Pres. Caso, est. Liguori

Sull’annullamento del provvedimento di risoluzione del contratto inerente la concessione di una piscina comunale e sulla natura del relativo canone

1. Contratti della P.A. – Affidamento in concessione di un impianto sportivo – Controversie sul rapporto concessorio – Giurisdizione del G.A. – Sussiste.  

2. Contratti della P.A. – Affidamento in gestione e appalto di servizi – Elemento di distinzione – Modalità di remunerazione – Eventuali controversie – Devoluzione alla giurisdizione esclusiva del G.A. – Sussiste – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Affidamento in concessione della gestione di una piscina comunale – Pagamento del canone – Costituisce un’obbligazione primaria del contratto – Violazione dei termini di pagamento – Legittima l’azionamento della clausola risolutiva espressa da parte della P.A.

1.  Atteso che gli impianti sportivi di proprietà comunale appartengono al patrimonio indisponibile del Comune, ai sensi dell’art. 826, ultimo comma, del cod. civ., essendo destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive, qualora tali beni siano dati in concessione a privati, restano devolute al giudice amministrativo le controversie sul rapporto concessorio, incluse quelle sull’inadempimento degli obblighi concessori e sulla decadenza del concessionario. (1)

2. In caso di affidamento in gestione di un impianto sportivo è la modalità della remunerazione che distingue la concessione dall’appalto di servizi: si tratta, invero, di concessione quando l’operatore assume i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza, mentre si ha un appalto quando l’onere del servizio grava sostanzialmente sull’Amministrazione. In ogni caso, in forza dell’art. 133, co. 1, lett. b) e lett. c) cpa le eventuali controversie sorte tra il privato concessionario e la P.A. devono ritenersi devolute al Giudice Amministrativo quale giudice esclusivo delle controversie afferenti alle concessioni di beni pubblici, cioè di tutte le controversie che in qualche modo attengono al rapporto concessorio, incidendo sulla sua durata o sulla sua stessa esistenza, ovvero sulla sua rinnovazione, e tra esse sono da ricomprendere certamente quelle aventi ad oggetto atti comportanti la decadenza (o comunque la risoluzione del rapporto) per inadempimento del concessionario.

3. Nel caso di un contratto di affidamento in concessione di una piscina comunale ad un privato, il pagamento del canone concessorio costituisce una delle obbligazioni primarie ed essenziali del contratto e considerato che tale essenzialità si estende anche ai termini di pagamento, l’eventuale reiterato mancato rispetto (per più di tre volte) delle modalità di corresponsione del canone da parte del privato, legittima l’Amministrazione concedente ad azionare la clausola risolutiva espressa prevista dalla convenzione. (2)

(1) cfr. Cass. Civ., sez. un., 20/4/2015, n. 7959; Cass. Civ. sez. un. 23/7/2001, n. 10013; Cons. Stato, Sez. V, 26/7/2016 n. 3380; TAR Liguria, 23/6/2016 n. 700; TAR Abruzzo Pescara, 14/10/2016 n. 329; TAR Abruzzo Pescara, 11/7/2016 n. 258; TAR Umbria, 26/1/2006 n. 24; Cons. Stato, Sez. VI, 13/5/2016 n. 1937; Cons. Stato, Sez. VI, 16/3/2016 n. 1061.

(2) cfr. Cons. Stato sez. V, 23/6/2014 n. 3137.

 
Pubblicato il 01/12/2016
N. 05554/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01481/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1481 dell’anno 2016, proposto da: 
A.S.D. Assonuoto Club Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Pietropaolo Di Matteo (C.F. DMTPRP77R01F839V), presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata, in Napoli, al corso Umberto I n.23; 
contro
Comune di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Lucio Perone (C.F. PRNLCU78H12L259K) e Lidia Gallo (C.F. GLLLDI69A58A512U), con domicilio eletto presso lo studio del primo di costoro, in Napoli, alla via G. Porzio n. 4 Centro Direzionale Isola/G8; 
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota provvedimento del Comune di Caserta prot n.18582 del 3.3.2016 di comunicazione della conclusione del procedimento teso alla risoluzione del contratto inerente alla concessione della piscina comunale, datato 7.6.2012, rep. n. 212107;
– della determinazione n. 388 del 29.3.2016 con cui è stata comunicata alla ricorrente la revoca del contratto di concessione della piscina comunale, datato 7.6.2012, rep. n. 212107, provvedendosi contestualmente alla escussione della fidejussione prestat
– di ogni altro atto presupposto e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Caserta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2016 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il presente ricorso, notificato a mezzo posta in data 1/5 aprile 2016 e depositato lo stesso 5 aprile, la A.S.D. Assonuoto Club Caserta ha esposto
– che, con bando del 31.10.2011, iscritto al prot. n. 15 — Em.7a, il Comune di Caserta indiceva gara d’appalto (n. 3491951120) per l’affidamento in concessione della gestione pluriennale della Piscina Comunale “F. Dennerlein”, sita al Corso Giannone;
– che, con contratto rep. n. 21107 del 7.6.2012, registrato il 14.6.2012 al n. 336 — serie 1 — presso l’Ufficio Territoriale di Caserta dell’Agenzia delle Entrate, si procedeva alla stipulazione della convenzione in concessione tra l’ente locale e l’aggiu
– che nel medesimo contratto, all’art. 4, si stabilivano gli oneri cadenti a carico al concessionario e, segnatamente: “- la realizzazione con inizio entro trenta giorni dalla stipula del contratto e termine entro i successivi
– che il regolamento pattizio prevedeva altresì, nel caso di inadempimento del concessionario, quanto segue: “Ai sensi dell’art. 1456 c.c., nel caso dovessero verificarsi reiteratamente (più di tre volte per la medesima ipotesi di inadempimento) gravi
– che, ottenuta l’aggiudicazione, essa Assonuoto provvedeva all’avvio dei lavori di ristrutturazione dell’impianto, la cui ultimazione era riconosciuta dal Comune con certificazione prot. n. 15385 del 19.2.2013 (e il costo di tali lavori veniva ad essere
– che, con nota prot. n. 50277 del 15.4.2015, il Comune di Caserta comunicava ad essa concessionaria l’inadempimento relativo al canone concessorio per gli anni 2012, 2013 e 2014, contestando la mancata corresponsione di un importo complessivamente quanti
– che, in riscontro, essa ricorrente, con nota datata 20.4.2015, debitamente protocollata, contestando la pretesa comunale, evidenziava come il dies a quo per il pagamento del canone, secondo quanto espressamente previsto dal contratto, decorresse dalla d
– che, perciò, l’importo effettivo, calcolato a far data dal 18.2.2013, e quindi comprensivo delle annualità 2013-2014, avrebbe dovuto essere quantificato in € 52.000,00 anziché in € 64.000,00;
– che, sempre nella citata missiva, evidenziava di aver già proceduto, per la medesima causale, al versamento € 13.000,00 (somma non calcolata dall’amministrazione e della quale veniva trasmessa copia dei relativi pagamenti, a mezzo bonifico bancario), e
– che seguiva l’invio, da parte dell’amministrazione comunale, della nota prot. n. 60885 del 28.7.2015 (il cui contenuto risultava identico alla precedente nota prot. n. 50277), e della nota prot. n. 68409 del 7.9.2015 (recante nuovamente la comunicazione
– che, con successiva nota (mancante di protocollo e data), recante oggetto: “ASD Assonuoto — Concessione piscina comunale Dannerlein. Rif. ns. del 07.09.2015, prot. n. 68408”, l’ente locale, pur acclarando l’avvenuta ricezione del pagamento sopra indicat
– che dopo ciò, con nota datata 13.10.2015, essa ricorrente notiziava il Comune dell’avvenuto versamento di ulteriori € 3.000,00;
– che con nota prot. n. 79680 del 15.10.2015, l’amministrazione, prendendo atto dei versamenti precedentemente effettuati, evidenziava che l’ultimazione dei lavori era avvenuta in data 19.10.2012, sebbene certificata soltanto il successivo 18.2.2013 (sicc
– che, in riscontro, con missiva datata 6.11.2015, si comunicava l’avvenuto pagamento di ulteriori € 3.000,00;
– che, con nota prot. n. 89401 del 16.11.2015, prendendo atto del bonifico effettuato, l’ente locale comunicava la conclusione del procedimento alla data del 12.11.2015, contestualmente invitando il presidente dell’Assonuoto a presentarsi presso gli uffic
– che, all’esito dell’audizione, l’associazione ricorrente provvedeva al versamento di ulteriori somme di denaro in favore del Comune (più precisamente: 1- con nota iscritta al prot. comunale n. 98949 del 17.12.2015, comunicava l’avvenuto pagamento di 10.
– che, ciò nonostante, con nota prot. n. 18582 del 3.3.2016, il Comune di Caserta determinava la risoluzione del rapporto contrattuale, in forza della seguente, testuale, motivazione “si comunica per quanto sopra,ai sensi della Legge 241/90 e s.m.i, c
– che con nota datata 22.3.2016, iscritta al prot. com. n. 24343, essa ricorrente comunicava l’avvenuto bonifico di ulteriori € 4.000,00 (effettuato il 21.3.2016);
– che, tuttavia, con determinazione n. 388 del 29.3.2016, il Dirigente del Settore Patrimonio del Comune di Caserta comunicava la revoca del contratto stipulato il 7.6.2012, rep. n. 21107, con efficacia a far data dal 18.4.2016, con escussione della fidej
– che tale atto presentava, testualmente, le seguenti determinazioni: “1. Dichiarare, in presenza di quanto sopra, l’avvenuta revoca, a far data dal 18.04.16, del contratto di concessione del 07/06/2012 Rep° n. 21107, registrato in data 14/06/2012 al
Tanto esposto, l’associazione ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
A) SULLA LEGITTIMITÀ DELLA NOTA PROT. N. 18582 DEL 3.3.2016 E DEGLI ATTI AD ESSA PRESUPPOSTI.
I — VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 COST. VIOLAZIONE ED ERRATA VIOLAZIONE DELL’ART. 3 L 241/90. CARENZA DI MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO E IMPARZIALITÀ. SVIAMENTO DI POTERE. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITÀ, IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTE. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO: sussisterebbe una carenza di motivazione degli atti in questione; la motivazione sarebbe totalmente inconsistente, sì da non consentire di comprendere, alla luce della regolamentazione contrattuale, le ragioni delle contestazioni giustificanti l’atto ablatorio emesso; mancherebbe qualsivoglia richiamo alla gravità degli inadempimenti contestati, con particolare riferimento ai periodi contrattuali per i quali sarebbero stati ritenuti non corrisposti i dovuti corrispettivi, nonché alla valutazione, per le dette finalità risolutorie, dei pagamenti effettuati nel corso degli anni dalla Assonuoto.
II – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 15 DEL CONTRATTO DI CONCESSIONE REP. N. 21107. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 1456 C.C. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ: stando alle previsioni del richiamato art. 15 del contratto di concessione, a qualsivoglia (e non meglio specificato) inadempimento contrattuale da parte del concessionario conseguirebbe, in via automatica, lo scioglimento del rapporto concessorio, ma un tale automatismo risolutorio non potrebbe operare nel caso controverso, sicché, del tutto illegittimamente, l’amministrazione ha proceduto, in forza della citata clausola pattizia, all’unilaterale caducazione del contratto; sebbene il citato art. 15 richiami, a sua volta, espressamente l’art. 1456 c.c., nella specie non potrebbe dirsi introdotta una clausola risolutiva espressa, stante la sua generica formulazione; potrebbe essere tale, per costante posizione dottrinale e giurisprudenziale, soltanto una clausola contenente la specifica individuazione delle obbligazioni al cui inadempimento le parti ricollegano la risoluzione di diritto del contratto, mentre essa sarebbe invece inapplicabile quando il suo operare sia subordinato all’inadempimento di una pluralità di obbligazioni non individuate né specificate; l’art. 15 del contratto controverso subordinerebbe, palesemente, l’applicazione della citata clausola all’inadempimento di talune obbligazioni non dettagliatamente individuate, con la conseguenza che la detta clausola non potrebbe essere considerata come risolutiva espressa ai sensi dell’art. 1456 c.c.; il mancato pagamento dei canoni concessori avrebbe dovuto perciò imporre all’amministrazione comunale l’applicazione della disciplina relativa all’inadempimento contrattuale, e, in particolare, della prescrizione di cui all’art. 1455 c.c. sull’importanza dell’inadempimento; l’alternatività tra i citati rimedi risolutori, quindi, stante l’insussistenza di una clausola risolutiva espressa ex art. 1456 c.c. (costituente per l’interprete impedimento ad effettuare una valutazione sulla gravità dell’inadempimento, essendo quest’ultima già stata effettuata a monte dalle parti nella stipulazione del contratto), avrebbe imposto che la vicenda controversa, ai fini caducatori controversi, fosse stata definita secondo il paradigma e le modalità di cui all’art. 1455 c.c.; dovendo il giudice procedere ad una valutazione della gravità dell’inadempimento, dovrebbe allora valutare la ragionevolezza della decisione amministrativa in relazione al comportamento serbato dalla ASSONUOTO; a tal proposito, l’Assonuoto avrebbe versato nelle casse comunali, per la controversa causale, l’importo complessivo di € 48.000,00, a fronte di un totale di € 71.500,00 relativo alle annualità 2013, 2014 e 2015 (fino al 18.11.2015); l’amministrazione, invece, non solo avrebbe erratamente quantificato l’importo dovuto (determinandolo in € 88.000,00 a fronte dei complessivi € 71.500,00) ma avrebbe anche omesso di considerare, ai fini quantificatori, i pagamenti che, per la nota causale e nel corso del tempo, avrebbe effettuato l’odierna ricorrente, tralasciando altresì qualsivoglia osservazione e/o riscontro sulle argomentazioni difensive da questa reiteratamente fornite in sede partecipativa; in estrema sintesi, sia con riferimento al profilo oggettivo, consistente nella gravità dell’inadempimento contestato, sia in ordine al profilo soggettivo del comportamento assunto dall’odierna ricorrente, sarebbe evidente l’illegittimità dell’azione amministrativa, palesemente deviata nell’applicazione delle norme in materia di risoluzione contrattuale di derivazione civilistica, oltreché dei principi di razionalità, ragionevolezza, logicità e buon andamento.
III – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 15 DEL CONTRATTO DI CONCESSIONE REP. N. 21107. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 1456 C.C. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ: sussisterebbe l’illegittimità della censurata revoca, anche a volerla ritenere conseguente all’applicazione dell’art. 15 del contratto concessorio, il quale espressamente statuisce la risoluzione (a prescindere dall’applicazione dell’art. 1456 c.c.) nelle ipotesi in cui “dovessero verificarsi reiteratamente (più di tre volte per la medesima ipotesi di inadempimento) gravi violazioni degli obblighi non eliminate dal concessionario“, e ciò perché nella fattispecie in questione sarebbe mancato il verificarsi dei presupposti fattuali previsti; in disparte la genericità di detta clausola, secondo quanto rilevato in precedenza, comunque, laddove le contestazioni potessero afferire al mancato pagamento, da parte della ricorrente, del canone annuale, la conseguenza risolutoria ivi prevista non potrebbe pregiudicare la validità e l’efficacia del rapporto negoziale, stante l’inconsistenza numerica delle annualità oggetto di contestazione; l’annualità 2012, reiteratamente pretesa dal Comune, in realtà sarebbe stata, infatti, erroneamente computata, poiché, in forza della citata previsione contrattuale, il relativo pagamento (rectius, il pagamento della prima annualità) non sarebbe potuto avvenire prima del rilascio del certificato di regolare esecuzione dei lavori di ristrutturazione, reso nell’occasione dall’ente committente soltanto il 18.2.2013; su tale premessa, ed anche alla luce delle annualità contestate sin dalla comunicazione di avvio del procedimento (ossia quelle per gli anni 2012, 2013 e 2014), oltre che delle prescrizioni negoziali – laddove si definisce annuale il canone concessorio – gli inadempimenti liquidatori contestati alla ricorrente non si sarebbero manifestati per più di tre volte, afferendo essi ai soli periodi contrattuali 18.2.2013/17.2.2014 e 18.2.2014/31.12.2014, con la conseguente, necessaria, inapplicabilità della clausola risolutiva suddetta; le medesime conclusioni varrebbero, altresì, nell’ipotesi in cui, pur se (in via irrituale, a far data dalla nota prot. n. 79680/15 del 15.10.2015) il Comune avesse contestato il mancato pagamento dell’annualità 2015, poiché gli inadempimenti liquidatori della Assonuoto comunque non sarebbero più di 3;
IV — STESSA CENSURA SUB III PER VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 15 DEL CONTRATTO DI CONCESSIONE REP. N. 21107. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 1456 C.C. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ: in via gradata, qualora al fine di valutare il numero delle prestazioni liquidatorie non effettuate dalla ricorrente si facesse riferimento, non alla definizione contrattuale del canone (ivi indicato come annuale), bensì alle sue modalità di pagamento, così come illustrate all’art. 4 del regolamento pattizio (a mente del quale il canone, soggetto a revisione secondo gli indici e rivalutazione ISTAT per famiglie di operai e impiegati, deve essere versato, a regime, in due rate anticipate eguali e semestrali, entro il 10 gennaio e 10 luglio di ciascun anno. Per l’anno 2012 la quota di canone da corrispondere fino al 31 dicembre, a far tempo dall’ultimazione e certificazione dei lavori, verrà pagata unitamente alla prima rata del 2013…), la previsione risolutoria ex art. 15 della convenzione non potrebbe trovare comunque applicazione; posto, infatti, il canone concessorio pari a € 26.000,00 annui, a far data dal 18.2.2013 (dies a quo del relativo pagamento) e sino al 18.11.2015, prudentemente calcolando le prime due mensilità dell’anno 2013, il suo importo complessivo sarebbe ammontato a € 71.500,00, per cui, suddividendo tale importo secondo i criteri di pagamento illustrati, si avrebbero n. 5 semestralità pari a € 13.000,00 ciascuna, con un ulteriore scarto di € 6.500,00, per cui, tenuto conto della circostanza che la ricorrente, con riferimento ai pagamenti contestati, reiteratamente ritenuti dall’ente locale afferenti alle annualità sino al 18.11.2015 (così come emergerebbe palese dalle molteplici note emesse, oltre che dal profilo motivazionale del provvedimento principalmente impugnato), avrebbe versato complessivi €48.000,00 (ossia n. 3 semestralità per complessivi € 39.000,00, oltre ad un residuo di € 9.000,00 imputabile alla 4^ semestralità e/o agli interessi legali), ne deriverebbe l’incontestabilità di inadempimenti della medesima specie effettuati per più di tre volte;
V – VIOLAZIONE ART. 97 COST. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ ED IRRAZIONALITÀ DELLA SCELTA. TRAVISAMENTO DEI FATTI E/O ERRORE NEI PRESUPPOSTI. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ. VIOLAZIONE DEL CONTRATTO DI CONCESSIONE REP. N. 21107: nei provvedimenti impugnati, l’amministrazione contesta il mancato pagamento del canone periodico annuale per tutta la durata del contratto, addebitando alla ricorrente una somma quantificata in € 88.000,00, pur riconoscendo versamenti per € 20.000,00, ma tali somme sarebbero frutto di una valutazione viziata da evidente profilo di illegittimità per difetto di istruttoria ed errore nei presupposti; l’amministrazione, nel calcolare le somme dovutele, erroneamente ed indebitamente avrebbe considerato anche il mancato pagamento dell’annualità 2012; tale annualità, invece, non avrebbe potuto essere computata, giacché l’impianto sportivo, così come emergerebbe evidente dalla documentazione in atti, sarebbe stato giuridicamente e fattualmente inutilizzabile sino al rilascio del certificato di ultimazione lavori; detta non fruibilità sarebbe derivata da uno stato di fatiscenza già noto all’amministrazione, tanto da essere descritto negli atti di gara, e la effettiva fruibilità sarebbe stata subordinata al completamento dei lavori, da debitamente certificarsi da parte dello stesso ente locale; contrariamente a quanto ex adverso affermato, l’annualità 2012 avrebbe dovuto essere necessariamente scomputata dal calcolo dei canoni dovuti, con conseguente decorrenza del dies a quo a far data dal 18.2.2013; l’obbligazione di pagamento del canone sarebbe caduta a carico della ricorrente soltanto all’esito del rilascio del certificato di ultimazione lavori, di esclusiva competenza dell’amministrazione, così come espressamente statuito all’art. 1 del contratto di concessione (nella parte in cui si prevede che “Le parti concordano che il tempo necessario per l’esecuzione di tali interventi, qualora comporti la chiusura totale dell’impianto e la sua mancata fruibilità, non verrà computato ai fini della durata della convenzione, di cui al successivo articolo 2“); siffatto certificato di ultimazione lavori, come dimostrato dalla documentazione in atti, sarebbe stato rilasciato dal Comune di Caserta in data 18.2.2013, sicché solo da tale momento sarebbe sorto l’obbligo del concessionario di pagamento del canone concessorio; sarebbero inconferenti, al riguardo, le argomentazioni rese nella nota comunale prot. n. 79680 del 15.10.2015, laddove si ritiene detto termine anticipato alla data di completamento dei lavori così come dichiarata dal concessionario, e, quindi, a prescindere dall’effettivo controllo sulla regolarità, tecnica ed amministrativa, degli stessi; erroneamente l’amministrazione, in tale sede, avrebbe ritenuto che la data di decorrenza del pagamento fosse il 19.10.2012.
VI – VIOLAZIONE ART. 97 COST. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ ED IRRAZIONALITÀ DELLA SCELTA. TRAVISAMENTO DEI FATTI E/0 ERRORE NEI PRESUPPOSTI. DIFETTO ISTRUTTORIA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ: l’amministrazione avrebbe reputato sussistenti i presupposti per la risoluzione contrattuale sulla base dell’accertamento, in danno della ricorrente, del mancato pagamento di un credito complessivamente quantificato in € 88.000,00, oltre gli interessi, nonché sostenendo che, per la medesima causale, essa ricorrente avrebbe effettuato versamenti, nel corso degli anni, per soli € 20.000,00; tali argomentazioni sarebbero, tuttavia, palesemente illegittime, giacché fondate su un evidente difetto di istruttoria ed errore sui presupposti, non avendo l’ente locale calcolato l’effettivo importo in concreto versatogli (nel corso del fitto scambio epistolare sarebbe stato più volte notiziato dei pagamenti di volta in volta effettuati); già in riscontro alla prima nota comunale prot. n. 50277 del 15.4.2015, l’ASSONUOTO (cfr. missiva del 20.4.2015, in atti) avrebbe comunicato il pagamento di € 13.000,00, avvenuto a mezzo bonifici bancari del 6.2.2014 (per € 6.500,00, con causale acconto affitto piscina comunale) e dell’8.4.2014 (per € 6.500,00, con causale 2° acconto affitto piscina comunale), ma tale circostanza non sarebbe stata mai valutata nel rapporto epistolare successivamente intercorso, durante il quale l’amministrazione si sarebbe esclusivamente premurata di sollecitare il pagamento delle somme (erratamente) contestate, senza fornire alcun riscontro su quelle reiteratamente versate e debitamente comprovate dalla ricorrente; soltanto nella nota prot. n. 79680 del 15.10.2015, l’ente avrebbe preso atto dei versamenti effettuati, sebbene limitatamente a quelli di € 5.000,00 del 14.9.2015 (con causale acconto canone concessione piscina comunale “F. Dennerlein”) e di € 3.000,00 del 12.10.2015 (con causale acconto canone concessione piscina comunale “F. Dennerlein”); successivamente, prima della ricezione del primo provvedimento impugnato e della successiva determinazione dirigenziale n. 388 del 29.3.2016 con cui è stata comunicata formalmente la risoluzione contrattuale, essa parte istante avrebbe effettuato i seguenti, ulteriori, pagamenti:
1) € 3.000,00 del 4.11.2015, con causale acconto canone concessione piscina comunale “F. Dennerlein”;
2) € 5.000,00 del 15.12.2015, con causale acconto canone concessione piscina comunale “F. Dennerlein”;
3) € 5.000,00 del 16.12.2015, con causale acconto canone concessione piscina comunale “F. Dennerlein”;
4) € 5.000,00 del 14.1.2016, con causale acconto canone concessione piscina comunale “F. Dennerlein”;
5) € 5.000,00 del 16.2.2016, con causale acconto canone concessione piscina comunale “F. Dennerlein”;
6) € 4.000,00 del 21.3.2016, con causale acconto canone di concessione piscina comunale “F. Dennerlein” contratto rep. n. 21107 del 07 giugno 2012;
per cui, in definitiva, sarebbero stati versati, nelle casse comunali, per la controversa causale, complessivamente € 48.000,00; quindi, la somma di € 20.000,00 conteggiata dal Comune a tale titolo, sarebbe evidentemente frutto di una sommaria e generica attività istruttoria, dalla quale emergerebbe la superficialità dell’azione amministrativa intrapresa.
B) SULLA ILLEGITTIMITÀ DELLA DETERMINAZIONE N. 388 DEL 29.03.2016.
VII — ILLEGITTIMITÀ DERIVATA. STESSE CENSURE SUB I, II, III, IV, V, VI: le argomentazioni in diritto precedentemente sostenute influirebbero anche sulla legittimità della determinazione n. 388 del 29.3.2016, con cui l’amministrazione ha provveduto a comunicare formalmente l’invalidazione del contratto di concessione a far data dal 18.4.2016 (l’emanazione di tale determinazione sarebbe già stata anticipata nel punto b della motivazione della nota prot. n. 18582 del 3.3.2016, laddove era espressamente previsto che “con successivo atto, lo scrivente provvederà alla formale dichiarazione della risoluzione del contratto de quo“).
In data 20 aprile 2016 si è costituito in giudizio il Comune di Caserta, contestando l’ammissibilità e, comunque, la fondatezza del proposto ricorso.
Parte ricorrente ha prodotto documentazione il 26 e 27 aprile 2016, nonché il successivo 5 maggio.
Con ordinanza n. 704/2016 del 5 maggio 2016, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare avanzata dalla associazione ricorrente, per l’effetto sospendendo l’efficacia degli atti impugnati.
In data 14 giugno 2016 si è costituito l’avv. Lucio Perone quale difensore dell’intimato Comune, in affiancamento al precedente patrocinatore.
In data 8 settembre 2016, l’avv. Pietropaolo Di Matteo si è costituito quale nuovo difensore della ricorrente, in sostituzione del precedente, rinunciatario al mandato.
Il 5 settembre 2016 parte resistente ha depositato una memoria.
Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2016 la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.
DIRITTO
Oggetto di gravame nel presente giudizio sono gli atti con cui il Comune di Caserta ha dapprima
(nota prot n. 18582 del 3.3.2016) dato comunicazione all’interessata A.S.D. ASSONUOTO CLUB CASERTA della conclusione del procedimento teso alla risoluzione (per reiterate inadempienze di detta società in ordine al regolare versamento del canone dovuto) del contratto inerente la concessione della piscina comunale, datato 7.6.2012, rep. n. 212107 con essa intercorrente; e, successivamente ha disposto (determina n. 388 del 29.3.2016) la revoca appunto del suddetto contratto a far data dal 18.4.2016, con contestuale escussione della fidejussione prestata a garanzia degli obblighi contrattualmente previsti.
Va detto che con il contratto in parola (avente quale oggetto <convenzione per la concessione in gestione pluriennale della piscina comunale “F. Dannerlein” di corso Giannone. Importo €598.000,00 oltre i.v.a. > e intercorrente tra il concedente Comune di Caserta e la A.S.D. ASSONUOTO CLUB CASERTA) le parti hanno disciplinato sia la concessione del bene pubblico e del servizio, che il rapporto contrattuale, prevedendo varie obbligazioni a carico del gestore.
Ai fini della decisione è opportuna una ricostruzione della disciplina convenzionale e contrattuale per quanto attiene agli obblighi reciproci delle parti e alla disciplina risolutoria.
Nell’art. 4 sono state, in particolare, analiticamente indicate tutte le prestazioni incombenti sulla concessionaria (in primis “il pagamento del canone di concessione annuale pari ad euro 26.000,00 oltre i.v.a.”, soggetto a revisione secondo gli indici di rivalutazione ISTAT per le famiglie di operai e impiegati, e da versarsi “a regime, in due rate anticipate eguali e semestrali, entro il 10 gennaio e 10 luglio di ciascun anno”; per l’anno 2012 la quota di canone da corrispondere sino al 31 dicembre “a far tempo dall’ultimazione e certificazione dei lavori” avrebbe dovuto essere pagata “unitamente alla prima rata del 2013”), dopo che nel precedente art. 3, è stata prevista l’assunzione da parte di quest’ultima di “tutti gli oneri gestionali alle condizioni contenute nel presente contratto nonché nel capitolato speciale d’appalto e bando di gara” (con la precisazione che questi costituivano, sebbene non allegati, parte integrante e sostanziale del contratto).
Dalla lettura complessiva della convenzione si evince, in estrema sintesi, che l’interesse dell’Amministrazione non era solo quello di avere un impianto ben gestito, ma anche di ottenere in tempi rapidi (“con inizio entro trenta giorni dalla stipula del contratto e termine entro i successivi novanta giorni”) la funzionalizzazione dello stesso, attraverso l’esecuzione sull’immobile di “opere di completamento/adeguamento dei lavori già iniziati dal precedente concessionario volti a conseguire la piena fruibilità della struttura ed a conseguire tutte le certificazioni di agibilità e di sicurezza secondo il progetto tecnico offerto in sede di gara ivi compreso il certificato di prevenzione incendi”.
All’art. 3 è stato, altresì, precisato come l’accettazione della gestione pluriennale dell’impianto (per “ventitré anni dalla data di ultimazione dei lavori di riqualificazione, debitamente certificata dal dirigente responsabile del procedimento”) fosse finalizzata “allo scopo di favorire lo sviluppo della pratica delle attività sportive, ricreative e sociali di interesse pubblico, le attività motorie a favore dei disabili e degli anziani, le attività formative per preadolescenti e adolescenti, le attività ricreative, sportive e sociali per la cittadinanza, per le scuole, compatibili con le destinazioni d’uso delle strutture e delle attrezzature”, con l’obbligo di “utilizzarlo e gestirlo secondo criteri di efficacia ed efficienza, economicità, trasparenza, correttezza amministrativa e rispetto delle leggi e delle regole tendendo all’integrazione di tutti i cittadini, alla coesione sociale ed allo sviluppo della cultura del rispetto per l’ambiente e per l’a cosa pubblica, assicurandone il regolare funzionamento..”.
Quanto ai profili di cessazione del rapporto, gli artt. 15 e 16 hanno poi disciplinato lo scioglimento del rapporto contrattuale e la cessazione della concessione, prevedendo testualmente al riguardo, il primo che “Ai sensi dell’art.1456 c.c., nel caso dovessero verificarsi reiteratamente (più di tre volte per la medesima ipotesi di inadempimento) gravi violazioni degli obblighi non eliminate dal concessionario, anche a seguito di diffide formali del concedente, ovvero un grave danno all’immagine dell’Amministrazione Comunale, questa si riserva la facoltà di risolvere la convenzione incamerando contestualmente la cauzione prestata, con comunicazione scritta in forma di lettera raccomandata, fatti salvi i propri diritti di risarcimento per eventuali danni subiti con tutte le conseguenze di legge e di contratto che detta risoluzione comporta, ivi compresa la possibilità di affidare ad altri la gestione in sostituzione del concessionario. Quest’ultimo si impegna a concordare le modalità organizzative di subentro del nuovo concessionario.”, ed il secondo che “I1 concedente potrà revocare la concessione, prima della sua naturale scadenza, dichiarando la decadenza del concessionario con effetto immediato, qualora insorgessero comprovate, serie ed insanabili disfunzioni nella gestione tali da pregiudicare l’esercizio delle attività degli impianti sportivi o parte di essi e la sicurezza delle persone. Rientrano in tale situazione la mancata attuazione degli interventi di manutenzione straordinaria secondo il crono programma presentato dal concessionario in sede di gara. Il concedente potrà altresì revocare la concessione per motivi di pubblico interesse nel qual caso provvedendo a risarcire il concessionario.”.
I provvedimenti in esame, pur non richiamando espressamente tali articoli, contengono analitiche contestazioni riguardo (nota prot. n. 18852 del 3.3.2016), a “reiterate inadempienze del concessionario A.S.D. ASSONUOTO CLUB CASERTA, in relazione al regolare versamento del canone di concessione dovuto all’Amministrazione per la gestione della struttura indicata in oggetto”, al fatto che la “A.S.D. ASSONUOTO CLUB CASERTA non ha provveduto a versare tutte le somme dovute all’Amm.ne per canoni di concessione”, e alla circostanza che “l’inadempimento da parte del conduttore di qualunque dei patti contenuti nel contratto di locazione, in particolare dell’obbligo di corresponsione di canoni di concessione, produce ipso jure la risoluzione per colpa e causa del medesimo concessionario”; nonché (determinazione n. 388 del 29.3.2016) al rilievo che “il concessionario, dall’inizio della decorrenza del contratto, non ha provveduto al puntuale versamento dei canoni di concessione o ha effettuato pagamenti solo parziali di quanto dovuto”, per cui “nella fattispecie ricorrono tutti i presupposti di fatto e di diritto per la formale dichiarazione dell’avvenuta revoca del contratto di concessione del 07/06/2012 Rep. n. 21107, registrato in data 14/0&/2012 al n. 336serie I, presso l’Ufficio Territoriale di Caserta dell’Agenzia delle Entrate”: con essi è stata perciò disposta, nella sostanza, la fine al rapporto concessorio, con dichiarazione di risoluzione/revoca del contratto.
Da quanto sopra esposto emerge, in definitiva, che con le determinazioni in questione è stato azionato un potere pubblicistico (i presupposti per l’esercizio del quale erano stati specificati nella convenzione intercorsa tra le parti), che ha inciso sulla concessione del bene e, contestualmente, ha disposto lo scioglimento del rapporto contrattuale.
Nel ricorso, si contesta per un verso la correttezza dell’iter procedimentale seguito dal Comune e per altro verso l’inesistenza dei presupporti per dichiarare l’inadempimento e per disporre la revoca della concessione e quindi il corretto uso dei poteri pubblicistici.
Fatte tali premesse, va in via preliminare evidenziato che, relativamente alla controversia in esame, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.
Giova, invero, in merito ricordare che – come precisato dal giudice della giurisdizione (cfr., da ultimo, Cass. Civ., sez. un., 20 aprile 2015, n. 7959, relativamente proprio alla concessione di una piscina comunale; nonché Cass. Civ. sez. un. 23 luglio 2001, n. 10013) – gli impianti sportivi di proprietà comunale appartengono al patrimonio indisponibile del Comune, ai sensi dell’art. 826, ultimo comma, del cod. civ., essendo destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive, per cui, qualora tali beni siano dati in concessione a privati, restano devolute al giudice amministrativo le controversie sul rapporto concessorio, inclusa quella sull’inadempimento degli obblighi concessori e la decadenza del concessionario. I medesimi principi sono stati ribaditi dalla giurisprudenza amministrativa, riguardo alla gestione degli impianti sportivi comunali (cfr. Cons. di Stato sez. V, n. 3380 del 26.7.2016; TAR Liguria n. 700 del 23.6.2016; TAR Abruzzo-Pescara n. 329 del 14.10.2016; TAR Abruzzo-Pescara n. 258 dell’11.7.2016; TAR Umbria n. 24 del 26.1.2006), come relativamente alla concessione di altri beni comunali, quali un parco pubblico (Cons. di Stato sez. VI, 13 maggio 2016, n. 1937) o uno stadio comunale (Cons. di Stato sez. VI, 16 marzo 2016, n. 1061). E va al riguardo anche evidenziato che in caso di affidamento in gestione di un impianto sportivo è la modalità della remunerazione che distingue la concessione dall’appalto di servizi: si tratta, invero, di concessione quando l’operatore assume i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza, mentre si ha un appalto quando l’onere del servizio grava sostanzialmente sull’Amministrazione.
Orbene, nel caso di specie, proprio la previsione dell’obbligo del privato di corrispondere un canone annuale di €26.000,00 rende evidente che si tratta di un rapporto concessorio riguardante il bene pubblico, rimanendo al concessionario ogni provento ricavabile dallo sfruttamento dell’impianto (pur in presenza della riserva a favore dell’ente concedente della facoltà di determinare le tariffe d’uso, e ancorché con l’affidamento siano perseguiti anche scopi prettamente pubblicistici).
Pertanto, nell’occasione va applicato l’art. 133 co. 1 lett. b) cpa, per cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche”.
In ogni caso, anche qualora si volesse configurare il rapporto in discussione come concessione di servizio pubblico, comunque la controversia apparterrebbe alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi della disposizione di cui alla successiva lett. c) del medesimo co. 1 dell’art. 133 cpa (secondo cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo…..le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità;”).
Perciò, in definitiva, il giudice amministrativo è il giudice esclusivo delle controversie afferenti alle concessioni di beni pubblici, cioè di tutte le controversie che in qualche modo attengono al rapporto concessorio, incidendo sulla sua durata o sulla sua stessa esistenza, ovvero sulla sua rinnovazione, e tra esse sono da ricomprendere certamente quelle aventi ad oggetto atti comportanti la decadenza (o comunque la risoluzione del rapporto) per inadempimento del concessionario.
Nel merito, il ricorso è infondato e va disatteso.
Come già evidenziato, con la convenzione rep. n. 212107 del 7.6.2012, intercorsa tra le parti per disciplinare il rapporto sorto a seguito dell’affidamento in concessione della piscina comunale “F. Dannerlein”, sono stati fissati gli obblighi gravanti sulle parti interessate, e, quanto al concessionario, tra gli altri sono stati fissati quello di “pagamento del canone di concessione annuale pari ad euro 26.000,00” e quello attinente alle relative modalità di corresponsione, ovvero “in due rate anticipate eguali e semestrali, entro il 10 gennaio e 10 luglio di ciascun anno”: e appunto tali modalità di corresponsione è incontestato (come risulta dalla stessa esposizione dei fatti operata dalla A.S.D. Assonuoto Club Caserta) che non sono mai state rispettate nel corso della vigenza del rapporto (anche a volerne ricondurre la data d’inizio al febbraio 2013, secondo la tesi attorea) dall’odierna ricorrente, la quale ha invece proceduto sempre a versamenti parziali ed estemporanei, tanto da essere oggi difficile operarne una corretta ricostruzione.
Ora, deve dirsi che, indipendentemente dall’esistenza di un debito della A.S.D. ASSONUOTO CLUB CASERTA nei confronti del Comune di Caserta e dalla sua entità (e, peraltro ogni questione in ordine al quantum dovuto al Comune per la suddetta causale va risolta innanzi ad altro giudice, rientrando indiscutibilmente tra quelle esclusivamente patrimoniali, riguardanti “indennità, canoni ed altri corrispettivi”, rimesse alla giurisdizione ordinaria), appare nella specie decisivo il reiterato mancato rispetto (per più di tre volte) proprio delle modalità di corresponsione del canone, in violazione della ricordata norma pattizia in proposito, quale è l’art. 4 della convenzione.
Invero, essendo il pagamento del canone concessorio una delle obbligazioni primarie ed essenziali del contratto (cfr. Cons. di Stato sez. V, n. 3137 del 23.6.2014), non può non ritenersi, visto che le parti hanno anche inserito una specifica clausola sul punto (e la cosa appare ben comprensibile, per una ordinata gestione finanziaria dell’ente locale, nonché in vista di un successivo utilizzo a fini pubblici delle somme da incassare), che tale essenzialità si estenda anche al tempo del pagamento.
Ecco, allora, che viene ad assumere una peculiare portata anche la clausola risolutiva espressa costituita dall’art. 15 della medesima convenzione, con la quale, indipendentemente dal richiamo fatto all’art. 1456 c.c., si è teso ad impedire che gravi violazioni degli obblighi contrattuali (e, come detto, il mancato tempestivo pagamento del canone alle date previste ha costituito appunto una grave violazione di tali obblighi) potessero essere reiterate per più di tre volte senza essere passibili di sanzione.
Quindi, in modo del tutto corretto e ragionevole, il Comune ha inteso avvalersi di detta specifica clausola, pervenendo giustificatamente alla risoluzione del rapporto concessorio e della concessione stessa.
Del resto, la confusione contabile generata dal mancato rispetto delle prescrizioni della convenzione in tema di modalità con cui effettuare i versamenti del canone emerge evidente proprio dalla ricostruzione dei fatti operata in ricorso dalla difesa della ricorrente.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
La peculiarità della fattispecie induce a compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)
definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, proposto dalla A.S.D. Assonuoto Club Caserta, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Italo Caso, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore
Rosalba Giansante, Primo Referendario