Gli elementi caratteristici del “centro commerciale” sono: da una parte, l’elemento strutturale, costituito dall’unitarietà  della struttura architettonica ospitante e della sua destinazione specifica, dall’altro, l’elemento funzionale, afferente la gestione unitaria di infrastrutture e spazi comuni di cui i vari esercizi commerciali usufruiscono. Tali elementi costituiscono requisiti congiunti e non alternativi.
Il centro commerciale rappresenta una peculiare modalità  di esercizio dell’attività  commerciale caratterizzata dal fatto che questa si svolge in un’unica struttura, a tanto specificamente destinata, per mezzo di una pluralità  di esercizi commerciali che condividono infrastrutture, spazi e servizi comuni, gestiti unitariamente e, pertanto, funzionali a tale modo di svolgere l’attività  commerciale. Si tratta, in altri termini, di una struttura connotata dalla sua unitarietà  per la specifica destinazione del tutto e di ciascuno dei suoi elementi strutturali e funzionali.

Pubblicato il 18/11/2020
N. 01448/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00349/2020 REG.RIC.
N. 00386/2020 REG.RIC.
N. 00387/2020 REG.RIC.
N. 00414/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 349 del 2020, proposto da

Giunti al Punto S.p.A., Eurospin Tirrenica S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Alberto Maria Bruni, Giovanni Taddei Elmi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Portoferraio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giacomo Muraca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 386 del 2020, proposto da
Baco S.n.c. di Baldetti L. e Taglione M., Eurospin Tirrenica S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Alberto Maria Bruni, Giovanni Taddei Elmi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Portoferraio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giacomo Muraca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 387 del 2020, proposto da
Sofil S.r.l., Eurospin Tirrenica S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Alberto Maria Bruni, Giovanni Taddei Elmi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Portoferraio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giacomo Muraca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 414 del 2020, proposto da
Big Mama S.r.l., Eurospin Tirrenica S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Alberto Maria Bruni, Giovanni Taddei Elmi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Portoferraio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giacomo Muraca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 349 del 2020:
– del provvedimento del Comune di Portoferraio, Area III – Attività  Produttive, Servizio Attività  Produttive, n. 5771 del 5 marzo 2020, notificato alla Giunti al Punto S.p.a. in data 5 marzo 2020, recante divieto di prosecuzione dell’attività  commerciale, all’insegna “Giunti al Punto” di cui alla SCIA di avvio esercizio di vicinato, pratica Suap 58/2020, presentata in data 29 gennaio 2020;
quanto al ricorso n. 386 del 2020:
– del provvedimento del Comune di Portoferraio, Area III Attività  Produttive, Servizio Attività  Produttive, n. 5686 del 5 marzo 2020, notificato alla Baco S.n.c. in data 5 marzo 2020, recante divieto di prosecuzione dell’attività  commerciale, all’insegna “Velonext Shop” di cui alla SCIA di avvio esercizio di vicinato, pratica Suap 37/2020, presentata in data 16 gennaio 2020 da Lorenzo Baldetti;
quanto al ricorso n. 387 del 2020:
– del provvedimento del Comune di Portoferraio, Area III – Attività  Produttive, Servizio Attività  Produttive, n. 5667 del 5 marzo 2020, notificato alla Sofil S.r.l. in data 5 marzo 2020, recante divieto di prosecuzione dell’attività  commerciale, all’insegna “ODK” di cui alla SCIA di avvio esercizio di vicinato, pratica Suap 32/2020, presentata in data 16 gennaio 2020 da Cinzia Arleo;
quanto al ricorso n. 414 del 2020:
– del provvedimento del Comune di Portoferraio, Area III – Attività  Produttive, Servizio Attività  Produttive, n. 5706 del 5 marzo 2020, notificato alla Big Mama S.r.l. in data 5 marzo 2020, recante divieto di prosecuzione dell’attività  commerciale, all’insegna “Zuiki” di cui alla SCIA di avvio esercizio di vicinato, pratica Suap 35/2020, presentata in data 16 gennaio 2020.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Portoferraio;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con i quattro provvedimenti meglio indicati in epigrafe il Comune di Portoferraio ha vietato la prosecuzione delle attività  commerciali di vendita al dettaglio avviate dalle ditte ricorrenti, sulla base delle rispettive S.C.I.A., nell’immobile sito in via Zambelli, denominato “Ex Enel”, di proprietà  di Eurospin Tirrenica S.p.a. .
Tali provvedimenti sono motivati in ragione del fatto che gli esercizi commerciali oggetto delle suddette S.C.I.A. costituirebbero, nel loro insieme, un unico centro commerciale, costituente media struttura di vendita, non consentito dalla normativa regolamentare comunale (in particolare dal Pianto Regolatore Portuale) e privo delle autorizzazioni di cui agli artt. 18 e 21 della L.R. n. 62/2018.
In particolare, secondo il Comune di Portoferraio, sussisterebbero “elementi gravi, precisi e concordanti comprovanti la sussistenza di un centro commerciale” al piano primo dell’edificio Ex Enel non autorizzato e in contrasto con l’art. 4, punto 1.5, delle N.T.A. del Piano Regolatore Portuale, che consentirebbe la realizzazione di un solo centro commerciale (già realizzato e gestito da Eurospin Tirrenica S.p.a. al piano terra dello stesso edificio), essendo invece prevista, dalla convenzione urbanistica attuativa stipulata dalla Eurospin con il Comune di Portoferraio, la realizzazione al piano primo di una serie di locali da destinare ad una pluralità  di funzioni: pubblici esercizi, ristorazione, bar, agenzie turistiche e di viaggi, servizi per il noleggio di mezzi di trasporto, agenzie di compravendita e noleggio imbarcazioni, attività  terziarie pubbliche e private ed attrezzature commerciali di vicinato.
Dunque, secondo il Comune di Portoferraio tali elementi gravi precisi e concordanti sarebbero da ravvisarsi: 1) nella presenza di esercizi commerciali di vendita (per totali mq 721,20 di superficie di vendita) inseriti in una struttura a destinazione specifica, con unico proprietario, derivante da progetto edilizio unitario; 2) nell’uso di infrastrutture comuni e spazi di servizio gestiti unitariamente, che consisterebbero, in particolare: a) nei parcheggi posti al primo piano; b) nella galleria comune che attraversa longitudinalmente il piano primo della struttura; c) negli impianti in comune (quali i sistemi di illuminazione, climatizzazione e antincendio); d) nell’assenza di spazi di carico/scarico indipendenti per le singole attività .
Con i quattro ricorsi indicati in epigrafe sono stati separatamente impugnati, da ciascuna delle imprese commerciali, unitamente all’Eurospin in qualità  di proprietaria della struttura, i rispettivi provvedimenti inibitori, sulla base di due ordini censure.
In particolare, con un primo motivo, le ricorrenti hanno contestato la sussistenza nel caso di specie dei caratteri di unitarietà  strutturale e funzionale previsti dalla norma regionale (art. 13 della L.R. n. 62/2018) per la configurazione di un Centro commerciale, essendosi invece in presenza di una pluralità  di esercizi di vicinato separati e autonomi, ciascuno dotato di propri servizi igienici, di proprio spogliatoio per il personale, di proprio numero civico e di propria identificazione catastale. Inoltre, tali esercizi commerciali si affaccerebbero su una galleria a uso pubblico, che servirebbe a garantire la permeabilità  tra il porto e il centro cittadino e il cui orario di apertura sarebbe stato deciso dalla stessa Amministrazione comunale nella convenzione urbanistica. Inoltre, mancherebbe del tutto il requisito consistente nella gestione comune delle attività  commerciali.
Con un secondo motivo di ricorso, le ricorrenti hanno censurato la contraddittorietà  degli atti assunti dal Comune di Portoferraio che, da un lato, avrebbe prima previsto a livello regolamentare e poi consentito con il rilascio dei relativi titoli edilizi, la realizzazione di una serie di unità  immobiliari da destinare a esercizi di vicinato e, dall’altro lato, pretenderebbe ora di rinnegare tale scelta edilizia e urbanistica, vietando l’esercizio delle singole attività  commerciali sul presupposto che le previsioni del P.R.P. e della convenzione urbanistica stipulata sarebbero rispettate soltanto in presenza di una mixitਠdi funzioni e attività , in quanto l’esclusivo insediamento di esercizi di vendita al dettaglio determinerebbe la presenza di un centro commerciale non consentito.
Si è costituito, nei singoli giudizi, il Comune di Portoferraio difendendo la correttezza del proprio operato e contestando la fondatezza delle censure prospettate.
Le istanze cautelari proposte dalle ricorrenti sono state accolte dal Tribunale con ordinanze di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati.
In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.
All’udienza dell’11 novembre 2020, all’esito della discussione, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente i ricorsi possono essere riuniti ai fini di una loro trattazione congiunta, essendo soggettivamente ed oggettivamente connessi.
2. Nel merito i ricorsi sono fondati.
La questione sottoposta al Collegio consiste nello stabilire se la compresenza di pìù esercizi commerciali di vendita (per totali mq. 721,20 mq. di superficie) all’interno della struttura in questione possa configurare la realizzazione di un “centro commerciale” (caratterizzato dalla presenza di pìù esercizi commerciali unificati tra loro), non consentita dalle norme di piano.
In proposito viene anzitutto in rilievo quanto disposto dall’art. 13, comma 1, lett. g), L.R.T. n. 62/2018, che, riproducendo senza modifiche la definizione contenuta nell’art. 4, comma 1, lett. g), del d. lgs. n. 114/1998, stabilisce che per centro commerciale si intende “una media o una grande struttura di vendita nella quale pìù esercizi commerciali sono inseriti in una struttura a destinazione specifica e usufruiscono di infrastrutture comuni e spazi di servizio gestiti unitariamente. Per superficie di vendita di un centro commerciale si intende quella risultante dalla somma delle superfici di vendita degli esercizi di commercio al dettaglio in esso presenti“.
In base a tale definizione normativa della realtà  giuridica convenzionale costituita dal “centro commerciale”, gli elementi caratteristici di quest’ultimo (oltre la pluralità  di esercizi commerciali) sono: da una parte, l’elemento strutturale, costituito dall’unitarietà  della struttura architettonica ospitante e della sua destinazione specifica, dall’altro, l’elemento funzionale, afferente la gestione unitaria di infrastrutture e spazi comuni di cui i vari esercizi commerciali usufruiscono. Tali elementi costituiscono requisiti congiunti e non alternativi (cfr. Cons. Stato, IV sez., n. 3672/2016).
Come osservato dal Consiglio di Stato, sez. V, n. 638/2007, il centro commerciale “rappresenta una peculiare modalità  di esercizio dell’attività  commerciale caratterizzata dal fatto che questa si svolge in un’unica struttura, a tanto specificamente destinata, per mezzo di una pluralità  di esercizi commerciali che condividono infrastrutture, spazi e servizi comuni, gestiti unitariamente e, pertanto, funzionali a tale modo di svolgere l’attività  commerciale. Si tratta, in altri termini, di una struttura connotata dalla sua unitarietà  per la specifica destinazione del tutto e di ciascuno dei suoi elementi strutturali e funzionali”.
Ebbene, nella fattispecie in esame non risulta innanzitutto sussistente il collegamento materiale fra le diverse strutture di vendita; in quanto, gli esercizi, pur inseriti in un’unica struttura edilizia, si affacciano con singoli e separati ingressi su una galleria che attraversa longitudinalmente il piano primo e che costituisce viabilità  pedonale a uso pubblico, mettendo in comunicazione la zona del porto con il centro del Comune, e che dunque, come tale, è destinata alla fruizione generalizzata da parte dell’intera collettività  e non è funzionale alla gestione unitaria delle strutture commerciali nè destinata alla fruizione della sola clientela; mentre, l’orario di apertura e chiusura della galleria è deciso dall’Amministrazione comunale. Inoltre, ogni esercizio di vicinato, come sembra risultare dai singoli contratti di locazione, dalle fotografie e dalla planimetria depositata dalle ricorrenti, è assegnatario di propri posti auto esclusivi che sono stati oggetto di locazione quali pertinenze dei rispettivi fondi commerciali e non quali parcheggi comuni. Ancora, dalla relazione del progettista degli impianti idrico, di climatizzazione ed elettrico, posti a servizio delle attività  commerciali in questione, emerge come ogni singola unità  sia dotata di un proprio contatore autonomo, come accade negli edifici condominiali, e di una valvola di intercettazione che consente l’autonomo distacco dalla rete condominiale e la specifica individuazione dei consumi. Infine, i singoli locali sono dotati di propri servizi igienici e di propri spogliatoi.
Escluso dunque il collegamento strutturale fra i vari esercizi, che non può essere desunto dalla sola unitarietà  della proprietà  e della progettazione e dell’autorizzazione alla realizzazione del compendio immobiliare, vi è da osservare come nella fattispecie non ricorra neppure alcun elemento da cui inferire un collegamento gestionale fra gli esercizi di vicinato, altrettanto necessario per la configurabilità  di un centro commerciale (cfr. Cons. Stato: IV sez., n. 1838/2018; IV sez., n. 451/2014).
Manca una regia comune o un accordo organizzativo fra le varie attività  commerciali: in particolare non risulta che i diversi esercizi siano soggetti ad una organizzazione centralizzata diretta a realizzare economie di scala (ad esempio, nell’assunzione di personale o nella gestione comune di ordinativi, di contratti di somministrazione o di fornitura, di servizi di qualunque genere).
L’art. 13 della L.R. n. 62/2018, infatti, fra gli elementi di collegamento, richiede, con una locuzione invero non del tutto perspicua, che vi siano “spazi di servizio gestiti unitariamente”, fra cui rientrano, normalmente, spazi comuni, servizi igienici, uffici condivisi, vigilanza, ma anche, pìù in generale e pìù estensivamente, iniziative pubblicitarie e pratiche commerciali condivise.
E, d’altro canto, come condivisibilmente ritenuto dal Consiglio di Stato (Sez. IV, 27 agosto 2019, n. 5902), anche per la configurazione di una media struttura di vendita derivante dall’aggregazione di pìù unità  commerciali “devono riscontrarsi i seguenti elementi unificanti di carattere funzionale: – la comune fruizione degli spazi e dei locali accessori alla vendita (spogliatoi, depositi, magazzini, laboratori di preparazione, uffici amministrativi et similia), indistintamente utilizzabili per le esigenze di tutte le strutture; – la presenza di servizi all’utenza e, in generale, di spazi pertinenziali (in primis parcheggi, ma anche, ad esempio, aree per bambini) indistintamente fruibili dalla clientela di tutte le strutture, regolati, gestiti e manutenuti unitariamente; – una policy di gestione accentrata ed unitaria, con riferimento tanto alle relazioni contrattuali con terze parti (utenze, servizi di pulizia e guardianaggio, selezione del personale), quanto alla promozione commerciale, operata unitariamente a favore dell’intera struttura complessa, peraltro solitamente caratterizzata da un nome commerciale autonomo e distinto da quelli dei singoli esercizi ivi allocati. Solo l’effettiva, concreta ed oggettiva comunanza strutturale e funzionale consente, invero, di ascrivere valenza giuridica al legame fra due o pìù strutture, altrimenti destinato a rimanere confinato nella semplice circostanza di fatto (giuridicamente irrilevante) della vicinitas.”.
Quest’ultime affermazioni del Consiglio di Stato, e quelle sopra riportate, se pure scaturiscono dall’esame di leggi regionali (peraltro tutte in genere di tenore analogo alla legge statale quanto a definizioni) hanno evidente portata generale.
Peraltro, la gestione integrata dei servizi e pìù in generale l’unitarietà  della gestione è proprio ciò che consente al centro commerciale di poter abbattere i prezzi determinando un impatto economico sull’assetto distributivo territoriale, richiamando maggiore clientela e incidendo di conseguenza sul carico urbanistico del Comune. Effetti, questi, che rilevano a livello di pianificazione urbanistica e concorrono a giustificare il discrimine tra la realizzazione di un centro commerciale e la mera coesistenza di pìù esercizi commerciali all’interno di un medesimo edificio.
Nel caso di specie, dei suddetti elementi qualificanti non v’è traccia, non risultando che la Eurospin, completate le operazioni di locazione delle suddette porzioni immobiliari, abbia mantenuto una gestione unitaria della struttura commerciale fornendo agli operatori economici in esso stabiliti una serie di servizi integrati.
Viceversa, come messo in luce dalle ricorrenti: le singole unità  commerciali sono state oggetto di contratti di locazione separati ed alcune risultano ancora sfitte; ogni esercizio di vicinato ha presentato autonomamente la propria SCIA e viene gestito individualmente dal rispettivo titolare; non esiste un nome commerciale unico, autonomo e distinto da quelli dei singoli esercizi di vicinato; non è previsto un orario di apertura/chiusura unitario per tutte le attività  commerciali, essendo al contrario ogni esercente libero di determinare autonomamente il proprio orario di apertura/chiusura.
Inoltre, non si è consolidata la paventata situazione della congiunta presenza di esercizi commerciali di vendita al primo piano dell’edificio in questione, dove vi sono otto unità  immobiliari fra loro distinte ed in quattro di esse è svolta attività  di commercio al dettaglio, mentre in una è stata avviata attività  artigianale/professionale (estetica) e le rimanenti tre potrebbero in astratto essere destinate ad attività  di natura diversa (come attività  di servizi, terziarie, di agenzia o ristorazione).
Pertanto, allo stato, non risulta che il compendio immobiliare abbia destinazione commerciale di vendita al dettaglio in via esclusiva e unitaria, mentre l’unico elemento di unificazione delle strutture di vendita finora attive è dato dalla loro allocazione in uno stesso fabbricato.
3. Sotto tali assorbenti profili i ricorsi sono dunque fondati.
4. E’ comunque evidente anche la contraddittorietà  dell’azione amministrativa censurata con il secondo motivo dei ricorsi in esame, essendo chiaro che, in mancanza di una gestione unitaria dell’attività  commerciale, il Comune stia inibendo singole e autonome attività , di cui non può pretendere a posteriori un coordinamento in negativo fra di esse, ovvero diretto a scongiurare la formazione di un centro commerciale, venendo, invece, tali esercizi di vendita ad insediarsi, indipendentemente l’uno dall’altro, all’interno di una struttura realizzata conformemente alla convenzione attuativa, anche rispetto a tutti quegli elementi strutturali (quali la galleria a uso pubblico; la presenza di aperture delle singole unità  immobiliari solo sulla galleria; la presenza di parcheggi a livello, etc.) che ora la stessa Amministrazione indica come sintomatici della configurazione di un centro commerciale.
5. Pertanto i ricorsi devono essere accolti con l’annullamento degli atti impugnati.
6. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti,
Li riunisce e li accoglie tutti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
Condanna il Comune di Portoferraio, in persona del Sindaco pro tempore, a rimborsare le spese di lite alle ricorrenti, che si liquidano in complessivi € 6.000,00 oltre oneri accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in video conferenza secondo quanto disposto dall’articolo 25, comma 2, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Alessandro Cacciari, Consigliere
Nicola Fenicia, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 18/11/2020
N. 07172/2020REG.PROV.COLL.
N. 04466/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4466 del 2020, proposto dalla Troticoltura Il Giardino di P. Alessandro, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Alessandro P., rappresentata e difesa dall’avv. Eugenio Lequaglie e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia
contro
Regione Emilia Romagna, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvia Ricci e Fabrizia Senofonte, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi, in Roma, via Confalonieri, n. 5
nei confronti
sig. Stefano B., non costituito in giudizio sig.ra Giada C., non costituita in giudizio
per la riforma,
previa adozione della misura cautelare ritenuta pìù opportuna,
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna – sede di Bologna, Sezione II, n. 949/2019 del 9 dicembre 2019, resa tra le parti, con cui è stato dichiarato improcedibile il ricorso originario R.G. n. 837/2018, proposto dalla Troticoltura Il Giardino di P. Alessandro avverso il diniego di ammissione a contributo per investimenti produttivi destinati all’acquacoltura e sono stati respinti i motivi aggiunti presentati avverso il diniego emesso dalla Regione a seguito del riesame della relativa domanda.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Vista l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna- sede di Bologna, Sezione II, n. 949/2019 del 9 dicembre 2019, proposta in via incidentale dall’appellante;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Emilia Romagna;
Visti le memorie ed i documenti delle parti;
Vista l’ordinanza della Sezione n. 3987/2020 del 3 luglio 2020, che ha accolto l’istanza cautelare ai soli fini della sollecita discussione del merito dell’appello;
Viste le memorie e le repliche delle parti;
Vista l’istanza congiunta delle parti di passaggio della causa in decisione;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;
Visto, altresì¬, l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70;
Relatore nell’udienza pubblica del 12 novembre 2020 il Cons. Pietro De Berardinis, in collegamento da remoto in videoconferenza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
1. Con l’appello in epigrafe la Troticoltura Il Giardino di P. Alessandro (d’ora in avanti anche solo “Troticoltura” o “Azienda”) impugna la sentenza del T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, n. 949/2019 del 9 dicembre 2019, chiedendone la riforma, previa adozione della misura cautelare pìù opportuna.
1.1. La sentenza appellata ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’Azienda contro i provvedimenti della Regione Emilia Romagna che hanno rigettato la domanda dell’Azienda medesima di ottenere il contributo previsto dall’avviso, pubblicato il 14 dicembre 2017, denominato “FEAMP 2014/2020 – Misura 2.48 “Investimenti produttivi destinati all’acquacoltura” – Annualità  2017“, avente lo scopo di sostenere le imprese operanti nel settore dell’acquacoltura con l’erogazione di contributi per interventi da attuarsi nel territorio regionale.
1.2. In fatto, la Troticoltura presentava domanda di contributo per una serie di progetti finalizzati alla ristrutturazione di un impianto di acquacoltura situato in loc. Selvazzina di Palanzano (PR), dismesso e acquistato dalla ricorrente nel 2016, ma l’istanza veniva respinta dalla Regione con determinazione del Responsabile del Servizio Attività  Faunistico-Venatorie e Pesca n. 12831 del 3 agosto 2018, che motivava il diniego con le seguenti carenze documentali dell’istanza:
a) mancata allegazione del titolo di disponibilità  dell’area;
b) assenza della dichiarazione sostitutiva del progettista, recante l’elenco dei permessi/autorizzazioni necessari per l’effettuazione dei lavori da ammettere a contributo, o l’attestazione che per i lavori in questione non servissero permessi/autorizzazioni.
1.3. Avverso detto provvedimento di diniego l’Azienda proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, formulando istanza cautelare, che veniva respinta con ordinanza n. 284/2018 del 29 novembre 2018. Interposto appello cautelare avverso la stessa, questa Sezione lo accoglieva con ordinanza n. 1237/2019 dell’8 marzo 2019, la quale di conseguenza disponeva la riapertura del procedimento relativo alla valutazione dell’istanza presentata dalla Troticoltura, in pendenza della definizione della causa nel merito.
1.4. All’esito della nuova fase procedimentale seguita a detta ordinanza cautelare, la Regione, con determinazione del Responsabile del Servizio Attività  Faunistico-Venatorie e Pesca n. 8178 del 13 maggio 2019, emetteva un nuovo provvedimento di non ammissione dell’istanza a contributo, sulla base delle seguenti motivazioni:
a) il richiamo alle carenze documentali, non superabili, di cui all’originario diniego, tenuto conto che l’affermazione della Troticoltura di aver allegato alla domanda il titolo di disponibilità  dell’area, non pervenuto per mero errore informatico, risultava sprovvista di qualsiasi prova, e che la dichiarazione del progettista, successivamente presentata, attestava comunque solo i permessi esistenti al momento della dichiarazione stessa, ma non che si trattasse di tutti i permessi necessari per l’intervento secondo la normativa vigente;
b) le risultanze dell’istruttoria svolta, le quali avevano evidenziato la necessità  di ulteriori documenti, non allegati all’istanza, ed in specie dell’A.U.A. (autorizzazione unica ambientale) e del cambio di titolarità  della concessione per il prelievo idrico dal torrente Cedra;
c) l’impossibilità  di capire, dalla documentazione allegata all’istanza, se il pozzo artesiano, per cui era stato richiesto il finanziamento al fine dell’acquisto di una pompa per l’emungimento dell’acqua, fosse dotato o meno dei necessari permessi e/o autorizzazioni;
d) la circostanza, emersa dall’istruttoria, che parte delle strutture oggetto dell’istanza di contributo fossero ad uso promiscuo e cioè al servizio sia dell’acquacoltura, sia dell’attività  di produzione di energia elettrica, poi rivenduta, cosicchè tale promiscuità  ostava di per sè all’ammissione a contributo, non potendosi distinguere la parte di opere destinate all’itticoltura da quelle destinate alla produzione di energia idroelettrica (non finanziabili).
1.5. Il predetto nuovo provvedimento di diniego del contributo veniva impugnato dall’Azienda con motivi aggiunti depositati il 18 luglio 2019.
2. L’adito Tribunale ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, per essere stato il diniego originariamente impugnato assorbito e superato dal successivo diniego, emanato dalla Regione all’esito della riapertura del procedimento conseguita all’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 1237/2019 cit.; ha invece respinto i motivi aggiunti, ritenendo infondate le doglianze ivi articolate.
2.1. I giudici di prime cure hanno, anzitutto, disatteso la censura sul riesercizio – in tesi: illegittimo – del potere ad opera della Regione, per avere questa respinto nuovamente la domanda richiamando in parte le medesime ragioni ostative indicate in precedenza: ha ritenuto, infatti, il T.A.R. che la Regione avesse diligentemente approfondito i profili dubbi evidenziati dalla già citata ordinanza cautelare n. 1237/2019, meglio argomentando sul punto rispetto al pregresso diniego.
2.2. In particolare, la sentenza appellata ha riportato per esteso i passaggi del nuovo provvedimento negativo, nei quali si dava atto della persistente fondatezza, pur a seguito del riesame, delle ragioni poste alla base dell’originario diniego del contributo: sul punto i giudici affermano che il riesame ha confutato la tesi della ricorrente, secondo cui i documenti indicati come mancanti nel riferito diniego originario sarebbero stati, invece, presenti tra gli allegati all’istanza.
2.3. Alla luce delle motivazioni ulteriori di diniego contenute nella determinazione regionale emessa all’esito della riapertura del procedimento, il T.A.R. ha respinto, altresì¬, la censura avente ad oggetto l’esercizio del cd. soccorso istruttorio: infatti, anche se i documenti mancanti fossero stati acquisiti in virt๠del soccorso istruttorio, la domanda sarebbe comunque rimasta inammissibile, per essere parte delle strutture oggetto della richiesta di finanziamento destinate ad uso promiscuo e non potendosi distinguere le opere finanziabili, destinate all’itticoltura, da quelle non finanziabili, perchè destinate alla produzione di energia idroelettrica (poi rivenduta). Il tutto – precisa il T.A.R. – dal momento che non è fondata la tesi della ricorrente, secondo cui, una volta acquisiti i documenti in forza del soccorso istruttorio, alla Regione non sarebbe rimasto altro da fare che accogliere la domanda di contributo, essendo al contrario necessario accertare se dai documenti acquisiti risultassero o meno i presupposti per la concessione dello stesso.
2.4. Da ultimo, la sentenza ha respinto la censura inerente la violazione, nel procedimento di riesame, dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990, per avere avuto la ricorrente la possibilità , anche alla luce della contestuale pendenza del giudizio, di esprimere compiutamente le proprie difese in ordine ai motivi di ritenuta inammissibilità  della domanda di contributo, ma senza formulare argomentazioni tali da poter portare ad esiti diversi del procedimento.
3. Nell’atto di appello l’Azienda, dopo aver ripercorso i punti salienti della vicenda, ha censurato le argomentazioni e le conclusioni del T.A.R., formulando i seguenti motivi:
a) errore nel giudicare, nullità  dei provvedimenti impugnati per violazione del giudicato ex art. 21-septies della l. n. 241/1990, per avere la Regione, in sede di riapertura del procedimento, provveduto ad un esame ex novo della domanda di contributo, reiterando la declaratoria di inammissibilità  sulla base delle medesime ragioni poste a fondamento dell’atto originario. Ciò, atteso che le motivazioni ulteriori poste a fondamento del diniego non sarebbero altro che la conseguenza della contestazione circa le carenze documentali su cui si è basata l’originaria declaratoria di inammissibilità ;
b) omessa pronuncia del giudice di primo grado su un punto nevralgico del ricorso introduttivo, violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione agli artt. 1, 2 e 3 del d.lgs. n. 104/2010, violazione delle norme in tema di giusto processo in relazione alla mancata pronuncia inerente la violazione di legge di cui al motivo di censura n. 1 del ricorso richiamato nel n. 1 dell’atto di motivi aggiunti, poichè la sentenza appellata si sarebbe limitata a riportare nel proprio testo la motivazione posta a fondamento della nuova declaratoria di inammissibilità , senza prendere in considerazione le censure mosse dalla ricorrente;
c) errore nel giudicare, eccesso di potere per disparità  di trattamento, violazione dell’art. 6 della l. n. 241/1990 e violazione del principio del soccorso istruttorio, in quanto la sentenza di primo grado avrebbe errato nel respingere la censura inerente il soccorso istruttorio, sul presupposto che la stessa fosse superata delle motivazioni contenute nel provvedimento impugnato con i motivi aggiunti, attesa l’illegittimità  di dette motivazioni. In realtà , tale censura resterebbe rilevante e dimostrerebbe che ci si trova dinanzi ad un’ipotesi di disparità  di trattamento, avendo la Regione ammesso la possibilità  di integrare in un secondo momento solo alcuni documenti e non tutti;
d) errore nel giudicare, eccesso di potere per difetto di istruttoria, mancata partecipazione di parte ricorrente al procedimento, ingiustizia grave e manifesta, nonchè violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990, per non avere la Regione applicato, nel corso del procedimento amministrativo riattivato a seguito dell’ordinanza cautelare di questa Sezione, il cd. preavviso di rigetto ex art. 10-bis della l. n. 241/1990 e per essere stata la suddetta omissione non presa in analisi dal T.A.R., essendosi questo limitato a sostenere che le argomentazioni della ricorrente non avrebbero portato ad un diverso esito procedimentale;
e) errore nel giudicare, violazione dell’art. 12 dell’avviso pubblico, per avere la sentenza appellata omesso di dire alcunchè relativamente al motivo n. 3) del ricorso originario – richiamato nei motivi aggiunti – con cui era stata censurata l’illegittimità  dell’operato dalla Regione, lì dove questa non ha limitato l’inammissibilità  della domanda di contributo alla sola parte attinente agli investimenti fissi, ma l’ha dichiarata inammissibile nella sua totalità .
3.1. Si è costituita in giudizio la Regione Emilia Romagna, depositando memoria con cui ha eccepito l’infondatezza dei motivi di appello, concludendo per il rigetto di questo, previo rigetto dell’istanza cautelare formulata dall’Azienda appellante.
3.2. La Troticoltura, dal canto suo, ha depositato in prossimità  della discussione dell’istanza cautelare memoria e poi ancora memoria integrativa, con cui ha eccepito la tardività  del deposito della Regione, dichiarando di non accettare il contraddittorio sullo stesso.
3.3. Con ordinanza n. 3987/2020 del 3 luglio 2020 l’istanza cautelare è stata accolta ai soli fini della sollecita trattazione del merito dell’appello, per la cui discussione è stata, perciò, fissata l’udienza del 12 novembre 2020.
3.4. In vista dell’udienza di merito, le parti hanno depositato memorie e repliche, depositando inoltre in data 5 novembre 2020 istanza congiunta di invio della causa in decisione.
3.5. All’udienza pubblica del 12 novembre 2020, nessuno essendo comparso per le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
4. L’appello è fondato entro i limiti che si vanno ad esporre.
4.1. La sentenza impugnata merita di essere confermata nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il ricorso originario, poichè il nuovo provvedimento che ha negato l’ammissione della Troticoltura al contributo, gravato con motivi aggiunti dalla ricorrente, è stato emesso a seguito di ulteriore istruttoria svolta dalla P.A. dopo la riapertura del procedimento disposta da questa Sezione in sede di appello cautelare. Esso ha, dunque, natura di conferma in senso proprio del diniego originario, di cui mantiene il contenuto, non potendo qualificarsi come atto meramente confermativo neppure nella parte in cui reitera le stesse motivazioni del provvedimento precedente, visto che la reiterazione delle suddette motivazioni discende dall’effettuazione di approfondimenti istruttori da parte della P.A., debitamente riportati nel testo del provvedimento di conferma (v. pagg. 6-9).
4.2. Si richiama, in argomento, l’indirizzo della giurisprudenza consolidata, secondo cui si ha un atto meramente confermativo “nel caso in cui venga ribadita la decisione assunta nell’atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi, nè nuovo apprezzamento dei fatti“; si ha conferma in senso proprio “qualora l’Amministrazione proceda ad un riesame della precedente decisione, attraverso una nuova valutazione degli elementi di fatto acquisiti (ovvero, l’acquisizione di nuovi elementi), o, ancora, mediante rinnovata ponderazione degli interessi coinvolti“. La distinzione fra conferma ed atto meramente confermativo va quindi rinvenuta nel fatto che “solo la prima – e non il secondo – va a sostituire l’atto confermato, con improcedibilità  del ricorso proposto contro di esso“: il criterio di distinzione si ravvisa nel dato per cui la conferma “è emessa dopo una nuova considerazione della fattispecie concreta, e in particolare dopo una nuova istruttoria; diversamente, l’atto meramente confermativo non fa che ripetere la precedente volontà  dell’Amministrazione, che come tale non viene toccata. Di conseguenza, solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento; e, all’esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente, che si sostituisce ad esso (C.d.S., Sez. II, 12 giugno 2020, n. 3746; cfr. Sez. V, 17 aprile 2020, m. 2447 e 11 ottobre 2019, n. 6916; Sez. IV, 23 marzo 2020, n. 2035; Sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7230; Sez. VI, 11 dicembre 2018, n. 6984).
5. La sentenza appellata è, invece, da riformare nella parte in cui essa ha respinto il ricorso per motivi aggiunti proposto dall’Azienda nei confronti del provvedimento regionale di conferma del diniego di ammissione al finanziamento.
5.1. Al riguardo, infatti, è fondato e da condividere il quarto motivo di appello, sopra rubricato alla lett. d), con cui la sentenza impugnata è stata censurata per non aver accolto la doglianza, dedotta in primo grado, di violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990 nel procedimento di riesame avviato a seguito dell’ordinanza di questa Sezione n. 1237/2019 dell’8 marzo 2019.
5.2. Invero, è pacifico tra le parti che, mentre il diniego originario è stato preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10-bis cit. (v. la nota del Servizio Attività  Faunistico-Venatorie e Pesca dell’11 giugno 2018, doc. 6 della Regione), siffatto adempimento è stato omesso nel procedimento riaperto a seguito dell’ordinanza n. 1237/2019 cit., sfociato nel provvedimento di conferma del diniego. Tale omissione risulta priva di plausibili giustificazioni e, perciò, illegittima, avendo al contrario l’Azienda appellante indicato con sufficiente chiarezza le ragioni per le quali il citato provvedimento di conferma avrebbe dovuto essere preceduto da un contraddittorio procedimentale tra l’Amministrazione regionale ed il privato interessato (v. infra).
5.3. In sede di disamina della doglianza, il T.A.R. l’ha disattesa osservando che la ricorrente ha avuto modo, pure in virt๠della contestuale pendenza del giudizio, di esprimere con compiutezza le proprie difese in ordine ai motivi di ritenuta inammissibilità  della domanda di contributo, anche alla luce dei documenti considerati inizialmente mancanti, ma che non è riuscita a formulare argomentazioni tali da poter determinare esiti diversi del procedimento. L’assunto non può, perà², essere condiviso, ove si consideri, in primo luogo, che, a seguito della riapertura del procedimento, erano emerse ulteriori ragioni di non ammissibilità  a contributo della domanda, su cui l’Azienda richiedente non ha potuto interloquire nella sede procedimentale a ciò deputata e per le quali il contraddittorio processuale non può fungere da sostituto dell’omesso contraddittorio procedimentale.
5.4. In secondo luogo, il ragionamento del primo giudice non convince lì dove, avendo asserito che gli argomenti esposti in sede giudiziale non avrebbero potuto portare ad un risultato diverso, ha fatto implicita applicazione della regola dell’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990: ma ciò, senza considerare i profili di discrezionalità  tecnica insiti nelle valutazioni effettuate dalla P.A. nel caso di specie (si pensi al giudizio sull’impossibilità  di distinguere tra opere destinate all’itticoltura e opere destinate alla produzione di energia idroelettrica, non finanziabili, con conseguente non ammissione a finanziamento dell’investimento per la promiscuità  degli usi).
5.5. Orbene, con sentenza n. 3913 del 20 settembre 2016 questa Sezione ha già chiarito che, qualora il provvedimento impugnato costituisca esercizio di potere discrezionale, l’art. 21-octies, comma 2, cit. è inapplicabile nella parte in cui attribuisce al giudice, in ragione della natura vincolata dell’atto, il potere di non procedere all’annullamento quando risulti palese che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso. Ove, poi, si voglia considerare la seconda parte dell’art. 21-octies, comma 2, cit. (che per tutti i provvedimenti, e quindi anche per quelli discrezionali, dispone che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato“) e si voglia equiparare ai fini della suddetta regola di non annullabilità  la mancata comunicazione dell’avvio procedimentale (indicata in modo espresso dalla norma) al preavviso di diniego, resta comunque fermo: a) che deve essere la P.A. a preoccuparsi di dimostrare in giudizio la sicura inefficacia della partecipazione pretermessa; b) che “il giudice amministrativo, in assenza di espressa richiesta e di correlata dimostrazione, non può, a differenza di quanto previsto nell’area dei provvedimenti vincolati, valutare d’ufficio la rilevanza in concreto della partecipazione negata, poichè ciò si tradurrebbe in una invasione della sfera di valutazione discrezionale riservata all’amministrazione“.
5.5.1. Ovviamente, in questa sede rileva ratione temporis il testo dell’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990 anteriore alle modifiche apportate dal recentissimo art. 12, comma 1, lett. i), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (conv. con l. 11 settembre 2020, n. 120), il quale ha aggiunto alla disposizione in questione un ulteriore periodo che esclude espressamente che la regola di non annullabilità  degli atti – sia vincolati che discrezionali – viziati dall’omessa comunicazione di avvio del procedimento possa estendersi all’ipotesi in cui il vizio procedimentale consista nella violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241 stessa.
5.6. Dunque, nel caso di specie non solo l’Amministrazione appellata non ha fornito la riferita prova dell’inutilità  della partecipazione procedimentale della Troticoltura, non andando al di là, sul punto, di affermazioni generiche e tautologiche, ma anzi, come già accennato, è stata l’appellante a dare la prova dell’utilità  della propria partecipazione, elencando gli argomenti che avrebbe potuto fornire in sede procedimentale, ove le fosse stato consentito di parteciparvi: ed almeno per alcuni di questi (in particolare: la necessità  o meno dell’A.U.A. e il momento del suo rilascio, la necessità  della voltura della concessione, la subordinazione del pozzo artesiano alla preventiva esplorazione della falda, la destinazione del contributo alle sole opere di acquacoltura, e non a quelle di uso promiscuo) non può dubitarsi dell’utilità  della loro trattazione in contraddittorio nella sede procedimentale a ciò deputata, essendo essi in grado di influire sul contenuto del provvedimento finale.
6. Non si può replicare, sul punto, invocando il persistere, quali ragioni ostative dell’ammissione della Troticoltura al contributo, dei motivi già indicati nel diniego iniziale e cioè delle carenze documentali della domanda relativamente alle lett. j) ed r) del punto 9) dell’avviso pubblico (“Documentazione richiesta per accedere al contributo“), aventi ad oggetto, rispettivamente:
– per gli investimenti fissi, una dichiarazione sostitutiva del tecnico progettista recante l’elencazione di tutti i permessi e le autorizzazioni necessarie secondo la normativa vigente, ovvero attestante la non necessità  di permessi o autorizzazioni;
– un titolo idoneo a comprovare la disponibilità  dell’area o dell’immobile su cui l’intervento sarebbe stato realizzato.
6.1. Anche da questo punto di vista, infatti, all’Azienda avrebbe dovuto essere garantita la possibilità  di un contraddittorio procedimentale, onde poter presentare le proprie osservazioni circa le verifiche e le valutazioni svolte dalla P.A. in ordine alle suesposte carenze documentali: verifiche e valutazioni riportate nell’impugnato provvedimento di conferma, che secondo la Regione hanno comprovato la persistenza delle carenze documentali in discorso, ma sulle quali neppure – si sottolinea – all’Azienda è stata data la possibilità  di un contraddittorio procedimentale.
6.2. Ad abundantiam, si osserva che una rinnovata partecipazione procedimentale può consentire alla Troticoltura di esporre in tale sede quanto da essa rappresentato nel presente giudizio di appello circa l’esplicita estensione, nell’avviso pubblico per la “Misura” in questione relativo all’annualità  2020, del soccorso istruttorio anche per la documentazione consistente nel titolo di disponibilità  dell’area e nella succitata dichiarazione del tecnico progettista. Non può condividersi, sul punto, l’eccezione da ultimo sollevata dalla difesa regionale in ordine all’inconferenza del confronto tra l’avviso pubblico al quale ha partecipato l’appellante e l’avviso analogo relativo al 2020, poichè quest’ultimo sembra dimostrare la successiva “dequotazione”, da parte della stessa P.A., del vizio riguardante le carenze documentali rimproverate alla Troticoltura.
6.3. Nel caso di specie, in definitiva, manca la prova che, effettivamente, il mancato coinvolgimento procedimentale del destinatario dell’atto sia stato ininfluente sulla decisione finale adottata dalla P.A. (C.d.S., Sez. III, 4 settembre 2017, n. 4184; Sez. VI, 28 ottobre 2016, n. 4545).
6.3.1. Da ultimo, si evidenzia che le considerazioni svolte ai paragrafi precedenti restano valide pur ove si sostenga che la valutazione delle domande di ammissione al contributo sia scevra da profili di discrezionalità  e che, pertanto, il provvedimento impugnato abbia natura di atto vincolato. Anche in questa evenienza, infatti, resta fermo quanto detto poc’anzi circa l’utilità  del contributo partecipativo dell’appellante, giacchè potenzialmente in grado di incidere sul contenuto del provvedimento finale, con conseguente inapplicabilità  alla fattispecie in esame altresì¬ della regola di non annullabilità  degli atti vincolati ex art. 21-octies, comma 2, primo periodo della l. n. 241/1990 (cfr. C.d.S., Sez. III, 3 novembre 2017, n. 5086).
6.3.1.1. Ed invero, “il vizio di omessa comunicazione del preavviso di rigetto può assumere rilievo nelle ipotesi in cui dall’omessa interlocuzione del privato nell’ambito del procedimento il contenuto dell’atto finale si assuma diverso da quello che sarebbe potuto essere sulla base della valutazione degli elementi ulteriori che il privato medesimo avrebbe potuto fornire all’Amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi all’adozione dell’atto favorevole (in questo senso: Cons. Stato, III, 30 giugno 2016, n. 2939)” (C.d.S., Sez. VI, 27 febbraio 2018, n. 1161).
7. In conclusione, l’appello è fondato e da accogliere nei termini ora visti, dovendosi, per effetto del suo accoglimento, riformare la sentenza appellata nella parte in cui ha respinto il ricorso per motivi aggiunti e, di conseguenza, annullare il provvedimento di diniego del contributo del 13 maggio 2019, impugnato con i predetti motivi aggiunti.
7.1. All’accoglimento dell’appello segue l’obbligo della P.A. di riesercizio del potere in conformità  all’effetto conformativo della presente decisione.
8. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza (III^), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla il provvedimento regionale del 13 maggio 2019, impugnato in primo grado con i motivi aggiunti di ricorso.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2020, tenutasi, ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, mediante collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

 
Pubblicato il 18/11/2020
N. 07161/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03708/2020 REG.RIC. 

ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 3708 del 2020, proposto dal Comune di Lerici, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Fantappiè’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Selvaggi in Roma, via Adda 55;
 
contro
la Provincia di La Spezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Veronica Allegri e Pietro Piciocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Piciocchi in Genova, corso Torino 30/18;
nei confronti
delle società  I. S.p.a. e A. Ambiente S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Daniela Anselmi e Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anselmi in Roma, via Amendola 46/6;
per l’annullamento ovvero la riforma
della sentenza del TAR Liguria, sezione II 6 novembre 2019 n.847, che ha respinto il ricorso n.693/2018 R.G., proposto dal Comune di Lerici per l’annullamento della deliberazione 6 agosto 2018 n.48, pubblicata all’albo pretorio da giorno imprecisato, con la quale il Consiglio provinciale di La Spezia ha approvato l’aggiornamento al piano d’area per la gestione integrata dei rifiuti urbani della provincia, nella parte in cui ha indicato la società  A. Ambiente S.p.a. quale gestore del servizio per il Comune di Lerici stesso sino al 31 dicembre 2028 in forza di affidamento in house;
e degli atti connessi, collegati e presupposti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di La Spezia e delle società  I. e A. Ambiente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 ottobre 2020 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti gli avvocati Andrea Fantappiè, Daniela Anselmi, Alessandro Lolli e Pietro Piciocchi;
 
1. PREMESSE IN FATTO E NORMATIVA NAZIONALE
1. Nella Provincia di La Spezia una società  per azioni denominata A., a totale partecipazione pubblica e capitale ripartito fra i Comuni interessati, gestiva tramite proprie controllate i servizi pubblici dei Comuni stessi. Per quanto poi qui direttamente interessa, la A. gestiva – tramite la seconda ricorrente appellata, ovvero la A. Ambiente S.p.a. – in particolare il ciclo integrato dei rifiuti nel Comune di Lerici intimato appellante, come da deliberazione del relativo Consiglio comunale 15 giugno 2005 n.28, qualificata espressamente come delibera di affidamento in house, il tutto con scadenza prevista al 31 dicembre 2028 (doc. 2 in I grado Comune appellante; doc. 44 in I grado Comune, accordo di investimento, da p. 12, ove si riassume tutta la vicenda).
2. Per vicende che ai fini del giudizio non rilevano, il gruppo A. è entrato in crisi, e il giorno 12 luglio 2013 ha dovuto concludere con i creditori un accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182 bis l. fallimentare, omologato con successivo decreto del Tribunale di La Spezia 19 luglio 2013; nel quadro di questo accordo, ha poi ricercato, fra le altre società  a partecipazione pubblica di gestione di servizi pubblici attive sul mercato italiano, un soggetto adatto a concludere un’operazione aggregativa, prevista in modo espresso dall’art. 1 commi 611 e 612 della l. 23 dicembre 2014 n.190. In tal caso, l’art. 3 bis comma 2 bis del d.l. 13 agosto 2011 n.138 dispone che “L’operatore economico succeduto al concessionario iniziale, in via universale o parziale, a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste“.
3. A seguito della pubblica gara indetta allo scopo, la A. ha selezionato come soggetto col quale aggregarsi la I. S.p.a. prima ricorrente appellata, nota società  cd multiutility a controllo pubblico, altresì¬ quotata in Borsa; di conseguenza, in esecuzione di un apposito accordo di investimento concluso il 29 dicembre 2017, i Comuni soci aderenti hanno ceduto alla stessa le azioni A. da loro possedute ed hanno acquistato, sottoscrivendo un aumento di capitale riservato, una quota corrispondente di azioni della prima ricorrente appellata: come effetto finale, le azioni A. sono diventate azioni I. e quest’ultima, tramite le controllate dell’A., divenute controllate proprie, ha continuato a gestire i servizi ad esse in origine affidati (doc. 44 in I grado Comune, accordo di investimento).
4. Il Comune intimato appellante, viceversa, aveva espresso l’intento di non approvare l’aggregazione già con deliberazione del Consiglio 21 febbraio 2017 n.4 (doc. 4 in I grado Comune); previe delibere del Consiglio in tal senso 16 gennaio 2018 n.2 e n.3 (doc. ti 5 e 6 in I grado Comune), ha ritenuto il 19 gennaio 2018 di aderire all’accordo di investimento soltanto per quanto riguardava la cessione delle proprie azioni A. alla I. (doc. 44 in I grado Comune, ove l’adesione), e le ha in fatto cedute il successivo 11 aprile 2018 (doc. 14 in I grado Comune, delibera di Giunta 187/2018, in cui se ne dà atto). Con ciò, non essendo pìù ad alcun titolo socio della prima ricorrente appellata, divenuta affidataria del servizio nei termini che si è detto, ha ritenuto che i presupposti del relativo affidamento in house non esistessero pìù.
5. Parallelamente, la Provincia, con deliberazione 6 agosto 2018 n.48, ha approvato l’aggiornamento al piano d’area per la gestione integrata dei rifiuti urbani della provincia, nella parte in cui ha indicato la società  A. Ambiente S.p.a. quale gestore del servizio per il Comune di Lerici stesso sino al 31 dicembre 2028 in forza di affidamento in house (doc. 1 in I grado Comune), che il Comune ha impugnato in I grado
6. Per parte sua, il Comune stesso, sempre sul presupposto dell’illegittimità  della delibera provinciale impugnata ha poi avviato una serie di procedimenti intesi a sottrarre la gestione del servizio integrato rifiuti nel proprio territorio alle società  appellate, per affidarlo tramite pubblica gara ad un terzo soggetto. La Provincia e le società , come si evidenzia per completezza, hanno ritenuto l’operazione illegittima, e per opporvisi hanno presentato contro questi atti una serie di ricorsi, iscritti ai numeri 101/2019 per la Provincia e 755/2018 e 756/2018 R.G. per le società  del competente TAR Liguria, integrati da motivi aggiunti, proposti per l’annullamento degli atti successivamente adottati dal Comune. Questi ricorsi sono stati accolti rispettivamente con le sentenze TAR Liguria sez. II 20 novembre 2019 n. 884 e 6 novembre 2019 n.845, impugnate dal Comune con gli appelli iscritti rispettivamente al n. 3727/2020 e 1437/2020 R.G. della Sezione, chiamati anch’essi all’udienza del 1 ottobre 2020. Gli appelli in questione, si precisa per completezza, sono stati riuniti e respinti con sentenza della Sezione 30 ottobre 2020 n.6655, per ragioni che hanno escluso la rilevanza della questione di compatibilità  con il diritto europeo che in questa sede interessa.
7. Tornando alla vicenda per cui è causa, con la sentenza 847/2019 meglio indicata in epigrafe, il TAR ha respinto il ricorso ritenendo in sintesi estrema che l’affidamento in house del servizio per il Comune ricorrente appellante, legittimo nel momento in cui fu originariamente disposto, fosse rimasto tale anche dopo il venir meno della partecipazione dell’ente nella società  divenuta affidataria.
8. Contro questa sentenza, il Comune ha proposto impugnazione, con appello che contiene otto censure, riconducibili secondo logica a sei motivi. Di essi, rileva il primo, corrispondente alla prima censura a p. 7 dell’atto, con il quale deduce violazione dell’art. 12 della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 4 del d. lgs. 19 agosto 2016 n.175, e sostiene in sintesi estrema la legittimità  dei propri atti, dato che dell’originario affidamento diretto in house del servizio pìù non esistevano i presupposti. Il Comune stesso, con il paragrafo intestato come ottava censura, a p. 29 dell’atto, chiede che questo Giudice promuova rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea per accertare la compatibilità  con le norme europee in tema di in house delle norme nazionali di cui si è fin qui detto, nella parte in cui consentono di continuare una gestione originariamente affidata in house quando i relativi presupposti, in particolare il controllo analogo, pìù non sussistano.
9. Hanno resistito la Provincia, nonchè la I. e la sua controllata. Queste due ultime società , per quanto qui direttamente rileva, nella replica 9 settembre 2020 hanno affermato che la scelta della I. per l’aggregazione, in quanto effettuata tramite gara, soddisferebbe ai requisiti necessari per proseguire il servizio, sì¬ che non vi sarebbe alcun affidamento diretto senza i presupposti dello in house.
10. All’udienza del 1 ottobre 2020, la Sezione ha quindi trattenuto il ricorso in decisione.
11. All’esito, questo Giudice ritiene, per le ragioni che seguono, di accogliere la richiesta del Comune appellante, nel senso di sollevare la questione pregiudiziale di compatibilità  con le norme del diritto europeo delle norme nazionali fin qui descritte, e di seguito meglio precisate, nei termini di cui subito.
11.1 In primo luogo e in termini generali, ai sensi dell’art. 267 comma 3 TFUE, questo Giudice è “giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno“, e quindi è in linea di principio obbligato a sollevare la questione stessa nel momento in cui essa venga proposta.
11.2 In secondo luogo, la Corte costituzionale nazionale, in particolare con le sentenze 21 febbraio 2019 n.20 e 21 marzo 2019 n.63, ha stabilito che nei casi di cd doppia pregiudizialità  come il presente, ovvero in cui siano prospettate contemporaneamente nello stesso procedimento le questioni di legittimità  costituzionale e di conformità  con il diritto dell’Unione delle medesime norme, spetta al Giudice a quo di decidere quale delle due questioni sollevare per prima.
11.3 Nel caso di specie, questo Giudice ritiene appunto di sollevare anzitutto la questione di compatibilità  con il diritto dell’Unione, perchè in linea di fatto la gestione dei servizi pubblici, e in particolare quella del ciclo integrato dei rifiuti è un settore economico rilevante per tutto il relativo mercato, e non soltanto per quello nazionale; è quindi opportuno, a fini di chiarezza e certezza del diritto, promuovere per primo il rinvio il cui esito ha conseguenze di pìù ampia portata, valide appunto per tutta l’Unione.
2. NORMATIVA DELL’UNIONE EUROPEA
1. Ciò posto, si riporta la normativa europea rilevante ad avviso di questo Giudice.
2. La direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 dispone: “Art. 12 (Appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico) Un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi; b) oltre l’80 % delle attività  della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità  dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice (comma 1). (&)
Un’amministrazione aggiudicatrice che non eserciti su una persona giuridica di diritto privato o pubblico un controllo ai sensi del paragrafo 1 può nondimeno aggiudicare un appalto pubblico a tale persona giuridica senza applicare la presente direttiva quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi;
b) oltre l’80 % delle attività  di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi; e
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità  dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Ai fini del primo comma, lettera a), le amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: i) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti; ii) tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; e iii) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti (comma 3).
3. La norma, come è del tutto noto, traduce in termini positivi i requisiti per disporre il cd affidamento in house, ovvero affidamento diretto senza gara, già individuati dalla giurisprudenza di codesta Corte.
3.1 È fondamentale anzitutto la sentenza Corte di giustizia sez. V 18 novembre 1999 C-107/98 Teckal, che ha definito i due requisiti dell’attività  prevalente e del controllo analogo, che qui interessa. Rilevano poi Corte di giustizia 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant SA, per cui il controllo analogo è possibile anche in presenza di una pluralità  di soci pubblici, i quali singolarmente considerati siano titolari di partecipazioni di entità  modesta, ma agiscano congiuntamente, anche nelle forme di una delibera a maggioranza, nonchè questa stessa sentenza e Corte di giustizia 17 luglio 2008 C -371/05 Commissione vs. Repubblica Italiana, nonchè 10 settembre 2009, C-573/07, per cui il controllo analogo, in linea di principio sussiste quando gli organi statutari dell’ente affidatario partecipato siano composti da rappresentanti dei soci pubblici, e tramite tali organi si eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società .
3.2 Codesta Corte ha poi notoriamente stabilito che in linea di principio il controllo analogo è escluso quando accanto ai soci pubblici, esista un socio privato, anche di minoranza, in quanto questi da un lato persegue logiche di profitto incompatibili con quella del controllo pubblico, dall’altro si ritroverebbe indebitamente favorito rispetto alle imprese concorrenti non socie: così¬ la sentenza sez. I 11 gennaio 2005 C- 26/93 Stadt Halle.
3.3 Infine, ad avviso della Sezione rimettente, dalla giurisprudenza di codesta Corte si desume il principio secondo il quale per mantenere il controllo analogo la struttura del capitale sociale dell’affidataria deve rimanere la medesima nel periodo di riferimento. In tal senso, è sez. III 10 settembre 2009 C -573/07 SEA la quale ha escluso che il requisito sussista se quando l’affidamento è disposto il capitale è interamente in mano pubblica, ma in base allo statuto si può successivamente cedere, anche in parte, a privati.
3. NORMATIVA NAZIONALE
1. L’originario affidamento in house disposto dal Comune, con la citata deliberazione 15 giugno 2005 n.28, si fondava sull’art. 113 del T.U. 18 agosto 2000 n.267 nel testo allora vigente, che dava in generale competenza ai Comuni in materia di servizi pubblici di rilevanza economica di proprio interesse. Come è notorio, i Comuni sono amministrazione aggiudicatrici, tenute a procedere per mezzo di pubbliche gare; peraltro, la possibilità  di affidamento in house, nella specie del servizio di gestione dei rifiuti urbani, esisteva già a quell’epoca, anche se nè la direttiva 2014/24/UE nè le norme nazionali di recepimento erano state ancora approvate, e ciò sulla base dei principi elaborati dalla giurisprudenza di codesta Corte che si è citata sopra.
2. Attualmente, nell’ordinamento nazionale, il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ai sensi della norma sopravvenuta dell’art. 200 d. lgs. 3 aprile 2006 n.152 è gestito dalle Regioni, che vi procedono individuando ambiti territoriali ottimali ed hanno potestà  legislativa integrativa al riguardo. Nella Regione Liguria, in cui si sono svolti i fatti di causa, ai sensi degli artt. 14 e ss. della l.r. 24 febbraio 2014 n.1, gli ambiti territoriali coincidono con le Province, le quali gestiscono il servizio per i Comuni che ne fanno parte, ed essendo a loro volta amministrazioni aggiudicatrici devono provvedere sempre per pubblica gara o per affidamenti in house nei casi consentiti. L’atto con cui, viceversa, la Provincia disponesse un affidamento in house senza che ne ricorrano i presupposti, sarebbe quindi illegittimo, ed è questa la tesi sostenuta dal Comune ricorrente appellante. Il Comune stesso avrebbe comunque interesse ad impugnarlo, come ha fatto, perchè è suo interesse che il servizio nel proprio territorio sia gestito in modo legittimo.
3. Ciò posto, l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE è stato recepito quasi alla lettera dall’art. 5 del d. lgs. 18 aprile 2016 n.50, ma come si è detto si tratta di una norma soltanto ricognitiva di un istituto già esistente.
4. La possibilità  per gli enti locali di affidare il servizio costituendo a tale scopo una società  di capitali a partecipazione pubblica all’epoca della delibera 15 giugno 2005 era pacificamente ammessa sulla base dei principi, dato che gli enti locali stessi sono nell’ordinamento nazionale persone giuridiche con piena capacità , e quindi titolari anche della capacità  di costituire enti del tipo descritto.
5. Attualmente, dispone in modo espresso il d. lgs. 19 agosto 2016 n.175, che in particolare all’art. 2 comma 1 lettere c) e d) definisce il controllo analogo e il controllo analogo congiunto di cui si è detto in termini conformi a quanto previsto dall’art. 12 della direttiva 2014/24/UE. Anche in questo caso, perà², si tratta di norme ricognitive, e non innovative.
6. Il fenomeno delle partecipazioni sociali da parte di enti pubblici è stato di recente disciplinato dal legislatore nazionale, essenzialmente allo scopo di contenere la spesa pubblica, nel senso di imporne una riorganizzazione e quindi di limitarlo. In particolare, i citati commi 611 e 612 dell’art. 1 della l. 23 dicembre 2014 n.190 prevedono che gli enti locali svolgano “un processo di razionalizzazione delle società  e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse” entro un dato termine, tenendo conto di una serie di criteri indicati in modo espresso, uno dei quali è la “aggregazione di società  di servizi pubblici locali di rilevanza economica“.
7. L’operazione di cui si è detto è stata conclusa in base alla norma citata, e non è controverso che essa fosse giustificata, dato che l’originaria società  ha concluso un accordo di ristrutturazione del debito, come si è detto ai sensi dell’art. 182 bis l. fallimentare.
8. Quanto alle riorganizzazioni in esame, ha infine disposto il ricordato art. 3 bis comma 2 bis del d.l. 13 agosto 2011 n.138, nel senso della continuità  di gestione fra l’originario affidatario e il soggetto a lui subentrato. Nel caso di specie, non è poi controverso che il soggetto subentrato, ovvero la I., sia stato selezionato all’esito di una pubblica gara. È poi fatto notorio che la I. è una società  per azioni quotata alla Borsa valori italiana, e quindi pacificamente può avere come soci i privati che ritengano, senza particolari formalità , di acquistarne le azioni stesse.
4. ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE
1. Vi sono dubbi sulla compatibilità  della sopra citata normativa nazionale con il diritto dell’Unione, nei termini prospettati dal Comune appellante, che questo Giudice condivide.
2. Il risultato ultimo dell’operazione che si è descritta è che il servizio di gestione dei rifiuti urbani nel Comune ricorrente appellante, a suo tempo affidato in house alla A. S.p.a., rispetto alla quale sussistevano in modo pacifico i presupposti del controllo analogo congiunto, è ora affidato alla I., e per essa alla sua controllata, senza che rispetto a nessuna di queste due società  il controllo analogo pìù sussista.
3. Come si è spiegato, all’esito dell’aggregazione, le azioni A. già di proprietà  del Comune ricorrente appellante sono diventate azioni I., e i presupposti del controllo analogo congiunto sono scomparsi già in questo momento. Infatti, la partecipazione nella I. così¬ acquistata dal Comune era di peso assolutamente trascurabile, comunque non tale da potere influenzare le scelte della società  in questione la quale oltretutto, come è notorio, opera in tutta Italia, e quindi anche in aree del tutto estranee alla Provincia di La Spezia. Va poi considerato che, come si è detto, la I. è una società  quotata, e quindi la presenza di privati nel suo capitale è normale e fisiologica.
4. Tali considerazioni vanno ribadite nel momento in cui il Comune, come è avvenuto, ha ceduto la propria partecipazione nella I. così¬ acquisita: in questi termini, è venuto a mancare qualsiasi collegamento – e quindi, ogni possibile controllo- del Comune sulla società  stessa.
5. Nella situazione descritta, la Provincia di La Spezia, con l’atto impugnato, ha disposto l’affidamento del servizio per il Comune ricorrente appellante in via diretta, senza procedere ad alcuna gara: secondo la tesi sostenuta dal Comune, ciò realizzerebbe un affidamento diretto illegittimo, per mancanza – in questo caso sopravvenuta- dei requisiti dell’affidamento in house.
6. La tesi opposta è quella sostenuta dalla I. e dalla sua controllata, le quali evidenziano che la I. è stata selezionata come “operatore economico“, con il quale effettuare l’aggregazione, proprio all’esito di una pubblica gara (il fatto è pacifico in causa), e quindi il risultato ultimo dell’operazione, l’affidamento del servizio, consegue non all’affidamento disposto dalla Provincia, ma consegue già a monte dalla gara esperita, in modo del tutto coerente con i principi di diritto europeo. È vero che la gara per la selezione dell’operatore economico non aveva, all’evidenza, per oggetto l’affidamento del servizio in questione, nè per vero l’affidamento di alcun servizio; si può perಠragionevolmente sostenere che lo comprendesse indirettamente, in base al principio logico e pratico per cui nel pìù sta il meno. Accogliendo questa tesi, nessun illegittimo affidamento diretto si potrebbe configurare.
7. La questione è sicuramente rilevante ai fini della decisione: se fosse corretta la tesi sostenuta dal Comune appellante, il relativo motivo di appello andrebbe accolto, e con esso andrebbe accolto il ricorso di I grado, con annullamento dell’atto impugnato nonchè necessità  per la Provincia, competente in base alla legge regionale citata, di disporre un nuovo affidamento in modo consentito, ovvero mediante pubblica gara oppure mediante affidamento in house a soggetto che ne abbia i requisiti. Seguendo invece la tesi opposta, il motivo di appello andrebbe respinto, perchè sotto il profilo da esso considerato l’affidamento sarebbe stato disposto in modo legittimo.
5. PUNTO DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO
1. Il punto di vista di questo Giudice del rinvio è nel senso sostenuto dalla I. e dalla sua controllata, sopra esposto. Si osserva infatti che lo scopo ultimo delle norme del diritto europeo qui rilevanti è quello di promuovere la concorrenza, e che questo risultato nell’affidamento dei servizi pubblici si raggiunge, in termini sostanziali, quando pìù operatori competono, o possono competere, per assicurarsi il relativo mercato nel periodo di riferimento, indipendentemente dalla qualificazione giuridica dello strumento con il quale ciò avviene. In questi termini, è irrilevante che l’affidamento di un dato servizio, nella specie quello relativo al Comune ricorrente appellante, avvenga per mezzo di una gara il cui oggetto è quel singolo servizio -isolatamente considerato ovvero assieme ai servizi per gli altri comuni dell’ambito- ovvero avvenga mediante una gara il cui oggetto è l’attribuzione del pacchetto azionario della società  che tali servizi svolge, perchè in entrambi i casi la concorrenza è garantita. Si sarebbe nella sostanza di fronte ad un fenomeno simile a quello del negozio indiretto, a titolo di esempio come nel caso in cui, invece di cedere un immobile con un contratto di compravendita, si preferisca cedere il pacchetto azionario della società  che ne è proprietaria: il risultato economico finale è il medesimo, e quindi è corretto, in linea di principio, che le operazioni siano soggette alla stessa disciplina.
2. Si precisa che nella giurisprudenza di questo Giudice non esistono precedenti in termini.
6. FORMULAZIONE DEI QUESITI E RINVIO ALLA CORTE
1. In conclusione, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva questione di pregiudizialità  invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito:
“se l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società  di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi sino alle scadenze previste, nel caso in cui:
(a) il concessionario iniziale sia una società  affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato;
(b) l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara;
(c) a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato pìù non sussistano rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta.”
2. Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” 2012/C 338/01 in G.U.C.E. 6 novembre 2012, vanno trasmessi in copia alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato i seguenti atti: 1) il provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado, ovvero la deliberazione 6 agosto 2018 n.48 del Consiglio provinciale di La Spezia; 2) il ricorso di primo grado; 3) la sentenza del TAR appellata; 4) l’atto di appello e la memoria di replica 9 settembre 2020 delle società  I. e A. Ambiente; 5) la presente ordinanza; 6) la copia delle seguenti norme nazionali: a) art. 113 d. lgs. 18 agosto 2000 n.267; b) art. 200 d. lgs. 3 aprile 2006 n.152; c) l.r. Liguria 24 febbraio 2014 n.1; d) art. 5 d. lgs. 18 aprile 2016 n.50, codice dei contratti pubblici; e) d. lgs. 19 agosto 2016 n.175, testo unico delle società  a partecipazione pubblica; f) art. 1 commi 611 e 612 della l. 23 dicembre 2014 n.190; g) art. 182 bis del R.D. 16 marzo 1942 n.267, legge fallimentare; h) art. 3 bis del d.l. 13 agosto 2011 n.138.
3. Il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione dell’incidente euro unitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto (ricorso n.3708/2020), così¬ provvede:
1) dispone a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE, nei sensi e con le modalità  di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;
2) dispone la sospensione del presente giudizio;
3) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Oberdan Forlenza, Presidente FF
Luca Lamberti, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore
Alessandro Verrico, Consigliere.

Gestione dei rifiuti urbani – Affidamento in house- Partecipazione del comune al capitale della società  – Indispensabilità  – Art. 3 bis, comma 2 bis, l. 148/2011 – Significato – Aggregazione societaria mediante procedura ad evidenza pubblica – Affidamento del servizio – Legittimità  – Direttiva 2014/24 UE – Rimette alla Corte di Giustizia.

Viene sollevata questione di pregiudizialità  ai sensi dell’art. 267 TFUE sul seguente quesito: "se l’art. 12 della direttiva  2014/24 UE del 26 febbraio 2014 osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società  di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l’operatore economico succeduto al cessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi nel caso in cui: a) il concessionario iniziale sia una società  affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato; b) l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara; c) a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato pìù  non sussistano rispetto a  taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta".