18/11/2009 Archivi - Giustamm

T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 18/11/2009 n.1047

Redazione Giustamm.it — Tue, 17 Nov 2009 23:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 18/11/2009 n.1047

Italo Vitellio – Presidente, Salvatore Gatto Costantino – Estensore
G.S.A. s.r.l. (avv.ti M.G. Bottari, D. Gentile e L. Cesaro) c. Università degli Studi di Reggio Calabria (Avv. Stato), R.T.I. Euro & Promos Group Soc. Coop. p.a. (avv.ti R. Arcangeli, A. Piazza e A. Verdirame)

sull’individuazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso negli appalti di servizi

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Costo del lavoro – L. n.327 del 2000 e d.m. 16 giugno 2005 – Determinazione autoritativa – Esclusione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalti di servizi – Oneri della sicurezza – Oneri non soggetti a ribasso – Individuazione.

1. La l. 7 novembre 2000 n.327 non determina autoritativamente un costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici, quale intervento regolatorio sui prezzi ai fini amministrativi ed il d.m. 16 giugno 2005, adottato in base alla normativa di cui alla citata legge, espressamente qualifica il costo del lavoro ivi indicato quale dato medio, suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche della fattispecie, quindi rilevante essenzialmente come componente motivazionale delle giustificazioni da fornire alla Stazione appaltante.

2. Nell’appalto di servizi, gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso sono quelli, specifici del singolo appalto, che sono volti all’eliminazione del rischio da “interferenze”, ossia da contatto tra personale dell’impresa e locali o personale dell’Amministrazione aggiudicatrice e che sono preventivati e quantificati nell’apposito DUVRI, sicché essi non possono essere considerati assorbenti dei diversi costi inerenti i distinti obblighi per la sicurezza propri della singola azienda, riferiti alle misure inerenti la specifica realtà lavorativa e produttiva della concorrente, che devono parimenti sussistere e che, però, sono solamente soggetti a dimostrazione, non risultando dal sistema normativo un vincolo minimo o predeterminato di valore.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 390 del 2009, proposto da:

G.S.A. S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Grazia Bottari, Domenico Gentile, Luigi Cesaro, con domicilio eletto presso Maria Grazia Bottari Avv. in Reggio Calabria, via dei Bianchi, 3;

contro

Universita’ degli Studi di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

nei confronti di

R.T.I. Euro & Promos Group Soc. Coop. P.A. e Punto Service Ditta Individuale, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaella Arcangeli, Angelo Piazza, Antonio Verdirame, con domicilio eletto presso Antonio Verdirame Avv. in Reggio Calabria, via Posidonea N. 30;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto per l’affidamento triennale del servizio di pulizia dei locali dell’Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria adottata dalla Commissione di gara nella seduta del 19.4.2009, nonché del riscontro positivo delle giustificazioni sull’offerta rese dal controinteressato R.T.I. in sede di verifica dell’offerta sospetta di anomalia;

dell’aggiudicazione definitiva adattata il 4.5.2009;

con richiesta di risarcimento danni ove, nelle more del giudizio, divenisse impossibile o non più conforme al miglior proseguimento dell’interesse pubblico l’affidamento della commessa pubblica alla ricorrente..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Reggio Calabria;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di R.T.I. Euro & Promos Group Soc. Coop. P.A. e Punto Service Ditta Individuale;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2009 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Ricorre la società GSA srl avverso le determinazioni dell’Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria con le quali è stata disposta, in favore della società controinteressata, l’aggiudicazione del servizio di pulizia dei locali per un periodo di tre anni, ed importo a base d’asta pari ad euro 2.476.582,53, dei quali 9.899,40 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

Parte ricorrente contesta la legittimità e la congruità del giudizio di anomalia dell’offerta reso dalla Stazione appaltante sulla proposta di parte controinteressata a seguito dell’apposita procedura ex artt. 87 ed 88 del Dlgs 163/2006 (nota prot. RUP 3024 del 16.03.2009).

Deduce, in proposito, che gli atti impugnati sarebbero illegittimi per violazione degli artt. 86, 87 ed 88 del Dlgd 163/2006, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, errore di fatto ed errore di calcolo in relazione ai costi del lavoro e della sicurezza sul lavoro, manifesta contraddittorietà del giudizio di non anomalia sui costi della sicurezza e del lavoro (anche rispetto al giudizio di valutazione delle offerte tecniche), difetto di motivazione, violazione della par condicio.

Si sono costituiti sia l’Università, con il patrocinio dell’Avvocatura di Stato, sia la parte controinteressata, società “Euro e Promos Group” scpa, che resistono al ricorso, chiedendone il rigetto per inammissibilità ed infondatezza.

Alla camera di consiglio del 15 luglio 2009 è stata accolta la domanda cautelare proposta ex art. 23 bis l. 1034/71, con conseguente fissazione dell’esame nel merito della controversia.

Le parti hanno scambiato memorie.

Alla pubblica udienza del 4 novembre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con l’odierno gravame, parte ricorrente contesta la legittimità del giudizio di valutazione dell’anomalia dell’offerta, reso dal RUP dell’Amministrazione aggiudicatrice, in relazione, specificatamente, alle voci inerenti il costo del lavoro e la sicurezza sul lavoro.

Le parti resistenti oppongono articolate eccezioni tendenti a dimostrare l’inammissibilità del gravame, che il Collegio può disattendere perché il ricorso, all’esito del giudizio più approfondito che è proprio del giudizio nel merito, si rivela infondato.

I) Nel merito delle contestazioni, si osserva che esse vertono sui costi del lavoro e sui costi della sicurezza.

Va premesso, che, così come puntualmente evidenziato dalla difesa dell’Avvocatura di Stato, con argomenti che il Collegio condivide, la ratio del procedimento di verifica dell’anomalia consiste nell’assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale (Consiglio di Stato, VI, 10.02.2000, n. 707) con la conseguenza che è rilevante un esame complessivo dell’offerta, condotto con giudizi connotati da discrezionalità tecnica che non possono essere limitati a singole parti o singole componenti del prezzo globale ( TAR Piemonte, I, 10.11.2008, n. 2858), pur se questi, in ipotesi, si discostino da valori medi di mercato (TAR Lazio, Roma, III, 3 luglio 2007, nr. 5955).

Nella fattispecie in esame, nessuna delle censure proposte da parte ricorrente si rivela tale da manifestare un giudizio di eccessiva o manifesta contraddittorietà o palese insufficienza nelle determinazioni dell’Amministrazione, specie con riferimento all’offerta globalmente intesa (nonostante l’articolata censura di parte ricorrente sia rubricata proprio in tal senso).

Infatti, ancora aderendo alle prospettazioni difensive dell’Avvocatura, la legge 327/2000 non determina autoritativamente un costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici, quale intervento regolatorio sui prezzi ai fini amministrativi ed il DM 16.06.2005, adottato in base alla normativa di cui alla citata l. 327/2000, espressamente qualifica il costo del lavoro ivi indicato quale dato medio, suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche della fattispecie (Consiglio di Stato, VI, 07.10.2008, nr. 4831) quindi rilevante essenzialmente come componente motivazionale delle giustificazioni da fornire alla Stazione appaltante.

Quanto al costo del lavoro (che secondo parte ricorrente sarebbe inferiore alle tabelle FISE, cui però parte controinteressata, in quanto impresa artigiana, non aderisce) i relativi componenti non sono contrastanti con le tabelle ministeriali (art. 87 comma 2 lett. g del Dlgs 163/2006), anche per come risulta dalla vidimazione dell’Ispettorato del Lavoro avvenuta in data 18.02.2009.

Quanto ai costi della sicurezza, parte controinteressata, specie in sede di contraddittorio (verbale del 2/4/2009) ha fornito giustificazioni che, nel loro complesso, non sono realmente superate dalle censure di parte ricorrente.

Infatti, queste ultime, nell’assumere che sarebbero stati diminuiti gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso (indicati nel bando per un ammontare pari ad euro 9.899,40) trascurano la circostanza (evidenziata negli atti di gara) che l’offerta di parte controinteressata ha mantenuto fermo l’importo degli oneri per la sicurezza (stabiliti nel DUVRI), offrendo, invece, un diverso valore in relazione ai diversi costi per la sicurezza “aziendali” (voce prevista per euro 10.678,50) che ai primi si aggiungono e per i quali non sono previsti importi minimi, dipendendo dalla generale organizzazione dell’azienda medesima e non dal singolo appalto (circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale n. 24 del 14 novembre 2007 e determinazione nr. 3 del 5 marzo 2008 dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, emanata in relazione alla l. 123/2007).

In altri termini,conformemente al sistema dei costi sul lavoro come delineato a seguito della menzionata l. 123/2007 (che modifica l’art. 3 del Dlgs 626/1994e l’art. 86, commi 3bis,e 3 ter del Dlgs 163/2006), nell’appalto di servizi gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso sono quelli, specifici del singolo appalto, che sono volti all’eliminazione del rischio da “interferenze” ossia da contatto tra personale dell’impresa e locali o personale dell’Amministrazione aggiudicatrice e che sono preventivati e quantificati nell’apposito DUVRI (nel caso di specie, ai sensi dell’art. 7 comma 1 del DPR 222/2003).

La distinzione serve ad escludere che i primi possano essere considerati assorbenti dei diversi costi inerenti i distinti obblighi per la sicurezza propri della singola azienda, riferiti alle misure inerenti la specifica realtà lavorativa e produttiva della concorrente, che devono parimenti sussistere e che, però, sono solamente soggetti a dimostrazione, non risultando dal sistema normativo un vincolo minimo o predeterminato di valore.

Non serve, a tale ultima finalità, considerare quale parametro vincolante il costo orario per dipendente che è indicato nella tabella del Ministero delle Politiche Sociali del 16.4.2008: in quest’ultima è quantificato un valore orario di costo per oneri della sicurezza in relazione al singolo lavoratore (pari a 150,00 euro), che però ha rilievo meramente indicativo e finalizzato, in particolare, ad orientare le Amministrazioni nella formazione dei progetti di servizio da porre a base d’asta (cfr. Consiglio di Stato, V, 9.6.2008 nr. 2835; sez. VI,21.11.2002, nr. 6415).

In tal senso, il parametro di 150,00 euro per ora e per lavoratore è stato utilizzato dalla controinteressata nella formazione delle giustificazioni offerte in sede di procedimento di gara, per evidenziare quali elementi le consentissero di ridurne l’importo (vedasi verbale del 2.4.2009 in atti, ove si fa riferimento alla circostanza che alcune voci rilevanti ai fini dei costi interni per la sicurezza sono già presenti negli elementi di costo considerati nel DUVRI per la quantificazione dei costi non soggetti a ribasso; possibilità di ripartire il costo della formazione per la sicurezza del medesimo personale tra le ore non lavorate e tra i valori di altri appalti già aggiudicati alla medesima controinteressata; in genere, imputazione dei costi della sicurezza non al singolo appalto ma alla gestione aziendale complessiva).

In relazione a tali ultimi elementi giustificativi, osserva il Collegio che la parte controinteressata ha addotto, tra le proprie giustificazioni, anche la possibilità di limitare le visite mediche alla sola visita iniziale ed obbligatoria, lasciando la quantificazione delle ulteriori visite periodiche (di norma non inferiori ad una all’anno) a dopo la quantificazione del rischio operata dal medico competente: la concorrente, a tale proposito, ha indicato che, in base alla propria esperienza maturata e certificata, non si prevede la necessità di ulteriori visite in corso d’opera se non occasionali. Questo aspetto è l’unico elemento delle giustificazioni fornite da parte controinteressata, in relazione al quale le censure di parte ricorrente acquistano un effettivo rilievo critico, in quanto, evidentemente, la mera “stima”, per quanto supportata dall’esperienza aziendale dell’offerente, di un numero esiguo di visite mediche non vale a giustificare di per sé la previsione di un costo inferiore a quello che si dovrebbe quantificare in relazione ad un numero periodico costante di visite mediche.

Tuttavia, essendo questo l’unico elemento apprezzabile delle censure di parte ricorrente, esso non vale da solo a sorreggere la censura e la domanda di annullamento dell’intera valutazione di anomalia, sia per la sua ridotta incidenza generale sul contesto dell’offerta, sia per la circostanza che, a ben guardare, è la stessa prospettazione di parte controinteressata fornita in sede di giustificazioni a vincolarla al rispetto di un più rigoroso criterio di organizzazione delle visite mediche per il personale impiegato, che è condizionato all’esito della prima visita (a seguito della quale sarà la responsabilità del medico competente e, conseguentemente, dell’Amministrazione appaltante in sede di controllo periodico e permanente del rispetto delle condizioni dell’offerta, a determinare il numero e la frequenza delle ulteriori visite di controllo).

Ne consegue, dunque, che il ricorso è infondato e come tale va respinto, sia relativamente alla domanda di annullamento degli atti di gara che, in conseguenza, relativamente alla domanda di risarcimento del danno.

La particolare complessità delle censure, in ogni caso, è motivo sufficiente, a giudizio del Collegio, per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, RIGETTA il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla Segreteria giurisdizionale di comunicarne copia alle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Vitellio, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 18/11/2009 n.1048

Redazione Giustamm.it — Tue, 17 Nov 2009 23:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 18/11/2009 n.1048

Italo Vitellio – Presidente, Salvatore Gatto Costantino – Estensore
Impresa Guerrisi Rocco Costruzioni (avv. M. Rollo) c. Comune di Polistena (avv. L. Iamundo), Ditta Triboli Girolamo

sulla predeterminazione legale di un limite quantitativo per il ricorso al subappalto nelle categorie specializzate

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Subappalto – Art.37 comma 11, d.lg. n.163 del 2006 – Subappalto delle opere specializzate – Disciplina.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Subappalto – Subappalto nelle categorie specializzate – Limite quantitativo – Preterminazione legale – Finalità.

1. In forza della modifica dell’art.37 comma 11, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, è stata sostanzialmente equiparata la disciplina della subappaltabilità delle opere specializzate a quella della categoria prevalente, laddove, nella precedente formulazione della norma, per lavorazioni specializzate superiori al 15 % dell’importo totale dei lavori, il subappalto era comunque vietato.

2. In tema di affidamento di un appalto di lavori pubblici, ammettere la completa (o la rilevante) subappaltabilità delle opere rientranti in una categoria specializzata, diversamente dal contenuto della disposizione di cui all’art. 37 comma 11, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, equivarrebbe a sostenere non già un fenomeno di “collaborazione” tra impresa concorrente ed impresa terza, ma un fenomeno sostanziale di “sostituzione” della seconda alla prima, con conseguente alterazione della rilevanza soggettiva dell’appaltatore nella esecuzione dell’appalto; pertanto, la predeterminazione legale di un limite quantitativo per il ricorso al subappalto nelle categorie specializzate corrisponde ad una equa tutela della esigenza di controllo della qualità degli operatori, in relazione a prestazioni particolarmente significative, di cui è portatrice la stazione appaltante.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 429 del 2009, proposto da:

Impresa Guerrisi Rocco Costruzioni, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Rollo, con domicilio eletto presso Annunziato Denisi Avv. in Reggio Calabria, via D. Muratori N. 2/B;

contro

Comune di Polistena, rappresentato e difeso dall’avv. Leonardo Iamundo, con domicilio eletto presso Antonino Falcone in Reggio Calabria, V. Nazionale III Trat N. 36 Gallico;

nei confronti di

Ditta Triboli Girolamo;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione d’approvazione definitiva degli esiti di gara n.173 – Ripartizione 3 ^ del 15.6.2009 pubblicata all’albo Pretorio del Comune in data 16.6.2009 con cui la gara indetta dal Comune di Polistena, con bando pubblicato in data 12 maggio 2009, per l’affidamento dei lavori di “completamento di via Turati e strada di collegamento tra via Esperia e svincolo Circonvallazione” veniva aggiudicata alla ditta Triboli Girolamo;

del verbale con cui la Commissione di gara ha aggiudicato l’appalto alla ditta Triboli Girolamo nella parte in cui consente la partecipazione alla gara ai soggetti privi della qualificazione nella categoria specialistica OS/13;

del bando di gara nella parte in cui indica come subappaltabile la categoria scorporabile OS/13 class. I dell’importo di Euro 75.520,09 pari al 22,50 dell’importo complessivo dei lavori;

di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale non reso noto nè comunicato e/o notificato alla ricorrente nei limiti degli interessi e dei diritti da questa fatti valere in qualità di concorrente partecipante ammessa alla procedura di gara di che trattasi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Polistena;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2009 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Ricorre l’Impresa “Guerrisi Rocco Costruzioni” per ottenere l’annullamento degli atti di gara relativi all’affidamento dei lavori meglio indicati in oggetto, ivi compresa l’aggiudicazione a favore della ditta Trimboli Girolamo, per non essere state escluse dalla gara medesima le ditte che hanno dichiarato di voler subappaltare i lavori di cui alla categoria OS/13, in violazione dell’art. 37 comma 11 e 118 comma 2 del Dlgs 163/2006, nonché dell’art. 72 comma 4 e 74 comma 2 del DPR 554/99.

In punto di fatto, dimostra come dall’esclusione delle ditte che hanno dichiarato di voler subappaltare i lavori della categoria specializzata, deriverebbe l’aggiudicazione dell’appalto a suo favore.

Alla camera di consiglio del 29 luglio 2009 è stata accolta la domanda cautelare, sospendendo gli atti impugnati e fissando l’esame del ricorso nel merito alla udienza pubblica del 4 novembre 2009.

Si è costituito il Comune di Polistena che resiste al gravame chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 4 novembre 2009 il difensore di parte ricorrente ha replicato verbalmente alle deduzioni del Comune e la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I) Con l’odierno gravame, l’impresa ricorrente si duole della mancata esclusione dalla gara delle imprese concorrenti, odierne controinteressate ritualmente intimate e non costituitesi, le quali, prive di qualificazione per i lavori di categoria OS/13 (richiesta dal bando in quanto categoria specializzata) hanno dichiarato di volerne subappaltare le lavorazioni, per l’intero loro importo di euro75.520,09 , pari al 22,50 % dell’importo complessivo dei lavori.

Secondo parte ricorrente, la commissione di gara avrebbe dovuto escludere le imprese controinteressate in quanto non qualificate nella categoria specialistica e non accettare la loro dichiarazione di voler ovviare alla mancanza di qualificazione ricorrendo al subappalto integrale delle relative opere.

La difesa del Comune oppone che, secondo la corretta interpretazione della direttiva comunitaria appalti (art. 37 Direttiva 2004/17/CE ed art. 25 Direttiva 2004/18/CE) il divieto di subappalto sarebbe contrastante con i principi della massima partecipazione delle imprese, della libertà di organizzazione degli imprenditori e della libertà di questi ultimi di avvalersi delle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei relativi rapporti. Ciò sarebbe comprovato dalla circostanza che l’Italia ha subito una procedura di infrazione proprio per la formulazione dell’art. 37 comma 11 del Dlgs 163/2006 (nota Commissione C(2008)0108 del 30.01.2008).

Le difese del Comune, sebbene articolate e puntuali, non sono sufficienti a mutare l’orientamento del Tribunale come manifestato in sede cautelare.

Infatti, a seguito della procedura di infrazione di cui alla menzionata nota della Commissione del 30.01.2008, è stato introdotto un correttivo al Codice appalti con il Dlgs 152/2008, in forza del quale l’art. 37 comma 11 dispone che: “qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita’ tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o piu’ di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo (ossia entro il limite massimo del 30% dell’importo della lavorazione specializzata).

Con la modifica normativa del correttivo, è stata dunque sostanzialmente equiparata la disciplina della subappaltabilità delle opere specializzate a quella della categoria prevalente, laddove, nella precedente formulazione della norma, per lavorazioni specializzate superiori al 15 % dell’importo totale dei lavori, il subappalto era comunque vietato.

La formulazione della norma, come novellata dal c.d. terzo correttivo del codice appalti, non presenta elementi atti a far revocare in dubbio la sua compatibilità rispetto ai precetti di derivazione comunitaria di cui alle menzionate Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, perché la sussistenza di un limite quantitativo percentuale alla facoltà di collaborazione tra imprese nell’ambito del subappalto nelle opere specializzate o della categoria prevalente, si rivela il frutto di una ragionevole contemperazione delle esigenze di controllo dell’Amministrazione circa il possesso dei requisiti dei concorrenti alla gara, con quelle della libertà degli operatori economici di organizzazione e di collaborazione che la direttiva comunitaria intende tutelare.

Peraltro, la giurisprudenza comunitaria non esclude in assoluto la compatibilità di limitazioni al subappalto con i principi del Trattato: è stato infatti affermato (seppure in materia di servizi, ma con una formulazione che possiede una esplicita valenza generale) che il divieto di subappalto per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto non è contrario alla Direttiva 92/50, laddove l’amministrazione aggiudicatrice non è in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del migliore offerente (Corte Giustizia CE, 18 marzo 2004, in causa C-314/01 Siemens).

A giudizio del Collegio, il persistente e rimodulato divieto di subappalto nelle categorie specializzate oltre i limiti percentuali quantitativi prescritti trova una ragione sostanziale di tutela nel fatto che tramite esso verrebbe prodotta una alterazione significativa del sinallagma contrattuale tra Ente affidante ed impresa aggiudicataria, in relazione ad una prestazione intrinsecamente caratterizzante la natura stessa dell’appalto e dunque essenziale ai fini dell’esecuzione delle opere.

In altri termini, ammettere la completa (o la rilevante) subappaltabilità delle opere rientranti in una categoria specializzata, diversamente dal contenuto della disposizione di cui all’art. 37 comma 11 Dlgs 163/2006, equivarrebbe a sostenere non già un fenomeno di “collaborazione” tra impresa concorrente ed impresa terza, ma un fenomeno sostanziale di “sostituzione” della seconda alla prima, con conseguente alterazione della rilevanza soggettiva dell’appaltatore nella esecuzione dell’appalto.

In questo senso, la predeterminazione legale di un limite quantitativo per il ricorso al subappalto nelle categorie specializzate corrisponde ad una equa tutela della esigenza di controllo della qualità degli operatori, in relazione a prestazioni particolarmente significative, di cui è portatrice la stazione appaltante.

Per queste ragioni, va ritenuta compatibile con la direttiva 2004/18/CE la disciplina dei limiti del subappalto nelle categorie specializzate (e prevalenti), che configurano nell’ordinamento nazionale il subappalto come uno strumento di collaborazione “parziale” relativamente all’oggetto della categoria, perché ciò corrisponde ad un preciso ed apprezzabile interesse della Stazione appaltante, ai fini del controllo di qualità delle imprese concorrenti e partecipanti alla gara, e del relativo rapporto che nasce dall’aggiudicazione, che non ammette la cessione del contratto o la sostituzione dell’appaltatore selezionato nella gara, se non alle condizioni di legge.

Va osservato, peraltro, che la procedura di infrazione nr. 2007/2309 (nota C2008 0108) è stata motivata, relativamente alla voce “partecipazione dei raggruppamenti temporanei di imprese e consorzi” con la circostanza che l’art. 37 comma 11 del Codice degli appalti violava la Direttiva appalti “nella misura in cui” per le opere specializzate “vieta il subappalto ed impone una forma giuridica determinata” (ossia il raggruppamento temporaneo di tipo verticale).

Essendo stata modificata la normativa nazionale nel senso esposto prima, si deve ritenere che lo specifico motivo posto a base della procedura di infrazione (imposizione di una forma giuridica specifica nella relazione di collaborazione tra imprese e divieto assoluto del subappalto) sia stato superato.

Per tutte queste ragioni, dunque, la fattispecie in esame deve essere esaminata alla luce della normativa nazionale in vigore che trova piena applicazione in quanto non contrastante con la direttiva comunitaria nr. 2004/18/CE.

Ne consegue che il ricorso è fondato e come tale va accolto, disponendo, tuttavia, la piena compensazione delle spese tra le parti, atteso il particolare rilievo giuridico della questione controversa, in relazione ai rapporti tra normativa nazionale e comunitaria.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria ACCOGLIE il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, ANNULLA gli atti impugnati nella parte di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 18/11/2009 n.7634

Redazione Giustamm.it — Tue, 17 Nov 2009 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 18/11/2009 n.7634

Pres. A. Amodio; est. G. Di Vita
Visco Vincenzo (Avv.ti Benedetta Iannone e Salvatore Di Carluccio) c. Comune di
S. Pietro Infine (Avv. Lucio Perone) c. Impresa Costruzioni Industriali s.r.l.
(Avv.ti Felice Laudadio e Ferdinando Scotto).

sul principio generale secondo cui è improcedibile il ricorso avverso l’esclusione dalla gara nel caso di omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva

1. Contratti della P.A. – Esclusione dalla gara – Impugnazione in s.g. – Necessità di impugnare anche l’aggiudicazione definitiva – Sussiste – Mancata impugnazione di quest’ultimo provvedimento – Rende improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Differenze rispetto alla aggiudicazione provvisoria – Individuazione

1. L’autonoma impugnazione del provvedimento di esclusione emanato in un procedimento di scelta del contraente ad evidenza pubblica non esonera il ricorrente dall’estendere l’impugnativa già da lui proposta anche al provvedimento di aggiudicazione definitiva, il quale rappresenta pur sempre l’atto conclusivo del procedimento stesso, con la conseguenza che la mancata o invalida impugnazione di quest’ultimo rende improcedibile il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione provvisoria e la loro esclusione (1)

2. Il provvedimento di aggiudicazione definitiva di una gara pubblica è caratterizzato da una nuova valutazione dell’esito della gara rispetto a quella effettuata per l’adozione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, di cui costituisce esito finale del procedimento e non pura e semplice conferma; infatti, sia pure racchiusa nella medesima sequenza procedimentale, l’aggiudicazione definitiva consegue ad una nuova ed autonoma valutazione, necessaria per procedere alla stipulazione del contratto (2)

_______________________________________

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. I, 26 maggio 2009, n. 2892

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5076; id., Sez. V 6 marzo 2006, n. 1068; id. Sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3851

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4810 del 2007, proposto da:

Visco Vincenzo, quale legale rappresentante della omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Benedetta Iannone e Salvatore Di Carluccio, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Di Carluccio, in Napoli, via Medina, 17;

contro

Comune di S. Pietro Infine, rappresentato e difeso dall’avv. Lucio Perone, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, via Ponte di Tappia, 47 (presso lo studio legale Ciappa);

nei confronti di

Impresa Costruzioni Industriali s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese con l’Impresa Cassone Ernesto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Felice Laudadio e Ferdinando Scotto, presso i quali ha eletto domicilio in Napoli, via F. Caracciolo, 15;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento di esclusione del ricorrente adottato nel verbale di seduta pubblica del 22 giugno 2007 dalla gara indetta dal Comune di San Pietro Infine (CE) per l’affidamento di “lavori di risanamento idrogeologico e messa in sicurezza dell’area a Monte del Centro Antico e del Centro Abitato”;

– del provvedimento di ammissione alla successiva fase di valutazione dell’offerta unicamente dell’offerta presentata dall’a.t.i. Impresa Costruzioni Industriali s.r.l. – Impresa Cassone Ernesto;

– per la declaratoria della completezza e sufficienza dell’autodichiarazione resa in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, specificamente nel punto inerente le risultanze del certificato del casellario
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente e, in particolare, del bando e del disciplinare di gara del 3 maggio 2007, del relativo provvedimento di approvazione, del provvedimento di nomina della commissione di gara nella parte in cui affida
– nonché per il risarcimento dei danni subiti dal ricorrente in conseguenza dell’illegittima esclusione dalla gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di S. Pietro Infine;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Impresa Costruzioni Industriali s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Referendario Gianluca Di Vita;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il Sig. Vincenzo Visco, titolare e legale rappresentante dell’omonima impresa individuale, ha partecipato alla gara d’appalto indetta nel 2007 dal Comune di S. Pietro Infine (CE) per l’affidamento di “lavori di risanamento idrogeologico e messa in sicurezza dell’area a Monte del Centro Antico e del Centro Abitato” con importo a base d’asta di Euro 1.634.143,99, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il relativo disciplinare di gara elencava, tra le dichiarazioni e i documenti da presentare a pena di esclusione (art. 4.1), il certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti (art. 4.1, lett. p) “per ciascuno dei soggetti indicati dall’art. 38 comma 1 lett. b) e c) del D.Lgs. 163/2006” disponendo all’uopo che “il suddetto potrà essere reso ai sensi del DPR 445/2000 anche mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione o fotocopia sottoscritta dai soggetti interessati, con dichiarazione in calce che i dati contenuti nel documento non hanno subito variazioni dalla data del rilascio e accompagnata da copia del documento di identità”.

Alla procedura partecipavano diverse imprese e, nel corso della seduta del 22 giugno 2007, la commissione procedeva alla verifica della documentazione amministrativa e dell’ammissibilità delle offerte. Nella medesima seduta la commissione disponeva altresì l’esclusione, oltre che di diverse altre partecipanti, anche dell’impresa ricorrente per violazione del citato art. 4.1. lett. p) del disciplinare di gara: in particolare, era emersa la “carenza della dichiarazione di invarianza dalla data di rilascio delle certificazioni allegate in copia delle risultanze del casellario giudiziale e dei carichi pendenti oggetto delle dichiarazioni rese ai sensi del DPR 445/2000 da parte del Sig. Visco Vincenzo, legale rappresentante e direttore tecnico dell’omonima impresa (…)”.

Unica partecipante ammessa al prosieguo della procedura residuava la costituenda a.t.i. Impresa Costruzioni Industriali s.r.l. – Impresa Cassone Ernesto.

Il ricorrente impugna il provvedimento di esclusione e gli altri atti meglio specificati in epigrafe deducendo in sintesi i seguenti profili di illegittimità:

1) violazione dell’art. 97 della Costituzione, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, della L. 7 agosto 1990 n. 241, del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 e della lex specialis di gara; violazione del principio della massima partecipazione alle gare pubbliche e dei principi di buona fede ed affidamento nelle trattative di cui all’art. 1337 del codice civile; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed equivocità delle disposizioni del bando e del disciplinare di gara, difetto di motivazione, difetto di istruttoria: il ricorrente ha reso puntualmente le dichiarazioni richieste dalla lex specialis sul possesso dei requisiti di ordine generale utilizzando il modello appositamente predisposto dalla stazione appaltante e, in ogni caso, l’Amministrazione ha omesso di richiedere chiarimenti o integrazioni alla documentazione presentata;

2) violazione dell’art. 84 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per composizione illegittima della commissione di gara ed illegittimità derivata del provvedimento di esclusione: il Sindaco del Comune di San Pietro Infine (CE) è stato scelto come Presidente della commissione di gara, in violazione del codice degli appalti pubblici che proibisce di nominare coloro che abbiano rivestito cariche pubbliche nel precedente biennio come membri delle commissioni relativamente ai contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno svolto servizio;

3) illegittimità del bando e del disciplinare di gara per violazione dell’art. 97 della Costituzione, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e della L. 7 agosto 1990 n. 241: parte ricorrente deduce l’illegittimità della lex specialis di gara per violazione del principio della semplificazione amministrativa, imponendo la produzione sia di certificati che di dichiarazioni sostitutive.

Il ricorrente conclude con la richiesta di annullamento degli atti gravati e di condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni.

Resiste in giudizio il Comune di San Pietro Infine che contesta il dedotto e conclude per la reiezione del gravame.

Si è altresì costituita in giudizio l’Impresa Costruzioni Industriali s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese con l’Impresa Cassone Ernesto che eccepisce l’inammissibilità del ricorso per impugnazione tardiva della lex specialis di gara e replica nel merito alle censure di parte ricorrente.

Con ordinanza n. 2728 del 2007 il T.A.R. ha disposto incombenti istruttori a carico del Comune resistente al fine di acquisire copia della domanda di partecipazione dal ricorrente alla gara de qua, nonché del certificato del casellario giudiziario e dei carichi pendenti dell’interessato, entrambi muniti degli estremi della data esatta di presentazione alla stazione appaltante: gli atti richiesti sono stati depositati in data 17 ottobre 2007.

Con ordinanza n. 3229 del 2007 il Tribunale ha respinto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati rilevando che, in relazione alla gara de qua, la ricorrente “ha presentato il certificato dei carichi pendenti ed il certificato del casellario giudiziale recanti rispettivamente le date dell’11 e del 12.04.2007, anteriori quindi alla pubblicazione del bando recante la data del 03.05.2007”. Ha concluso che “alla data di pubblicazione del bando, da intendersi come termine di riferimento a cui rapportare l’adempimento prescritto al punto p) del disciplinare di gara, si poneva per il ricorrente rimasto scoperto per il periodo intermedio, l’obbligo di dichiarare in calce ai suddetti documenti la prescritta invarianza”.

Dopo ulteriore scambio di memorie, all’udienza pubblica del 14 ottobre 2009 la causa è stata ritenuta in decisione.

2. Il Collegio rileva che, con determinazioni del Responsabile del Servizio n. 250 del 13 dicembre 2007 e n. 1 del 14 gennaio 2008, il Comune resistente ha aggiudicato dapprima in via provvisoria e poi in via definitiva l’appalto de quo all’associazione temporanea di imprese composta dalla società G.M. Lavori s.r.l. (capogruppo) e Parente Attilio & Riccardo s.r.l. (mandante), come emerge dalla documentazione depositata in data 3 febbraio 2009 dalla difesa dell’Amministrazione comunale.

Ebbene, l’impresa ricorrente, dopo aver gravato in via autonoma il provvedimento di esclusione dalla gara, non ha poi esteso l’impugnazione, mediante la proposizione di motivi aggiunti, al successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto in favore di altra partecipante, nonostante questo sia stato prodotto in giudizio.

Né può ritenersi che l’impugnazione di quest’ultimo atto possa essere compresa nella formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, che si riferisce genericamente ai “successivi provvedimenti di aggiudicazione provvisoria, di eventuale consegna anticipata ed in via d’urgenza del lavori, di aggiudicazione definitiva dei lavori e dell’eventuale contratto tra il Comune di San Pietro Infine e l’aggiudicatario dei lavori” in quanto la formulazione è puramente ipotetica e non esprime l’intendimento di impugnare un determinato provvedimento amministrativo, essendo viceversa necessario che il ricorrente indichi in maniera espressa gli atti direttamente lesivi ed impugnabili che intende gravare.

Ne consegue che l’omessa impugnazione dell’aggiudicazione rende improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse il ricorso già proposto avverso l’esclusione, non potendo l’istante trarre alcun concreto vantaggio dall’eventuale annullamento di quest’ultima che, non facendo venir meno l’aggiudicazione definitiva, non potrebbe in ogni caso far conseguire il bene della vita sperato, costituito dall’appalto (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 26 maggio 2009 n. 2892).

Inoltre, depone in tale senso il consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato sull’improcedibilità del ricorso avverso l’esclusione che consegue all’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, perché solo con questa si conclude il subprocedimento di esclusione della società partecipante alla gara (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sez.V, 30 agosto 2006 n. 5076 e del 6 marzo 2006, n. 1068; Sez. IV, 22 giugno 2006 n. 3851).

3. In conclusione, per i motivi esposti, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Per l’effetto, venendo meno il relativo presupposto, cade anche la domanda risarcitoria per il principio “accessorium sequitur principale”.

4. Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli, Sez. VIII, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe n. 4810 del 2007, lo dichiara improcedibile.

Compensa tra le parti costituite le spese ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Antonio Ferone, Consigliere

Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2009

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 18/11/2009 n.11284

Redazione Giustamm.it — Tue, 17 Nov 2009 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 18/11/2009 n.11284

Pres. Giovannini, Est. Caponigro
Samsung Eletronics Italia S.p.a. (Avv.ti M. Maggiore, E. Maschietto e M. Zoppolato) vs. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. St) e Dyson S.rl.l. (Avv. F. Mattina)

1. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Pubblicità ingannevole – A.G.C.M. – Parere A.G.COM. – Motivazione – Indicazione ragioni diverso avviso – Legittimità.

2. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Pubblicità ingannevole – A.G.C.M. – Pubblicità ingannevole – Pericolo di pregiudizio del comportamento economico del destinatario – Censurabilità – Sussiste.

3. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Pubblicità ingannevole – A.G.C.M. – Unico messaggio pubblicitario – Estrapolazione – Singoli comunicazioni – Legittimità.

4. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Pubblicità ingannevole – A.G.C.M. – Determinazione – Sanzione pecuniaria – Importanza operatore – Determina – Non trascurabile gravità – Legittimità.

1. É legittimo il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato che disattende su uno specifico punto il parere reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni purché siano adeguatamente motivate le ragioni sulla base delle quali ha qualificato il messaggio pubblicitario come ingannevole.

2. Ai sensi del codice del consumo, a prescindere dai concreti effetti che il messaggio ingannevole produce, la condotta di un operatore economico è censurabile, quando in considerazione della sua decettività, sia suscettibile di indurre in errore e, quindi, pregiudicare il comportamento economico dei consumatori.

3. È legittimo il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato che, nell’ambito di una unica e complessa comunicazione pubblicitaria, abbia estrapolato diversi messaggi al fine di individuare singoli profili d’ingannevolezza.

4. Con riguardo alla determinazione della sanzione pecuniaria l’importanza dell’operatore economico rende di per sé caratterizzata da una non trascurabile gravità la violazione riscontrata (1).

— *** —

(1) T.A.R. DEL Lazio, Sez. I, 8 settembre 2009, n. 8935.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6264 del 2007, proposto da:

Samsung Electronics Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Maggiore, Eva Maschietto, Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino, 72;

contro

Autorita’ Garante Concorrenza e Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Dyson Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Mattina, con domicilio eletto presso Francesco Mattina in Roma, via Adelaide Ristori, 38;

per l’annullamento

del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 18 aprile 2007 con il quale l’AGCM ha deliberato che un messaggio pubblicitario diffuso dalla Samsung Electronics Italia S.p.a. costituisce fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20 e 21, lett. a), del D.Lgs. 206/2005, ne ha vietato l’ulteriore diffusione ed ha irrogato a Samsung la sanzione amministrativa pecuniaria di € 30.600, provvedimento notificato a Samsung in data 2 maggio 2007;

di tutti gli atti al medesimo presupposti, preordinati, successivi, consequenziali e, comunque, connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Dyson Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2009 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

DIRITTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 18 aprile 2007, ha deliberato che:

a) il messaggio pubblicitario descritto al punto II del provvedimento, diffuso dalla società Samsung Electronics Italia S.p.a., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20 e 21, lett. a), del D.Lgs. 206/2005, vietandone l’ulteriore diffusione;

b) alla società Samsung Electronics Italia S.p.a. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di € 30.600.

L’Autorità, nelle proprie valutazioni conclusive, ha evidenziato che i messaggi oggetto della richiesta di intervento, rappresentati da una brochure pubblicitaria, da etichette plastificate applicate ai prodotti in esposizione e dal sito internet www.samsung.com, lasciano intendere che la potenza aspirante degli aspirapolvere SAMSUNG, serie Twin, indicata, oltretutto, nella brochure pubblicitaria come pari a 360W, sia costante nel tempo ed ha fatto presente che tanto la brochure quanto le etichette riportano, tra l’altro, un grafico che visualizza un andamento tendenzialmente costante, per quanto graficamente riportato dapprima leggermente decrescente, poi crescente, e poi ancora decrescente.

Ha rilevato, in particolare, che, indipendentemente dalla validità ed innovatività della tecnologia impiegata dall’operatore, il valore e la costanza della potenza di aspirazione dei prodotti pubblicizzati, alla luce dei test prodotti, non appaiono confermare quanto specificato nel messaggio pubblicizzato, atteso che mostrano un valore inferiore a quello indicato e un andamento, seppure con variazioni minime, decrescente.

Il messaggio oggetto di valutazione, ha soggiunto l’Autorità, appare quindi idoneo ad ingenerare nei consumatori l’erroneo convincimento che il prodotto, a differenza di altri, abbia una elevata potenza di aspirazione, equivalente a quella indicata, e che la stessa, indipendentemente dalla quantità di polvere accumulata, sia costante, risultando, in questo modo, potenzialmente in grado di orientarne le scelte economiche di acquisto sulla base di un presupposto ingannevole.

In ragione del descritto iter argomentativo svolto dall’amministrazione procedente, le censure con cui la ricorrente ha dedotto la carenza di motivazione del provvedimento sono infondate.

L’ingannevolezza del messaggio pubblicitario è stata inequivocabilmente riferita alla circostanza che i messaggi lasciano intendere come la potenza aspirante degli aspirapolvere SAMSUNG, serie Twin, indicata oltretutto nella brochure pubblicitaria come pari a 360W, sia costante nel tempo.

L’Autorità ha chiaramente posto in rilievo che il valore e la costanza della potenza di aspirazione dei prodotti pubblicizzati non appaiono confermare quanto specificato nel messaggio. La ragione di tale discrepanza, a base dell’ingannevolezza, è costituita da un duplice profilo, vale a dire che i test prodotti mostrano un valore inferiore a quello indicato e un andamento, sia pure con variazioni minime, decrescente.

Di talché, le ragioni della determinazione impugnata sono state esaustivamente indicate nel provvedimento.

La decettività del messaggio, d’altra parte, risulta chiaramente dalle risultanze istruttorie riportate nel provvedimento stesso con riferimento sia al fatto che la potenza aspirante non è pari a 360W come indicato nella brochure pubblicitaria, sia al fatto che la potenza massima di aspirazione non è costante nel tempo.

Dalle risultanze istruttorie, infatti, emerge che l’operatore ha depositato copia dei risultati di alcuni test condotti, sui propri prodotti, dall’Istituto SLG Pruf – und Zertifizierungs, ai sensi della normativa tecnica IEC60312, volta ad individuare la metodologia standard di misurazione di performance degli aspirapolvere per uso domestico. Dai test condotti secondo la clausola 2.9 degli IEC, la cui finalità è quella di stabilire la riduzione del flusso d’aria massimo che si determina quando una data quantità di polvere viene aspirata dall’elettrodomestico, emerge che il valore della potenza massima di aspirazione non solo è inferiore rispetto a quanto indicato, ma è anche decrescente, risultando pari a 323,4 W a 0 g. di polvere, a 321,9 W a 100 g., a 318, 5 W a 200 g., a 313 W a 300 g., a 306, 5 W a 400 g. ed a 298,9 W a 500 g.

Di talché, la potenza massima di aspirazione, da un lato, non è pari a 360 W ma sensibilmente più bassa, dall’altro, è anche decrescente (- 7,6% tra la potenza a 0 grammi di polvere e quella a 500 grammi di polvere).

Peraltro, anche volendo utilizzare come parametro rispetto al quale misurare la costanza della forza aspirante il dato relativo all’andamento del flusso d’aria massimo (espresso in l/s) che si registra all’aumentare della quantità di polvere aspirata anziché il parametro della forza elettrica espressa in watts, nello stesso ricorso è indicato che detto parametro di “riduzione del flusso d’aria massimo” è costante e non subisce alcun calo fino ad una quantità di polvere accumulata pari a 150 g., mentre, raggiunta tale quantità, subisce un calo di circa lo 0,8% tra 200 e 300 g. ed un ulteriore calo di circa il 2% fino a 500 g. di polvere accumulata, quantità in corrispondenza della quale il valore del parametro risale al medesimo livello registrato in corrispondenza di 350 g. di polvere aspirata.

Pertanto, sebbene con margini di riduzione più modesti, anche volendo seguire il metodo proposto dalla ricorrente non risulta dimostrato che la potenza aspirante dell’aspirapolvere è costante nel tempo indipendentemente dal carico di polvere accumulato.

Ne consegue che l’Autorità procedente, pur disattendendo sullo specifico punto il parere reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ha adeguatamente motivato le ragioni sulla cui base, nei limiti evidenziati, ha qualificato il messaggio pubblicitario una fattispecie di pubblicità ingannevole.

Parimenti non condivisibile è la deduzione della ricorrente sulla mancata contestazione del profilo di ingannevolezza relativo all’indicazione del valore della potenza aspirante, atteso che nella comunicazione di avvio del procedimento del 18 ottobre 2006 risulta espressamente indicato che “nella richiesta di intervento si evidenzia che le indicazioni in merito alla potenza aspirante (indicata come costante, indipendentemente dal carico di polvere accumulato) non sarebbero veritiere, considerando che la potenza stessa sarebbe minore rispetto a quella indicata e, oltretutto, diminuirebbe all’aumentare del carico di polvere”.

Con il secondo motivo di impugnativa, la Società ricorrente ha sostenuto che il calo di potenza a cui sono soggetti gli aspirapolvere del modello Twin sarebbe talmente lieve da risultare insignificante ai fini della funzionalità del prodotto e non sarebbe percettibile da ciascun utente umano utilizzatore dello stesso, per cui non potrebbe fuorviare il consumatore nel suo giudizio.

La prospettazione non può essere condivisa in quanto il messaggio, per entrambi i profili prima indicati, risulta essere obiettivamente ingannevole e si rivela potenzialmente idoneo a ledere la libertà di autodeterminazione dei consumatori.

In sostanza, a prescindere dai concreti effetti che il messaggio ingannevole produce, la condotta dell’operatore economico è censurabile, ai sensi del codice del consumo, quando da essa derivi un pericolo di induzione in errore e, quindi, quando sia suscettibile di pregiudicare il comportamento economico dei consumatori

Nel caso di specie, la fattispecie di pericolo, in considerazione dei rilevati profili di decettività, deve ritenersi ragionevolmente esistente.

La doglianza secondo cui il messaggio pubblicitario sarebbe dovuto essere considerato nel suo complesso, mentre l’Autorità avrebbe estrapolato i diversi messaggi pubblicitari per poterli “attaccare” più agevolmente non è persuasiva in quanto nulla esclude che, nell’ambito di una unica e complessa comunicazione pubblicitaria, possano essere individuati singoli profili di ingannevolezza.

Con l’ultimo motivo di impugnativa, la Samsung ha dedotto la sproporzione della sanzione in relazione alla oggettiva gravità della violazione contestata, atteso che, all’esito dell’istruttoria, sarebbe stato riconosciuto un unico profilo di ingannevolezza a cui sarebbe stata attribuita una limitata capacità decettiva da parte della stessa Autorità, la quale, inoltre, non avrebbe valutato che i mezzi di diffusione utilizzati si qualificano come a scarsissima capacità di penetrazione e che la promozione sarebbe stata di breve durata.

La censura non può essere accolta.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ai sensi dell’art. 26, co. 7, D.Lgs. 206/2005 ratione temporis vigente, con la decisione che accoglie il ricorso dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 1.000 ad € 100.000, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.

Con riguardo alla gravità della violazione, l’Autorità ha tenuto conto della importanza dell’operatore economico e della capacità di penetrazione dei mezzi di diffusione dei messaggi, suscettibili di raggiungere un alto numero di consumatori e, con riferimento alla durata, che, dagli elementi disponibili, i messaggi risultano diffusi in un periodo di almeno 10 mesi, sicché ha ritenuto di irrogare alla Samsung Electronics Italia S.p.a. la sanzione pecuniaria nella misura di € 25.600 e, alla luce dei due precedenti provvedimenti di ingannevolezza a carico della stessa, da considerarsi aggravanti, ha elevato la sanzione ad € 30.600.

Il Collegio ritiene che la quantificazione della sanzione operata dall’amministrazione procedente non sia illogica in relazione alla gravità ed alla durata della violazione, vale a dire ai due parametri considerati dalla norma di riferimento.

L’importanza dell’operatore economico, in particolare, rende di per sé caratterizzata da una non trascurabile gravità la violazione riscontrata.

D’altra parte, la sanzione base, poi aumentata per effetto di circostanze aggravanti, è stata fissata in un quarto del massimo edittale, sicché non può oggettivamente ritenersi di notevole entità.

All’infondatezza delle censure dedotte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 18/11/2009 n.11285

Redazione Giustamm.it — Tue, 17 Nov 2009 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 18/11/2009 n.11285

Pres. Giovannini, Est. Caponigro
Wind Jet Spa (Avv.ti G.Nicolosi, G. Ascenzi) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Servizi trasporto aereo –Supplemento di prezzo – Per servizi complementari opzionali – Ammissibilità – Condizioni – Comunicazione ed esplicito consenso dell’interessato.

2. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Servizi trasporto aereo – Overbooking, cancellazione del volo o ritardo – Comunicazione ai consumatori – Prima dell’acquisto del titolo di viaggio – Necessità – Indicazione su un sito internet – Insufficienza.

3. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Servizi trasporto aereo – Tariffazione eccedenza bagagli, overbooking, adesione polizze assicurative – Autonomia – Sussiste – Cumulo materiale delle sanzioni – Applicabilità – Esclusione.

1. In materia di pratiche commerciali relative ai servizi di trasporto aereo, l’art. 23 del Reg. CE n. 1008/2008 dispone che i supplementi di prezzo opzionali siano comunicati in modo chiaro, trasparente e non ambiguo all’inizio di qualsiasi processo di prenotazione del volo e che la loro accettazione da parte del passeggero debba avvenire sulla base dell’esplicito consenso dell’interessato (opt-in). Sebbene la previsione di tale norma comunitaria sia testualmente riferita soltanto ai supplementi di prezzo in senso stretto e non anche a servizi accessori, è indubbio che essa esprime un principio generale di chiarezza e trasparenza dell’informazione al consumatore estensibile a tutte le variabili in grado di incidere sul costo complessivo del trasporto aereo per il consumatore e, quindi, anche a servizi complementari opzionali, quale può essere l’adesione ad una specifica polizza assicurativa (1).

2. In materia di pratiche commerciali relative ai servizi di trasporto aereo, i diritti riconosciuti ai passeggeri in relazione alla compensazione pecuniaria ed alla assistenza nei casi di overbooking, cancellazione del volo o ritardo prolungato di almeno due ore, dovrebbero essere palesati ai consumatori già prima dell’acquisto di un titolo di viaggio, attraverso un’informazione completa e quanto più possibile dettagliata. Pertanto, le informazioni poste in un sito internet ed, in particolare, in una sezione di non agevole fruibilità, sono da ritenersi omissive in quanto non consentono al consumatore di venire a conoscenza dei diritti che gli sono riconosciuti dalla normativa comunitaria e sono suscettibili di indurre quest’ultimo ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso.

3. In materia di pratiche commerciali relative ai servizi di trasporto aereo, le fattispecie del “sistema di tariffazione dell’eccedenza bagagli”, della “proposta di adesione alla polizza assicurativa” e di “overbooking, negato imbarco, cancellazione del volo o ritardo di almeno due ore” costituiscono una pluralità di condotte ciascuna delle quali individua una distinta pratica commerciale scorretta, singolarmente ed autonomamente valutabile come contraria agli artt. 20, 21, co. 1, lett. b) e d), e 22 del codice del consumo. Pertanto, in tali casi, data l’autonomia strutturale delle condotte, non trova applicazione il regime del cumulo materiale delle sanzioni ex art. 8 L. 689/1981, in base al quale nel caso di violazioni commesse con un’unica azione si applica la sanzione per la violazione più grave aumentata fino al triplo.

— *** —

(1) T.A.R. Lazio, Roma, I, 19 giugno 2009, n. 5809.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3096 del 2009, proposto da:

Wind Jet Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giulia Nicolosi, Gianluigi Ascenzi, con domicilio eletto presso Gianluigi Ascenzi in Roma, viale Liegi, 28

contro

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12

per l’annullamento

del provvedimento emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 8 gennaio 2009 (procedimento PS475) e notificato a Wind Jet S.p.a. a mezzo posta in data 12 febbraio 2009 in relazione alle seguenti pratiche commerciali: a) il sistema di tariffazione dell’eccedenza bagagli; b) la proposta di adesione alla polizza assicurativa; c) informativa al passeggero in caso di overbooking, negato imbarco, cancellazione del volo o ritardo di almeno due ore, che sono state ritenute configurare violazione dei seguenti articoli del codice del D.Lgs. 206/2005, come modificato dal D.Lgs. 146/2007:

artt. 20, co. 2, 21, co. 1, lett. b) e d), e 22, co. 1 e 2, quanto al sistema di tariffazione delle eccedenze bagagli;

artt. 20, co. 2, e 21, co. 1, lett. b) e d), quanto alla proposta di adesione alla polizza assicurativa;

artt. 20, co. 2, e 22, co. 1, 2 e 5, quanto all’informativa al passeggero in caso di overbooking, negato imbarco, cancellazione del volo o ritardo di almeno due ore.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2009 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza dell’8 gennaio 2009, ha deliberato che:

a) la pratica commerciale descritta al punto III, lett. b), n. 1, del provvedimento (inerente al sistema di tariffazione dell’eccedenza bagagli), posta in essere dalla Wind Jet S.p.a., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, co. 2, 21, co. 1, lett. b) e d), e 22, co. 1 e 2, del codice del consumo e ne ha vietato l’ulteriore continuazione;

b) la pratica descritta al punto III, lett. b), n. 2, del provvedimento (inerente alla proposta di adesione alla polizza assicurativa), posta in essere dalla Wind Jet S.p.a., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, co. 2, e 21, co. 1, lett. b) e d), del codice del consumo e ne ha vietato l’ulteriore continuazione;

c) la pratica descritta al punto III, lett. b), n. 3, del provvedimento (inerente all’informativa al passeggero su overbooking, negato imbarco, cancellazione del volo o ritardo di almeno due ore), posta in essere dalla Wind Jet S.p.a., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, co. 2, e 22, co. 1, 2 e 5, del codice del consumo e ne ha vietato l’ulteriore continuazione;

d) a Wind Jet sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad € 120.000 con riferimento alla pratica scorretta sub punto III, lett. b), n. 1, ad € 216.000 con riferimento alla pratica scorretta sub punto III, lett. b), n. 2 e ad € 72.000 con riferimento alla pratica scorretta sub punto III, lett. b), n. 3.

Di talché, la Wind Jet S.p.a. ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

• Difetto di motivazione, illogicità manifesta, carenza di istruttoria, falsa ed erronea applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del codice del consumo, in relazione alla pratica commerciale descritta al punto III, lett. b), n. 1 del provvedimento impugnato: “Il sistema di tariffazione dell’eccedenza bagagli”.

La non cumulabilità del peso del bagaglio sarebbe una pratica comune dell’industria, particolarmente tra le compagnie low-cost e Wind Jet sarebbe stato tra gli ultimi vettori ad adottare tale iniziativa commerciale con la peculiarità della esaustiva informazione al passeggero delle condizioni applicabili alla tariffazione delle eccedenze.

Il costo di otto euro si collocherebbe nella fascia bassa del mercato; la tassazione del bagaglio in eccedenza, peraltro, sarebbe statisticamente riferita ad un numero marginale di passeggeri.

La consultazione dei “termini e condizioni contrattuali” sarebbe visibile ed immediatamente accessibile fin dalla prima fase di prenotazione, oltre ad essere consultabile senza alcun obbligo di acquisto.

Sarebbe imprescindibile, inoltre, che le registrazioni e, quindi, il singolo bagaglio siano individuati ed individuabili con riferimento ad ogni singolo passeggero.

• Travisamento dei fatti. Erroneità dei presupposti. Difetto e contraddittorietà della motivazione in relazione alla pratica commerciale descritta al punto III, lett. b), n. 2 del provvedimento impugnato. “La proposta di adesione alla polizza assicurativa”.

L’offerta della polizza assicurativa sarebbe espressa con chiarezza, così come il prezzo specifico e quello complessivo; sarebbe possibile recedere dall’acquisto dell’assicurazione sia al momento dell’offerta sia in qualsiasi momento del percorso di acquisto del biglietto sino alla chiusura della transazione ed anche successivamente all’acquisto del biglietto.

A sostegno del fatto che la ricorrente non agisce nell’ottica del silenzio-assenso, prima di finalizzare l’acquisto si aprirebbe una finestra di dialogo che il cliente è costretto a leggere e a darne risposta.

Emergerebbe, in particolare, la scelta attiva che il passeggero è chiamato ad effettuare per sottoscrivere i termini e le condizioni di assicurazione; infatti, non potrebbe proseguire nell’acquisto del biglietto elettronico, ove abbia deciso di avvalersi del servizio assicurativo accessorio, se non previa presa visione di tutti i termini e le condizioni di contratto e l’accettazione degli stessi, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 1326 e ss. del codice civile, mediante selezione della casella in cui dichiara di “aver letto e conoscere le condizioni di polizza di Europ Assistance e di accettarle”.

• Travisamento dei fatti. Errore nei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di istruttoria. Falsa applicazione ed erronea applicazione dell’art. 27, co. 9, del codice del consumo, in relazione alla pratica commerciale descritta al punto III, lett. b), n. 3 del provvedimento impugnato: “Overbooking, negato imbarco, cancellazione del volo o ritardo di almeno due ore. La pratica e l’informativa al passeggero”.

Il consumatore sarebbe stato reso edotto, al momento della stipula del contratto di trasporto (art. 6.5 condizioni di contratto Wind Jet) che, in caso di cancellazione del volo, overbooking o ritardo prolungato, avrebbe diritto a quanto previsto dalla normativa comunitaria; lo stesso sarebbe altresì informato dei propri diritti presso i diversi scali aeroportuali di partenza.

La ricorrente, a far data dal mese di ottobre 2008, avrebbe pubblicato sul proprio sito internet la brochure “Volare informati – Diritti del passeggero”, riportante informazioni più esaustive circa i diritti riconosciuti ai passeggeri dal reg. CE n. 261/2004.

• Falsa ed erronea applicazione dell’art. 8, co. 1 e 2, L. 689/1981 e successive modificazioni e dei principi generali in tema di sanzioni amministrative, in relazione alla quantificazione delle sanzioni irrogate.

Per aversi concorso formale, in presenza di una pluralità di condotte, è necessario che queste siano state tutte poste in essere in un medesimo contesto spazio-temporale, per il raggiungimento di un medesimo fine, ed il fatto che le diverse pratiche contestate sono state poste in essere come parti di un tutto (il procedimento contrattuale) all’interno del sito internet, ne dimostrerebbe la contestualità e l’unicità del fine, consistente nella conclusione di un contratto di vendita del servizio di trasporto aereo; sarebbe, di conseguenza, errata la valutazione secondo cui le fattispecie andrebbero sussunte sotto la previsione del concorso materiale delle sanzioni, trattandosi di concorso formale di illeciti, con conseguente illegittimità dell’esclusione del cumulo giuridico delle sanzioni.

La ricorrente ha depositato memoria difensiva ad illustrazione e sostegno delle proprie ragioni.

L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 28 ottobre 2009, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità, nelle valutazioni conclusive del provvedimento impugnato, ha precisato in via preliminare che le fattispecie del “sistema di tariffazione dell’eccedenza bagagli”, della “proposta di adesione alla polizza assicurativa” e di “overbooking, negato imbarco, cancellazione del volo o ritardo di almeno due ore” costituiscono una pluralità di condotte ciascuna delle quali individua una distinta pratica commerciale scorretta, singolarmente ed autonomamente valutabile come contraria agli artt. 20, 21, co. 1, lett. b) e d), e 22 del codice del consumo.

Tali illeciti sono stati posti in essere con condotte distinte, hanno autonomia strutturale e, in quanto tali, sono riconducibili a differenti pratiche commerciali scorrette, come risulta da un esame oggettivo delle condotte medesime.

2. La ricorrente ha contestato l’effettiva sussistenza di ciascuna delle tre pratiche commerciali scorrette.

2.1 Le doglianze formulate in relazione al sistema di tariffazione dell’eccedenza bagagli non possono essere condivise.

In primo luogo, le circostanze che la non cumulabilità del peso del bagaglio sarebbe una pratica comune dell’industria, particolarmente tra le compagnie low-cost, e che il singolo bagaglio debba essere necessariamente individuato ed individuabile con riferimento ad ogni singolo passeggero non assumono alcun rilievo ai fini del presente giudizio in quanto ciò che l’Autorità ha contestato non sono le scelte imprenditoriali, ma le relative omissioni informative.

Il profilo contestato al vettore aereo, infatti, concerne le informazioni parziali e non sufficientemente esaustive riportate sul sito internet della compagnia laddove, in un estratto delle condizioni generali di contratto, visibili al consumatore prima della conferma di acquisto del biglietto aereo, si limitavano a rappresentare che il limite di peso in franchigia da imbarcare è di 15 Kg per i voli nazionali e di 20 Kg per quelli internazionali e che, nel caso in cui si eccedano queste limitazioni, verranno applicati specifici sovrapprezzi.

L’Autorità ha fatto presente che, al di là dell’omissione rilevante circa la quantificazione degli specifici sovrapprezzi, corrispondenti all’apprezzabile cifra di 8 euro per ogni chilogrammo in eccesso del bagaglio trasportato, dalle risultanze istruttorie è emerso che il professionista, a partire da novembre 2007, ha applicato un regime diverso e maggiormente oneroso per i passeggeri, in base al quale ogni passeggero ha diritto all’imbarco di un solo bagaglio registrato con i predetti limiti di peso e che l’imbarco di ulteriori bagagli è soggetto al pagamento dell’eccedenza applicata all’intero peso del bagaglio o dei bagagli supplementari, anche se non si supera il peso complessivo delle franchigie stabilite per i voli nazionali o per quelli internazionali; non è consentito neppure il cumulo del peso tra i bagagli di passeggeri diversi anche ove aventi la medesima prenotazione o appartenenti al medesimo nucleo familiare.

L’Autorità ha evidenziato che, prima che il professionista provvedesse a modificare il contenuto dell’estratto delle condizioni contrattuali sul sito internet della compagnia, avvenuto nell’ottobre 2008, tale specifico e più oneroso regime non risultava adeguatamente rappresentato al consumatore in quanto le informazioni, nella loro completezza, erano rese soltanto sul biglietto elettronico stampabile dopo avere effettuato l’acquisto del servizio di trasporto, ovvero nella versione integrale dei Termini e condizioni di contratto visionabili tramite link ipertestuale posto in fondo alle pagine web dedicate alla prenotazione dei voli, non apparendo, in tal modo, di immediata fruibilità né di agevole lettura per il consumatore che era chiamato a scorrere la citata versione integrale delle condizioni contrattuali, posta in una diversa pagina web del sito.

Ne consegue che, effettivamente, il consumatore non era posto in condizione di conoscere il prezzo richiesto per ogni chilogrammo in eccesso di bagaglio trasportato rispetto alla franchigia stabilita (15 kg per i voli nazionali e 20 kg per quelli internazionali), di non poter procedere al cumulo dei bagagli, anche se riferiti a passeggeri ricompresi nell’ambito della stessa prenotazione, e di non poter comunque trasportare gratuitamente un bagaglio ulteriore rispetto al primo, anche se il peso complessivo trasportato risultasse nei limiti della franchigia.

Di qui, la totale ragionevolezza delle conclusioni cui è giunta l’AGCM in ordine alla violazione degli artt. 20, 21, co. 1, lett. b) e d), e 22, co. 1 e 2, D.Lgs. 206/2005 in quanto la pratica appare idonea, nella sua presentazione complessiva, ad indurre in errore il consumatore medio sulle caratteristiche principali del prodotto offerto, sul suo prezzo, ed omette di rendere informazioni rilevanti per permettergli di assumere una decisione consapevole di natura commerciale.

D’altra parte, dallo stesso ricorso può evincersi che l’estratto delle condizioni di vendita, che riassume i termini e le condizioni del sistema di tariffazione delle eccedenze bagagli, è stato implementato a far tempo dal 15 ottobre 2008.

2.2 Le censure volte ad escludere la scorrettezza della pratica commerciale relativa alla proposta di adesione alla polizza assicurativa, invece, sono fondate e vanno accolte.

L’AGCM ha posto in rilievo che, contrariamente a quanto ritenuto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, l’adesione alla polizza non si realizza mediante una scelta positiva (opt in) dell’utente, ma attraverso un meccanismo nel quale la sua scelta è stata già impostata e preselezionata dal professionista, per cui i consumatori sono indotti dallo stesso meccanismo di prenotazione ad acquistare un servizio accessorio e facoltativo; il principio è anche espressamente indicato dall’art. 23 Reg. CE n. 1008/2008 ove si precisa che “I supplementi di prezzo opzionali sono comunicati in modo chiaro, trasparente e non ambiguo all’inizio di qualsiasi processo di prenotazione e la loro accettazione da parte del passeggero deve avvenire sulla base di un esplicito consenso dell’interessato (opt in)”.

La modalità, ha soggiunto l’Autorità, risulta scorretta in considerazione non soltanto dell’accessorietà del servizio, ma anche, e soprattutto, dell’apprezzabile incidenza di tale voce di costo, pari a 14 euro, sulla tariffa finale che risulta sensibilmente incrementata, specialmente nei casi in cui il consumatore sia del tipo price sensitive e la tipologia dallo stesso prescelta sia relativa ad un’offerta promozionale.

Il Collegio rileva che solo di recente, con il regolamento CE n. 1008/2008 del parlamento europeo e del Consiglio Europeo del 24 settembre 2008, pubblicato in GUCE L. 293 del 31 ottobre 2008 ed entrato in vigore il successivo 1° novembre 2008, la normativa comunitaria ha assunto un chiaro orientamento sul tema della prestazione del consenso mediante “opt in”, piuttosto che con “opt out”, prevedendo, all’art. 23, che i supplementi di prezzo opzionali sono comunicati in modo chiaro, trasparente e non ambiguo all’inizio di qualsiasi processo di prenotazione e la loro accettazione da parte del passeggero deve avvenire sulla base dell’esplicito consenso dell’interessato (“opt-in”).

La Sezione ha già avuto modo di osservare che, sebbene la previsione della norma comunitaria sia testualmente riferita soltanto ai supplementi di prezzo in senso stretto e non anche a servizi accessori, è indubbio che essa esprime un principio generale di chiarezza e trasparenza dell’informazione al consumatore estensibile a tutte le variabili in grado di incidere sul costo complessivo del trasporto aereo dal lato del consumatore e, quindi, anche a servizi complementari opzionali, quale può essere l’adesione ad una specifica polizza assicurativa (T.A.R. Lazio, Roma, I, 19 giugno 2009, n. 5809).

La norma, peraltro, non è applicabile quod tempus alla fattispecie in esame in quanto, sebbene il provvedimento sia stato adottato nell’adunanza dell’8 gennaio 2009, la segnalazione del consumatore è avvenuta in data 15 gennaio 2008 e l’avvio del procedimento istruttorio, ai sensi dell’art. 27, co. 3, del codice del consumo, è stato comunicato alla ricorrente in data 11 agosto 2008, per cui la condotta contestata ha avuto luogo prima dell’entrata in vigore del regolamento CE 1008/2008.

L’introduzione solo successiva del principio del consenso espresso (opt in), anzi, vale ad escludere che la pratica commerciale opposta della deselezione del servizio già incluso, con l’esigenza della deflaggazione del segno di spunta (opt out), possa ritenersi ex se viziata ed illegittima e perciò solo scorretta.

Ciò posto, le doglianze proposte dalla Wind Jet colgono nel segno laddove evidenziano l’esistenza di un meccanismo nelle modalità di acquisto del biglietto tale da consentire in qualsiasi momento la possibilità di recedere dall’acquisto della polizza assicurativa.

In particolare, nel ricorso è stata evidenziata l’apertura della seguente finestra di dialogo, prima dell’acquisto, che il cliente è costretto a leggere ed a cui deve fornire risposta, per l’ipotesi in cui l’assicurazione è richiesta: “Cliccate OK per confermare l’acquisto del biglietto e della polizza e invece ANNULLA per modificare le vostre scelte”; per l’ipotesi in cui il flag dell’assicurazione non sia stato selezionato, il messaggio è il seguente: “Clicca OK per confermare l’acquisto senza assicurazione e ANNULLA se invece vuoi acquistare la polizza”.

Di talché, il consumatore può ritenersi edotto della non obbligatorietà e della opzionalità dell’adesione alla polizza assicurativa e, se prosegue nell’acquisto, deve presumersi che sia comunque interessato al servizio accessorio, potendosi escludere in tal modo che sia indotto ad una decisione economica inconsapevole o che altrimenti non avrebbe assunto.

In altri termini, le modalità di adesione alla polizza assicurativa riportate nella pagina web consentono di escludere che possa formarsi un consenso viziato da parte del consumatore medio.

Alla fondatezza delle censure relative alla descritta pratica commerciale segue la fondatezza in parte qua del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento della lett. b) della delibera impugnata nonché della lett. d) della stessa nella parte in cui è irrogata alla ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di € 216.000 con riferimento alla pratica descritta al punto III, lett. b), n. 2 (proposta di adesione alla polizza).

2.3 Le doglianze proposte avverso la pratica commerciale relativa ad “overbooking, negato imbarco, cancellazione del volo o ritardo di almeno due ore” non sono persuasive.

L’Autorità ha fatto presente che il regolamento CE n. 261/2004 del Parlamento Europeo e del Consiglio ha istituito regole comuni in materia di compensazione ed assistenza ai passeggeri in caso di negato imbarco, di cancellazione del volo o di ritardo prolungato e che la disciplina mira, tra l’altro, a garantire un elevato livello di protezione per i passeggeri e dei consumatori in generale assumendo che il negato imbarco, la cancellazione del volo o i ritardi prolungati sono causa di gravi disagi e fastidi per i passeggeri. In particolare, la norma comunitaria riconosce ai passeggeri in partenza da un aeroporto situato nel territorio di uno Stato membro una serie di misure compensative pecuniarie o di assistenza nei casi in cui venga loro negato l’imbarco o cancellato il volo o questo subisca un ritardo di durata definita atteso che, in tali casi, il vettore aereo deve provvedere a versare una compensazione pecuniaria ai passeggeri interessati o a prestare l’assistenza prevista dagli artt. 8 e 9 del citato regolamento comunitario.

L’AGCM ha altresì specificato che, ai sensi dell’art. 14 del regolamento CE, il vettore aereo deve provvedere affinché nella zona di registrazione sia affisso, in modo chiaramente visibile e leggibile per i passeggeri, un avviso contenente il seguente testo: “In caso di negato imbarco o di volo cancellato o ritardato di almeno due ore, rivolgersi al banco di accettazione o alla porta di imbarco per ottenere il testo che enumera i diritti del passeggero, in particolare in materia di compensazione pecuniaria e di assistenza”.

L’amministrazione procedente ha rilevato che le modalità di pubblicizzazione dei diritti dei passeggeri in caso di negato imbarco, volo cancellato o volo ritardato di almeno due ore, prima delle modifiche apportate dal professionista, erano riportate sul sito internet www.volawindjet.it nell’ambito del punto 6, intitolato “Cambi e Cancellazioni”, dei Termini e condizioni di contratto, raggiungibili, nella loro versione integrale, cliccando sull’apposito link posto in fondo alle pagine web dedicate alla prenotazione dei voli; le informazioni rese in proposito si limitavano ad indicare che “in caso di cancellazione del volo, overbooking o ritardo prolungato, il passeggero ha diritto a quanto previsto dalla normativa comunitaria (reg. CE 261/2004)” e che lo stesso “(…) può formulare istanza di rimborso inviando formale richiesta scritta (…) per la corresponsione dell’importo, ove dovuto.(…)”.

Il Collegio ritiene che tali modalità informative, poste peraltro in una sezione del sito di non agevole fruibilità, siano state ragionevolmente ritenute omissive e rilevanti in quanto non consentono al consumatore di venire a conoscenza dei diritti che gli sono riconosciuti dalla normativa comunitaria in materia, potendolo indurre ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso.

I diritti riconosciuti ai passeggeri in materia di compensazione pecuniaria ed assistenza nei casi di overbooking, cancellazione del volo o ritardo prolungato di almeno due ore, infatti, dovrebbero essere palesati ai consumatori già prima dell’acquisto di un titolo di viaggio, attraverso un’informazione completa e quanto più possibile dettagliata.

D’altra parte, nello stesso ricorso è indicato che Wind Jet, a far data dal mese di ottobre 2008, ha pubblicato sul proprio sito internet la brochure “Volare informati – Diritti del passeggero”, riportante informazioni più esaustive circa i diritti riconosciuti ai passeggeri dal Reg. CE n. 261/2004, con ciò implicitamente confermando che le informazioni precedenti non erano esaustive.

3. Con l’ultimo motivo di impugnativa, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità della quantificazione delle sanzioni, atteso che, trattandosi di concorso formale di illeciti, non potrebbe essere escluso il cumulo giuridico delle sanzioni.

La doglianza è divenuta sostanzialmente priva di interesse a seguito dell’accoglimento delle censure proposte con il secondo motivo di ricorso, per effetto del quale è stata annullata la sanzione pecuniaria di maggiore ammontare.

Essa, peraltro, è infondata.

L’art. 8 della L. 689/1981 dispone che, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge, chi con un’azione od omissione viola diverse disposizioni che prevedono sanzioni amministrative o commette più violazioni della stessa disposizione, soggiace alla sanzione prevista per la violazione più grave, aumentata sino al triplo.

Tale disposizione, quindi, prevede l’unificazione della sanzione per le sole violazioni commesse con un’unica azione od omissione (concorso formale di illeciti) e non anche quando la pluralità delle violazioni si riconduce a condotte distinte (concorso materiale di illeciti).

Nella fattispecie in esame, l’Autorità ha posto in rilievo che l’omissione di informazioni rilevanti concernenti il regime del trasporto bagagli e le condizioni alle quali ricorre la tariffazione dell’eccedenza bagagli, rilevate nel corso della procedura di prenotazione/acquisto di un volo, incide sulla condotta dei consumatori in merito all’acquisto o meno dei biglietti per il trasporto aereo nonché sulle modalità di fruizione del servizio di trasporto acquistato, mentre l’omissione di adeguate informazioni in merito ai diritti dei passeggeri nei casi di negato imbarco, volo cancellato o volo ritardato di almeno due ore, di cui alla disciplina recata dal Regolamento CE n. 261/2004, riguarda una fase successiva e ben distinta da quella dell’acquisto del biglietto di trasporto aereo, atteso che in questo caso l’ingannevolezza influisce sulle scelte del consumatore non rispetto all’acquisto del prodotto, ma riguardo al riconoscimento ed all’esercizio di un diritto contrattuale in relazione al prodotto stesso.

Ne consegue che, essendo stato chiarito in modo esemplare la ragione della autonomia strutturale delle condotte poste in essere, è senz’altro condivisibile la determinazione dell’amministrazione di escludere, in presenza di un cumulo materiale di illeciti amministrativi, il regime del cumulo giuridico ed applicare il regime del cumulo materiale delle sanzioni.

4. Sussistono giuste ragioni, considerate la parziale reciproca soccombenza nonché la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il punto b) della delibera impugnata nonché il punto d) della delibera stessa, nella parte in cui è irrogata una sanzione di € 216.000 con riferimento alla pratica descritta al punto III, lett. b), n. 2.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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