Pres. Trotta Est. Castiglia
Sentimentale Massimo (Avv. D. Rizzotti, S. Tamagnini) / Ministero delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Generale della Guardia di Finanza di Gioia Tauro (Avv.St.)

sulle conseguenze derivanti dall’uso di sostanze stupefacenti (eroina) per un finanziere

1. Militare – Procedimento disciplinare – Uso di sostanze stupefacenti – Sanzione – Perdita del grado – Legittimità – Ragioni.

2. Militare – Procedimento disciplinare – Uso di sostanze stupefacenti –Sufficienza .

1. Ai sensi dell’art. 40, n. 6, della legge 3 agosto 1961, n. 833, è legittima la sanzione disciplinare della perdita del grado per rimozione inflitta al finanziere che abbia consumato sostanze stupefacenti (nel caso di specie, eroina), dovendosi ricondurre tale comportamento alla violazione del giuramento e alla contrarietà con le finalità del Corpo, alla luce dei compiti istituzionali del Corpo stesso (fra i quali, rientra proprio il contrasto al contrabbando e al traffico di stupefacenti) e per la necessaria contiguità con soggetti operanti nell’illegalità che l’assunzione di stupefacenti inevitabilmente comporta. Infatti, una volta accertato il venir meno delle doti morali necessarie per l’appartenenza alla Guardia di Finanza, la continuazione del rapporto di impiego ne risulta preclusa.

2. Ai fini dell’applicazione della sanzione desti tutoria di un finanziere, la natura della sostanza stupefacente di cui fa uso (eroina) e la conclamata dipendenza dalla sostanza stessa non rendono neppure necessario occuparsi del profilo che la documentazione in atti deponga per il carattere del tutto isolato dell’episodio contestato in relazione all’uso di una droga c.d. “leggera”.

N. 06096/2011REG.PROV.COLL.

N. 03401/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3401 del 2007, proposto da:

Sentimentale Massimo, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Rizzotti, Simone Tamagnini, con domicilio eletto presso Simone Tamagnini in Roma, via Innocenzo Xi, 7;

contro

Ministero delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Generale della Guardia di Finanza di Gioia Tauro, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 00221/2006, resa tra le parti, concernente PERDITA DI GRADO PER RIMOZIONE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Finanze, di Comando Generale della Guardia di Finanza e di Comando Generale della Guardia di Finanza di Gioia Tauro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2011 il consigliere Giuseppe Castiglia e uditi per le parti gli avvocati Domenico Rizzotti e Amedeo Elefante (Avvocatura Generale dello Stato);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza 8 febbraio 2006, n. 221, il T.A.R. per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, respingeva il ricorso proposto dal vice brigadiere Massimo Sentimentale nei confronti del Ministero dell’economia e delle finanze – Comando Generale della Guardia di Finanza, per l’annullamento della determinazione del Comandante Generale della Guardia di Finanza n. 74134 del 25 aprile 2001, con cui – a seguito del possesso di sostanze stupefacenti per uso personale (eroina del tipo brown sugar, insieme con il materiale occorrente per l’assunzione) emerso nel corso di una perquisizione operata dalla Polizia a Messina in data 21 marzo 2000 e non contestato dal ricorrente – veniva disposta la sanzione disciplinare di stato della perdita del grado per rimozione, nonché del provvedimento del Comandante in seconda n. 98334 del 30 aprile 2001, con cui il procedimento amministrativo inteso a valutare la sospensione precauzionale dall’impiego veniva concluso senza adottare alcun provvedimento a seguito della già avvenuta rimozione dal Corpo.

Il sig. Sentimentale impugnava tale sentenza con ricorso in data 22 marzo 2007, esponendo i seguenti motivi di doglianza:

1. violazione e falsa applicazione dell’art. 60 della legge n. 599 del 1954, sotto il profilo dell’eccesso di potere, poiché il provvedimento in origine impugnato sarebbe carente di una specifica motivazione, anche alla luce dell’intervenuta assoluzione dell’appellante nel processo penale con la formula “per non aver commesso il fatto”;

2. violazione e falsa applicazione dell’art. 75 della medesima legge, sotto il profilo dell’eccesso di potere, per essere la perdita del grado sanzione non proporzionata al fatto commesso dall’appellante;

3. violazione dell’art. 46 della legge n. 833 del 1961 nella parte in cui rinvia all’art.74 della legge dianzi citata prevedendo la votazione segreta per il giudizio della Commissione di disciplina;

4. riproposizione dei motivi del ricorso respinto dal T.A.R.

L’Amministrazione si costituiva con memoria del 30 settembre scorso, con la quale contestava partitamente i motivi del ricorso.

All’udienza pubblica del 4 novembre 2011 l’appello veniva chiamato e trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va perciò respinto.

2. Non è contestato il fatto storico. Come detto in narrativa, il sig. Sentimentale censura invece la congruità della sanzione a lui irrogata in dipendenza del fatto addebitato – vale a dire la perdita del grado per rimozione – e allega diverse violazioni di legge, dalle quali discenderebbe la illegittimità dei provvedimento impugnati in primo grado.

3. I primi due motivi dell’appello investono sotto profili diversi ma analoghi la ragionevolezza del contegno assunto dell’Amministrazione nell’adottare il provvedimento impugnato in primo grado. Essi pertanto possono essere esaminati congiuntamente.

4. A questo riguardo va richiamato il consolidato orientamento – dal quale il Collegio non ravvisa particolari ragioni per discostarsi – secondo cui, incontestata l’ampia discrezionalità che connota le valutazioni dell’Amministrazione in ordine alla sanzione disciplinare da infliggere a fronte delle condotte accertate, non è né illogica né irragionevole la scelta di irrogare una sanzione destitutoria al militare appartenente alla Guardia di Finanza il quale risulti aver fatto uso di una sostanza stupefacente, tenuto conto in primo luogo che l’appartenenza a un Corpo che è istituzionalmente preposto – fra l’altro – al contrasto allo spaccio ed alla diffusione degli stupefacenti impone di valutare la condotta ascritta all’appellante con la dovuta severità (cfr. ex plurimis, da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2010, n, 2927; Id., 4 maggio 2010, n. 2548; Id., 13 maggio 2010, n. 2927; Id., 26 ottobre 2010, n. 8352; Id., 30 novembre 2010, n. 8352).

Infatti la condotta rimproverata è del tutto inammissibile per un appartenente al Corpo della Guardia di finanza perché, ponendosi in conflitto con uno specifico dovere istituzionale, costituisce una violazione con gli obblighi assunti con il giuramento di appartenenza e rende del tutto irrilevante qualunque considerazione circa l’irrilevanza penale del fatto, l’asserita mancanza di ripercussione sociale, i positivi precedenti dell’incolpato, ma giustifica la sanzione espulsiva ai sensi dell’art. 40, n. 6, della legge 3 agosto 1961, n. 833, a detta del quale il militare di truppa incorre nella perdita del grado quando è stato rimosso “per violazione del giuramento o per altri motivi disciplinari, ovvero per comportamento comunque contrario alle finalità del Corpo o alle esigenze di sicurezza dello Stato, previo giudizio di una Commissione di disciplina”.

Né può ritenersi che la gravità del comportamento del militare incolpato debba o possa influire sulla misura della sanzione in essa contemplata. Come ha più volte affermato il Consiglio di Stato, la perdita del grado è infatti “sanzione unica ed indivisibile”, non essendo suscettibile di essere regolata tra un minimo e un massimo entro i quali all’Amministrazione spetti di esercitare il potere sanzionatorio.

Pertanto non può ritenersi illegittima, in quanto affetta da un supposto difetto di ragionevolezza e di proporzionalità, la sanzione disciplinare della perdita del grado per rimozione inflitta al finanziere che abbia consumato sostanze stupefacenti, dovendosi ricondurre tale comportamento alla violazione del giuramento e alla contrarietà con le finalità del Corpo, alla luce dei compiti istituzionali del Corpo stesso (fra i quali, come si è ricordato, rientra proprio il contrasto al contrabbando e al traffico di stupefacenti) e per la necessaria contiguità con soggetti operanti nell’illegalità che l’assunzione di stupefacenti inevitabilmente comporta. Nel caso di specie, risultando dal procedimento disciplinare che il fatto contestato all’incolpato è stato in modo argomentato ricondotto alla violazione del giuramento ed alla contrarietà con le finalità del Corpo, non solo non sussiste alcuna illegittimità per difetto di ragionevolezza o di proporzionalità della sanzione applicata, ma neppure per difetto della motivazione. Infatti, una volta accertato il venir meno delle doti morali necessarie per l’appartenenza alla Guardia di Finanza, la continuazione del rapporto di impiego ne risulta preclusa.

Per pura completezza si aggiunge che la natura della sostanza stupefacente di cui il Sentimentale faceva uso (eroina) e la conclamata dipendenza dell’incolpato dalla sostanza stessa non rendono neppure necessario occuparsi del diverso profilo, spesso evocato in vicende analoghe a quella qui in esame, vale a dire se – ai fine dell’applicazione della sanzione destitutoria – la documentazione in atti deponga per il carattere del tutto isolato dell’episodio contestato in relazione all’uso di una droga c.d. “leggera”.

5. Il terzo motivo del ricorso, nel quale si censura la mancata osservanza delle disposizioni relative alla modalità di votazione della Commissione di disciplina, è inammissibile, non essendo stato tempestivamente proposto in primo grado.

6. Del pari non ha pregio il quarto e ultimo motivo che, nel richiamare genericamente tutte le censure mosse in primo grado, ha carattere generico e non indica “le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata (art. 101, comma 1, c.p.a.).

6. Sussistono peraltro giustificate ragioni per compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 18/11/2011 n.6096 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta Est. Greco
Consiglio dei Ministri e Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. St.) / Unione Chiese Cristiane Avventiste del Settimo Giorno, Unione delle Comunità Ebraiche Italiane, Unione Cristiana Evangelica Battista in Italia, Tavola Valdese, Assemblee di Dio in Italia (ADI), Chiesa Evangelica Luterana in Italia, Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova e Unione Buddhista Italiana (n.c.)

sulla giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie concernenti il diniego di avviare trattative con un’organizzazione religiosa ai sensi dell’art. 8 c.3 Cost

1. Atto e provvedimento amministrativo – Atto politico – Presupposti.

2. Culto – Confessioni religiose – Libertà religiosa – Qualificazione.

3. Giurisdizione e competenza – Confessioni religiose – Intesa- Avvio trattative– Diniego – Controversia – Giurisdizione amministrativa – Ragioni.

4. Culto – Confessioni religiose – Riconducibilità alla categoria – Istanza – Organizzazione – Accertamento preliminare – Sindacabilità.

1.Ai fini della qualificazione di un atto come politico, è necessaria la compresenza di due requisiti: il primo a carattere soggettivo, consistente nel promanare l’atto da un organo di vertice della pubblica amministrazione, individuato fra quelli preposti all’indirizzo e alla direzione della cosa pubblica al massimo livello; il secondo a carattere oggettivo, consistente nell’essere l’atto concernente la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione.

2. In materia di confessioni religiose, la questione dell’organizzazione delle confessioni religiose, con le connesse garanzie e tutele, è cosa diversa dal diritto fondamentale di ciascun individuo di scegliere se e quale confessione religiosa professare, nonché di poterla liberamente praticare in pubblico e in privato.

3. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie concernenti la diniego di avviare trattative con un’organizzazione religiosa ai sensi dell’art. 8 c.3 Cost (che introduce la regola dell’obbligatorietà dello strumento bilaterale per la regolamentazione dei rapporti tra Stato e confessioni acattoliche), in quanto le scelte relative all’avvio di trattative finalizzate all’eventuale stipula di intese non hanno natura politica bensì discrezionale.

4. L’accertamento preliminare teso a verificare se l’organizzazione richiedente sia o meno riconducibile alla categoria delle “confessioni religiose” non può essere ritenuto insindacabile, malgrado le indubbie difficoltà pratiche che può comportare, e per vero neanche connotato da ampia discrezionalità, in quanto la capacità di ogni confessione, che lo richieda, di stipulare un’intesa costituisce corollario immediato dal principio di eguale libertà di cui al c.1 dell’art. 8 Cost, sicché non può ritenersi espressione di potere non sindacabile il riconoscimento dell’attitudine di un culto a stipulare accordi con lo Stato.

N. 06083/2011REG.PROV.COLL.

N. 03283/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 3283 del 2009, proposto dalla

UNIONE DEGLI ATEI E DEGLI AGNOSTICI RAZIONALISTI (UAAR), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carla Corsetti, con domicilio eletto presso la propria sede in Roma, via Ostiense, 89,

contro

il CONSIGLIO DEI MINISTRI e la PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

UNIONE CHIEDE CRISTIANE AVVENTISTE DEL SETTIMO GIORNO, UNIONE DELLE COMUNITÀ EBRAICHE ITALIANE, UNIONE CRISTIANA EVANGELICA BATTISTA IN ITALIA, TAVOLA VALDESE, ASSEMBLEE DI DIO IN ITALIA (ADI), CHIESA EVANGELICA LUTERANA IN ITALIA, CONGREGAZIONE CRISTIANA DEI TESTIMONI DI GEOVA e UNIONE BUDDHISTA ITALIANA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma, Sezione Prima, del 5 novembre – 31 dicembre 2008, nr. 12539, pubblicata mediante deposito in Segreteria in data 31 dicembre 2008 e notificata all’appellante il 29 gennaio 2009.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione delle Amministrazioni appellate;

Viste le memorie prodotte dalla appellante (in data 14 ottobre 2011) e dall’Amministrazione (in data 29 ottobre 2011) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, comma 2, e 87, comma 3, cod. proc. amm.;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 4 novembre 2011, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Corsetti per la appellante e l’avv. dello Stato Amedeo Elefante per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Unione degli Atei e degli Agnostici Razionalisti (UAAR) ha impugnato, chiedendone l’annullamento con rinvio al primo giudice, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha dichiarato inammissibile, per difetto assoluto di giurisdizione, il ricorso dalla stessa proposto avverso il diniego opposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, previa delibera del Consiglio dei Ministri, alla richiesta di avviare trattative con la ricorrente ai fini della conclusione di un’intesa ai sensi dell’art. 8, comma 3, della Costituzione.

A sostegno dell’appello, l’istante ha dedotto:

1) erroneità dell’affermazione dell’inesistenza di posizioni giuridiche soggettive in capo alla ricorrente;

2) violazione degli artt. 24, comma 1, e 113, ultimo comma, Cost. (in relazione all’affermazione del T.A.R. secondo cui nella specie si tratterebbe di atto politico non sindacabile in sede giurisdizionale);

3) violazione dell’art. 6 della CEDU;

4) inidoneità dei rimedi politici al diniego di avviare le trattative per l’intesa;

5) insussistenza del carattere politico nella determinazione impugnata;

6) in via subordinata, illegittimità costituzionale dell’art. 31 del r.d. 26 giugno 1924, nr. 1054, e dell’art. 7, comma 1, ultimo periodo, cod. proc. amm. per violazione degli artt. 24 e 113 Cost.

Si sono costituiti il Consiglio dei Ministri e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, replicando analiticamente ai motivi di appello e concludendo per la conferma della sentenza impugnata.

Alla camera di consiglio del 4 novembre 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’odierna appellante, Unione degli Atei e degli Agnostici Razionalisti (UAAR), ha già da tempo richiesto al Governo italiano di avviare trattative finalizzate alla stipula di un’intesa con lo Stato ai sensi dell’art. 8, comma 3, della Costituzione, al pari di quanto avvenuto con diverse confessioni religiose.

Un primo diniego, impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, è stato annullato per incompetenza, essendo contenuto in una semplice nota a firma del Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio, laddove la relativa deliberazione spetta al Consiglio dei Ministri a norma dell’art. 2, comma 3, lettera l), della legge 23 agosto 1988, nr. 400 (in tal senso, si è espresso questo Consiglio di Stato nel parere nr. 3048 del 29 ottobre 1997, reso all’interno del procedimento avviato col citato ricorso straordinario).

A seguito di ciò, dopo una lunga fase contrassegnata da scambi di note, periodi di stasi, diffide e istanze di accesso, si è pervenuti al diniego impugnato nel presente giudizio, motivato sul rilievo che “la professione dell’ateismo, certamente da ammettersi al pari di quella religiosa quanto al libero esercizio in qualsiasi forma (…) non possa essere regolata in modo analogo a quanto esplicitamente disposto dall’art. 8 della Costituzione per le sole confessioni religiose”, dovendo intendersi per “confessione religiosa” esclusivamente “un fatto di fede rivolto al divino e vissuto in comune tra più persone che lo rendono manifesto alla società tramite una particolare struttura istituzionale”, con esclusione di ogni estensibilità a situazioni diverse (così la nota del 5 dicembre 2003 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, impugnata in prime cure).

Investito del ricorso avverso il predetto diniego, il T.A.R. del Lazio ha dichiarato il proprio difetto assoluto di giurisdizione ai sensi dell’art. 31 del r.d. 26 giugno 1924, nr. 1054, dovendo riconoscersi natura di atto politico alla determinazione assunta dal Governo in ordine alla richiesta di avvio di trattative per un’intesa ex art. 8, comma 3, Cost.

Avverso tale ultima decisione, insorge l’UAAR con l’appello oggi all’esame della Sezione.

2. Tutto ciò premesso, l’appello è fondato e pertanto meritevole di accoglimento.

3. Le censure formulate dalla parte appellante, come sinteticamente richiamate nella narrativa in fatto, possono invero essere esaminate congiuntamente in quanto tutte riconducibili alla questione di fondo della sussumibilità o meno degli atti impugnati in prime cure nella categoria degli “atti politici” per i quali il precitato art. 31, r.d. nr. 1054/1924 (e oggi l’art. 7, comma 1, ultimo periodo, cod. proc. amm.) esclude la sindacabilità da parte del giudice amministrativo.

Al riguardo, è opportuno preliminarmente rammentare come la pregressa giurisprudenza di questo Consesso si sia orientata in un senso estremamente rigoroso e restrittivo nella delimitazione della detta categoria degli “atti politici”, non nascondendosi come la previsione legislativa della loro non impugnabilità si ponga quanto meno come eccezionale e derogatoria rispetto ai fondamentali principi in materia di diritto di azione e giustiziabilità delle situazioni giuridiche soggettive, ai sensi degli artt. 24 e 113 Cost.

In particolare, al di là di ogni analisi della casistica delle situazioni nelle quali sono state ritenute applicabili le suindicate previsioni eccezionali, l’indirizzo oggi dominante àncora la qualificazione di un atto come “atto politico” alla compresenza di due requisiti: il primo a carattere soggettivo, consistente nel promanare l’atto da un organo di vertice della pubblica amministrazione, individuato fra quelli preposti all’indirizzo e alla direzione della cosa pubblica al massimo livello; il secondo a carattere oggettivo, consistente nell’essere l’atto concernente la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2007, nr. 209; Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2001, nr. 1397; id., 29 febbraio 1996, nr. 217).

4. Nel caso che qui occupa, può ritenersi sussistente il primo dei richiamati requisiti, essendo – come già rilevato – le determinazioni sulle intese di cui all’art. 8, comma 3, Cost. rimesse al Consiglio dei Ministri, e quindi certamente a un organo di vertice dell’amministrazione (ancorché, come rilevato dalla parte appellante, tale competenza discenda unicamente dalla già citata previsione dell’art. 2, l. nr. 400/1988 e diverso fosse l’assetto anteriore).

Ad avviso della Sezione, non può dirsi invece sussistere il requisito oggettivo riveniente dalla riconducibilità dell’atto alle supreme scelte in materia di costituzione, salvaguardia e funzionamento dei pubblici poteri, come emerge da un più approfondito esame della disposizione costituzionale di riferimento e della sua ratio ispiratrice.

5. Sotto tale profilo, deve innanzi tutto sgombrarsi il campo da ogni confusione tra la libertà di organizzazione delle confessioni religiose, cui ha riguardo l’art. 8 Cost., e la più generale libertà di religione garantita dall’art. 19 Cost.: al riguardo, è sufficiente ribadire i rilievi in materia svolti dalla Corte Costituzionale – richiamati anche dalla sentenza oggetto dell’odierna impugnazione – secondo cui la questione dell’organizzazione delle confessioni religiose, con le connesse garanzie e tutele, è cosa diversa dal diritto fondamentale di ciascun individuo di scegliere se e quale confessione religiosa professare, nonché di poterla liberamente praticare in pubblico e in privato (cfr. Corte Cost., sent. 24 novembre 1958, nr. 59).

A tale riguardo, mentre i primi due commi del citato art. 8 Cost. affermano rispettivamente il principio dell’eguale libertà delle confessioni religiose diverse dalla cattolica e quello della loro libertà e autonomia organizzativa, il comma 3 introduce la regola dell’obbligatorietà dello strumento bilaterale per la regolamentazione dei rapporti fra lo Stato e le ridette confessioni (con una sorta di parallelismo rispetto a quanto previsto dal precedente art. 7 per i rapporti con la Chiesa cattolica, in ordine ai quali vi sono però specifiche peculiarità connesse alla soggettività di diritto internazionale dello Stato del Vaticano ed al conseguente svolgersi dei rapporti su un piano diverso da quello “interno” all’ordinamento nazionale).

In tal modo, da un lato viene posta in materia una riserva di legge assoluta, e per altro verso sono introdotte limitazioni concernenti i contenuti dell’atto legislativo, i quali sono condizionati alla preventiva pattuizione con la confessione religiosa interessata: ne discende, tra l’altro, l’illegittimità degli eventuali interventi legislativi unilaterali non preceduti dalle intese previste dalla norma costituzionale.

6. Già la circostanza testé rilevata che la disposizione intervenga a limitare la sovranità legislativa del Parlamento appare difficilmente compatibile con la ritenuta afferenza delle relative scelte all’indirizzo politico generale dello Stato: è infatti evidente che trattasi di norma sulle fonti, intesa a individuare lo strumento tecnico-giuridico da utilizzare obbligatoriamente per disciplinare la condizione giuridica delle confessioni acattoliche, ossia lo strumento pattizio, che evidentemente il Costituente ha considerato il più idoneo a perseguire il risultato del miglior coordinamento tra l’ordinamento statale e quello delle confessioni interessate (essendo dato di comune esperienza che quest’ultimo potrebbe essere incentrato anche su principi pregiuridici e comunque estranei a quelli propri dell’ordinamento statale).

Tale essendo il reale interesse perseguito dalla previsione costituzionale, risulta alquanto inconferente il dato evidenziato dal primo giudice, per cui le confessioni religiose hanno una mera facoltà, e non un obbligo, di chiedere di stipulare un’intesa con lo Stato, trattandosi appunto di disposizione posta principalmente nell’interesse delle confessioni medesime ed essendo tale facoltatività un’ovvia conseguenza dell’autonomia organizzativa ad esse riconosciuta dal primo comma dello stesso art. 8 Cost.

In questa costruzione incentrata sul ricordato principio della bilateralità, resta salva naturalmente la libertà del legislatore di non attribuire forza normativa ai contenuti scaturenti dalle intese, evitando di emanare la legge attuativa delle stesse e lasciando loro, dunque, un valore meramente negoziale (a tale scelta, invero, potrebbe essere attribuita natura politica siccome afferente alle scelte dell’istituzione parlamentare sul se, come e quando legiferare).

7. Oltre a quanto fin qui esposto, che come detto potrebbe anche essere ex se sufficiente a escludere la natura politica delle scelte relative all’avvio di trattative finalizzate all’eventuale stipula di intese ai sensi dell’art. 8, comma 3, Cost., va però anche evidenziato come la necessità di non escluderle del tutto dal sindacato giurisdizionale discende anche dall’ampia discrezionalità che indubbiamente le connota: ciò con riferimento sia all’an dell’intesa, sia – prima ancora – alla stessa individuazione dell’interlocutore in quanto confessione religiosa.

Tale discrezionalità è invero suscettibile di dar vita a un sistema fondato su evidenti discriminazioni, diversi potendo essere i contenuti delle intese stipulate dallo Stato con diverse confessioni religiose e diversa potendo essere la posizione delle organizzazioni per le quali il Governo non ritenga di addivenire ad un’intesa; il tutto con l’ulteriore apparente discrasia derivante dalla presenza della Chiesa cattolica, per la quale la condizione di privilegio discende dalle stesse scelte del Costituente consacrate nel già citato art. 7 Cost.

Tuttavia, secondo l’opinione dottrinale più accreditata un tale assetto sarebbe non privo di una propria razionalità interna, dovendo da un lato giustificarsi l’attenuazione del principio di eguaglianza con l’ampia discrezionalità che non può non connotare le scelte compiute dai pubblici poteri nel selezionare i soggetti religiosi da favorire (e, cioè, i più forti), e sotto altro profilo trovando tale attenuazione un limite invalicabile nell’esigenza, sancita dal comma 1 dello stesso art. 8 Cost., di garantire alle confessioni religiose eguale libertà: non essendo quindi consentito al Governo di introdurre previsioni che, in modo arbitrario o immotivato, limitino la libertà di organizzazione di una confessione rispetto a quella riconosciuta ad altre.

8. Nel quadro così delineato, anche l’accertamento preliminare se l’organizzazione richiedente sia o meno riconducibile alla categoria delle “confessioni religiose” non può essere ritenuto insindacabile, malgrado le indubbie difficoltà pratiche che può comportare, e per vero neanche connotato da ampia discrezionalità (se non, forse, da discrezionalità tecnica); ciò in quanto la capacità di ogni confessione, che lo richieda, di stipulare un’intesa costituisce corollario immediato dal principio di eguale libertà di cui al primo comma dell’art. 8, sicché non può ritenersi espressione di potere non sindacabile il riconoscimento dell’attitudine di un culto a stipulare accordi con lo Stato.

Di conseguenza, quanto meno l’avvio delle trattative può addirittura considerarsi obbligatorio sol che si possa pervenire a un giudizio di qualificabilità del soggetto istante come confessione religiosa, salva restando da un lato la facoltà di non stipulare l’intesa all’esito delle trattative ovvero – come già detto – di non tradurre in legge l’intesa medesima, e dall’altro lato la possibilità, nell’esercizio della discrezionalità tecnica cui si è accennato, di escludere motivatamente che il soggetto interessante presenti le caratteristiche che le consentirebbero di rientrare fra le “confessioni religiose” (ciò che, del resto, è quanto avvenuto proprio nel caso di specie).

9. In conclusione, la Sezione ritiene di non condividere la declaratoria di difetto assoluto di giurisdizione pronunciata dal primo giudice, in quanto – come evincibile dagli argomenti sopra sviluppati – nella specie ci si trova in presenza di una scelta dell’Amministrazione non insindacabile, ma presentante i tratti tipici della discrezionalità valutativa come ponderazione di interessi: segnatamente, da un lato vi è l’interesse dell’associazione istante (la quale, nel chiedere di stipulare un’intesa con lo Stato, ha evidentemente ritenuto tale via idonea a un miglior perseguimento dei propri fini istituzionali), e dall’altro lato si pone l’interesse pubblico che si è visto sotteso alla selezione dei soggetti con cui avviare le trattative ed alla loro preliminare ed ineludibile qualificazione come “confessioni religiose”.

Tali conclusioni consentono di non delibare, siccome irrilevante ai fini del giudizio, la questione di costituzionalità che la parte appellante ha sollevato in via subordinata, in relazione alle disposizioni che contemplano la non impugnabilità degli “atti politici”.

10. S’impone pertanto, ai sensi dell’art. 105 cod. proc. amm., l’annullamento della sentenza impugnata con il rinvio della causa al primo giudice.

11. In considerazione dell’evidente complessità e novità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla con rinvio la sentenza di primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 18/11/2011 n.6083 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele – Est. Scala
Soc. Lirosi Linee S.r.l. (Avv. A. Lirosi) c/ Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avvocatura Generale dello Stato)

sulla giurisdizione del giudice ordinario in materia di inadempimento delle obbligazioni pecuniarie qualificabili come “corrispettivi” vantate dai concessionari di pubblici servizi nei confronti della P.A.

Giurisdizione e competenza – Concessionari di pubblici servizi – Obbligazioni pecuniarie – Riconoscimento per legge – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni – Diritto soggettivo – Accertamento vincolato della P.A.

Le controversie concernenti l’inadempimento delle obbligazioni pecuniarie vantate dai concessionari di pubblici servizi nei confronti della p.a. sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui il contributo sia riconosciuto direttamente dalla legge. In tali ipotesi, infatti, le posizioni giuridiche soggettive in gioco hanno consistenza di diritto soggettivo, essendo il diritto del beneficiario già astrattamente riconosciuto dal legislatore e non rimanendo all’Amministrazione che accertare, senza che siano esercitati poteri di natura discrezionale, la mera sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4293 del 2010, proposto da:

Soc. Lirosi Linee S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Lirosi, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via Quattro Fontane, 20;

il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro p. t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

del diritto all’erogazione di importi a titolo di sovvenzione per la compensazione degli obblighi di servizio, di trasporto e tariffari ai sensi dei regolamenti comunitari n. 1191/1969 e n. 1370/2007, per l’importo di Euro 16.846.102,40, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza collegiale n. 4983/2011 del 1° giugno 2011;

Vista la memoria depositata dalla parte ricorrente in data 4 luglio 2011;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La società Lirosi Linee s.r.l premette di essere titolare, in virtù di concessione ministeriale, di diverse autolinee di trasporto pubblico interregionale, in relazione a cui assume di avere svolto obblighi di pubblico servizio suscettibili di compensazione, ma di avere beneficiato delle previsioni di cui alla legge n. 877/1986 solo in relazione alla autolinea Reggio Calabria – Roma e per il solo periodo che va dal 24/03/1986 al 31/12/1986.

Con il ricorso in epigrafe introduce, pertanto, azione per l’accertamento del diritto ad ottenere l’erogazione degli ulteriori importi, a titolo di sovvenzione (compensazione) annua di equilibrio per gli obblighi di pubblico servizio espletati nell’esercizio delle proprie autolinee a partire dal 1987, ai sensi del Regolamento comunitario 1191/69 (come modificato dal regolamento 1839/91) e del Regolamento comunitario 1370/2007.

Ritenendo l’illegittimità dell’omesso pagamento di quanto sopra, ancorché siano stati mantenuti o istituiti ulteriori obblighi di pubblico servizio, deduce, pertanto, la violazione dei Regolamenti comunitari 1191/69 e 1838/2007, nella parte in cui è imposta la corresponsione di compensazioni economiche per lo svolgimento di obblighi di pubblico servizio, nonché, la violazione dei principi comunitari e nazionali desumibili dalle pronunce della Corte di Giustizia del 24/7/2003 e del 7/5/2001.

Chiede, pertanto, in accoglimento dei rassegnati mezzi di censura la condanna dell’intimato Ministero delle infrastrutture e dei trasporti al pagamento della somma di euro 16.846.102,40.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato per resistere al ricorso avversario, senza, peraltro, spiegare scritti difensivi, né depositare documenti; l’Avvocatura erariale, peraltro, ha eccepito oralmente la prescrizione di parte delle somme vantate, e, comunque, l’infondatezza delle richieste di parte avversa.

Con l’ordinanza collegiale n. 4983/2011 del 1° giugno 2011 è stato dato atto che: “Considerato che, dopo il passaggio in decisione della causa, il Collegio ha rilevato che sussistono fondati dubbi in ordine alla giurisdizione del Tribunale adito; Rilevato che con il ricorso in epigrafe è introdotta azione di accertamento del diritto della società ricorrente, titolare in qualità di concessionaria di diverse autolinee di trasporto pubblico interregionale rilasciate dal resistente Ministero, ad ottenere le somme non corrisposte a titolo di compensazione annua di equilibrio in relazione all’espletamento di obblighi di pubblico servizio imposti alla società ricorrente con gli atti di concessione per il periodo dal 1987 ad oggi, deducendo, al riguardo, la violazione dei Regolamenti comunitari 1191/69, 1838/2007, nella parte in cui è imposta la corresponsione di compensazioni economiche per lo svolgimento di obblighi di pubblico servizio, la violazione dei principi comunitari e nazionali desumibili dalle pronunce della Corte di Giustizia del 24/7/2003 e del 7/5/2001, chiedendo, conseguentemente, la condanna del resistente al pagamento di quanto a tale titolo dovuto, oltre interessi e rivalutazione monetaria; Considerato che la Corte di Cassazione, con sentenza delle Sezioni Unite 4 luglio 2006, n. 15216, ha affermato che i contributi di esercizio a favore delle imprese di trasporti locali in concessione sono qualificabili come corrispettivi, costituendo prestazioni incombenti sull’Amministrazione nei confronti dei concessionari di pubblici servizi di trasporto, che trovano la loro causa nel rapporto intercorrente tra l’Amministrazione concedente ed il concessionario, e sono destinati ad indennizzare quest’ultimo di particolari costi sostenuti per la gestione e che, pertanto, le controversie riguardanti la loro erogazione sono sottratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di pubblici servizi, ai sensi dell’art. 5 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, nel testo risultante dalla sentenza della Corte cost. n. 204 del 2004, non investendo in alcun modo atti amministrativi diretti al reperimento delle risorse o all’adozione della spesa, o comunque aventi effetti costitutivi sul rapporto obbligatorio dedotto in giudizio; Rilevato che, fatta salva l’ipotesi in cui la domanda giurisdizionale richiede un diretto sindacato sull’esercizio di poteri amministrativi, le controversie concernenti l’inadempimento delle obbligazioni pecuniarie vantate dai concessionari di pubblici servizi nei confronti della p.a., qualora qualificabili come corrispettivi, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, e ciò in quanto “in sede di erogazione del contributo” non residua in capo all’amministrazione alcun spazio di valutazione discrezionale; Considerato che il Consiglio di Stato, Sez. V, con decisione 15 ottobre 2010, n. 7530 ha ritenuto che rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al pagamento, a titolo di contributo, dei maggiori oneri derivanti dallo svolgimento del servizio di trasporto pubblico locale urbano ed extraurbano, dovendo detti contributi essere qualificati come “corrispettivi” del servizio di trasporto, come tali sottratti (unitamente a “indennità” e “canoni”) alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, alla luce del criterio di riparto della giurisdizione stessa quale risultante, nella specifica materia dei pubblici servizi, dalla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204”.

La Sezione ha assegnato alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., trenta giorni, decorrenti dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della stessa ordinanza, per presentare memorie vertenti sulla esposta unica questione.

In data 4 luglio 2011, la società ricorrente ha depositato memoria con cui ha precisato che la sottoposta controversia non attiene al quantum dei contributi a titolo di compensazioni economiche in relazione agli oneri derivanti dalla imposizione degli obblighi di servizio pubblico, ma all’accertamento della sussistenza del diritto stesso alla compensazione economica.

La parte ricorrente sostiene che la controversia sia riconducibile nell’ambito del sindacato del giudice amministrativo, posto che non attiene alla fase, successiva e priva di discrezionalità, di mera erogazione del contributo, ma alla fase procedimentale anteriore alla emanazione dell’eventuale provvedimento attributivo degli invocati benefici economici.

Pertanto, ribadita la richiesta relativa all’accertamento del diritto stesso ai contributi alla luce della normativa comunitaria, afferma la deducente di trovarsi in una posizione di interesse legittimo rispetto alla attesa manifestazione di volontà del Ministero, ed adduce, a sostegno della tesi come sopra propugnata, la giurisprudenza della Corte di cassazione e dello stesso giudice amministrativo, in materia di riparto delle competenze in siffatta materia.

Alla camera di consiglio del 20 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta, nuovamente, per la decisione.

Il Collegio ritiene, a scioglimento della riserva come sopra espressa, che le difese dalla ricorrente in merito al rilevato difetto di giurisdizione non siano dotate di sufficiente persuasività.

Come già osservato con l’ordinanza n. 4983/2011, i contributi, della cui spettanza si controverte inequivocabilmente, si atteggiano quale corrispettivo in relazione a servizio di trasporto pubblico locale urbano ed extraurbano in concessione, la cui finalità è quella di compensare i costi sostenuti per la gestione, in virtù di quanto la stessa normativa comunitaria prevede in favore di quelle imprese che esercitano obblighi di pubblico servizio; la parte ricorrente, con il ricorso in esame, ne reclama, pertanto l’applicazione nei propri confronti, sostenendo di essere nelle condizioni da questa contemplata per accedere ai benefici, senza che, peraltro occorra la presentazione di istanza a tali fini.

Il Collegio deve in proposito evidenziare che gli elementi per definire il riparto di giurisdizione in siffatta materia discende, non (solo) dalla prospettazione che la parte ricorrente offre, ma, viepiù, da una compiuta analisi della normativa della cui applicazione, in positivo, atteso che il beneficio di cui reclama l’applicazione nei propri confronti la parte ricorrente è determinato in modo diretto ed automatico dai Regolamenti comunitari, senza che, al riguardo, possano riconoscersi spazi di valutazioni o apprezzamenti discrezionali da parte della competente amministrazione, di talché le posizioni giuridiche soggettive in gioco hanno consistenza di diritto soggettivo, e non di interesse legittimo, sul cui accertamento è competente, secondo il tradizionale riparto di giurisdizione, il giudice ordinario.

Ed invero, con il Regolamento CE 1191/69, relativo all’azione degli Stati membri in materia di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile, nell’avviare la prima fase di soppressione degli obblighi di servizio pubblico, è stato sancito il principio del mantenimento di tali obblighi solo per fornire servizi sufficienti cui corrisponde il diritto delle imprese ad ottenere la compensazione degli oneri conseguenti alle decisioni degli Stati membri di mantenere comunque obblighi di servizio pubblico. Per obblighi di servizio pubblico si intendono, sempre secondo il Regolamento in esame, gli obblighi che l’impresa di trasporto, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non assumerebbe o non assumerebbe nella stessa misura né alle stesse condizioni. Essi comprendono l’obbligo di esercizio, l’obbligo di trasporto e l’obbligo tariffario.

Sul versante nazionale, con il d.P.R. n. 1227 del 29 dicembre 1969 è stata prevista l’applicabilità del citato Regolamento comunitario alle imprese esercenti servizi automobilistici a carattere prevalentemente regionale.

In coerenza a quanto previsto dal Reg. CE n. 1191/69, art. 6 comma 2, che dispone che, in caso di mantenimento degli obblighi di servizio pubblico l’autorità deve prevedere la concessione di una compensazione determinata in base ai criteri fissati nello stesso Regolamento, l’art. 2 del d.P.R. n. 1227/69 ha previsto che le imprese interessate possano presentare domanda al Ministero per la soppressione totale o parziale degli obblighi, ovvero per la compensazione degli obblighi di esercizio, di trasporto e tariffari nel caso in cui gli stessi non venissero soppressi perché ritenuti indispensabili, ovvero per la compensazione degli obblighi derivanti dall’applicazione di prezzi e condizioni imposte per il trasporto di una o più categorie sociali particolari.

Successivamente, con la L. n. 877 del 13 dicembre 1986, è stato erogato un contributo in relazione alle percorrenze chilometriche effettuate dal 1 aprile 1972 al 1986 alle imprese che esercitavano autoservizi di linea nazionale di competenza statale e autoservizi internazionali con carattere frontaliero.

Con il successivo Regolamento CE n. 1839/91, entrato in vigore il 1 luglio 1992, modificativo del precedente Reg. n. 1191/69, è stata operata una netta distinzione fra “servizi di trasporto connotati di specifico interesse pubblico” (individuati in “servizi regionali e locali”) e quelli, invece, per i quali la soppressione degli obblighi di servizio era operata in via definitiva, fatta salva la possibilità per la P.A. di stipulare contratti di servizio pubblico per assicurare la fornitura di servizi di trasporto sufficienti e fatte sale le garanzie per le categorie sociali particolari.

Sulla natura delle compensazioni operate dagli Stati membri in materia di servizi di trasporto, al fine di non ricomprenderle nella categoria degli aiuti di Stato, si è pronunciata la Corte di giustizia che, con sentenza del 24 luglio 2003, ne ha definito i limiti sulla base delle seguenti coordinate:

– l’impresa beneficiaria deve essere effettivamente incaricata dell’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico e detti obblighi devono essere definiti in modo chiaro;

– i criteri di compensazione e i relativi parametri devono essere previamente definiti in modo obiettivo e trasparente;

– la compensazione non può eccedere la copertura dei costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico e di un margine di utile ragionevole per gli stessi;

– quando l’impresa non sia selezionata mediante procedure di appalto pubblico, il livello di compensazione va determinato sulla base dell’analisi dei costi di una media azienda in grado di soddisfare il servizio pubblico richiesto, tenendo conto di un mar
Il legislatore nazionale ha dunque sancito, in materia di obblighi di servizio pubblico, che i competenti enti, allo scopo di assicurare la mobilità degli utenti, definiscono, ai sensi dell’articolo 2 del regolamento 1191/69/CEE, modificato dal regolamento 1893/91/CEE, obblighi di servizio pubblico, prevedendo nei contratti di servizio le corrispondenti compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto, ai sensi della citata disposizione comunitaria, dei proventi derivanti dalle tariffe e di quelli derivanti anche dalla eventuale gestione di servizi complementari alla mobilità (cfr. art. 17, d. lgs. 19.11.1997 n. 422).

Da ultimo, il Regolamento CE n. 1370/07, art.2, lett. e), in vigore dal dicembre 2009, che, nell’abrogare il Regolamento CE n. 1191/69 come successivamente modificato, ha, per altrettanto, fissato criteri non dissimili da quelli della precedente disciplina comunitaria con riferimento alle compensazioni.

La normativa, esaminata nel suo complesso, consente di ritenere inequivocabilmente che l’imprenditore che esercita, per obblighi di servizio pubblico, prestazioni di servizi di trasporto pubblico che, ove considerasse il proprio interesse commerciale non assumerebbe o non assumerebbe nella stessa misura o alle e medesime condizioni senza compenso, ha diritto ad essere compensato per gli oneri che sopporta.

Come anche chiarito dal Consiglio di Stato con la decisione n. 1405 del 2010, “Nel caso di specie, si è di fronte a norme, come quelle contenute nel Reg. CE n. 1191/69 e successive modificazioni, alle quali deve riconoscersi una diretta efficacia e dalle quali, pertanto, derivano diritti che sono immediatamente tutelabili in giudizio da parte dei cittadini degli Stati membri. Poiché con la sentenza precedentemente menzionata, la Corte di giustizia europea ha chiarito l’ampiezza e la portata delle norme in materia di fruizione di compensazioni per obblighi di servizio, si deve ritenere che dette norme siano direttamente applicabili negli ordinamenti nazionali nell’interpretazione offertane dalla Corte, con efficacia retroattiva anche con riferimento ai rapporti per i quali i rimedi giurisdizionali interni risultino esauriti (Corte di giust. 12/2/2008 C-2/06), trattandosi di interpretazione autentica.”

Il criterio corretto per il riparto della competenza, allora, va ricercato nella posizione giuridica soggettiva come riveniente dalla normativa che si invoca, per cui, nel caso in cui il contributo è riconosciuto direttamente dalla legge, il diritto del beneficiario è già astrattamente riconosciuto dal legislatore, ed alla Amministrazione non resta che accertare, senza che siano esercitati poteri di natura discrezionale, la mera sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa. In tali ipotesi la giurisdizione è quella dell’A.G.O; diversamente, nel caso in cui la legge attribuisce all’Amministrazione un potere discrezionale, relativo alla valutazione dell’interesse pubblico alla erogazione rispetto a quello dell’aspirante beneficiario, attraverso l’apprezzamento discrezionale anche dell’an, oltre che del quid e del quomodo, la giurisdizione è devoluta al G.A.

In conclusione, ribadito quanto già osservato con l’ordinanza n. 4983/2011 ed alla luce delle ulteriori osservazioni svolte, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto riservato alla cognizione del giudice ordinario, davanti al quale il processo può essere proseguito con le modalità ed i termini di cui all’art. 11 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (recante il codice del processo amministrativo).

Sussistono, peraltro, motivi per compensare integralmente le spese del giudizio, tenuto conto del non univoco orientamento della giurisprudenza in materia e che il Ministero resistente non si è difeso sul punto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e dichiara la giurisdizione della giudice ordinario, davanti alla quale il processo può essere proseguito con le modalità e i termini di cui all’art. 11 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (recante il codice del processo amministrativo).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 24 marzo e 20 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 18/11/2011 n.8973 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Mele
Consorzio Cooperative Sociali Quarantacinque S. Coop Sociale (Avv. E. Coffrini, M.Colarizi) / Azienda Pubblica di Servizi Alla Persona (Aps) Daniele Moro (Avv. P. E. De Luca, N. Paoletti) e altri

sulla legittimità di una clausola del bando che limiti la rappresentazione delle linee progettuali a un numero determinato di pagine

1. Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Gara – Bando – Clausola – Progetto – Valutazione – Limitazione del numero di pagine – Legittimità.

2. Contratti p.a. – Appalto – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Notevole prevalenza prezzo – Legittimità.- Limiti- Ragionevolezza.

1. In materia di appalti di servizi, con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, non è incongrua una regola di gara che limiti, con capacità di concentrazione, la rappresentazione delle linee progettuali ad un numero di pagine, e ciò sia per evitare inutili e pesanti rappresentazioni dialettiche, che spesso non sono immediatamente comprensibili, e sia per una necessità di concentrazione delle illustrazioni, che devono limitarsi all’essenziale.

2. In materia di appalti, con aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la ripartizione fra punteggio economico e punteggio non economico è lasciata alla discrezionalità dell’amministrazione procedente, a seconda della specificità del contratto di appalto da stipulare (nel caso di specie trattasi di servizi assistenziali integrati) con l’unico limite della ragionevolezza della ripartizione fra le due categorie di punteggi. Pertanto, l’offerta economicamente più vantaggiosa sussiste anche nei casi in cui il bando riconosce il 60% del punteggio all’elemento del prezzo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2380 del 2009, proposto da:

Consorzio Cooperative Sociali Quarantacinque S. Coop Sociale, rappresentato e difeso dagli avv. Ermes Coffrini, Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso Massimo Colarizi in Roma, via Panama, 12;

Azienda Pubblica di Servizi Alla Persona (Aps) Daniele Moro, rappresentato e difeso dagli avv. Pier Eliseo De Luca, Nicolò Paoletti, con domicilio eletto presso Nicolo’ Paoletti in Roma, via Barnaba Tortolini 34;

Kcs Caregiver Cooperativa Sociale, rappresentato e difeso dagli avv. Massimiliano Brugnoletti, Enrico Di Ienno, con domicilio eletto presso Enrico Di Ienno in Roma, via G. Antonelli, 4; Cooperativa Itaca Societa’ Cooperativa Sociale Onlus;

della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA – TRIESTE n. 00020/2009, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE APPALTO DI SERVIZI ASSISTENZIALI INTEGRATI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Pubblica di Servizi Alla Persona (Aps) Daniele Moro e di KCS Caregiver Cooperativa sociale:

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2011 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Colarizi, Paoletti e Brugnoletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appello oggi all’esame del Collegio è proposto dal Consorzio appellante e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia ha rigettato un ricorso ivi proposto avverso l’aggiudicazione della gara per l’affidamento di servizi assistenziali alla cooperativa contro interessata.

Questi i motivi dell’appello:

Violazione e falsa applicazione della “lex specialis”, degli artt. 20 e 27 del d. lgs, n. 163 del 2006, dell’art. 83 dello stesso decreto legislativo, violazione del divieto di commistione dei criteri di aggiudicazione con i requisiti di ammissione, contraddittorietà, travisamento, illogicità, difetto di motivazione e falsità nei presupposti; in quanto il primo giudice ha ignorato che il capitolato prevedeva la sottoposizione alle regole dell’art. 83 del decreto legislativo n. 163 del 2006, oltre al fatto che la gran parte del punteggio è stata attibuita non al progetto bensì all’impresa e alle sue caratteristiche;

Violazione ed errata applicazione delle regole sullo svolgimento delle gare pubbliche, illogicità, travisamento, modifica del capitolato speciale, violazione dell’art. 70 del d. lgs, n. 163 del 2006; non essendo configurabile nella specie un onere dimostrativo da parte dell’appellante di ottenere un maggior punteggio, scorrendo le integrazioni oltre la decima pagina;

Violazione dell’art. 83 del d. lgs, n. 163 del 2006, illogicità e travisamento; per essere stato attribuito all’elemento prezzo un punteggio spropositato (60%).

Si costituiscono in giudizio sia l’amministrazione appellata che il soggetto aggiudicatario, i quali si oppongono all’appello e ne domandano la reiezione.

L’appellante presenta due successive memorie illustrative, con le quali, ulteriormente argomentando, insiste per l’accoglimento dell’appello.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 15 luglio 2011.

DIRITTO

Il primo motivo dell’appello è infondato.

Infatti, premesso che nella specie si trattava di un appalto di servizi, con aggiudicazione all’offerta economicamente più conveniente, risulta evidente che la normativa applicabile non poteva concernere esclusivamente l’art. 83 del decreto legislativo n, 163 del 2006, il quale è stato, sì, richiamato dall’amministrazione procedente nel bando di gara, ma solo al fine di individuare che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta mediante quel particolare sistema dell’offerta economicamente più conveniente, mentre la ripartizione dei punteggi, riferita in gran parte alle attività pregresse svolte dai candidati nella materia oggetto del contratto, se dimostra la specificità della valutazione che l’amministrazione ha inteso dare ai candidati, non è di per se stesso un elemento illogico a tal punto da far ritenere violato il criterio della valutazione effettuata, che non poteva certamente prescindere dalla professionalità acquisita dai medesimi candidati.

Anche il secondo motivo dell’appello è infondato.

Ed invero, a prescindere dal fatto che già in precedenza il responsabile del procedimento aveva portato a conoscenza i candidati che la relazione non avrebbe dovuto superare le dieci pagine, non pare al Collegio incongrua una regola di gara che limiti, con capacità di concentrazione, la rappresentazione delle linee progettuali ad un numero di pagine, e ciò sia per evitare inutili e pesanti rappresentazioni dialettiche, che spesso non sono immediatamente comprensibili, e sia per una necessità di concentrazione delle illustrazioni, che devono limitarsi all’essenziale; se, pertanto, l’appellante ritiene che nelle pagine successive alla decima sussistevano elementi favorevoli alla stessa (cosa peraltro non dimostrata), male ha fatto a non individuarli nelle pagine precedenti.

Infine, anche il terzo motivo dell’appello non è fondato.

Infatti, la ripartizione fra punteggio economico e punteggio non economico è lasciata alla discrezionalità dell’amministrazione procedente, a seconda della specificità del contratto di appalto da stipulare, con l’unico limite della ragionevolezza della ripartizione fra le due categorie di punteggi.

Ora, in considerazione della natura dell’oggetto dell’appalto (servizi assistenziali integrati), una ripartizione, come è avvenuta nella specie, di sessanta punti per la parte economica e di quaranta punti per quella non economica, si presenta sia in linea con gli appalti della specie e sia coerente con l’appalto da aggiudicare, non assumendo quegli aspetti di irragionevolezza che soli consentirebbero di considerare illegittima la ripartizione “de qua”-

L’appello va, pertanto, rigettato.

Le spese di giudizio, tuttavia, in considerazione delle particolarità che caratterizzano la fattispecie contenziosa, possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Rigetta l’appello.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/11/2011 n.6087 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai fini del riesame, il diniego dell’emersione da lavoro irregolare, diniego motivato sull’insufficienza del reddito dell’autrice della dichiarazione di emersione: se dagli atti di causa risulta che con il datore di lavoro dell’extracomunitario convivono una figlia ed il genero i cui redditi potrebbero, in ipotesi, sommarsi a quelli della prima, da soli insufficienti. Sotto tale profilo, l’originaria istanza di emersione parrebbe suscettibili di rettifica, anche a norma dell’art. 6 della l. 241/1990 invocato dall’appellante ed inoltre il difetto di partecipazione procedimentale dedotto come motivo di ricorso, sarebbe rilevante nel peculiare caso di specie; su questi presupposti l’istanza cautelare presenta elementi di fondatezza, quanto meno ai fini di un sollecito e motivato riesame dell’originaria domanda, da svolgersi in contraddittorio tra le parti, mentre e’ evidente il pregiudizio grave ed irreparabile che il lavoratore riceverebbe, altrimenti, dal provvedimento impugnato. (G.S.)

N. 05095/2011 REG.PROV.CAU.

N. 06906/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6906 del 2011, proposto da:

Singh Beant, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Consoli, con domicilio eletto presso Gianluca Contaldi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63;

contro

U.T.G. – Prefettura di Lucca, Ministero dell’Interno;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. TOSCANA, sezione II n. 00577/2011, resa tra le parti, concernente il diniego dell’emersione da lavoro irregolare.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2011 il Cons. Hadrian Simonetti, nessuno presente per le parti.

Rilevato:

che, dagli atti di causa (v. Relazione Prefettura del 27.5.2011), risulta che con la Sig. Bettazzi, datrice di lavoro dell’odierno appellante, convivono una figlia ed il genero i cui redditi potrebbero, in ipotesi, sommarsi a quelli della prima, da soli insufficienti;

che, sotto tale profilo, per un verso l’originaria istanza di emersione parrebbe suscettibili di rettifica, anche a norma dell’art. 6 della l. 241/1990 invocato dall’appellante, e che, per altro verso, il difetto di partecipazione procedimentale, dedotto tra i motivi del ricorso, sarebbe rilevante nel peculiare caso di specie;

Ritenuto in conclusione che l’appello presenti elementi di fondatezza, quanto meno ai fini di un sollecito e motivato riesame dell’originaria domanda, da svolgersi in contraddittorio tra le parti, e che, inoltre, sia evidente il pregiudizio grave ed irreparabile che l’appellante riceverebbe, altrimenti, dal provvedimento impugnato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 6906/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado, nei termini di cui in motivazione.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 18/11/2011 n.5095 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Lotti
MATROCINQUE COSTRUZIONI S.R.I. (Avv. R. Scarinzi, L. Tozzi e S. Tozzi) / COMUNE DI ROCCA D’EVANDRO (Avv. S. Messore) e altri

sulla necessità, in caso di avvalimento per l’attestazione della certificazione SOA, di presentare l’impegno di mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto

Contratti della P.A. – Gara – Certificazione di qualità – Avvalimento – Ammissibilità – Condizioni – Fattispecie

L’articolo 49 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, da un lato, ammette esplicitamente l’avvalimento anche per l’attestazione della certificazione SOA, dall’altro, subordina tale facoltà all’espresso impegno da parte dell’impresa ausiliaria, nei confronti dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante, di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Pertanto, l’omissione di tale dichiarazione (nel caso di specie prevista anche dal bando di concorso) comporta l’esclusione dalla gara, non solo in quanto la stessa amministrazione appaltante non può disapplicare le disposizioni contenute nella lex specialis da essa stessa poste, ma anche perché l’avvalimento nei requisiti soggettivi di qualità deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2111 del 2011, proposto da:

MATROCINQUE COSTRUZIONI S.R.I., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Raffaele Scarinzi, Luca Tozzi e Silvano Tozzi, con domicilio eletto presso Lodovico Visone in Roma, via del Gesù, n. 62;

COMUNE DI ROCCA D’EVANDRO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Messore, con domicilio eletto presso Paolo Papa in Roma, via Casalmonferrato, n. 21 int. 16;

NEOLITICA S.R.L., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Zaccari Carmine S.r.l., Co. Metal di Lavorgna Leonardo, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;
I.C.I. IMPRESA COSTRUZIONI INDUSTRIALI S.R.L. e INFRAGEST S.R.L., ognuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dagli avv. Antonio Bifolco e Mario Sanino, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, Sez. VIII, n. 1209 del 25 febbraio 2011, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA GARA PER “LAVORI DI COMPLETAMENTO FUNZIONALE DELLE INFRASTRUTTURE DELL0AREA PIP IN LOCALITA’ VANDRA – 2° LOTTO – 1° STRALCIO”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rocca D’Evandro e delle società I.c.i. sr.l. e Infragest S.r.l., che hanno spiegato anche appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 giugno 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Tozzi Luca, Sanino, in proprio e per delega dell’avv. Messore, e Bifolco;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. All’esito della procedura aperta indetta dal Comune di Rocca d’Evandro con bando prot. n. 5400 del 21 giugno 2010 per l’appalto dei “Lavori di completamento funzionale delle infrastrutture dell’area PIP in località Viandra – II lotto – I stralcio” per un importo complessivo di €. 1.449.458,82 + I.V.A. (oltre ad €. 19.895,00 + I.V.A., per oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza, non soggetti a ribasso), è stata dichiarata aggiudicataria dei predetti lavori, giusta verbale della commissione di gara del 27 agosto 2010, la costituenda A.T.I. tra I.C.I. s.r.l. e Infragest s.r.l. (la cui offerta aveva conseguito complessivamente punti 98,123, di cui punti 65 per l’offerta tecnica, punti 15 per l’offerta dei tempi di esecuzione e punti 18,123 per l’offerta economica).

Essendo emerse cause ostative alla stipula del contratto di appalto per la mancata quantificazione degli oneri di sicurezza, come contestato dalla società Mastrocinque Costruzioni s.r.l., seconda classificata, l’amministrazione appaltante, giusta verbale in data 2 settembre 2010 (5^ seduta), ha prima invitato l’A.T.I. aggiudicataria a comunicare immediatamente gli oneri della sicurezza non indicati nell’offerta economica e successivamente, giusta verbale in data 2 settembre 2010 (6^ seduta), ha preso atto dell’integrazione (oneri di sicurezza €. 19.895,50, mentre nella quota migliorativa essi erano indicati in €. 2.204,00) e, in dichiarata autotutela, ha nuovamente aggiudicato l’appalto alla predetta A.T.I. tra I.C.I. s.r.l. e Infragest s.r.l.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. VIII, con la sentenza n. 1209 del 25 febbraio 2011, definitivamente pronunciando: 1) sul ricorso iscritto al NRG. 5170/2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società Mastrocinque Costruzioni s.r.l. per l’annullamento del bando di gara, dell’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. tra I.C.I. s.r.l. e Infragest s.r.l., del silenzio serbato dall’amministrazione appaltante sul preavviso di ricorso oltre che dei verbali di causa, nella parte in cui non era stata disposta l’esclusione dalla gara della predetta A.T.I. tra I.C.I. s.r.l. e Infragest s.r.l., poi dichiarata aggiudicataria, per l’omessa indicazione nell’offerta della somma relativa agli oneri di sicurezza nonché per l’omessa produzione del documento di identità dei sottoscrittori della copia del certificato di qualità aziendale e di attestazione SOA, della dichiarazione di impegno a costituire l’A.T.I., di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, comma 1, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e dell’indicazione degli esponenti aziendali in carica e cessati dalla carica nell’ultimo triennio; 2) sul ricorso iscritto al NRG. 5665/20, pure integrato da motivi aggiunti, proposto dall’A.T.I. costituenda tra Neolitica s.r.l. (mandataria capogruppo) con Zaccari Carmine s.r.l. e Co. Metal s.r.l. (terza classificata) per l’annullamento degli stessi atti impugnati con il ricorso NRG. 5170/2010 per la mancata esclusione dalla gara della società Mastrocinque Costruzioni s.r.l. (che nel dichiarare di avvalersi della D’Angelo Costruzioni s.r.l. aveva omesso di specificare le risorse economico – finanziarie e tecnico – organizzative fornite dall’ausiliaria, come previsto dalla sez. VII del bando di gara, e che aveva prodotto in sede di gara una copia semplice della certificazione di qualità aziendale, non sottoscritta dal proprio legale rappresentante, non corredata da una sua separata attestazione di conformità) e per la mancata esclusione dell’A.T.I. aggiudicataria (avendo l’impresa I.C.I. omesso di allegare all’attestazione di conformità della copia semplice della certificazione di qualità aziendale il documento di identità del soggetto attestante); 3) sul ricorso incidentale spiegato nel ricorso NRG. 5665/2010 dalla società Mastrocinque Costruzioni s.r.l. avverso l’ammissione alla gara della stessa Neolitica s.r.l., che aveva a sua volta omesso di indicare gli oneri di sicurezza sulla base delle proposte migliorative apportate al progetto a base d’asta e che aveva omesso di sottoscrivere e corredare del documento di identità le prodotte copie delle attestazioni SOA e dei certificati del casellario giudiziale; riuniti i ricorsi, ha accolto sia il ricorso principale che quello incidentale della società Mastrocinque Costruzioni s.r.l., ritenendo illegittima l’ammissione alla gara dell’A.T.I. aggiudicataria e di quella con capogruppo la società Neolitica s.r.l., per non aver indicato nelle proprie rispettive offerte le somme a titolo di oneri per la sicurezza, sia il ricorso proposto dall’A.T.I. Neolitica s.r.l., ritenendo illegittima anche l’ammissione della società Mastrocinque Costruzioni s.r.l. per vizi attinenti all’avvalimento, con conseguente caducazione dell’intera procedura di gara.

3. La predetta società Mastrocinque Costruzioni s.r.l. ha chiesto la riforma in parte qua della predetta sentenza, alla stregua di un solo motivo di gravame, rubricato “Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione (artt. 74, 86 comma 3 bis, e 88 D. Lgs. 163/2006) e della lex specialis (Capo VII) – Sull’illegittimità dell’aggiudicazione e sull’obbligo di esclusione dell’A.T.I. I.C.I. Progest”, con il quale ha sostenuto che, diversamente da quanto opinato dai primi giudici, aveva correttamente utilizzato l’istituto dell’avvalimento, rispettando tutte le prescrizioni di legge e del bando, evidenziando che l’avvalimento nel caso di specie aveva riguardato i requisiti di qualificazione e non già le risorse economiche e/o le garanzie, il che rendeva ultronea, gravosa ed inutile la ulteriore dichiarazione concernente i mezzi necessari, i materiali, il numero degli addetti messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, dichiarazione dalla cui mancanza i primi giudici avevano fatto discendere l’esclusione dalla gara; ciò senza contare che, in presenza della documentazione prodotta, da cui emergeva inconfutabilmente che l’impresa ausiliaria aveva messo a disposizione l’intera azienda, l’amministrazione appaltante avrebbe potuto eventualmente chiedere chiarimenti ed integrazione, ma giammai disporre direttamente l’esclusione dalla gara.

Ha resistito al gravame il Comune di Rocca d’Evandro, deducendone l’improcedibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone pertanto il rigetto.

L’impresa I.C.I. s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Infragest s.r.l., oltre a resistere all’avverso gravame, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza, ha altresì spiegato appello incidentale, chiedendo la riforma della impugnata sentenza nella parte in cui aveva ritenuto incompleta e indeterminata la sua offerta per la asserita mancata indicazione della somma a titolo di oneri di sicurezza sulle proposte migliorative, rilevando che dai documenti depositati, ed in particolare nell’elaborato “quadro comparativo estimativo” gli importi indicati erano già comprensivi degli oneri di sicurezza.

Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive.

4. Alla pubblica udienza del 28 giugno 2011, cui la causa è stata rinviata, su accordo delle parti, dalla precedente udienza in camera di consiglio del 31 maggio 2011 per la sua immediata definizione, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. Priorità logica – giuridica impone alla Sezione di esaminare innanzitutto l’appello incidentale spiegato dall’I.C.I. s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Infragest s.r.l., aggiudicataria dell’appalto, che con un unico motivo di gravame, denunciando “violazione e falsa applicazione di legge (artt. 74 e 86, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 163/2006); violazione e falsa applicazione del Bando di gara (sez. X.5 e mod. A1)”, ha lamentato la erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto incompleta e indeterminata la sua offerta per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza sulle proposte migliorative, atteso che i primi giudici non si erano avveduti che dai documenti depositati in sede di gara (in particolare nell’elaborato “quadro comparativo estimativo”) gli importi indicati erano già comprensivi degli oneri di sicurezza: infatti l’eventuale fondatezza di tale mezzo, comportando la legittimità dell’operato dell’amministrazione appaltante e quindi dell’aggiudicazione, renderebbe improcedibile per carenza di interesse l’appello principale.

Il motivo di gravame spiegato con l’appello incidentale è tuttavia infondato.

5.1. Occorre premettere che il bando di gara al punto VII.2.1 (“Valutazione dell’offerta”) nello stabilire i criteri di valutazione dell’offerta ai fini dell’individuazione di quella economicamente più vantaggiosa, prevedeva, tra l’altro, “1.a) integrazioni e migliorie agli interventi previsti, anche con modifiche di carattere funzionale e distributivo atte ad ottimizzare la funzionalità dell’opera” e “1.b) migliorie agli interventi previsti, relativi all’utilizzo di soluzioni tecniche, tecnologiche e dei materiali in relazione alle peculiari caratteristiche del sito, finalizzate a garantirne la conservazione e l’economicità nella gestione e nella manutenzione, con particolare riferimento al centro servizi”.

Il punto X.3 del bando (“Documentazione tecnica – busta n. 2) prescriveva il contenuto della documentazione necessaria (a pena di esclusione) ai fini dell’ammissibilità dell’offerta tecnica, contemplando in particolare: a) gli elaborati progettuali modificativi e/o integrativi del progetto esecutivo dell’Amministrazione; b) quadro comparativo (senza prezzi) tra il progetto posto a bare di gara ed il progetto con le migliorie offerte; c) relazione dettagliata, suddivisa in capitoli, illustrativa dei punti salienti delle migliorie e/o integrazioni offerte, in relazione ai punteggi da attribuire ai concorrenti.

Il successivo il punto X.5 del bando gara (“Offerta economica busta – n. 4”), dopo aver indicato i documenti, a pena di esclusione, che dovevano essere inseriti nella busta n. 4 (1) quadro comparativo tra il progetto posto a base di gara ed il progetto con le migliorie offerte dall’impresa, con i relativi prezzi ed analisi; 2) l’offerta economica, redatta in bollo, in lingua italiana, utilizzando l’allegato modello A1), stabiliva che “gli oneri della sicurezza vanno opportunamente rapportati al progetto dell’impresa, se diverso da quello posto a base di gara. In tal caso è ovvio che il ribasso offerto è da computarsi sul conseguente importo, al netto dei nuovi oneri della sicurezza”.

5.2. In punto di fatto occorre rilevare che, come emerge dagli atti di causa, la costituenda A.T.I. tra I.C.I. s.r.l. e Infragest s.r.l. offrì, utilizzando il modello A1 (come prescritto dal ricordato bando di gara), un ribasso del 10,33% sull’importo a base d’asta (corrispondente complessivamente ad un importo netto di €. 1.299.729,724, senza alcuna indicazione dell’importo relativo agli oneri della sicurezza.

Solo a seguito della contestata richiesta dell’amministrazione appaltante, con la nota in data 2 settembre 2010, la predetta A.T.I. precisò che le opere aggiuntive e/o migliorative previste nel progetto offerto ammontavano ad €. 147.975,83 (di cui €. 145.771,83 per lavori ed €. 2.204,00 per oneri della sicurezza [diretti ed indiretti]).

5.3. Ciò premesso la Sezione è dell’avviso che sul punto contestato la sentenza impugnata non merita le critiche mosse.

E’ pacifico, per stessa ammissione dell’A.T.I. appellante incidentale, che la sua offerta conteneva opere aggiuntive e/o migliorative e che il relativo importo dei lavori comportava anche un determinato importo per gli oneri della sicurezza, di cui non vi era alcuna traccia nell’offerta economica, redatta sul modello A1: ciò integrava la violazione della puntuale previsione del bando di gara, contenuta nel punto X.5., secondo cui “gli oneri della sicurezza vanno opportunamente rapportati al progetto dell’impresa, se diverso da quello posto a base di gara. In tal caso è ovvio che il ribasso offerto è da computarsi sul conseguente importo, al netto dei nuovi oneri della sicurezza”.

L’A.T.I. aggiudicataria in realtà doveva quindi esclusa dalla gara per tale macroscopica violazione, il che rende illegittima la determinazione assunta in data 2 settembre 2010 dall’amministrazione appaltante, con la quale quest’ultima ha chiesto invece chiarimenti ed integrazioni con riferimento alla mancata indicazione dell’importo corrispondente agli oneri della sicurezza.

E’ appena il caso di rilevare al riguardo che proprio dal tenore letterale della nota in data 2 settembre 2010 si evince che i presunti chiarimenti costituiscono una vera e propria integrazione, postuma ed inammissibile, dell’offerta presentata: di meri chiarimenti o di integrazione ammissibile si sarebbe trattato solo se, non essendo state proposte con l’offerta lavori aggiuntivi e/o migliorativi rispetto a quelli previsti dall’amministrazione l’importo degli oneri della sicurezza, fosse rimasto invariato, coincidendo con quello indicato nel bando di gara (circostanza che pacificamente non si è verificata nel caso in esame).

Peraltro, diversamente da quanto prospettato dall’A.T.I. appellante, l’esame del quadro comparativo non contiene alcuna specifica indicazione in ordine all’importo degli oneri di sicurezza, limitandosi ad affermare che “gli importi complessivi del presente quadro comparativo sono da intendersi comprensivi degli oneri della sicurezza”: il che conferma, sotto altro concorrente profilo, la riscontrata violazione della lex specialis di gara.

L’appello incidentale deve essere pertanto respinto.

6. Passando all’esame dell’appello principale proposto dalla società Mastrocinque S.r.l., la Sezione è dell’avviso che anch’ esso sia infondato e debba essere respinto, il che esime dall’esame delle eccezioni di inammissibilità dello stesso sollevate dall’appellato Comune di Rocca d’Evandro.

Con l’unico motivo di gravame la predetta società Mastrocinque s.r.l., seconda classificata nella gara di appalto di cui si discute, ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto rilevante e decisiva l’omessa dichiarazione dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui essa ricorrente era carente: secondo l’appellante tale dichiarazione era ultronea ed inutile, rappresentando un inutile aggravamento del procedimento, essendo pacifico che nel caso in esame che l’avvalimento aveva riguardato solo i requisiti di qualificazione e non già le risorse economiche e/o le garanzie.

La tesi non può essere condivisa.

Infatti, se è vero che l’articolo 49 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ammette esplicitamente l’avvalimento anche per l’attestazione della certificazione SOA, la stessa norma subordina tale facoltà all’espresso impegno da parte dell’impresa ausiliaria, nei confronti dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante, di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

L’omissione di tale dichiarazione, nel caso di specie prevista anche dal bando di concorso, non poteva che comportare l’esclusione dalla gara, non solo in quanto, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la stessa amministrazione appaltante non può disapplicare le disposizioni contenute nella lex spacilias da essa stessa poste, ma anche perché l’avvalimento nei requisiti soggettivi di qualità (nel caso di specie qualificazione nella categoria OG11, classifica II) deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta (C.d.S., sez. III, 18 aprile 2011, n. 2343), giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati.

Né, a superare tali rilievi, è sufficiente richiamare, come pretende l’appellante, la responsabilità solidale che, con il contratto di avvalimento, l’impresa ausiliaria ha assunto nei confronti dell’amministrazione appaltante relativamente ai lavori oggetto dell’appalto, trattandosi di un conseguenza che discende direttamente dalla legge e si giustifica proprio (e esclusivamente) per la effettiva partecipazione dell’impresa ausiliaria all’esecuzione dell’appalto (C.d.S., sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2956, secondo cui l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, obbligazione che si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti), effettiva partecipazione che non si rinviene nel caso di specie, mancando la dichiarazione di messa a disposizione di risorse, mezzi o di altro elemento necessario ai fini dell’avvalimento.

7. In conclusione devono essere respinti tanto l’appello principale che l’appello incidentale.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica nondimeno la integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto dalla società Mastrocinque Costruzioni s.r.l. e sull’appello incidentale spiegato dal R.T.I. tra I.C.I. s.r.l. e Infragest s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. VIII, n. 1209 del 25 febbraio 2011, li respinge entrambi e dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/11/2011 n.6079 proviene da Giustamm.

Va sospesa, con ammissione con riserva al corso di formazione dirigenziale, la graduatoria finale per l’ammissione al corso di formazione dirigenziale per l’accesso alla qualifica di primo dirigente medico della polizia di Stato, attesa la natura dell’atto oggetto del giudizio ed il tipo di tutela (ammissione con riserva), che trova sufficiente giustificazione nei profili di “fumus” evidenziati e contempera congruamente, in attesa della trattazione del ricorso nel merito, le reciproche posizioni delle parti; in primo grado si era sottolineato che lo scarto tra la ricorrente e la candidata utilmente collocata in graduatoria era particolarmente scarso – pari a 0,40 – e che ai fini dell’utile collocamento in graduatoria del controinteressato aveva rivestito un ruolo determinante il punteggio conseguito in una categoria caratterizzata da un’indiscussa discrezionalità. (G.S.)

N. 05087/2011 REG.PROV.CAU.

N. 08753/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8753 del 2011, proposto da:

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Concetta Ficara, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Zhara Buda e Claudia Zhara Buda, con domicilio eletto presso Claudia Zhara Buda, in Roma, via Orti della Farnesina, 155;

per la riforma

ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I TER n. 03832/2011, resa tra le parti, concernente DELLA GRADUATORIA FINALE PER L’AMMISSIONE AL CORSO DI FORMAZIONE DIRIGENZIALE PER L’ACCESSO ALLA QUALIFICA DI PRIMO DIRIGENTE MEDICO DELLA POLIZIA DI STATO.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Concetta Ficara;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2011 il Cons. Salvatore Cacace;

Uditi per le parti, alla stessa camera di consiglio, gli avvocati Zhara Buda Claudia e dello Stato Maria Elena Scaramucci;

Ritenuto che, attesa la natura dell’atto oggetto del giudizio ( graduatoria per l’ammissione a corso dirigenziale ), la tutela cautelare apprestata dall’ordinanza impugnata ( ammissione con riserva della ricorrente al corso), che trova sufficiente giustificazione nei profili di “fumus” evidenziati dal T.A.R., appare atta a contemperare congruamente, in attesa della trattazione del ricorso nel mérito, le reciproche posizioni delle parti;

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello ( ricorso numero 8753/2011 ).

Spese della presente fase cautelare a carico dell’appellante nella misura di Euro 1.500,00=.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 18/11/2011 n.5087 proviene da Giustamm.