Economia ai sensi del D.Lgs. n. 446/1997;

 l’avere svolto (o avere in corso di svolgimento), con esito favorevole, un servizio analogo a quello posto in gara presso un Comune di classe 3^ o superiore (requisito da comprovare mediante allegazione di apposita certificazione).

L’aggiudicazione in favore di I.P.E. del presente appalto viene censurata da SO.G.E.T. per i seguenti profili:
 nonostante il bando non contemplasse tale possibilità, l’aggiudicatario ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento (art. 49 D.Lgs. n. 163/2006), dichiarando di avvalersi dei requisiti della società San Giorgio S.p.A.;

 quand’anche si dovesse ritenere applicabile, pur nel silenzio del bando, la citata disposizione del Codice dei contratti pubblici, ugualmente l’operato della stazione appaltante è illegittimo, in quanto I.P.E. non ha esibito tutta la documentazione prevista dallo stesso art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 (manca, in particolare, la dichiarazione d’impegno di San Giorgio S.p.A. – art. 49, let. d);

 ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta economica, il bando prevedeva l’applicazione di una formula aritmetica, la quale teneva conto, tra i vari fattori, anche dell’aggio più basso (ossia, più conveniente per il Comune) offerto, “non anomalo”. Poiché il bando prevedeva la suddivisione del punteggio massimo complessivo attribuibile per l’offerta economica (65 punti) in due sub-punteggi (32,5 per l’offerta relativa all’attività di accertamento e riscossione spontanea e 32,5 per l’offerta relativa all’attività di riscossione coattiva), e l’applicazione della predetta formula per l’attribuzione dei rispettivi punteggi, ne consegue che l’anomalia andava verificata per ciascuno degli aggi offerti dai concorrenti. E poiché per l’attività di riscossione coattiva I.P.E. ha offerto un aggio dello 0.01% (accettando, in pratica, di eseguire il servizio in perdita in parte qua), l’offerta dell’aggiudicatario doveva essere esclusa per manifesta anomalia, non potendosi ritenere plausibile che un imprenditore esegua un appalto in perdita. In subordine, all’offerta di I.P.E. doveva, per questa parte, essere attribuito un punteggio pari a zero, il che avrebbe comportato l’aggiudicazione in favore di SO.G.E.T.

La commissione di gara, invece, ha valutato l’attendibilità complessiva dell’offerta di I.P.E., considerando anche l’aggio offerto per le attività di accertamento e liquidazione ed esprimendo, alla fine, un giudizio di congruità.
Per il caso di accoglimento del ricorso, SO.G.E.T. propone anche la domanda risarcitoria, in forma specifica (id est aggiudicazione in suo favore dell’appalto) o, in subordine, per equivalente, stimando nel 10% dell’importo di aggiudicazione la misura della perdita subita a causa dell’illegittimo operato della stazione appaltante.
Si sono costituite le controparti intimate, chiedendo il rigetto del ricorso.

Ciò premesso, il ricorso va rigettato, per le seguenti ragioni.
Per quanto concerne la questione dell’ammissibilità, nel silenzio della lex specialis, del ricorso all’istituto dell’avvalimento, è la stessa ricorrente, sia pure in via subordinata, ad ammettere (2° motivo di ricorso) che l’istituto in parola, essendo di origine comunitaria, a “recepimento obbligatorio” ed “autoesecutivo”, è utilizzabile dalle imprese che partecipano alle procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dall’espresso richiamo operato nei bandi di gara: e questa è l’opinione anche del Collegio.
Prima dell’entrata in vigore dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 le modalità operative attraverso cui le imprese potevano utilizzare l’istituto erano quelle, di origine pretoria, sancite dalla Corte di Giustizia CE nella nota sentenza 2.12.1999, c.d. Holst Italia; attualmente, invece, le imprese debbono osservare la ben più stringente disciplina recata dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici. Nel caso di specie, trattandosi di gara bandita dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163/2006, va verificato se l’aggiudicataria ha osservato tali prescrizioni, sia dal punto di vista formale che da quello sostanziale.
Per il primo profilo, risulta dagli atti che l’aggiudicatario ha allegato all’offerta:
 dichiarazione di avvalimento, contenente tutti i dati identificativi dell’impresa ausiliaria (si tratta quindi di dichiarazione “verificabile”, ai sensi dell’art. 49);

 contratto di avvalimento, stipulato con la ditta San Giorgio S.p.A., in data 5.4.2007 (quindi prima della gara);

 dichiarazione della ditta San Giorgio in cui, oltre all’indicazione dei dati significativi dell’impresa (numero iscrizione alla CCIAA e all’albo di cui al D.M. n. 289/2000, etc.), viene attestato il possesso dei requisiti di ordine generale, viene indicato che l’impresa non partecipa in proprio o in forma associata alla stessa gara e viene espresso l’impegno di mettere a disposizione in favore di I.P.E. i mezzi e le risorse necessarie per l’esecuzione del presente appalto (in particolare, quello di cui al punto 8 del bando);

 certificato rilasciato dal Comune di Castelvetrano attestante l’esecuzione, da parte di San Giorgio, di un servizio analogo.

Davvero non si vede, a fronte della previsione di cui all’art. 49, in che modo I.P.E. avrebbe potuto meglio assolvere all’onus probandi che la norma in questione addossa alle imprese che vogliono “avvalersi dell’avvalimento”.
Per il secondo profilo, si deve osservare come l’art. 49 preveda, fra le altre cose, che l’avvalimento può avere ad oggetto anche l’attestazione SOA, ossia che un’impresa, non in possesso dell’attestazione per la categoria e/o classifica previste dal bando, possa utilizzare a tale scopo l’attestazione di un’altra impresa. E’ ben vero che, in linea teorica e in ragione delle coordinate che informano di sé il sistema della qualificazione delle imprese nel settore dei LL.PP., l’attestazione SOA è un requisito di ordine generale (e ciò in quanto dottrina e giurisprudenza sono ormai ferme nel ritenere che l’assenza di tale attestazione dà luogo ad un’incapacità speciale a contrarre con la P.A.), ma è altrettanto vero che tale attestazione non è altro che la sintesi (anche) delle capacità tecnico-finanziarie dell’impresa, esprimendo essa, in parte qua, la potenzialità che l’impresa stessa è in grado di esprimere in termini di capacità di realizzare lavori o opere pubbliche.
Pertanto, del tutto coerentemente l’art. 49 stabilisce che anche l’attestazione SOA di un’altra impresa può essere oggetto di avvalimento.
Nel settore dei servizi, come è noto, non esiste un sistema di qualificazione paragonabile a quello dei LL.PP., anche se, ad esempio per i servizi di riscossione dei tributi o per quello delle pulizie, esistono degli albi in cui le imprese del settore sono iscritte per categorie e classifiche (cfr., ad esempio, l’art. 53 D.Lgs. n. 446/1997 e il D.M. Finanze n. 289/2000), per cui va verificata l’applicabilità dei principi dianzi richiamati anche al settore a cui si riferisce il presente appalto.
Nel caso di specie, l’avvalimento ha riguardato la dichiarazione relativa all’avvenuto svolgimento di un servizio analogo a quello oggetto della gara presso un comune di classe 3^, che I.P.E. pacificamente non aveva espletato. A tale situazione, l’aggiudicatario ha ovviato producendo una certificazione rilasciata dal Comune, di 3^ classe, di Castelvetrano (sito in provincia di Trapani) alla ditta San Giorgio S.p.A. e relativa proprio allo svolgimento di un servizio analogo a quello per cui è causa (l’impresa ausiliaria, come detto, si è altresì impegnata a mettere a disposizione di I.P.E. i propri requisiti tecnico-organizzativi ai fini dell’esecuzione del presente appalto).
Precisato che, per quanto concerne quest’ultimo profilo, la dichiarazione di San Giorgio, in assenza di ulteriori specificazioni (del resto presenti nella dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria), concerne tutti i requisiti di capacità tecnica, si deve osservare che la certificazione relativa allo svolgimento di un servizio analogo va, mutatis mutandis, equiparata all’attestazione SOA, in quanto anche nel caso dei LL.PP. l’impresa non qualificata adeguatamente utilizza in pratica l’esperienza pregressa di un’altra impresa, essendo proprio questo il senso dell’avvalimento. In effetti, considerato che l’attestazione SOA si ottiene per avere eseguito lavori di un certo importo e/o per possedere mezzi e personale adeguati all’importo relativo ad una certa classifica (cfr. l’art. 18 del DPR n. 34/2000), è evidente che l’impresa la quale si avvalga dell’attestazione SOA di un’altra impresa dichiaratamente non possiede da sola i requisiti di ordine tecnico-finanziari previsti dal bando ai fini dell’ammissione alla gara e “utilizza” lavori che non ha eseguito in proprio.
Analoga situazione si verifica nel campo dei servizi o delle forniture, dove la dimostrazione della capacità tecnico-finanziaria deve essere comprovata mediante l’indicazione, fra le altre cose, del fatturato in servizi o forniture analoghi maturato nell’ultimo triennio; pertanto, l’aggiudicatario ben poteva, nella vicenda in esame, avvalersi della capacità tecnico-finanziaria di San Giorgio S.p.A., la quale comprende anche il servizio svolto in favore del citato Comune siciliano.
Per quanto concerne, invece, la questione relativa alla valutazione della congruità dell’offerta di I.P.E., va anzitutto sgombrato il campo da un equivoco a cui indulge la ricorrente, ossia il fatto che l’offerta dell’aggiudicataria non poteva essere sottoposta a verifica se non dopo avere determinato la soglia di anomalia, e ciò in quanto:
 da un lato è stata la stessa SO.G.E.T., in sede di gara, a richiedere tale verifica;

 dall’altro (e decisivo) lato, l’art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 attribuisce alla stazione appaltante il potere di sottoporre a verifica anche offerte non formalmente anomale.

Dal punto di vista sostanziale, invece, va osservato che:
 ad una prima lettura, sembrerebbe proprio da accogliere la tesi di parte ricorrente secondo cui l’art. 13 del capitolato d’appalto dispone nel senso che la soglia di anomalia andava determinata, separatamente, per ciascuno dei due aggi in cui era suddivisa l’offerta economica, e ciò in quanto, nell’illustrare la formula aritmetica utilizzata per l’attribuzione del punteggio, il compilatore del bando ha testualmente stabilito che “…i 65 punti relativi all’offerta economica sono così distribuiti….riscossione su liquidazione e/o accertamento per recupero evasione punti 32,5; riscossione coattiva punti 32,5, e verranno attribuiti con l’applicazione della seguente formula per ciascuno di essi

ab x p
X = ao

dove ab = aggio più basso offerto migliore per il Comune non anomalo…”. Laddove si accogliesse la tesi di SO.G.E.T., si dovrebbe concludere che la commissione di gara avrebbe dovuto prima stabilire se il ribasso offerto, ad esempio, per la voce “riscossione su liquidazione e/o accertamento per recupero evasione” fosse anomalo e poi attribuire il punteggio parziale (32,5 punti sui 65 a disposizione per la valutazione dell’offerta economica), e ripetere quindi l’operazione per l’altro ribasso, e così per tutti i concorrenti ammessi. Poiché l’offerta anomala non può essere automaticamente esclusa, l’applicazione della predetta regola avrebbe comportato che, per la voce “riscossione coattiva”, a I.P.E. avrebbe dovuto essere assegnato un punteggio di zero, per cui il totale per l’offerta economica dell’aggiudicatario sarebbe stato di 20,91 punti, con conseguente aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente;
 peraltro, la clausola del bando oggetto di contestazione va interpretata alla luce dei principi generali in tema di procedure ad evidenza pubblica, i quali impongono di dare alle regole di gara un significato logico e conforme al sistema. Si è già accennato in precedenza al fatto che un’offerta anomala non può essere automaticamente esclusa dalla gara, salvo nei casi previsti dalla legge e dal bando (cfr. artt. 122, ultimo comma, e 124, ultimo comma, D.Lgs. n. 163/2006), come affermato in più occasioni dal Giudice comunitario (cfr., in particolare, la sentenza 27.11.2001, c.d. Lombardini).

Il predetto principio, però, va portato ad ulteriori conseguenze, pena la sostanziale frustrazione delle finalità del procedimento di verifica dell’anomalia: in effetti, così come non è conforme al diritto comunitario escludere automaticamente un’offerta anomala, non è nemmeno accettabile che un’offerta anomala venga penalizzata in sede di attribuzione del punteggio, in quanto l’anomalia è un concetto relativo, che non presuppone un “vizio” intrinseco dell’offerta (la soglia di anomalia si determina in base alla media dei ribassi offerti, per cui al momento della redazione dell’offerta l’impresa non è in grado di sapere se l’offerta stessa sarà o meno anomala).
A voler seguire la tesi di parte ricorrente si giungerebbe proprio all’inaccettabile risultato di penalizzare in sede di attribuzione del punteggio l’offerta di I.P.E., mentre i principi dianzi richiamati militano in senso esattamente opposto, e cioè nel senso che l’offerta anomala va valutata in base ai criteri previsti dal bando (con conseguente attribuzione del punteggio che l’offerta merita) e poi sottoposta a rigorosa verifica, al fine di valutarne la congruità.
Pertanto, bene ha fatto la commissione di gara ad applicare la clausola del bando oggetto di contestazione nel senso che l’anomalia andava accertata per l’offerta economica nel suo complesso, comprensiva dei due aggi offerti da I.P.E., così come del tutto legittima è stato l’operato dell’organo di gara nel momento in cui ha valutato la congruità dell’offerta nel suo complesso, essendo del tutto evidente che (a parte la prevalenza qualitativa e quantitativa che, nello svolgimento del servizio in esame, rivestono le attività di accertamento e riscossione spontanea rispetto alla riscossione coattiva, la quale ultima è una fase solo eventuale e notoriamente poco remunerativa per gli agenti della riscossione) l’impresa gestisce unitariamente il servizio, per cui i costi non possono essere imputati separatamente e fittiziamente a ciascuna delle predette attività, quasi si trattasse di monadi, e non già di due facce della stessa medaglia (si pensi, ad esempio, al fatto che lo stesso dipendente dell’appaltatore svolge contemporaneamente e indifferentemente attività connesse alla riscossione spontanea e a quella coattiva, così come vengono utilizzati indifferentemente per le due attività i computer, le altre attrezzature, i locali e, in generale, il know-how aziendale).

Per quanto precede, il ricorso va rigettato, sia per quanto concerne la domanda impugnatoria, sia, conseguentemente, per quanto concerne la domanda risarcitoria.

Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti costituite.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, in camera di consiglio, il 28 novembre 2007.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente
Dott. Tommaso Capitanio – Estensore
Pubblicata il 18 dicembre 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 18/12/2007 n.4272 proviene da Giustamm.

Pres. f.f.Giulio Castriota Scanderbeg – Est.Tommaso Capitanio
Edinform s.p.a. e altro (avv.ti P. e L. Quinto e F. Baldassarre) c.
Azienda USL LE/1 (avv. F. Flascassovitti),
Almaviva (avv. E. Sticchi Damiani).

sull’inesistenza nel processo impugnatorio di una regola sulla “consumazione” dell’azione

1. Processo – Processo amministrativo – Regola del ne bis in idem – Non è operativa.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalto di servizio – A.T.I. – Parti del servizio – Specificazione – Art.11 comma 2, d.lg. n.157 del 1995 – AT.I. verticali ed orizzontali – Distinzione – Inesistenza.

1. La regola del ne bis in idem opera solo in campo penale (cfr. artt 649, 669 e 739 c.p.p.), mentre nel processo amministrativo, ed in particolare nel giudizio impugnatorio, non vige alcuna regola sulla “consumazione” dell’azione, essendo invece vero che, alla luce del breve termine decadenziale, è molto difficile che un soggetto riesca ad impugnare con due o più ricorsi il medesimo atto; se però ciò accade, il secondo ricorso non deve essere dichiarato inammissibile, potendo la questione essere risolta in base al principio di cui all’art. 273, c.p.c.

2. Riguardo all’onere di un’a.t.i. di specificare le parti del servizio che ciascuna delle associate svolgerà in caso di aggiudicazione, l’art. 11 comma 2, d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, non distingue fra a.t.i. verticali ed a.t.i. orizzontali, per cui ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Registro Decis.: 4266/07

Registro Gen.: 1988/2006

900/2007

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE
– SECONDA SEZIONE –

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati:

Giulio CASTRIOTA SCANDERBEG Presidente

Tommaso CAPITANIO Referendario, relatore

Silvana BINI Referendario


ha pronunciato la seguente

A) sul ricorso n. 1988/2006, proposto da
EDINFORM S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. con Engineering S.E.L. S.p.A. e Telecom S.p.A., nonché da Engineering S.E.L. S.p.A. e Telecom S.p.A., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv. Pietro Quinto, Luigi Quinto e Francesco Baldassarre, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Lecce, Via Imperatore Adriano, 9,

contro

AZIENDA USL LE/1, in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Flascassovitti, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via 95° Reggimento Fanteria, 1,

e nei confronti di
ALMAVIVA – THE ITALIAN INNOVATION COMPANY S.p.A. (quale società incorporante FINSIEL S.p.A.), in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. con ITALNOEMA S.r.l., SERVIZI INFORMATICI S.r.l. e SINCON S.c.a.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via 95° Rgt Fanteria, 9,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del verbale del 27.12.2006 di aggiudicazione del pubblico incanto per la progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione del sistema informativo automatizzato dell’AUSL LE/1;

– del provvedimento di estremi ignoti di approvazione del verbale di aggiudicazione, della nota prot. n. 8459 del 5.12.2006 relativa alla graduatoria finale per la valutazione del progetto tecnico, nonché dei relativi verbali della Commissione di gara, e di ogni atto presupposto, connesso, consequenziale, in particolare della nota prot. n. 8761 del 18.12.2006, della deliberazione del D.G. n. 1689 del 13.6.2006 di nomina della Commissione di gara, ove occorra della nota prot. n. 4352 del 6.6.2006 e degli artt. 22 del Capitolato Speciale e 6 e 10 del Capitolato Tecnico;

B) sui motivi aggiunti al predetto ricorso, notificati, rispettivamente, in data 5.2.2007, 7.2.2007, 22-23.2.2007 e 20-21.4.2007,

per l’annullamento, previa sospensiva
 (motivi aggiunti del 5.2.2007) della deliberazione del D.G. dell’AUSL LE/1 n. 4349 del 29.12.2006, recante l’approvazione degli atti di gara e l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’a.t.i. controinteressata; del contratto di estremi ignoti eventualmente stipulato medio tempore; dei verbali di gara n. 26 del 27.12.2006 e n. 24 del 13.12.2006; della nota prot. n. 8459 del 5.12.2006; dei verbali di gara dal n. 6 al n. 26; della deliberazione del D.G. n. 1689 del 13.6.2006 di nomina della Commissione di gara, ove occorra della nota prot. n. 4352 del 6.6.2006 e degli artt. 22 del Capitolato Speciale e 5.4 e 6 del Capitolato Tecnico;

 (motivi aggiunti del 7.2.2007) degli atti già impugnati in precedenza, nonché della deliberazione del Commissario Straordinario dell’ASL Lecce n. 97 del 30.1.2007, recante la presa d’atto dell’avvenuta incorporazione di FINSIEL S.p.A. da parte di ALMAVIVA S.p.A.;

 (motivi aggiunti del 22-23.2.2007) degli atti già impugnati in precedenza, nella parte in cui l’a.t.i. aggiudicataria non è stata esclusa dalla gara per non aver specificato, in sede di offerta, le parti del servizio di competenza di ciascuna delle associate, e/o per non essere in possesso tutte le associate della certificazione ISO 9001 nel settore EA35;

 (motivi aggiunti del 20-21.4.2007) degli atti già impugnati in precedenza, nella parte in cui l’a.t.i. ricorrente è stata ammessa alla gara, nonostante una delle mandanti, avente la veste giuridica del consorzio, non ha indicato per quale delle consorziate concorre alla presente licitazione;



C) sul ricorso incidentale, proposto da
ALMAVIVA – THE ITALIAN INNOVATION COMPANY S.p.A., rappresentata e difesa come sopra,

AUSL LE/1, rappresentata e difesa come sopra,

e nei confronti di
EDINFORM, rappresentata e difesa come sopra,

per l’annullamento, previa sospensiva,
dei medesimi atti impugnati con il ricorso principale, nella parte in cui la stazione appaltante ha ammesso l’offerta dell’a.t.i. capeggiata da EDINFORM alla valutazione tecnico-economica, nonostante l’offerta stessa fosse difforme da quanto previsto dal capitolato d’appalto;

D) sul ricorso n. 900/2007, da
Engineering S.E.L. S.p.A. e Telecom S.p.A., in persona dei legali rappresentanti p.t., quali mandanti dell’a.t.i. costituenda capeggiata da EDINFORM S.p.A., rappresentate e difese dagli avv. Pietro Quinto, Luigi Quinto e Francesco Baldassarre, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Lecce, Via Imperatore Adriano, 9,

AZIENDA USL LE/1, in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Flascassovitti, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via 95° Reggimento Fanteria, 1,

e nei confronti di
ALMAVIVA – THE ITALIAN INNOVATION COMPANY S.p.A. (quale società incorporante FINSIEL S.p.A.), in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. con ITALNOEMA S.r.l., SERVIZI INFORMATICI S.r.l. e SINCON S.c.a.r.l. (nonché nei confronti di queste ultime, quali mandanti dell’a.t.i.), rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via 95° Rgt Fanteria, 9,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della deliberazione del D.G. dell’AUSL LE/1 n. 4349 del 29.12.2006, recante l’approvazione degli atti di gara e l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’a.t.i. controinteressata;

– del verbale di gara n. 26 del 27.12.2006 di aggiudicazione del pubblico incanto per la progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione del sistema informativo automatizzato dell’AUSL LE/1;

– del verbale di gara n. 24 del 13.12.2006 e di tutti gli altri verbali, a partire dal verbale n. 6 del 20.7.2006;

– della deliberazione del D.G. n. 1689 del 13.6.2006 di nomina della Commissione di gara, ove occorra della nota prot. n. 4352 del 6.6.2006 e degli artt. 22 del Capitolato Speciale e 5.4 e 6 del Capitolato Tecnico;

– della deliberazione del Commissario Straordinario dell’ASL Lecce n. 97 del 30.1.2007, recante la presa d’atto dell’avvenuta incorporazione di FINSIEL S.p.A. da parte di ALMAVIVA S.p.A.

Visti gli atti e i documenti depositati con i ricorsi;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’AUSL LE/1 e di ALMAVIVA S.p.A.;
Visti i motivi aggiunti al ricorso n. 1988/2006;
Visto il decreto presidenziale 30.12.2006, n. 1312, con cui è stata accolta, nell’ambito del ricorso n. 1988/2006, la domanda di concessione di misure cautelari inaudita altera parte;
Vista l’ordinanza collegiale 20.1.2007, n. 51, con cui è stata respinta la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso n. 1988/2006;
Visto il ricorso incidentale e la domanda cautelare con esso proposta nell’ambito del ricorso n. 1988/2006;
Viste le ordinanze presidenziali 15.2.2007, n. 309, e 15.3.2007, n. 371, con cui è stata disposta istruttoria;
Viste le ordinanze 21.5.2007, n. 440; 3.7.2007, n. 620; 3.7.2007, n. 621;
Uditi nella pubblica udienza del 14 novembre 2007 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Luigi Quinto (anche in sostituzione di Pietro Quinto), Baldassarre, Francesco Flascassovitti e Sticchi Damiani.
Visto il dispositivo di sentenza 16.11.2007, n. 35;

1. Con ricorso iscritto al n. 1988/2006 R.G. di questo Tribunale, Edinform S.p.A., nella spiegata veste di capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con Engineering S.E.L. S.p.A. e Telecom S.p.A., ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’a.t.i. capeggiata da Almaviva S.p.A. della gara indetta dall’AUSL LE/1 per l’affidamento dell’appalto relativo alla progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione del sistema informativo automatizzato aziendale, da aggiudicarsi, ai sensi del D.Lgs. n. 157/1995, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con successivi motivi aggiunti, Edinform ha impugnato:
– dapprima, in parte per gli stessi e in parte per ulteriori profili, i medesimi atti di gara già impugnati con il ricorso introduttivo, e ciò a seguito dell’accesso agli atti della procedura;
– successivamente, la deliberazione del D.G. con cui l’AUSL ha preso atto dell’avvenuta incorporazione di Finsiel in Almaviva (Finsiel era la capogruppo designata dell’a.t.i. aggiudicataria al momento della presentazione delle offerte e dell’aggiudicazion
– infine, con i motivi aggiunti del 6.3.2007 e del 21.4.2007, gli atti di gara, nella parte in cui l’a.t.i. aggiudicataria non è stata esclusa per violazione dell’art. 11 del D.Lgs. n. 157/1995 e del disciplinare di gara.
Nel frattempo, in data 5.2.2007, Almaviva ha proposto ricorso incidentale, in cui sostiene che l’a.t.i. capeggiata da Edinform avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per incompletezza dell’offerta tecnica.
2. Dopo che con ordinanza n. 51/2007 era stata rigettata la domanda cautelare proposta dalla ricorrente principale (di talché era stato stipulato il contratto con l’a.t.i. capeggiata da Almaviva ed avviata l’esecuzione dell’appalto), in vista dell’udienza di trattazione del merito, fissata per il 16 maggio 2007, le parti hanno ulteriormente dedotto a sostegno delle proprie ragioni (depositando anche due perizie di parte); Almaviva, in particolare, con memoria del 10.5.2007, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso principale, in quanto proposto dalla sola mandataria, chiedendo, in via subordinata, che il TAR disponesse la sospensione del giudizio per pregiudizialità comunitaria, e ciò in relazione al fatto che, con ordinanza della sez. V del Consiglio di Stato n. 6677/2006, la Corte di Giustizia CE era stata investita della questione relativa al se l’art. 1 della direttiva 89/665 CEE del 21 dicembre 1989 debba essere interpretato nel senso che lo stesso osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea non costituita, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto. Con ordinanza n. 440/2007 la Sezione disponeva la sospensione del giudizio, in attesa della pronuncia del Giudice comunitario.
In data 15.5.2007 le mandanti di Edinform (ossia S.E.L. Engineering e Telecom) avevano proposto atto di intervento ad adiuvandum, da valere anche quale ratifica del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti (in sostanza, come ritenuto dal TAR nella citata ordinanza n. 440/2007, le mandanti hanno inteso impugnare anch’esse gli atti già impugnati dalla mandataria, e ciò al fine di far riprendere al processo il suo corso normale, senza dover attendere la pronuncia della Corte di Giustizia), chiedendo in tale sede il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile.
Successivamente, in data 6.6.2007 S.E.L. Engineering e Telecom proponevano autonomo ricorso – depositato il 15.6.2007 ed iscritto al n. 900/2007 R.G. – avverso gli stessi atti impugnati da Edinform, e anche questa iniziativa aveva il dichiarato fine di realizzare la condizione processuale per cui l’impugnativa degli atti della gara in questione doveva ritenersi proposta da tutte le imprese associate nell’a.t.i. costituenda (in questo modo anche un’eventuale pronuncia della Corte di Giustizia che affermasse l’obbligo per tutte le imprese dell’a.t.i. di proporre ricorso sarebbe ininfluente nel presente giudizio).
Sulla base di questo nuovo scenario processuale, in data 20.6.2007 Edinform proponeva istanza di revoca dell’ordinanza n. 440/2007, mentre nell’ambito del ricorso n. 900/2007 S.E.L. e Telecom chiedevano la rimessione in termini per errore scusabile.
Con ordinanze datate 3.7.2007, n. 620 e 621, il Tribunale:
– accoglieva l’istanza di Edinform e, revocata l’ordinanza di sospensione, rinviava la trattazione del ricorso n. 1988/2006 all’udienza del 14.11.2007;
– accoglieva l’istanza di S.E.L. e Telecom e fissava la camera di consiglio del 12.7.2007 per la trattazione della domanda cautelare. Peraltro, in sede cautelare veniva deciso l’abbinamento al merito, ed anche in questo caso la trattazione veniva fissata3. Le citate ordinanze n. 620 e 621 sono state confermate dalla sez. V del Consiglio di Stato (ordinanze n. 5103 e 5104 del 2007), nel mentre, con ordinanza 4.10.2007, in causa C-492/06, la Corte di Giustizia ha deciso la questione pregiudiziale rimessale dal Consiglio di Stato con la citata ordinanza n. 6677/2006.
4. Ciò premesso, le censure formulate dall’a.t.i. capeggiata da Edinform concernono i profili di seguito riepilogati.
4.1. Espone in punto di fatto Edinform che:
– essa ricorrente, fino all’aggiudicazione del presente appalto ed alla conseguente consegna dei lavori ad Almaviva, gestiva il servizio informatizzato dell’ex Azienda Ospedaliera “Fazzi” di Lecce (confluita nell’AUSL LE/1 nel 2003) nonché il servizio pre
– tali contratti sono stati prorogati nelle more dell’espletamento della presente gara;
– prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte nella gara per cui è causa, l’AUSL aveva invitato le predette imprese a comunicare l’elenco del personale impiegato negli appalti (specificandone numero e qualifiche), in quanto tali dati e
– a seguito della conclusione delle operazioni di gara, risultava aggiudicatario il costituendo r.t.i. fra Finsiel S.p.A. (mandataria) e Italnoema, Servizi Informatici e Sincon (mandanti), mentre l’a.t.i. ricorrente si classificava al secondo posto dellaL’aggiudicazione sarebbe però illegittima, in quanto:
– Finsiel avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara (e con essa ovviamente le imprese mandanti), avendo commesso un errore professionale grave (debitamente accertato) nell’esecuzione di un precedente appalto, avente oggetto analogo, a suo tempo stipulato c
– in secondo luogo, l’a.t.i. aggiudicataria non ha osservato l’art. 22 del Capitolato d’appalto, che imponeva ai partecipanti di conservare le medesime unità lavorative già addette al servizio;
– in terzo luogo, l’offerta dell’a.t.i. aggiudicataria è anomala, essendo stato indicato un costo per il personale nettamente inferiore a quello desumibile dall’applicazione del vigente CCNL di categoria e non essendo al riguardo soddisfacenti le giustifi
– la Commissione di gara è stata illegittimamente nominata, sia perché essa si compone di un numero pari di membri aventi diritto di voto (sei), sia perché alcuni dei commissari non sono in possesso di competenza tecnica adeguata rispetto al contenuto dei
– in via subordinata, è illegittimo l’art. 22 del CSA, laddove tale norma non si dovesse interpretare nel senso che l’aggiudicatario è tenuto a conservare in servizio le stesse unità lavorative già addette all’appalto.
Con successivi motivi aggiunti, notificati, rispettivamente, in data 5.2.2007 (depositati il 6.2.2007), 7.2.2007 (depositati il 12.2.2007), 22-23.2.2007 (depositati il 6.3.2007) e 20-21.4.2007 (depositati il 4.5.2007), la ricorrente principale ha impugnato:
– (motivi aggiunti del 5.2.2007) gli stessi atti già impugnati con il ricorso introduttivo, deducendo ulteriori motivi di doglianza, alla luce delle risultanze dell’accesso agli atti di gara (ultimato in data 22.1.2007 – cfr. pagina 2 dei motivi aggiunti- (motivi aggiunti del 7.2.2007) la deliberazione del Commissario Straordinario dell’ASL Lecce (ente che, nelle more del procedimento, ha incorporato l’AUSL LE/1, ai sensi della L.R. n. 39/2006), nella parte in cui la stazione appaltante ha preso atto del
– (motivi aggiunti del 22-23.2.2007) gli stessi provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti, nella parte in cui la stazione appaltante non ha escluso l’a.t.i. Almaviva per violazione dell’art. 11 del D.Lgs. n. 157/199
– (motivi aggiunti del 20-21.4.2007) gli stessi provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti, nella parte in cui la stazione appaltante non ha escluso l’impresa Sincon S.r.l. (e quindi l’a.t.i. capeggiata da Almaviva)5. Con il ricorso incidentale, invece, Almaviva chiede l’annullamento degli atti di gara, nella parte in cui l’a.t.i. capeggiata da Edinform è stata ammessa alla fase di valutazione tecnico-economica, nonostante l’offerta da essa presentata fosse gravemente lacunosa nella descrizione dei prodotti informatici proposti, tanto da essere qualificabile come offerta incompleta e, come tale, da escludere obbligatoriamente, ai sensi degli artt 10, 12 e 13 del capitolato d’appalto.
6. L’AUSL Lecce, dal canto suo, oltre ad eccepire l’inammissibilità del ricorso n. 900/2007 per violazione del ne bis in idem, chiede il rigetto di tutte le censure formulate dall’a.t.i. capeggiata da Edinform, sostenendo la piena legittimità del proprio operato.
Alla pubblica udienza del 14 novembre 2007 le cause sono state infine trattenute per la decisione di merito.

DIRITTO

1. Va in primo luogo disposta la riunione dei ricorsi n. 1988/2006 e n. 900/2007, stante l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva. Peraltro, nella presente vicenda va spesa qualche parola in più a proposito dell’utilizzo di uno strumento processuale che, per consolidata giurisprudenza, appare abbastanza negletto nel rito processuale amministrativo. In effetti, non sono molte le decisioni del G.A. in cui è stata approfondita la ratio dell’istituto della riunione dei ricorsi per connessione, per cui è diventata massima consolidata quella in base alla quale la riunione dei ricorsi è disposta dal giudice in via del tutto discrezionale, non esistendo ipotesi di riunione obbligatoria.
Il Tribunale, però, ritiene che in casi quale quello in esame la riunione, in applicazione analogica del principio di cui all’art. 273, comma 1, c.p.c., vada disposta obbligatoriamente, non essendo in dubbio che nella presente vicenda giudiziaria sono pendenti davanti allo stesso giudice due procedimenti relativi alla stessa causa (intesa come vicenda sostanziale).
Al riguardo, poi, si deve evidenziare l’inconferenza della tesi dell’AUSL secondo cui uno dei due ricorsi proposti da S.E.L. e Telecom è inammissibile per violazione del ne bis in idem. In realtà, la regola da ultimo citata opera solo in campo penale (cfr. artt 649, 669 e 739 c.p.p.), mentre nel processo amministrativo, ed in particolare nel giudizio impugnatorio, non vige alcuna regola sulla “consumazione” dell’azione, essendo invece vero che, alla luce del breve termine decadenziale, è molto difficile che un soggetto riesca ad impugnare con due o più ricorsi il medesimo atto; se però ciò accade, non si vede perché il secondo ricorso debba essere dichiarato inammissibile, potendo la questione essere risolta in base al principio di cui al citato art. 273 c.p.c.
2. Ciò detto, va ora esaminata l’istanza di rimessione in termini per errore scusabile proposta da S.E.L. e Telecom, le quali hanno impugnato, indubbiamente oltre il termine decadenziale, gli stessi provvedimenti a suo tempo censurati dalla capogruppo designata Edinform.
2.1. Infatti, il Tribunale, preso atto della citata ordinanza 4.10.2007 della Corte di Giustizia CE (in cui il Giudice comunitario ha affermato che “L’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto a titolo individuale da uno soltanto dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica la quale abbia partecipato in quanto tale alla procedura di aggiudicazione dell’appalto suddetto e non se lo sia visto attribuire”. Da questa pronuncia del Giudice comunitario, la quale deve essere necessariamente letta in combinato disposto con la precedente decisione 8.9.2005, in causa C-129/04, Espace Trianon e Sofibail, si desume il principio secondo cui i legislatori o, in assenza di norme espresse, i giudici nazionali, sono liberi di richiedere, a pena di inammissibilità del ricorso, che l’azione venga proposta da tutte le imprese che si erano associate in vista della gara da cui è poi scaturito il contenzioso o, viceversa, di ammettere anche i ricorsi proposti solo da alcune delle associate, purché queste dimostrino di avere interesse alla decisione. Questo perché la tutela offerta dalla direttiva 89/665/CE – la quale, come affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza Espace Trianon, non osta ad una normativa nazionale che richieda, a pena di inammissibilità, che l’azione venga proposta da tutte le associate – è da considerare “minimale”, per cui gli Stati membri possono anche riconoscere in misura più ampia la legittimazione ad agire), ritiene che i ricorsi avverso i provvedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici debbono essere proposti dagli stessi soggetti che hanno presentato l’offerta, il che vuol dire che, nel caso delle a.t.i. costituende, il ricorso deve essere proposto da tutte le associate. Questo perché, dovendo in ogni stato e grado del processo sussistere l’interesse ad agire, nessuna utilità può arrecare l’accoglimento del ricorso laddove l’impugnativa non sia proposta da tutte le imprese che, in caso di esito positivo del giudizio, dovranno eseguire l’appalto. La prova del persistente interesse all’aggiudicazione non può che essere fornita attraverso l’esercizio dell’azione giurisdizionale da parte di tutte le associate (se infatti il ricorso viene accolto e l’a.t.i. subentra all’originario aggiudicatario, essa deve avere mantenuto, per tutta la durata del processo, la medesima composizione, ossia i medesimi requisiti tecnici e finanziari, senza di che non sarebbe possibile il subentro nell’appalto). Peraltro, come sostenuto dal Tribunale nella citata ordinanza n. 620/2007, ciò non significa che deve essere proposto necessariamente un ricorso collettivo, essendo sufficiente che la mandataria e le mandanti propongano autonomi ricorsi, i quali vanno poi riuniti dal giudice adito.
Tenuto conto della consolidata giurisprudenza in tema di interesse ad agire, la regola appena enunciata soffre di un’eccezione unicamente nel caso in cui il ricorso (che non sia stato proposto da tutte le associate) miri al travolgimento di tutta la gara e non già all’aggiudicazione dell’appalto (oppure nel caso in cui il ricorso sia funzionale solo alla proposizione, contestuale o differita, di un’azione risarcitoria), perché in questo caso la singola impresa si vede restituita la chance di conseguire il bene della vita, potendo ad esempio partecipare alla nuova gara da sola o unitamente ad imprese diverse da quelle con le quali aveva preso parte alla gara annullata, oppure chiedere il risarcimento del danno nei limiti dell’interesse individuale leso.
2.2. Pertanto, va esaminata l’istanza di rimessione in termini, la quale, come ritenuto dal TAR nell’ordinanza n. 621/2007, merita accoglimento, per le seguenti ragioni.
A giudizio del Tribunale non c’ alcun dubbio circa la scusabilità dell’errore in cui sono incorse le mandanti di Edinform, tenuto conto in primo luogo del fatto che il diritto vivente nazionale è da lungo tempo pacificamente orientato nel senso dell’ammissibilità del ricorso proposto solo da alcune delle imprese associate in una costituenda a.t.i., per cui i dubbi di recente emersi in giurisprudenza, anche a seguito della sentenza del 2005 della Corte di Giustizia (cfr. le pronunce richiamate dall’AUSL nella memoria di costituzione depositata nell’ambito del ricorso n. 900/2007), non hanno ancora avuto l’effetto di ribaltare, in maniera chiara e definitiva, il precedente orientamento. Tra l’altro, l’orientamento consolidato poggia su basi costituzionali salde, essendo vigente nel nostro ordinamento le norme di cui agli artt. 24 e 113 Cost. e essendo inoltre assolutamente prevalente in dottrina la tesi secondo cui, come detto in precedenza, le garanzie apprestate dalla c.d. direttiva ricorsi (n. 89/665/CEE) sono da intendersi “minime”, per cui ogni Stato membro è libero di attribuire ai cittadini forme più incisive di tutela. Pertanto, non è revocabile in dubbio che l’atteggiamento processuale inizialmente tenuto da Edinform e dalle mandanti fosse ampiamente giustificabile alla luce della giurisprudenza imperante e che quindi il beneficio della rimessione in termini deve essere concesso a S.E.L. Engineering e a Telecom, le quali, a differenza di ciò che accade di solito in presenza di eccezioni analoghe (vedasi ad esempio il caso deciso dal TAR Salerno, I, 26.3.2007, n. 290, in cui il ricorso proposto da sola mandataria è stato dichiarato inammissibile), hanno utilizzato uno strumento processuale previsto dalle vigente legislazione per “recuperare”, in ogni caso, l’ammissibilità del ricorso.
Poiché alla data della notifica del ricorso n. 1988/2006 non poteva dirsi venuto ad esistenza un orientamento sufficientemente consolidato di segno contrario a quello prevalente fino a quel momento, questo è già di per sé un motivo sufficiente per la concessione dell’errore scusabile.
Peraltro, la difesa di Almaviva contesta tale assunto, sostenendo che l’errore scusabile non sussiste allorquando il ricorrente nutra un dubbio in relazione ad un‘eccezione e non alla regola generale. In sostanza, Almaviva sostiene che, alla data della notifica del primo ricorso, la regola generale (di facile interpretazione e quasi universalmente condivisa) era quella per cui le mandanti di un’a.t.i. non ancora costituita possono proporre ricorso avverso l’aggiudicazione di un appalto, unitamente alla mandante o singulatim. Pertanto, S.E.L. e Telecom non hanno proposto a suo tempo il ricorso non già perché sussisteva un’oggettiva situazione di dubbio circa la proponibilità del ricorso da parte delle singole mandanti, il dubbio essendo invece afferente esclusivamente alla sfera soggettiva delle suddette imprese. La tesi, sicuramente degna di considerazione dal punto di vista dialettico, non tiene però conto di una dato inconfutabile: S.E.L. e Telecom, confidando nell’orientamento giurisprudenziale prevalente, ab initio ritenevano sufficiente che ad agire fosse la capogruppo designata, mentre, quando ha iniziato a svilupparsi il dibattito circa le possibili soluzioni che la Corte di Giustizia avrebbe dato al quesito sottopostole dal Consiglio di Stato e, soprattutto, nel momento in cui Almaviva (con memoria depositata in vista dell’udienza del 16 maggio 2007) ha eccepito l’inammissibilità del ricorso di Edinform e, in subordine, chiesto la sospensione del giudizio per pregiudizialità comunitaria, hanno ritenuto di dover agire anch’esse, onde evitare di incappare nella declaratoria di inammissibilità del ricorso originario.
3. Ciò premesso, l’esame del Collegio deve prendere le mosse dall’esame del ricorso incidentale, in quanto, non avendo le ricorrenti principali dedotto censure finalizzate al travolgimento dell’intera procedura (se non quella, palesemente infondata – come ritenuto dal TAR nell’ordinanza cautelare n. 51/2007, alla quale si rinvia per lo specifico profilo – afferente l’illegittima composizione della commissione di gara, la quale ben poteva essere composta da un numero pari di membri, non essendo ancora vigente al momento della nomina della commissione l’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006), l’eventuale accoglimento delle censure formulate da Almaviva implicherebbe l’inammissibilità dei ricorsi principali per difetto di interesse, dovendo l’a.t.i. Edinform essere esclusa dalla procedura per incompletezza dell’offerta tecnica.
3.1. Almaviva sostiene che, in chiara violazione delle norme del capitolato speciale d’appalto, Edinform (oltre a proporre un sistema informatico che costituisce la mera “prosecuzione” di quello a suo tempo installato dalla stessa ditta e come tale privo dei requisiti minimi previsti dal nuovo capitolato) non ha specificato in maniera chiara e dettagliata alcuni elementi, evidentemente fondamentali, del proprio progetto tecnico, proponendo, altresì, alcune apparecchiature che non possiedono i requisiti minimi prestazionali indicati nel capitolato. In particolare:
– non sarebbero specificate le versioni dei softwares proposti, i quali, in base al capitolato tecnico, debbono essere forniti nella versione più aggiornata disponibile in commercio;
– la capacità prestazionale, espressa secondo un indice misurato in base ad un determinato benchmark, dei c.d. tablet pc è dichiaratamente inferiore a quella minima prevista dal CSA, mentre non è indicata l’autonomia oraria delle relative batterie;
– ugualmente inferiore al requisito minimo previsto dal capitolato è la capacità (espressa in pagine/minuto) degli scanner e dei lettori di codici a barre offerti da Edinform;
– non è comprovata da apposita documentazione la dichiarazione relativa alla capacità prestazionale dei personal computer offerti dall’a.t.i. ricorrente principale;
– probabilmente a causa di un errore materiale, non è indicato con precisione il modello di stampante di etichette bar-code offerto da Edinform;
– il sistema di archiviazione dei dati proposto (per il quale, fra l’altro, non sono state indicate le caratteristiche principali) prevede la fornitura di un’apparecchiatura non più in commercio.
3.2. Nelle memoria di replica del 12.2.2007, Edinform eccepisce:
– l’irrilevanza delle censure afferenti la pretesa vetustà del sistema proposto, il quale, invece, costituisce sì un’implementazione del sistema che Edinform aveva a suo tempo progettato ed utilizzato, ma offre nel contempo funzionalità nuove ed in linea- di aver indicato la versione dei softwares offerti e, in ogni caso, di essersi impegnata in sede di offerta (come del resto imponeva il bando) ad installare, per ciascun software, la versione più aggiornata disponibile in commercio al mome
– di aver errato nell’allegazione di alcuni depliant illustrativi delle apparecchiature offerte, il che, però, non inficia nel suo complesso l’elaborato, essendo rilevante l’impegno assunto in sede di offerta tecnica, mentre ai depliant va riconosciuto un
– che non risponde al vero l’affermazione di Almaviva secondo cui Edinform non avrebbe indicato le caratteristiche del sistema di archiviazione dei dati a lungo termine, il che è facilmente verificabile dall’esame della tabella 7 a pagina 57 del progetto- la commissione di gara, nell’esercizio di discrezionalità tecnica insindacabile, ha evidentemente ritenuto, ad onta delle irregolarità summenzionate, che non sussistessero i presupposti per l’esclusione di Edinform, essendo sufficiente una penalizzazion
3.3. Ciò premesso in punto di fatto, il Collegio ritiene che il ricorso incidentale non meriti accoglimento.
In effetti, Almaviva, nel comprensibile sforzo di accreditare la tesi per cui l’offerta tecnica di Edinform non rispondeva ai requisiti minimi di valutabilità, isola le norme del capitolato che disciplinano le modalità di redazione dei progetti tecnici dal contesto generale, così come estrapola dall’offerta (invero ponderosa) delle ricorrenti principali alcune parti, onde dimostrare che l’offerta nel suo complesso non rispettava i requisiti minimi previsti dalla lex specialis.
Il capitolato speciale d’appalto, all’art. 9, stabiliva le modalità di compilazione del progetto tecnico, rimandando all’art. 10 del capitolato tecnico, il quale prescriveva l’obbligo per le imprese partecipanti di specificare, per ogni apparecchiatura, marca, modello, configurazione, etc.; l’art. 12 del capitolato speciale stabiliva che la commissione, in caso di mancata, scarsa o incompleta presentazione del progetto tecnico, avrebbe potuto adottare i provvedimenti del caso, ossia, l’esclusione dell’offerta o la penalizzazione nel punteggio. Infine, al successivo art. 13 (intitolato Offerte nulle o non valide), il capitolato speciale prevedeva fra l’altro la nullità delle offerte “…condizionate, o sottoposte a condizioni contrattuali o tecniche non compatibili con quanto previsto nel Bando e relativi allegati …” (let. f) nonché di quelle “…i cui elaborati tecnici illustrino in modo inadeguato le caratteristiche tecniche del progetto…” (let. h). Si deve in primo luogo precisare che la disposizione di cui alla lettera f) attiene a problematiche diverse da quelle che Almaviva ritiene di dovervi riconnettere: infatti, premesso che l’offerta di Edinform non era condizionata, per il resto la norma vuole evitare che le ditte partecipanti propongano apparecchiature e softwares soggetti (da parte del fabbricante o del licenziatario) a condizioni contrattuali difformi rispetto a quelle che l’AUSL ha inteso accettare in sede di indizione (si pensi, ad esempio, all’obbligo di acquistare gli aggiornamenti oppure ad altre condizioni similari). Poiché Almaviva non ha evidenziato la sussistenza di tali ipotesi a proposito dell’offerta di Edinform, la disposizione non trova applicazione nel caso di specie. Per quanto concerne, invece, la previsione di cui alla lettera h), si deve anzitutto evidenziare che, a proposito delle questioni afferenti l’incompletezza del progetto tecnico, la lex specialis non ha indicato, secondo un metodo casistico, le fattispecie di esclusione obbligatoria, rimettendo invece alla discrezionalità della commissione il compito di stabilire la “sanzione” a carico dei concorrenti che non avessero esplicitato in maniera sufficientemente chiara i termini dell’offerta tecnica. Seppure è vero che il capitolato indicava alcuni requisiti minimi, ad esempio per quanto concerne la capacità prestazionale dei personal computer e di altre apparecchiature, è altrettanto vero che in una gara da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed in presenza di un appalto come quello in esame – il quale consentiva alle imprese partecipanti di proporre progetti notevolmente diversificati fra loro, purché rispondenti alle esigenze operative della stazione appaltante e compatibili con norme cogenti, quali ad esempio il D.Lgs. n. 196/2003 in materia di protezione dei dati sensibili – la commissione di gara deve necessariamente disporre di un margine più ampio di valutazione, specie in relazione ad aspetti non fondamentali nell’economia del singolo progetto tecnico.
Ed allora, considerato che, dal punto di vista processuale, Edinform ha chiarito in maniera che il Collegio ritiene sufficiente i profili evidenziati dalla ricorrente incidentale (vedasi al riguardo la citata memoria di replica del 12.2.2007, da leggere in relazione al progetto tecnico presentato dalle ricorrenti principali, il quale fornisce un riscontro positivo alle asserzioni di Edinform – cfr. le pagine 4, 21, 22, 23, 24 e 26 dell’allegato C al progetto stesso, denominato DATASHEET) e che, dal punto di vista, sostanziale, la commissione, con valutazione insindacabile nel merito dal Tribunale, ha evidentemente ritenuto che le eventuali incompletezze dell’offerta tecnica di Edinform non impedissero comunque una valutazione del progetto (e che le stesse fossero adeguatamente sanzionabili con l’attribuzione di un punteggio deteriore, come in effetti è stato), ne consegue l’infondatezza del ricorso incidentale.
4. I ricorsi proposti da Edinform e dalle sue mandanti sono invece fondati, come si va ad esporre.
4.1. Risulta in particolare fondato il motivo con cui si deduce la violazione, da parte dell’a.t.i. aggiudicataria (e quindi della stazione appaltante) dell’art. 11 del D.Lgs. n. 157/1995, nella parte in cui la norma – attualmente trasfusa nell’art. 37, comma 4, del D.Lgs .n. 163/2006, a dimostrazione della persistente vigenza del principio – stabilisce che “1. Alle gare per l’aggiudicazione degli appalti di servizi di cui al presente decreto sono ammesse a presentare offerte anche imprese appositamente e temporaneamente raggruppate.
2. L’offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo…”.
Dal punto di vista fattuale non è in discussione la circostanza che l’a.t.i. aggiudicataria ha violato il disposto dell’art. 11, comma 2, in quanto nell’offerta del raggruppamento capeggiato da Almaviva non sono indicate le parti del servizio che saranno svolte dalle singole associate (vedasi offerta depositata in giudizio da Almaviva in data 16.1.2007, doc. n. 10 del foliario), mentre tale specificazione è riportata nell’atto di costituzione dell’associazione temporanea, redatto in funzione della stipula del contratto (cfr. documentazione depositata in giudizio da Almaviva in data 13.2.2007, n. 13 del foliario).
Almaviva sostiene però l’irrilevanza di tale omissione, in quanto:
– il bando non richiedeva l’assolvimento dell’incombente di cui all’art. 11, comma 2. In effetti, il richiamo all’art. 11 del D.Lgs. n. 157/1995, contenuto a pagina 1 del disciplinare amministrativo e poi nel successivo punto 1.19., n. 8 (pagina 5 del dis
– la giurisprudenza amministrativa consolidata ritiene che l’obbligo di specificazione delle parti del servizio di competenza delle associate sussiste solo per le a.t.i. c.d. verticali, e ciò in quanto nelle a.t.i. orizzontali ogni associata può svolgere- nel caso di specie, si era proprio in presenza di un’a.t.i. orizzontale, per cui la specificazione ben poteva essere fatta solo al momento della costituzione dell’associazione temporanea.
4.2. Tali argomentazioni non possono trovare accoglimento, in quanto:
– l’art. 11, comma 2, del D.Lgs. n. 157/1995, il quale ha un omologo nell’art. 10 del D.Lgs. n. 358/1992 (applicabile agli appalti sopra soglia di forniture ed anch’esso trasfuso nell’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti pubblici) presenta una formu
– la norma non distingue fra a.t.i. verticali ed a.t.i. orizzontali, per cui ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus;
– né si può accedere alla tesi di Almaviva secondo cui il richiamo operato dal bando all’art. 11 doveva intendersi “selettivo”. In effetti, volendo per un attimo immedesimarsi nell’imprenditore che prende visione del bando della presente gara, non c’è dub
– ad onta della tesi della controinteressata, la giurisprudenza amministrativa non è affatto univoca nell’affermazione per cui l’obbligo di specificazione delle parti del servizio nel caso di partecipazione delle a.t.i. vige solo per i raggruppamenti vert
– laddove, poi, si volesse ritenere che la stazione appaltante abbia implicitamente ritenuto di condividere la giurisprudenza richiamata da Almaviva, l’operato della commissione sarebbe ugualmente illegittimo, visto che l’art. 11 va interpretato nel senso
– fra l’altro, in considerazione del fatto che il bando della presente gara (punto VI.3) prescrive che l’impresa incaricata di svolgere, nell’ambito del servizio, la funzione denominata “supporto operativo” deve essere necessariamente in possesso di certi
5. L’accoglimento del predetto motivo di ricorso ha rilievo assorbente rispetto alle ulteriori censure formulate dalle ricorrenti principali, dal cui esame il Collegio si può quindi astenere.
6. Per quanto precede, i ricorsi proposti dall’a.t.i. costituenda capeggiata da Edinform vanno accolti, mentre va respinto il ricorso incidentale proposto da Almaviva.
In ragione della complessità delle questioni trattate, le spese di giudizio possono essere compensate fra le parti, mentre, in base al disposto dell’art. 13, comma 6-bis, del DPR n. 115/2002, il contributo unificato va posto a carico, in solido fra loro, dell’AUSL LE/1 e della controinteressata Almaviva.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce:
– riunisce i ricorsi n. 1988/2006 e n. 900/2007;

– accoglie i predetti ricorsi;

– rigetta il ricorso incidentale.

Spese compensate.
Contributo unificato a carico, in solido fra loro, dell’ASL Lecce e dell’a.t.i. capeggiata da Almaviva.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 14 novembre 2007.

Dott. Giulio Castriota Scanderbeg – Presidente

Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 18 dicembre 2007

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