Pres. Pugliese Est. Caminiti
Antonio Cavaliere + altri (Avv.ti G. Pungì, F. A. Romito) c/ Ministero
dell’Ambiente, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero delle Politiche
Agricole, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. stato.)

sulla illegittimità della cessazione dell’incarico dei componenti dell’Osservatorio Nazionale sui Rifiuti disposta con l’art. 9 D.P.R. 140/2009

Pubblica Amministrazione – Osservatorio Nazionale sui Rifiuti – Componenti – Durata della carica –Cessazione anticipata – Per contenimento della spesa pubblica – Illegittimità – Ragioni.

La cessazione dell’incarico dei componenti dell’Osservatorio Nazionale sui Rifiuti, prima della scadenza naturale del mandato, disposta con l’art. 9 D.P.R. 140/2009 in attuazione dell’art. 68 del D.L.112/2008, è illegittima in quanto disposta per finalità di contenimento della spesa pubblica. Infatti, l’Organismo, non gravando in alcun modo sull’Erario o sulla P.A., non può ritenersi soggetto alle disposizioni di cui all’art. 68 del D.L. 112/2008, nè a quelle di cui all’art. 29 co. 2 bis, del D.L. 223/2006, disposizioni volte tutte al contenimento della spesa delle Amministrazioni pubbliche. Peraltro, l’Organismo viene finanziato da operatori privati soggetti alla vigilanza dell’Organismo medesimo, e proprio tale forma di finanziamento costituisce la principale caratteristica di indipendenza dell’Organismo e dei suoi componenti. (nella fattispecie il Giudice pur ritenendo il motivo assorbito, ha ritenuto non manifestatamente infondata la questione di compatibilità comunitaria dell’art. 9 del D.P.R. 140/2009, nella parte in cui, non avendo previsto la prorogatio, impedisce il funzionamento del ruolo svolto dall’Organismo quale Autorità Nazionale in materia di gestione di rifiuti, preposta agli adempimenti nazionali imposti agli Stati dall’Unione Europea e dalla direttive comunitarie di riferimento).

N. 32862/2010 REG.SEN.

N. 11319/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso RG n. 11319 del 2009, proposto dai signori

Antonio CAVALIERE, Fabrizio CLEMENTI, Daniele MONTECCHIO, Agata MILONE, Loris Angelo Luigi RIVA, Giuseppina MONTANARI, rappresentati e difesi dagli avvocati Graziano Pungi’ e Francesco Antonio Romito, con domicilio eletto presso Graziano Pungi’ in Roma, via Ottaviano, 9;

contro

– il MINISTERO dell’AMBIENTE e della TUTELA del TERRITORIO e del MARE, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

– la PRESIDENZA del CONSIGLIO dei MINISTRI, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

– il MINISTERO dello SVILUPPO ECONOMICO e delle ATTIVITA’ PRODUTTIVE, in persona del Ministro p.t., n.c.;

– il MINISTERO delle POLITICHE AGRICOLE ALIMENTARI e FORESTALI, in persona del Ministro p.t., n.c.;

– il MINISTERO dell’ECONOMIA e delle FINANZE, in persona del Ministro p.t., n.c.;

– il MINISTRO del LAVORO, della SALUTE e delle POLITICHE SOCIALI, in persona del Ministro p.t., n.c.;

– la CONFERENZA PERMANENTE STATO – REGIONI, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del D.P.R. n. 140 del 03.08.2009, pubblicato sulla G.U. n. 228 dell’ 1.10.2009 nella parte (art.9, comma 4) in cui dispone la cessazione alla data della sua entrata in vigore della durata dell’incarico – tra gli altri – dei componenti dell’Osservatorio Nazionale sui Rifiuti (O.N.R.), istituito con D.L.5 febbraio1997, n. 22, ricostituito con D.L. 8 novembre 2006, n. 284 (art.1) e confermato con DPR 14 maggio 2007, n. 90, e nella parte in cui prevede la nomina con decreto del Ministro, dei nuovi componenti dell’O.N.R. e dispone la soppressione dell’ultimo periodo dell’art.12, comma 2, del DPR 14 maggio 2007, n. 90;

– per quanto possa occorrere del decreto di nomina dei nuovi componenti dell’O.N.R. nonché di tutti gli altri atti e/o presupposti, consequenziali e comunque connessi, anche se non conosciuti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dei Ministeri dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, delle Politiche Rapporti Agricole Alimentari e Forestali, del Lavoro Salute e Politiche Sociali, dello Sviluppo economico e delle Attività Produttive, dell’Economia e delle Finanze, della Conferenza Permanente Stato-Regioni presso il Ministero dei Rapporti con le Regioni;

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;

Vista l’ordinanza n. 518/2010, pronunciata nella Camera di consiglio del 28 gennaio 2010 che ha disposto incombenti istruttori eseguita dall’Amministrazione con nota depositata in data 4.3.2010;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2010 il 1^Referendario Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti riferiscono che con Decreto18 gennaio 2008 , n.16 del Ministro dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, sono stati nominati membri dell’Osservatorio Nazionale sui Rifiuti, con sede presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, ai sensi di quanto previsto dall’art 206 bis, comma 2, del D.Lgs. n.152 del 2006 e dall’art. 7, comma 1, del D.P.R. n. 90 del 2007.

Il suddetto organismo (O.N.R.), istituito con D.L. 5.2.97, n. 22 e succ.mod. (ricostituito con D.L. 8.11.2006, n.284 e confermato con DPR 14.5.2007, n.90), trova la sua fonte primaria nell’art. 206 bis del predetto D. Lgs. 152 del 2006. e svolge un’attività generale di prevenzione della produzione della quantità e della pericolosità dei rifiuti e attende a compiti di controllo e vigilanza riguardo la gestione dei rifiuti nonché di valutazione su tutti i temi riguardanti il ciclo dei rifiuti stessi; in particolare, l’O.N.R. ha il mandato istituzionale di raccogliere ed esaminare i dati riguardanti la gestione dei rifiuti, gli imballaggi e i rifiuti di imballaggi, nonché di elaborare criteri e specifici obiettivi di azione riguardanti la prevenzione e la gestione dei rifiuti con compiti anche di vigilanza e di controllo, predisponendo un rapporto annuale sulla gestione dei rifiuti, imballaggi curandone la trasmissione al Ministero competente.

I membri dell’ONR – in numero di nove – vengono scelti tra persone, esperti in materia di rifiuti, di elevata qualificazione giuridico amministrativa e tecnico scientifica nel settore pubblico e privato e sono designati ai sensi dell’art. 7, comma 1, DPR n. 90 del 2007. Con il predetto D.M. n.16 del 2008 è stata disposta la nomina dei detti componenti e la durata della carica per tre anni a decorrere dalla data del medesimo decreto, con conseguente scadenza del mandato al 18 gennaio 2011.

In seguito con l’art. 9, comma 4, del D.P.R 3 agosto.2009,n. 140 (pubblicato il 1° ottobre 2009) è stata disposta la “cessazione” della durata dell’incarico dei componenti dell’O.N. R alla data dell’entrata in vigore del Regolamento stesso prevedendo la nomina dei nuovi componenti dell’organismo con successivo decreto del Ministro dell’Ambiente. Il medesimo comma 4 dell’art. 9 del D.P.R. citato ha disposto inoltre la soppressione dell’ultimo periodo dell’art. 12, comma 2 ,del D.P.R. n. 90 del 2007, riguardante la durata dell’incarico dei componenti dell’organismo sino alla scadenza del detto termine.

Avverso il suddetto atto i ricorrenti hanno proposto ricorso deducendo la illegittimità, in parte qua, dello stesso ed hanno articolato i seguenti motivi:

1.Violazione di legge per contrasto con gli artt. 3 e 7 della legge n. 241/90 e con l’art.6 della legge n. 145/2002. Eccesso di potere per difetto di motivazione e per sviamento di potere. Errore sui presupposti: il decreto ministeriale impugnato non avrebbe carattere di atto politico bensì di alta amministrazione (norma-provvedimento incidente su un numero determinato di destinatari) e come tale idoneo ad ingenerare situazioni giuridiche di interesse legittimo; come tale detto atto risulterebbe illegittimo per la violazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241 del 1990, in relazione alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, al difetto di un’idonea istruttoria caratterizzata dalla partecipazione degli interessati e di un’adeguata motivazione circa l’interruzione dell’incarico dei medesimi quali componenti dell’O.N.R. . La disposizione impugnata si limiterebbe a statuire in merito alla cessazione dell’incarico dei componenti, senza nulla innovare né riguardo l’organizzazione e le competenze, né circa attività e funzioni dell’O.N.R.: secondo i ricorrenti la cessazione dall’incarico di tutti i componenti non potrebbe comportare la radicale novazione e la decadenza dell’organo medesimo, alla stregua del criterio di ragionevolezza, adeguatezza, coerenza e non discriminazione che, secondo la Corte Costituzionale, deve informare le norme-provvedimento.Esclusa l’ipotesi della decadenza “ex lege”, altrettanto si dovrebbe escludere dalla fattispecie in questione l’applicazione di una qualche normativa di “spoil system” (art. 6 L. n. 145/2002) perché i componenti medesimi, scelti in qualità di esperti e intuitu personae sarebbero perciò sottratti al c.d. spoil system della dirigenza amministrativa, non potendosi configurare una ipotesi di recesso da un rapporto negoziale di prestazione professionale, in quanto , nella specie, l’Amministrazione non si occupa dell’attività svolta dai componenti dell’organo.

Ritengono i ricorrenti di essere invece, in presenza di una vera e propria revoca degli incarichi di componente dell’organismo, che in quanto tale necessiterebbe del rispetto delle disposizioni procedurali di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, disattese invece dal provvedimento impugnato ossia la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, il difetto di motivazione dell’atto, elementi necessari nel caso di specie in relazione all’ampia latitudine della discrezionalità amministrativa sottesa a tale tipo di provvedimento.

2.Eccesso di potere, sviamento, violazione del principio di imparzialità, di buon andamento e di continuità dell’attività amministrativa. Contrasto con i principi di ragionevolezza e non arbitrarietà delle norme-provvedimento. Violazione dell’art. 21 sexies della legge n. 241/90; mancato riconoscimento dell’indennità ivi prevista. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dell’art.29 del D.L. 4.7.2006, n. 223 (convertito con modificazioni dalla legge 4.8.2006, n. 248) Violazione dell’art. 74 del D.L. 25.6.2008 n. 112 (convertito in L. 6.8.08, n. 133): la norma impugnata recante la decadenza dei componenti comporterebbe l’anticipata e immotivata cessazione dei ricorrenti da un complesso incarico tecnico-scientifico retribuito, prescindendo dai risultati conseguiti e senza alcun indennizzo. Ciò renderebbe la norma-provvedimento illegittima sotto i plurimi profili dello sviamento di potere, della violazione del principio di imparzialità e della violazione del principio di continuità dell’attività amministrativa. Il provvedimento impugnato inoltre sarebbe contraddittorio rispetto alle dichiarate finalità di razionalizzazione e contenimento della spesa pubblica (comportando l’interruzione di molte istruttorie) e risulterebbe uno sviamento dalla finalità (finanziaria) dichiarata, dissimulando la sostanziale soppressione dell’organo e la sua ricostituzione con nuovi componenti.

Sostengono i ricorrenti che la mera sostituzione di tutti i componenti dell’O.N.R. – in difetto di ogni criterio di cui alle norme esplicitamente richiamate dal D.P.R.n.140 del 2009 in materia di riduzione della spesa sostenuta dalle amministrazioni pubbliche (ossia l’art. 29 del D.L. n. 223 del 2006, conv. dalla L. n. 248 del 2006) in relazione all’assetto funzionale e organizzativo dell’organismo – non risponderebbe ad alcuna logica di contenimento e razionalizzazione della spesa pubblica, con evidenti profili di eccesso di potere per sviamento.

Sottolineano, inoltre, che la medesima normativa volta a contenere la spesa delle Pubbliche amministrazioni non sarebbe comunque applicabile nella specie non gravando la gestione dell’O.N.R. sul bilancio dello Stato e sulla spesa pubblica, risultando onerati al funzionamento dello stesso, ai sensi del D. Lgs. n.152 del 2006,solo soggetti privati e consorzi o aventi personalità giuridica di diritto privato, nessuno dei quali soggetti al controllo della Corte dei Conti bensì soggetti alla vigilanza dell’Osservatorio medesimo.

3.Eccesso di potere per illogicità, arbitrarietà, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, ingiustizia manifesta. Perplessità dell’azione amministrativa: il provvedimento di revoca sarebbe illegittimo in quanto disposto nei confronti di tutti i componenti prima della scadenza del loro mandato, senza alcuna istruttoria volta all’accertamento e alla valutazione dei risultati dell’attività compiuta da ciascun componente e dall’organismo nel suo complesso e, quindi, senza alcun elemento idoneo a motivare la mancata conferma dei ricorrenti nell’incarico ancora in corso senza alcun giudizio comparativo tra i nuovi esperti e i vecchi componenti. Inoltre, mancherebbe qualsiasi modificazione dell’organizzazione, delle competenze e delle attività dell’O.N.R. idonea a giustificare la novazione dell’organo e il conseguente integrale rinnovo dei suoi componenti con profili di ingiustizia manifesta e irragionevole disparità di trattamento in danno dei componenti stessi, titolari di una legittima aspettativa a concludere il proprio mandato percependo il relativo compenso, o quantomeno, a partecipare ad un’adeguata istruttoria volta ad accertare la motivata necessità della revoca dell’incarico per superiori interessi pubblici (in disparte la considerazione della sottesa alea di disvalore morale e professionale provocata dalla immotivata e anticipata revoca),in violazione dei principi recati dall’art. 97 Costituzione.

4.Violazione art. 206 bis comma 2 D. Lgs 152/06 e dell’art. 7 comma 1 D.P.R. 14.5.07 n. 90. Incompetenza: mentre l’art 206 bis, rubricato, confermato dall’art. 7, comma 1, del D.P.R. 14.5.07 n. 90, dispone la nomina dei membri dell’ONR mediante decreto del Ministro dell’Ambiente e della tutela del Territorio e del Mare, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, la norma-provvedimento impugnata, invece, conferisce il potere di nomina solo al Ministro dell’Ambiente, in violazione della norma generale e astratta gerarchicamente superiore.

Sussisterebbe anche il vizio di incompetenza dell’atto di revoca dei componenti dell’O.N.R. a causa del mancato coinvolgimento ai fini della sua adozione degli altri soggetti istituzionali ( in particolare la Conferenza Stato-Regioni), intervenuti nel procedimento di nomina.

5.Violazione dell’art. 17 L. 23.8.1988 n. 400; dell’art. 17, commi 25-28, L. 15.5.1997 n. 127:il D.P.R. n.140 del 2009 impugnato risulterebbe adottato in difformità rispetto all’iter procedimentale previsto per gli schemi di regolamento: risulterebbe in atti che lo schema sottoposto al parere parlamentare e quello schema sottoposto al parere del Consiglio di Stato non riporterebbero il contenuto di cui all’art. 9, comma 4, del D.P.R. impugnato avente ad oggetto, tra l’altro, proprio la decadenza dall’incarico dei componenti dell’ O.N.R. per cessazione coatta della durata dell’incarico medesimo. Da ciò deriverebbe un vulnus nel procedimento di formazione del regolamento stesso, non essendosi espresso l’organo consultivo sul testo definitivamente emanato, in violazione dell’art. 17 della L.n. 400 del 1988. Concludono i ricorrenti chiedendo l’annullamento dell’atto impugnato con riserva di formulare domanda di risarcimento dei danni.

Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate per il tramite dell’Avvocatura Generale dello Stato per resistere al ricorso, controdeducendo alle censure attoree, previa eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata contestazione dei singoli provvedimenti di conferimento degli incarichi conferiti ad altri soggetti, mancando altresì la notifica del ricorso a detti controinteressati nuovi componenti. Inoltre, secondo la difesa erariale non troverebbe spazio nella specie la possibilità di disapplicare il regolamento di riorganizzazione del Ministero dell’Ambiente, in virtù del quale l’incarico conferito ai componenti dell’Organismo sarebbe cessato sussistendo la natura normativa e non provvedimentale del regolamento stesso. La scelta dell’intervento del legislatore di disporre l’anticipata cessazione dei ricorrenti sarebbe una decadenza ex lege e non una revoca, motivata dalle esigenze di ridimensionamento della spesa pubblica con graduale riduzione degli organi collegiali. Inoltre, non sarebbe applicabile alla fattispecie la valutazione dei risultati valevole invece per gli incarichi dirigenziali, ma non per gli incarichi di un organo tecnico del Ministero (non trovando applicazione il meccanismo dello spoil system). Da ciò l’Amministrazione farebbe discendere il mancato accoglimento della domanda di indennizzo per il risarcimento del danno a causa dell’anticipata cessazione dell’incarico, anch’esso applicabile solo agli incarichi dirigenziali. Il nuovo assortimento qualitativo e quantitativo delle professionalità voluto dall’art.9, comma 4 del DPR n.140 del 2009, volto a garantire la razionalizzazione delle strutture tecniche con il contenimento della spesa pubblica, avrebbe determinato la rinnovazione della Commissione con un nuovo termine di durata dell’incarico e non la sostituzione dei componenti stessi.

Con memoria depositata in prossimità della Camera di consiglio del 28 gennaio 2010 per la discussione dell’istanza cautelare, i ricorrenti hanno ulteriormente argomentato la propria posizione difensiva ed hanno chiesto altresì la sospensione del giudizio e il rinvio degli atti ex art. 267 TFUE alla Corte di giustizia di Lussemburgo, prospettando specifici quesiti interpretativi riguardo la compatibilità dell’impugnato art.9 del DPR n.140 del 2009 al dettato comunitario: ciò in quanto secondo gli istanti l’O.N.R., istituito con l’art.206 bis del D.Lgs.n. 152 del 2006, ha la funzione di garantire l’attuazione delle norme relative alla gestione dei rifiuti e la bonifica dei siti inquinati anche in attuazione delle direttive comunitarie sui rifiuti, anche pericolosi, sugli oli usati, sulle batterie esauste, sui rifiuti di imballaggio, sulle discariche, sugli inceneritori, sui rifiuti elettrici ed elettronici, sui rifiuti portulai, sui veicoli fuori uso, sui rifiuti sanitari e quelli contenenti amianto (cfr. Direttiva 94/62/Ce). Pertanto, lamentano i ricorrenti che l’azzeramento delle cariche dei membri dell’O.N.R. senza contestualmente provvedere a nominare i nuovi membri o prorogare l’attività di quelli “azzerati” comporterebbe una paralisi dell’attività nazionale riguardo le predette funzioni, venendo meno agli obblighi di vigilanza di alto livello tecnico scientifico impedendo la realizzazione del programma generale di prevenzione di cui all’art.225 del D.Lgs. n. 152 del 2006, di derivazione comunitaria.

Con l’ordinanza n. 518/2010, pronunciata nella Camera di consiglio del 28 gennaio 2010 sono stati disposti incombenti istruttori a carico delle Amministrazioni resistenti che sono stati eseguiti con nota depositata in data 4 marzo 2010, DAGL-UCCG 22.3./9017.

Con memoria prodotta per la Camera di consiglio del 25 marzo 2010 i ricorrenti hanno sottolineato che anche all’esito dell’istruttoria da parte dell’Amministrazione sarebbe emerso quanto sostenuto dagli stessi riguardo la difformità sostanziale della norma censurata rispetto allo schema sottoposto a parere che si occupava degli organismi di supporto del MATTM, con funzioni di polizia in materia ambientale: il comma riguardante gli organismi collegiale tra cuii l’O.N.R. sarebbe stato inserito in sede di approvazione del regolamento (in violazione dell’art.17 della Legge n. 400 del 1988) senza alcun precedente provvedimento di riorganizzazione dell’Organismo.

La cessazione anticipata dall’incarico dei componenti dell’O.N.R. e la loro sostituzione (allo stato non avvenuta), senza disporre la prorogatio, avrebbe determinato lo svuotamento dell’Ente e la interruzione delle attività istruttorie in corso, con rischio di una procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano per mancata attuazione della Direttiva.

In prossimità dell’Udienza pubblica i ricorrenti hanno ulteriormente ribadito con memoria conclusionale le proprie posizioni,insistendo per l’accoglimento del ricorso.

Alla Udienza pubblica del 20 maggio 2010, il ricorso dopo la discussione è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1.Viene in decisione la contestata vicenda, meglio descritta in fatto, riguardante la cessazione della durata dell’incarico dei ricorrenti componenti dell’O.N.R., prevista dall’art.9, comma 4,del DPR n. 140 del 2009.

2.Il Collegio prende in esame preliminarmente le eccezioni di rito prospettate dall’Amministrazione resistente in relazione ai profili di inammissibilità del gravame in quanto l’oggetto della contestazione dovrebbe essere il singolo provvedimento di conferimento degli incarichi ad altri soggetti e non l’adozione del regolamento di riorganizzazione dell’Amministrazione di cui al DPR n. 140 del 2009 impugnato, configurando anche la violazione del principio del contraddittorio per la mancata notifica del ricorso ai nuovi componenti controinteressati.

Al riguardo, detti prospettati profili di irritualità del gravame possono essere superati dalla situazione di fatto riguardo l’attuale composizione dell’Organismo, in quanto come confermato dalle parti nel corso del giudizio, a seguito dell’adozione dell’impugnato provvedimento, l’Amministrazione ha impedito, in sua attuazione, l’accesso dei ricorrenti allo svolgimento delle proprie attività quali componenti dell’Osservatorio, evidenziandosi così la lesività del provvedimento stesso. Inoltre, non risulta ancora adottato da parte del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare il decreto di nomina dei nuovi membri, come previsto dal predetto art.9, comma 4, del DPR n. 140 del 2009.

Pertanto, la mancanza di un preciso provvedimento di nomina e conferimento di incarico dei nuovi membri dell’Organismo impedisce di circoscrivere l’oggetto dell’impugnazione su provvedimenti non ancora adottati, mancando così la individuazione di detti nuovi componenti dell’Organismo, tali da poterli considerare litisconsorzi necessari a cui notificare il ricorso.

Sulla base di ciò l’eccezione non appare fondata.

2.1. Passando all’esame del merito, il Collegio rileva che il ricorso presenta profili di fondatezza per le considerazioni di seguito riportate.

Al riguardo, occorre preliminarmente inquadrare il contesto normativo applicabile all’Organismo in questione: tale Organismo trova la sua fonte primaria nell’art. l’art. 206-bis del D.Lgs. 3 aprile 2006, n.152, recante “Norme in materia ambientale”, introdotto dall’art.2, comma 29 bis del D.Lgs. 16 gennaio 2008, n. 4 “Ulteriori disposizioni correttive ed integrative al Dlgs 3 aprile 2006 n. 152 recante norme in materia ambientale”.

Le principali funzioni dell’O.N.R. sono così individuate dal predetto art. 206-bis, comma 1 : “Al fine di garantire l’attuazione delle norme di cui alla parte quarta del presente decreto con particolare riferimento alla prevenzione della produzione della quantità e della pericolosità dei rifiuti ed all’efficacia, all’efficienza ed all’economicità della gestione dei rifiuti, degli imballaggi e dei rifiuti di imballaggio, nonché alla tutela della salute pubblica e dell’ambiente, è istituito, presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, l’Osservatorio nazionale sui rifiuti, in appresso denominato Osservatorio.

L’Osservatorio svolge, in particolare, le seguenti funzioni:

a) vigila sulla gestione dei rifiuti, degli imballaggi e dei rifiuti di imballaggio;

b) provvede all’elaborazione ed all’aggiornamento permanente di criteri e specifici obiettivi d’azione, nonché alla definizione ed all’aggiornamento permanente di un quadro di riferimento sulla prevenzione e sulla gestione dei rifiuti, anche attraverso l’elaborazione di linee guida sulle modalità di gestione dei rifiuti per migliorarne efficacia, efficienza e qualità, per promuovere la diffusione delle buone pratiche e delle migliori tecniche disponibili per la prevenzione, le raccolte

differenziate, il riciclo e lo smaltimento dei rifiuti;

c) predispone il Programma generale di prevenzione di cui all’articolo 225 qualora il Consorzio nazionale imballaggi non provveda nei termini previsti;

d) verifica l’attuazione del Programma generale di cui all’articolo 225 ed il raggiungimento degli obiettivi di recupero e di riciclaggio;

e) verifica i costi di gestione dei rifiuti, delle diverse componenti dei costi medesimi e delle modalità di gestione ed effettua analisi comparative tra i diversi ambiti di gestione, evidenziando eventuali anomalie;

f) verifica livelli di qualità dei servizi erogati;

g) predispone, un rapporto annuale sulla gestione dei rifiuti, degli imballaggi e dei rifiuti di imballaggio e ne cura la trasmissione al Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.”.

L’ Osservatorio è, quindi, istituito per garantire l’attuazione delle norme in materia di gestione dei rifiuti (parte IV del D.Lgs. n. 152 del 2006) anche in attuazione delle direttive comunitarie in materia sulle varie categorie degli stessi, atteso che la gestione dei rifiuti costituisce attività di pubblico interesse ed è disciplinata dalle norme nazionali e comunitarie in materia ambientale al fine di assicurare un’elevata protezione dell’ambiente e controlli efficaci, tenendo anche conto della gestione dei rifiuti pericolosi.

L’O.N.R., ai sensi del comma 2 del predetto art.206-bis, “è composto da nove membri, scelti tra persone, esperte in materia di rifiuti, di elevata qualificazione giuridico/amministrativa e tecnico/scientifica nel settore pubblico e privato, nominati, nel rispetto del principio dell’equilibrio di genere, con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico”. Il successivo comma 3 stabilisce che “la durata in carica dei componenti dell’Osservatorio è disciplinata dal decreto del Presidente della Repubblica 14 maggio 2007, n. 90” (tre anni), mentre l’ultimo comma prevede che “All’onere derivante dalla costituzione e dal funzionamento dell’Osservatorio nazionale sui rifiuti e della Segreteria tecnica, pari a due milioni di euro, aggiornato annualmente al tasso di inflazione, provvedono, tramite contributi di pari importo complessivo, il Consorzio Nazionale Imballaggi di cui all’articolo 224, i soggetti di cui all’articolo 221, comma 3, lettere a) e c) e i Consorzi di cui agli articoli 233, 234, 235, 236 nonché quelli istituiti ai sensi degli articoli 227 e 228. Il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare con decreto da emanarsi entro novanta giorni dall’entrata in vigore del presente provvedimento e successivamente entro il 31 gennaio di ogni anno, determina l’entità del predetto onere da porre in capo ai Consorzi e soggetti predetti. Dette somme sono versate dal Consorzio Nazionale Imballaggi e dagli altri soggetti e Consorzi all’entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnate, con decreto del Ministro dell’economia e della finanze, ad apposito capitolo dello stato di previsione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare”.

Orbene, l’art.9, comma 4, del DPR n.140 del 2009 soggetto a gravame ha introdotto la cessazione della durata dell’incarico dei componenti dell’O.N.R. stabilendo che “In sede di prima applicazione del presente regolamento, ferme restando le iniziative di riordino degli organismi collegiali ai sensi dell’articolo 68 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e dell’articolo 29 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, la durata dell’incarico dei componenti degli organismi di cui agli articoli 1, 3, 4, 5, 7 e 8 del decreto del Presidente della Repubblica 14 maggio 2007, n. 90, cessa alla data di entrata in vigore del presente regolamento e, con proprio decreto, il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare procede alla nomina dei nuovi componenti, che restano in carica non oltre la scadenza del termine di cui all’articolo 12, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 14 maggio 2007, n. 90. Gli organismi di cui all’articolo 7 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123, all’articolo 28 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e all’articolo 161 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, come modificato dall’articolo 9-bis del decreto-legge 28 aprile 2009, n. 39, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2009, n. 77, durano in carica tre anni decorrenti dall’emanazione dei rispettivi decreti di nomina dei nuovi componenti adottati in attuazione delle norme di cui al presente periodo. All’articolo 12, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 14 maggio 2007, n. 90, l’ultimo periodo è soppresso”.

L’Amministrazione resistente ha evidenziato nella memoria difensiva che il Regolamento di riorganizzazione del MATTM di cui al DPR n. 140 del 2009 impugnato è stato emanato in attuazione della L. n. 112 del 2008, intervenendo anche con disposizione specifica sulla riorganizzazione degli organismi collegiali, riducendone le dimensioni e modificandone le caratteristiche. Inoltre, secondo la difesa erariale, gli artt. 68 e 74 del D.L. n. 112 del 2008, conv. dalla L. n. 133 dello stesso anno, dimostrerebbero con chiarezza la cessazione automatica degli incarichi in essere per effetto del verificarsi di nuovi assetti organizzativi della P.A.

Orbene deve rilevarsi che la questione del riordino di alcuni organismi operanti nell’ambito del MATTM ha formato oggetto di contenzioso in sede di prime cure presso questo Tribunale e, a seguito di gravame con decisione anche del giudice d’appello.

Questo Collegio, anche tenendo conto delle argomentazioni del Consiglio di Stato (cfr. sent., sez. VI, 17 dicembre 2009, n. 8253) riguardo analoga vicenda relativa ad altri organismi operanti presso il MATTM interessati dalla medesima normativa che ha modificato la composizione degli Organismi, deve rilevare però la particolarità del caso in esame.

Nella specie, l’art.9 del DPR n. 140 del 2009 ha disciplinato la cessazione della durata dell’incarico dei componenti degli organismi di cui agli artt. 1, 3, 4, 5, 7 e 8 del DPR 90 del 2007 (tra i quali è indicato nell’art. 1 anche l’O.N.R.) disponendo la scadenza del mandato dei componenti stessi alla data di entrata in vigore del regolamento con la nomina dei nuovi componenti da adottare con decreto del solo Ministro dell’Ambiente e una durata in carica di tre anni dall’emanazione dei rispettivi decreti di nomina.

Al riguardo, volendo aderire alla tesi dell’Amministrazione della decadenza ex lege dei componenti degli organismi riordinati senza bisogno di procedere a specifica revoca, tuttavia si deve rilevare che dal dettato normativo emerge chiara la previsione della necessaria ricostituzione degli organi con nomina dei nuovi membri mediante specifico decreto del MATTM, che allo stato non risulta essere stato adottato, nonostante l’art.9 del DPR n.140 del 2009 abbia disposto, dalla sua entrata in vigore (ossia dal 18.8.2009), la cessazione della durata dell’incarico degli attuali componenti dell’O.N.R., senza prevedere altresì la prorogatio dei componenti stessi nell’ambito dell’Organismo fino all’emanazione del decreto di nomina dei nuovi componenti.

Nei fatti i ricorrenti hanno allegato in atti che dalla data di entrata in vigore del Regolamento suddetto non è stato consentito agli stessi dall’Amministrazione di svolgere alcuna attività nell’ambito dell’Organismo, senza tra l’altro percepire alcun compenso, circostanze, queste, non smentite dall’Amministrazione interessata.

Ben diversa, invece, appare la questione richiamata dall’Amministrazione resistente relativa alle altre Commissioni (IPPC, COVIS, ecc), laddove con normativa specifica è stata stabilita la riduzione del numero dei componenti nonché la nomina dei nuovi componenti con la previsione espressa della prorogatio degli stessi da considerare in carica fino al decreto di nomina dei nuovi componenti (cfr. art. 28 del richiamato D.L. n. 112 del 2008). In tali casi, il Ministro dell’Ambiente con propri decreti ha provveduto alla nomina dei nuovi componenti e con separate note ha comunicato ai componenti non nominati l’avvenuta cessazione dell’incarico, contenendo così i tempi dell’agire amministrativo nel senso indicato dalla relativa norma.

Un determinante elemento di particolarità dell’O.N.R., disciplinato dall’art. 206 bis D.lgs. 152/06 (rispetto a quello antecedente il D.Lgs.152/06), è dato dal fatto che tale Organismo non è finanziato dallo Stato e neppure esclusivamente dal principale dei soggetti/Enti/organismi vigilati (ovvero dal CONAI, come avveniva per il “previgente” O.N.R.), ma da operatori privati soggetti alla

vigilanza dell’O.N.R. medesimo.

Al riguardo, non può non riconoscersi che tale forma di finanziamento da parte della platea dei soggetti privati soggetti a vigilanza e a provvedimenti da parte dell’O.N.R. stesso costituisce la principale caratteristica di “indipendenza” dell’Organismo e dei componenti rispetto alle fonti di finanziamento.

E’ opportuno sottolineare che l’O.N.R., in virtù di quanto precede, non grava in alcun modo sull’Erario o sulla P.A. e per le sue caratteristiche , pertanto, non può ritenersi soggetto alle disposizioni di cui all’art. 68 del richiamato D.L. 112 del 2008 , conv. con L. 133 del 2008, né a quelle di cui all’art. 29, comma 2 bis, del D.L. 223 del 2006, disposizioni tutte volte a contenere la spesa delle Amministrazioni pubbliche.

Né varrebbe obiettare, pertanto, come sostiene l’Amministrazione, che l’effetto della decadenza automatica degli incarichi sarebbe una mera conseguenza della riorganizzazione del Ministero dell’Ambiente ai sensi degli artt. 68 e 74 del predetto D.L. n. 112 del 2008, in quanto l’Organismo in questione pur operando nell’ambito del Ministero dell’Ambiente per il suo funzionamento non grava sulla spesa sostenuta dalle Amministrazioni pubbliche e non rientra tra gli Organismi destinatari delle norme sul contenuto della spesa richiamate dalla stessa Amministrazione, ossia l’art.29 del citato D.L. 4 luglio 2006, n. 223, conv. L. 4 agosto 2006, n. 248.

D’altra parte, qualora si volesse considerare applicabile all’Organismo in questione la riduzione del 30 per cento della spesa sostenuta dalle Amministrazioni pubbliche, prevista dal citato art. 29, tale riduzione, restando a favore all’Erario, determinerebbe una vera e propria imposizione a carico dei soggetti privati che hanno finanziato l’O.N.R. non prevista dalla legge delega in materia ambientale (Legge n.308 del 2004): si tratterebbe di un ingiustificato arricchimento da parte dello Stato per la suddetta quota del 30 per cento.

In definitiva, appare fondata la censura di cui al secondo motivo in quanto la cessazione dell’incarico dei componenti “generalizzata” anche nei confronti di quelli dell’O.N.R., disposta dal provvedimento impugnato, non può essere legittimata da finalità di contenimento della spesa pubblica essendo l’Organismo del tutto indipendente e autonomo anche dal punto di vista finanziario, né risultano emanati i provvedimenti di riordino dell’Organismo ( di ridimensionamento e revisione quantitativa e qualitativa delle professionalità richieste), finalizzati alla cessazione dell’incarico dei componenti l’organismo collegiale in relazione alla dichiarata razionalizzazione della struttura statale ( in disparte anche i profili di illegittimità dedotti con il quarto motivo posto che la norma recata dall’art.9 del richiamato DPR n. 140 del 2009 conferisce il potere di nomina dei componenti degli organismi di supporto soltanto al Ministro dell’Ambiente, mentre nello specifico la norma generale gerarchicamente superiore di cui all’art 206-bis del D.Lgs. n. 152 del 2006, confermato dall’art. 7, comma 1, del D.P.R. n.90 del 2007, n. 90, dispone invece la nomina dei membri dell’O.N.R. mediante decreto del Ministro dell’Ambiente e della tutela del Territorio e del Mare, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico).

3. Infine, a seguito dell’esito dell’istruttoria disposta con ordinanza n.518/2010, in relazione all’ultimo motivo di ricorso con il quale i ricorrenti hanno censurato la violazione dell’art. 17 della L.n. 400 del 1988 per la non corrispondenza dello schema di regolamento sottoposto all’organo consultivo rispetto all’atto successivamente emanato, risulta in atti che lo schema sottoposto al parere parlamentare e quello sottoposto al parere del Consiglio di Stato non riportano il contenuto di cui all’art. 9, comma 4, del testo approvato del D.P.R. n. 140 del 2009 impugnato (inserito solo in sede di approvazione definitiva del Regolamento). Tale disposizione ha ad oggetto, tra l’altro, proprio la cessazione della durata dell’incarico, tra gli altri, dei componenti dell’ O.N.R., ma su di essa il Consiglio di Stato non è stato messo in condizione di svolgere le proprie funzioni consultive ai sensi dell’art. 100, primo comma, della Costituzione. Ne consegue che il mancato esame della riformulazione della disposizione in esame definitivamente emanata da parte del supremo organo consultivo appare illegittima in violazione dell’art. 17 della L.n. 400 del 1988, con conseguente fondatezza della censura dedotta.

4. La fondatezza delle sopra esaminate censure, dedotte sotto i plurimi profili indicati, comporta l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento del provvedimento impugnato e di ogni altro atto ad esso direttamente conseguente, esimendo il Collegio dalla sottoposizione alla Corte di Giustizia della questione di compatibilità comunitaria sollevata dagli stessi ricorrenti, che a giudizio del Collegio, non si palesa manifestamente infondata in relazione alla funzione svolta dall’Organismo (il cui funzionamento è stato impedito dal provvedimento impugnato) di garanzia dell’attuazione della disciplina nazionale, armonizzata a livello comunitario, in materia di gestione dei rifiuti (D.Lgs. n. 152 del 2006, Parte IV), e quindi di Autorità Nazionale preposta agli adempimenti nazionali imposti agli Stati dell’Unione Europea dalle direttive comunitarie di riferimento.

All’accoglimento del ricorso consegue, altresì, l’accertamento, da un lato, del diritto dei ricorrenti di svolgere le proprie funzioni di componenti dell’Osservatorio Nazionale Rifiuti fino alla naturale scadenza del proprio mandato – ossia al 18 gennaio 2011, o comunque fino alla loro successiva sostituzione secondo il generale istituto della prorogatio (ancora più pregnante nella fattispecie in esame alla luce delle pregresse considerazioni di diritto comunitario) con conseguente obbligo dell’Amministrazione di procedere senza indugio alla reintegrazione dei ricorrenti nelle funzioni, ora per allora nonché dall’altro di corrispondere il relativo compenso – il cui onere non a carico dell’Erario, ma versato dai Consorzi privati obbligati all’entrata del bilancio dello Stato e riassegnata con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze, ad apposito capitolo dello stato di previsione del MATTM, come previsto dall’art. 206 bis del D.Lgs. n.152 del 2006 – anche al fine di evitare i descritti profili di criticità comunitaria e gli eventuali profili di responsabilità erariale in relazione all’impedimento dello svolgimento dell’attività di componenti effettivi dell’Organismo.

La peculiarità e delicatezza della vicenda sottoposta all’esame del Collegio inducono lo stesso a ritenere sussistenti giustificati motivi per la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, sez. II bis, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle Camere di consiglio del giorno 20 maggio 2010 e 15 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

Mariangela Caminiti, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/10/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 18/10/2010 n.32862 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato – Est- S. Zeuli
Consorzio E.R.E.A.(avv. ti A.Gallo e F.Tagliaferro) c/
il Comune di Afragola (NA), (avv. L. Schiavone).

Rimozione e smaltimento Rifiuti – Ordinanza contingibile e urgente – Ordinanza sindacale – Omissione della comunicazione di avvio del procedimento.

In caso di adozione – a seconda della ricorrenza dei relativi presupposti – dell’ordinanza sindacale ex art. 54 D.lgs. n. 267/00 ovvero dell’ordinanza, pure sindacale ai sensi dell’art. 1925, II comma del D.Lgs. 152/06 è necessaria sia la comunicazione di avvio del procedimento sia un’adeguata istruttoria svolta in contraddittorio delle parti.
Il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente giustifica l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento unicamente in presenza di un’ “urgenza qualificata”, in relazione alle circostanze del caso concreto, che deve essere debitamente esplicitata in specifica motivazione.

______________________________________________

Con questa sentenza il TAR Campania, Napoli, confermando l’orientamento prevalente, ha rilevato che il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente giustifica l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento unicamente in presenza di un’ “urgenza qualificata”, in relazione alle circostanze del caso concreto, che deve essere debitamente esplicitata in specifica motivazione.

Infatti, precisa il Collegio, il principio partecipativo alla base della comunicazione di avvio del procedimento ha carattere generalizzato ed impone, alla luce delle regole fissate dall’art. 7 L. n. 241/1990, che l’invio di essa abbia luogo in tutte quelle situazioni nelle quali la possibilità di coinvolgere il privato non sia esclusa da esigenze di celerità che caratterizzano la fattispecie e che, non possono ritenersi astrattamente implicate dalla natura contingibile ed urgente dell’ordinanza, ma devono essere puntualmente esplicitate nel provvedimento in concreto adottato.

L’obbligo della comunicazione, pertanto, persiste allorché l’invio della stessa risulti in concreto compatibile con il procedimento alla base del provvedimento, in considerazione del provvedimento stesso in più fasi o del passaggio di un certo lasso di tempo dell’attività sfociata nell’adozione dell’atto.

È stato, altresì, evidenziato che in caso di adozione – a seconda della ricorrenza dei relativi presupposti – dell’ordinanza sindacale ex art. 54 D.lgs. n. 267/00 ovvero dell’ordinanza, pure sindacale ai sensi dell’art. 1925, II comma del D.Lgs. 152/06 risulta necessaria sia la comunicazione di avvio del procedimento sia un’adeguata istruttoria svolta in contraddittorio delle parti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4960 del 2010, proposto da:

Consorzio E.R.E.A., con sede in Montaquila (IS), in persona del legale rappresentante Massello Gianfranco, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Antonio Gallo e Francesco Tagliaferro, presso lo studio dei quali elettivamente domicilia in Napoli, alla Via Biscardi, n. 31;

contro

il Comune di Afragola (NA), in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Schiavone ed, agli effetti del presente giudizio, domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, alla P. zza Municipio, n. 64;

per l’annullamento

a) dell’ordinanza sindacale del Comune di Afragola n. 89 del 4.8.2010 con la quale si ordina la rimozione dei rifiuti rinvenuti sul fondo sito in afragola e censito al foglio n. 15, particella 431, nonché eventuale bonifica e ripristino ambientale del sito ai sensi del D.L. vo n. 152/2006, notificata in data 9.8.2010;

b) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;

VISTI gli atti tutti della causa;

VISTO l’art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come da ultimo formulato dall’art. 9 della legge 21 luglio 200, n. 205;

VISTA la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;

UDITA alla Camera di Consiglio del 7 ottobre 2010 la relazione del cons. dr. Cernese;

RITENUTO in fatto e CONSIDERATO in diritto:

1. Preliminarmente sussistono i presupposti per l’emanazione di una decisione in forma semplificata ai sensi degli artt. 21 e 26 della L. n. 1034 del 1971, in quanto il contraddittorio è integro, non si ravvisano ragioni per accertamenti istruttori ed i difensori presenti alla Camera di Consiglio del 7 ottobre 2010 sono stati interpellati in proposito e non hanno opposto alcuna obiezione; tanto perché, pregiudizialmente e d’ufficio, il Collegio deve rilevare che il ricorso in esame è manifestamente fondato.

2. Esso – notificato il 9.9.2010 e depositato il giorno 10 successivo – è rivolto avverso l’ordinanza n. 89 del 4.8.2010 con cui il Sindaco del Comune di Afragola (NA), richiamati gli artt. 54 del D.L. vo 18.8.2000, n. 267, l’art. 34 del D.L. vo n. 277/91 ed il D.L. vo n. 152/2006, ha ingiunto al Consorzio E.R.E.A., con sede in Montaquila (IS) in persona del legale rappresentante, Massello Gianfranco, nella qualità di conduttore in locazione di un fondo sito nel Comune di Afragola (NA), alla Via Taverna, n. 48 e censito al foglio 15, particella 431, la “rimozione dei rifiuti rinvenuti nel citato fondo da avviare al recupero e/o smaltimento secondo la natura dei medesimi, così come sopra classificati dall’A.R.P.A.C., nonché ad effettuare per eventuale bonifica e ripristino ambientale un’indagine sull’area interessata per l’accertamento dei valori di attenzione, ai sensi del D.L. vo n. 152/06 e succ. mm. ii – Parte IV – Titolo V – art. 239, comma 2, ed art. 242, entro il termine perentorio di trenta giorni dalla data di notifica della presente ordinanza, previo contatto con il Nucleo di Polizia Provinciale di Napoli ed autorizzazione del Pubblico Ministero per la rimozione dei sigilli”, sotto comminatoria, in caso di inosservanza, delle sanzioni previste per legge ai sensi dell’art. 540 c.p.p. e l’esecuzione e l’esecuzione in danno con il recupero coatto delle somme anticipate.

La predetta ordinanza consegue ad un sopralluogo congiunto del Corpo di Polizia provinciale e dei tecnici dell’A.R.P.A.C. effettuato in data 25 giugno c.a. presso il fondo condotto in locazione dalla società ricorrente, dove erano risultati abbandonati ingenti quantitativi di rifiuti speciali classificati come non pericolosi o pericolosi dall’A.R.P.A.C., ai sensi del D.L. vo n. 152/06.

3. In proposito va pregiudizialmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per la mancata sua notifica alla Provincia di Napoli ed all’A.R.P.A.C., quali Enti che hanno effettuato il sopralluogo; ciò in quanto il ruolo da questi ultimi rivestito è di carattere meramente istruttorio, mentre l’adozione dell’atto impugnato è da ascrivere alla esclusiva competenza comunale.

4. Ciò premesso il ricorso è fondato in relazione al dedotto profilo di violazione degli artt. 3 e 7 della Legge 7.8.1990, n. 241, modificata dalla legge n. 15/2005, a cagione del mancato, preventivo coinvolgimento del Consorzio interessato nel procedimento amministrativo che lo riguardava, in tal guisa privandolo delle garanzie del giusto procedimento e del preventivo diritto di difesa garantito dalla rubricata normativa.

5. Una tale conclusione resta ferma quale che sia la natura da attribuirsi all’impugnata ordinanza: contingibile ed urgente, ai sensi dell’art. 54 del D.L. vo n. 267/2000, come ritenuto dal Consorzio ricorrente, “ambientale”, ai sensi dell’art. 192 del D.L. vo n. 152/2006, pure richiamato nelle premesse della predetta ordinanza, ovvero di natura “mista”, ma questa è una soluzione che è preferibile non considerare, in quanto tale introdurre elementi di equivocità e perplessità in ordine al potere effettivamente e concretamente esercitato.

6. Riguardo al primo degli inquadramenti prospettati, il Collegio condivide quanto rilevato in giurisprudenza secondo la quale il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente giustifica l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento unicamente in presenza di un’”urgenza qualificata”, in relazione alle circostanze del caso concreto, che deve essere debitamente esplicitata in specifica motivazione (Cfr.: T.A.R. Campania, Sez. V, 3.2.2005, n. 764), attesa la necessità e l’urgenza di prevenire il grave pericolo alla cittadinanza, anche perché sussiste un rapporto di conflittualità e di logica sovraordinazione tra l’esigenza di tutela immediata della pubblica incolumità e l’esigenza del privato inciso dall’atto amministrativo di avere conoscenza dell’avvio del procedimento (Cfr: T.A.R. Marche, 25 gennaio 2002, n. 97; T.A.R. Toscana, Sez. II, 14 febbraio 2000, n. 168.

Pertanto il principio partecipativo alla base della comunicazione di avvio del procedimento ha carattere generalizzato ed impone, alla luce delle regole fissate dall’art. 7 L. n. 241/1990, che l’invio di essa abbia luogo in tutte quelle situazioni nelle quali la possibilità di coinvolgere il privato non sia esclusa da esigenze di celerità che caratterizzano la fattispecie e che, non possono ritenersi astrattamente implicate dalla natura contingibile ed urgente dell’ordinanza, ma devono essere puntualmente esplicitate nel provvedimento in concreto adottato.

7. Secondo la giurisprudenza in materia di ordinanze contingibili ed urgenti, l’obbligo della comunicazione persiste allorché l’invio della stessa risulti in concreto compatibile con il procedimento alla base del provvedimento, in considerazione del provvedimento stesso in più fasi o del passaggio di un certo lasso di tempo dell’attività sfociata nell’adozione dell’atto (Cfr: T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 27.4.2005, n. 692).

8. La situazione da ultimo evidenziata è proprio attinente alla fattispecie in esame, in quanto le ragioni che hanno giustificato l’adozione delle ordinanze impugnate non sono intervenute per fronteggiare eventi imprevedibili, improvvisi ed eccezionali, avendo il Comune di Afragola atteso alla notifica dell’impugnata ordinanza ben due mesi dopo l’accertamento congiunto della Polizia Provinciale e dell’A.R.P.A.C. intervenuto in data 25.6.2010.

Pertanto, non accennandosi nell’impugnata ordinanza a quali siano stati i motivi di urgenza che abbiano reso obiettivamente impossibile la comunicazione di avvio del procedimento, non sussisteva alcuna concreta ragione per adottare il provvedimento impugnato in assoluta carenza di contraddittorio e senza la partecipazione del diretto interessato, il quale, peraltro, si dichiara esso stesso vittima di atti vandalici di abbandono di rifiuti da parte di terzi ignoti sul fondo oggetto di locazione.

9. Come sopra accennato alla necessità della previa instaurazione del contraddittorio procedimentale si perviene anche a ritenere la fonte del potere esercitato racchiusa nell’art. 192, II comma, del D.L. vo n. 152/2006, alla stregua del quale le misure di rimozione, avvio a recupero o smaltimento dei rifiuti e di ripristino ambientale dello stato dei luoghi a carico di “chiunque i divieti di cui ai commi 1 e 2”, disposte con ordinanza sindacale sono in ogni caso condizionate “ad accertamenti effettuati in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”.

Ne deriva, altresì, che, nella fattispecie, atteso che l’ordinanza impugnata avrebbe dovuto essere adottata proprio all’esito di tali accertamenti, è da disattendere l’eccezione sollevata del Comune che resiste in giudizio per la quale, non potendo avere l’impugnato provvedimento un contenuto diverso da quello in concreto adottato, diverrebbe irrilevante la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, potendo farsi luogo all’applicazione della previsione di cui all’art. 21 octies, comma 2, della legge 7.8.1990, n. 241.

10. Conclusivamente, ogni residua censura assorbita, il ricorso in esame si rivela fondato e deve essere accolto, con il conseguente annullamento della impugnata ordinanza, e con salvezza per le ulteriori determinazioni amministrative, che il Comune dovrà adottare tenendo conto che, in questa materia, dovendosi provvedere, a seconda della ricorrenza dei relativi presupposti, attraverso l’adozione dell’ordinanza sindacale ex art. 54 D.L. vo n. 267/2000, ovvero dell’ordinanza, pure sindacale, ai sensi dell’art. 192, II comma, del D.L. vo n. 152/2006, necessitano: comunicazione di avvio del procedimento ed istruttoria adeguata, svolta in contraddittorio delle parti.

11. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, quinta sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’ordinanza sindacale n. 80 del 4.8.2010, e con salvezza per gli ulteriori provvedimenti amministrativi.

Compensa fra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/10/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 18/10/2010 n.19881 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone, Est. Valenti
Tim – Telecom Italia Mobile S.p.A. (Avv. Biagio Marotta) c. Comune di Canicattì’ (non costituito in giudizio)

1. Inquinamento elettromagnetico – Comuni – Regolamenti c.d. di minimizzazione – Legittimità – Condizioni.

2. Inquinamento elettromagnetico – Telefonia cellulare – Installazione stazioni – Comuni – Divieto generalizzato – Illegittimità.

1. Le previsioni dei regolamenti c.d. di minimizzazione possono ritenersi legittime solo qualora finalizzate al perseguimento delle finalità indicate dalla norma e non anche quando tendono a scopi differenti. Sulla base di tale criterio viene ammesso, ad esempio, che vengano introdotte regole finalizzate, per quanto riguarda il profilo urbanistico, a tutelare zone e beni di particolare pregio paesaggistico/ambientale o storico/artistico ovvero, con riferimento alla minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici, alla individuazione di siti particolari e determinati, i quali, per destinazione d’uso e qualità degli utenti, possono essere considerati particolarmente sensibili alle immissioni radioelettriche. Antitetica è, invece, la valutazione relativamente a quelle previsioni, che si sostanziano in “limitazioni alla localizzazione” degli impianti di telefonia mobile relativamente ad intere ed estese porzioni del territorio comunale, senza che sia ravvisabile una plausibile ragione giustificativa (cfr. Corte Costituzionale, 7 novembre 2003, n. 331; 7 ottobre 2003, n. 307; 27 luglio 2005, n. 336).

2. Il Comune non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure, le quali nella sostanza costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero la introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino. Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (in tal senso, tra le tante, Consiglio di Stato, sez. VI, 15 giugno 2006, n. 3534, C.G.A. 12 novembre 2009, n. 929; T.A.R. Sicilia, sez. II, 6 aprile 2009, n. 661).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3965 del 2004, proposto da:

Tim – Telecom Italia Mobile S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Biagio Marotta, presso il cui studio ha eletto domicilio in Palermo, via J. Tintoretto N.4;

contro

Comune di Canicattì’, non costituito in giudizio;

-del regolamento comunale per l’installazione di impianti per telefonia mobile, approvato con deliberazione consiliare n. 23 del 5 marzo 2004.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2010 il dott. Roberto Valenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la TIM – Telecom Italia Mobile S.p.A. ha impugnato la deliberazione consiliare n. 23 del 5 marzo 2004, con la quale il Comune di Canicattì (AG) ha approvato il regolamento comunale per l’installazione di impianti per telefonia mobile, chiedendone l’annullamento e deducendo i seguenti motivi:

1)Violazione e/o falsa applicazione della legge 31 gennaio 1997, n. 249, del D.M. n. 381/1998, dell’art. 41 della Costituzione – Eccesso di potere per errore sui presupposti – Violazione del D.lgs. n. 259/2003 e della legge 22 febbraio 2001, n. 36;

2)Eccesso di potere per incompetenza – Violazione dell’art. 1, comma 4 lett. c) della legge n. 59/1997 e dell’art. 83, comma 1, del D.Lgs. n. 112/1998 e della legge n. 36/2001.

L’intimato Comune di Canicattì non si è costituito in giudizio.

Alla pubblica udienza del 7 ottobre 2010, su conforme richiesta del difensore della società ricorrente, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato nei limiti di seguito precisati.

Come ha avuto occasione di osservare questa Sezione in fattispecie analoghe alla presente (fra le tante, 21 luglio 2006, n. 1743; 12 marzo 2008, n. 340; 6 aprile 2009, n. 661), va rilevato che l’art. 8, comma 6, della legge 22 febbraio 2001, n. 36, prevede la possibilità che i Comuni adottino un regolamento c.d. di minimizzazione finalizzato a garantire “il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.

In merito alla interpretazione della disposizione in questione si è ormai consolidato nella giurisprudenza un condiviso orientamento giurisprudenziale, secondo il quale le previsioni dei regolamenti c.d. di minimizzazione possono ritenersi legittime solo qualora finalizzate al perseguimento delle finalità indicate dalla norma e non anche quando tendono a scopi differenti.

Sulla base di tale criterio viene ammesso, ad esempio, che vengano introdotte regole finalizzate, per quanto riguarda il profilo urbanistico, a tutelare zone e beni di particolare pregio paesaggistico/ambientale o storico/artistico ovvero, con riferimento alla minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici, alla individuazione di siti particolari e determinati, i quali, per destinazione d’uso e qualità degli utenti, possono essere considerati particolarmente sensibili alle immissioni radioelettriche. Antitetica è, invece, la valutazione relativamente a quelle previsioni, che si sostanziano in “limitazioni alla localizzazione” degli impianti di telefonia mobile relativamente ad intere ed estese porzioni del territorio comunale, senza che sia ravvisabile una plausibile ragione giustificativa (cfr. Corte Costituzionale, 7 novembre 2003, n. 331; 7 ottobre 2003, n. 307; 27 luglio 2005, n. 336).

Si è, in particolare, ritenuto, che il Comune non possa, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure, le quali nella sostanza costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero la introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino. Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (in tal senso, tra le tante, Consiglio di Stato, sez. VI, 15 giugno 2006, n. 3534, C.G.A. 12 novembre 2009, n. 929; T.A.R. Sicilia, sez. II, 6 aprile 2009, n. 661).

Nella fattispecie in esame, il Comune di Canicattì ha approvato le seguenti, impugnate previsioni regolamentari:

– art. 4 (comma 1) secondo cui ogni installazione di antenna deve essere preventivamente autorizzata. Tale disposizione va ritenuta illegittima, dal momento che contrasta con quanto previsto dall’art. 87, comma 3, del D.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (codice


– art. 10, con il quale si vieta l’installazione di stazioni radio base ad una distanza inferiore a metri 150 da scuole, asili,ospedali e case di cura. Tale divieto si appalesa illegittimo, in quanto tende a disciplinare non profili urbanistici rientranti


Va, ancora, osservato che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 331 del 7 novembre 2003, nel pronunciare l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 12 lett. a), della legge della Regione Lombardia n. 4 del 2002 (che prevedeva un generale divieto di installazione di impianti per le telecomunicazioni e per la radiotelevisione entro il limite inderogabile di 75 metri di distanza dal perimetro di proprietà di asili, edifici scolastici, nonché strutture di accoglienza socio-assistenziali, ospedali,), ha affermato che “Né, a giustificare il tipo di intervento della legge lombarda, è sufficiente il richiamo alla competenza regionale in materia di governo del territorio, che la legge quadro, al numero 1) della lettera d) dell’art. 3, riconosce quanto a determinazione dei «criteri localizzativi». A tale concetto non possono infatti ricondursi divieti come quello in esame, un divieto che, in particolari condizioni di concentrazione urbanistica di luoghi specialmente protetti, potrebbe addirittura rendere impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformandosi così da «criteri di localizzazione» in «limitazioni alla localizzazione», dunque in prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla citata norma della legge n. 36. Questa interpretazione, d’altra parte, non è senza una ragione di ordine generale, corrispondendo a impegni di origine europea e all’evidente nesso di strumentalità tra impianti di ripetizione e diritti costituzionali di comunicazione, attivi e passivi”.

Peraltro, l’espressa assimilazione fra le stazioni radio base e le opere di urbanizzazione primaria rende l’installazione di tali manufatti compatibile con qualunque destinazione di zona, per cui, dal punto di vista urbanistico, i Comuni possono incidere sulla collocazione delle antenne radio base, a condizione che la regolamentazione introdotta non abbia l’effetto di impedire in modo indiscriminato la loro installazione nell’ambito del territorio comunale, ovvero non l’assoggetti a limiti non adeguati al fine della salvaguardia dei concomitanti interessi oggetto di tutela (in tal senso, T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 13 ottobre 2009, n. 5405; T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 11 giugno 2010, n. 16, secondo cui “il divieto generalizzato di installare le stazioni radio base per la telefonia cellulare in ampie zone del territorio comunale …appare perseguire palesemente il fine di sovrapporre una determinazione di stretta matrice cautelativa, ispirata al principio di precauzione, alla normativa statale che ha fissato a tal fine puntuali limiti di radiofrequenza, di fatto eludendo tale normativa “):

-art. 13, secondo il quale “Sino alla redazione della carta teorica da parte dell’Amministrazione Comunale, le richieste di nuove autorizzazioni presentate sono temporaneamente sospese”. La disposizione deve ritenersi illegittima.

Il Collegio non può che ribadire, al riguardo, quanto questa Sezione, in conformità peraltro a pacifico orientamento giurisprudenziale, ha avuto, anche di recente, occasione di affermare in fattispecie analoghe alla presente, e cioè che l’ordinamento, tranne ipotesi eccezionale (v. le misure di salvaguardia contemplate dalla legge n. 1902 del 1952), non prevede alcun il potere di sospensione di ogni determinazione in ordine ad una istanza del privato in attesa di una futura ed eventuale introduzione di atti di normazione secondaria e di pianificazione (T.A.R. Sicilia, sez. II, 7 novembre 2008, n. 1465; 28 settembre 2010, n. 11086).

Tale potere, invero, comporterebbe una sospensione sine die dell’obbligo di provvedere motivatamente nei termini di legge sulle istanze autorizzatorie e concessorie “medio tempore” presentate dal soggetti legittimati, il cui esame dovrà essere assicurato alla stregua del diritto vigente e degli strumenti urbanistici positivamente efficaci nell’ordinamento, onde evitare un ingiustificato sacrificio per i privati, con riflessi anche sul piano della legittimità costituzionale (cfr, altresì, Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2005, n. 3824; T.A.R. Campania, Napoli sez. I, 13 gennaio 2003, n. 129; T.A.R. Sicilia, sez. II, 24 ottobre 2007, n. 2277, 22 gennaio 2008, n. 109; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 7 aprile 2010, n. 407).

Viceversa, il ricorso si appalesa infondato relativamente alla parte che investe gli artt. 3, 4, comma 4, e 5.

Quanto all’art. 3, che prevede, “al fine di meglio contenere l’impatto visivo”, il limite di altezza di mt. 2,20 per i “vani tecnici posti sul solaio sovrastante l’ultimo piano dell’edificio”, va evidenziato come tale previsione sia chiaramente funzionale al governo del territorio, per cui, sulla base di quanto sopra esposto, il relativo potere rientra nelle competenze comunali.

In ordine all’art. 4, comma 4, va osservato che, ai sensi dell’art. 87, comma 5, del citato D.Lgs. n. 2579/2003, “Il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell’istanza, il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotta. Il termine di cui al comma 9 inizia nuovamente a decorrere dal momento dell’avvenuta integrazione documentale”, per cui correttamente il Comune ha previsto che, in tale ipotesi, i termini per il rilascio del provvedimento autorizzatorio decorreranno nuovamente per intero a far data dall’acquisizione al protocollo generale della documentazione integrativa”.

Quanto, infine, all’art. 5, si deve rilevare l’inammissibilità della relativa censura, per carenza di interrese, stante la sua innocuità lesiva, dal momento che il Comune, per gli impianti che dovessero risultare con esposizione potenziale superiore a 3 V/m (c,d, zone di attenzione”), si limita a riservarsi “una campagna di rilevamenti volti a valutare nel dettaglio l’effettiva esposizione degli edifici più interessanti, in riferimento allo sviluppo urbano ed edilizio”.

Per suesposte considerazioni e assorbito quant’altro, il ricorso va accolto limitatamente ai predetti artt. 4 (comma1), 10 e 13 dell’impugnato regolamento.

Sussistono giustificati motivi, avuto anche riguardo al parziale accoglimento del ricorso, per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per quanto di ragione, annulla gli artt. 4 (comma1), 10 e 13 dell’impugnato regolamento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

Roberto Valenti, Primo Referendario, Estensore

Francesca Aprile, Referendario

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 18/10/2010 n.12585 proviene da Giustamm.

Pres. MARIUOTTI Est. MIGLIOZZI
E. C. (Avv. Mario Tonucci) c./ Ministero Economia (Avv. Stato)

sul criterio da utilizzare per la maggiorazione della retribuzione in ragione degli interessi dovuti e della rivalutazione monetaria

Pubblico impiego – Retribuzione – Somme dovute – Interessi e rivalutazione monetaria – Criterio di calcolo.

A proposito del criterio del conteggio degli interessi e della rivalutazione monetaria deve trovare conferma il consolidato orientamento giurisprudenziale affermatosi in subjecta materia¹, secondo cui, in particolare, per i crediti di natura retributiva la maggiorazione degli interessi e della rivalutazione va effettuata distintamente, cioè calcolando gli interessi sulla somma dovuta non rivalutata.

______________________________________

¹ Ad. Plen., 15 giugno 1998, n. 3; Sez. IV, 13 aprile 2004, n.7440; Sez. IV, 9 gennaio 2009, n. 669.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6445 del 2008, proposto dal

signor Colabelli Edgardo, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Tonucci, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 7;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Rag. Gen. – Ispett. Enti Disciolti, in persona del legale rappresentante pro tempore;

per l’ottemperanza

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO :Sezione IV n. 02380/2004, resa tra le parti, concernente CORRESPONSIONE SOMME A TITOLO DI INDENNITA’ DI ANZIANITA’.

Vista la decisione di questa Sezione n.6628/2008 emessa sul ricorso per ottemperanza del signor Colabelli Edgardo;

Visto lo schema di decreto adottato dal commissario ad acta il 6 luglio 2009 in esecuzione della decisione n. 6628/2008;

Visto il reclamo proposto dal signor Colabelli Edgardo per la riforma e/o la modifica dello schema di decreto adottato dal Commissario ad acta;

Visto l’ulteriore reclamo formulato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze- Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, per la riforma e/o modifica dello schema di decreto proposto dal commissario ad acta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2010 il Cons. Andrea Migliozzi e udito per le parte ricorrente l’avv. Patrizi, su delega dell’avv. Tonucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con la decisione n. 2380 del 2004, questa Sezione, in accoglimento del relativo appello e in riforma della gravata sentenza del TAR per il Lazio n. 1048 del 2000, dichiarava il diritto di alcuni dipendenti già dell’INA-CASA, poi passati alle dipendenze della GESCAL e quindi della Regione Lazio, ad ottenere dalle Amministrazioni intimate, per la parte di rispettiva competenza, il ricalcolo e il pagamento, ai sensi degli artt. 40 e 41 del regolamento INA-CASA del 7 dicembre 1960, degli importi a ciascuno spettanti sia a titolo di indennità di anzianità che di trattamento aggiuntivo di previdenza, il tutto con interessi e rivalutazione monetaria a termine di legge, dalla data di maturazione delle rispettive somme fino alla data del soddisfo.

Con la successiva decisione n. 6628 del 2008, la Sezione, in relazione alle doglianze dedotte in sede di ricorso proposto da uno degli appellanti (sig. Colabelli Edgardo, quale successore del dipendente Colabelli Franco risultato vittorioso in giudizio) per l’esecuzione della suindicata decisione n. 2380 del 2004, accoglieva le censure inerenti il criterio di computo degli interessi e della rivalutazione monetaria, nonché quelle riguardanti gli interessi composti, e ai fini dell’integrale esecuzione delle decisione di cui si chiedeva l’ottemperanza nominava un commissario ad acta, designato dal Ragioniere Generale dello Stato.

Al predetto organo il Collegio demandava altresì di verificare, con riferimento alle censure sollevate dal ricorrente, l’effettivo ambito del criterio di applicazione dell’art. 41 del regolamento del 7 dicembre 1960, nonché di predisporre uno schema di decreto recante la formulazione dei calcoli di quanto dovuto, con notifica di tale documento alle parti interessate e con facoltà di reclamo delle medesime a questa Sezione.

2. Il commissario ad acta – nella persona del dr Filippo D’Alterio, Dirigente dei Servizi Ispettivi di Finanza Pubblica della Ragioneria Generale dello Stato – ha adottato in data 30 giugno 2009 uno schema di decreto con cui ha provveduto, in esecuzione della decisione n. 6628/2008, a ricalcolare l’importo dovuto al sig. Colabelli a titolo dell’art. 41 del più volte citato regolamento.

In particolare, con detto decreto il commissario, dopo la relativa istruttoria, si è determinato a :

a) capitalizzare l’importo residuo dell’accantonamento al 31/12/1974 con la rivalutazione anno per anno in base agli indici nazionali dei prezzi al consumo delle famiglie di operai e impiegati dall’1/1/1975 al 31/12/1994, con l’aggiunta degli interessi legali;

b) maggiorare l’importo così ottenuto degli interessi fino al 14/3/2008 , data in cui la Regione ha liquidato l’importo trasferito dal Ministero dell’Economia e Finanze;

c) riconoscere sulla differenza gli interessi calcolati fino al 30/6/2009, ottenendo così una differenza complessiva lorda di euro 69.704.67 come da conteggi allegati.

3. Tale schema di decreto è stato oggetto di reclamo da parte sia del sig. Colabelli che del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Il primo contesta – motivi a) e b) – il calcolo effettuato dal commissario in relazione alle voci da utilizzare quale imponibile ai fini del c.d trattamento aggiuntivo , lì dove si sarebbe fatto riferimento, quanto alla base di calcolo, alla voce “stipendio” , mentre invece doveva essere utilizzata la voce retribuzione e più precisamente le retribuzioni effettivamente percepite, sì da derivarne uno scostamento in senso migliorativo della base di calcolo del trattamento in questione rispetto a quella desunta dallo stesso commissario.

L’interessato al riguardo riformula il calcolo che secondo lui sarebbe corretto, partendo dalla retribuzione relativa agli anni che vanno dal 1951 al 1967. Del pari per gli anni che vanno dal 1967 al 1974 egli espone le relative somme che si dovrebbero prendere a base del calcolo del trattamento aggiuntivo di che trattasi.

L’interessato lamenta inoltre (col motivo c) la” mancata computazione” dell’interesse composto per il periodo intercorrente dal 1° dicembre 1992 al 31 dicembre 1995, nonché (col motivo d) “il mancato inserimento dellla sommma di lire 6.170.425”, che sarebbe stata liquidata dall’Ente in base ad un atto illegittimo, denunciando altresì, con l’ultimo mezzo (rubricato sub e) l’erronea applicazione dell’aliquota fiscale nella misura del 23%, senza tener conto della natura assicurativa e previdenziale della polizza ex art. 41.

In ragione delle contestazioni mosse, il sig. Colabelli chiede che il commissario ad acta provveda a rideterminare, “in virtù di più corretti calcoli” le basi imponibili ex art,.41 del Regolamento INA-CASA

Dal canto suo l’Amministrazione statale dell’Economia e delle Finanze censura il fatto che il commissario ha inteso applicare un criterio di capitalizzazione finanziaria sulla sorte capitale che, invece, non risulta corretto, dovendosi su tale sorte riconoscersi unicamente gli accessori di legge . Inoltre, sempre ad avviso della reclamante Amministrazione, il conteggio degli interessi va operato sul capitale separatamente dalla rivalutazione e non, come operato dal commissario, sulla sorte capitale rivalutata.

In forza di tali rilievi il suindicato Ministero chiede che si disponga la rettifica o la modifica dello schema di decreto oggetto di reclamo.

Tanto premesso, il Collegio si deve dunque pronunciare sui reclami, nell’ambito del procedimento disposto dalla decisione n. 6628 del 2008.

4. Passando all’esame del reclamo proposto dal sig. Colabelli, prive di fondamento si appalesano le doglianze di cui agli articolati mezzi sub a) e b) del reclamo.

Il criterio operato dal commissario per definire il quantum dell’accantonamento su cui computare il trattamento aggiuntivo previsto dal citato art. 41 appare essere stato correttamente definito ai fini del calcolo.

Esso risulta, in particolare, rispettoso delle statuizioni recate dal decisum assunto da questa Sezione in sede di esecuzione della decisione n.2380/2004.

Invero, con la decisione n. 6628/2008 si è dato al commissario una chiara e precisa indicazione in ordine al criterio di applicazione dell’art. 41, demandando al medesimo la facoltà di tener conto al riguardo “delle modalità con cui nel corso degli anni è stato computato a suo tempo il trattamento aggiuntivo spettante ai dipendenti …”.

Ebbene, nel decreto de quo si dà espressamente atto dell’utilizzo del criterio indicato da questa Sezione, lì dove il commissario ha precisato che – sulla scorta delle risultanze emerse dalla documentazione – la quantificazione complessiva dell’accantonamento è avvenuta sempre ed unicamente con riferimento alla voce stipendio.

Ciò sta a significare che il commissario – nell’accertare il presupposto di fatto decisivo per quantificare quanto dovuto in sede di esecuzione del giudicato (in quanto strettamente correlato agli accantonamenti disposti nel corso del tempo) – si è strettamente attenuto a quanto disposto dalla decisione di questa Sezione che ha condotto alla sua nomina.

Quanto alla questione sollevata sub c) del reclamo, la censura così come proposta non può essere accolta, in considerazione della data di proposizione della domanda, accolta in sede d’appello con la decisione n. 4113 del 2004, in riforma della la sentenza del TAR per il Lazio, Sez. III bis, n. 1048 del 2000.

Non può trovare positiva considerazione poi il rilievo di cui al motivo sub d) , trattandosi, anche qui di una domanda del tutto nuova, introdotta per la prima volta in una sede impropria, quella del reclamo, in cui non si può chiedere in via incidentale l’accertamento della illegittimità di atti del tutto diversi da quelli risultati oggetto sia del giudizio di cognizione che della precedente fase del giudizio di ottemperanza.

Pertanto, anche sotto tale profilo si deve considerare legittimo lo schema di atto predisposto dal commissario, che ha correttamente esercitato, in ossequio al dictum di questa Sezione, i suoi poteri di accertamento e decisori sulla base degli elementi probatori reperiti nella documentazione amministrativo-contabile rinvenuta negli uffici degli Enti preposti

Infine, priva di fondamento è la doglianza relativa al trattamento fiscale ritenuto applicabile dal commissario ad acta.

Invero questa Sezione con la decisione n.6628/08 ha accolto la pretesa fatta valere dall’appellante Colabelli “con riferimento ai criteri di computo degli interessi e della rivalutazione monetaria. nonché degli interessi composti” con riferimento agli aspetti riguardanti la giurisdizione esclusiva all’epoca sussistente e non v’è dubbio che il ricalcolo delle somme liquidate a tali titoli vada assoggettato a trattamento tributario, in base alla normativa di rango primario applicabile per i crediti di natura retributiva, richiamata dall’art. 3 del D.M. 1° settembre 1998, n.352 ( Regolamento recante i criteri ele modalità per la corresponsione degli interessi legali e dellla rivalutazione monetaria per ritardato pagamento degli emolumenti di natura retributiva, pensionistica ed assistenziale a favore dei dipendenti pubblici), secondo cui sulle somme da liquidare è applicata la ritenuta fiscale ai sensi dell’art.1 del d.lgs. 2 settembre 1997, n. 31 (e in assenza di specifica contestazione la Sezione non può occuparsi del richiamo alla ‘aliquota minima’, contenuto dello schema contestato).

Conclusivamente, le osservazioni e i rilievi mossi dal reclamante Colabelli non meritano positiva considerazione.

5. Passando allla disamina del reclamo proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, le ragioni delle contestazioni dell’Amministrazione sono riconducibili a due statuizioni contenute nello schema di decreto:

– il commissario ha proceduto nel ricalcolo ad una operazione di capitalizzazione del capitale dovuto al 31 dicembre 1974, mentre sulla stessa andrebbero riconosciuti solo gli emolumenti accessori;

– quanto al computo degli interessi e della rivalutazione , il conteggio dei primi va operato sul capitale separatamente dalla rivalutazione e non, come operato dal commissario, sulla sorte capitale.

Ritiene la Sezione che le doglianze formulate dall’Amministrazione appaiono fondate nei sensi di seguito illustrati

Invero, , si osserva come sia del tutto indubbio che all’Amministrazione finanziaria designata ex lege quale liquidatore della ex GESCAL spetti procedere alla ricostruzione delle somme da accantonare per la liquidazione in favore del sig. Colabelli, con riferimento a quanto dovuto a titolo di trattamento aggiuntivo di previdenza ex art. 41 citato.

Tale ricostruzione va però operata solo fino al 31 dicembre 1974 e cioè solo per il periodo in cui il sig. Franco Colabelli (dante causa del ricorrente) ha prestato servizio presso la GESCAL (periodo esclusivamente preso in considerazione nella precedente fase del giudizio di ottemperanza).

A decorrere da tale data, il relativo importo (riferito alle somme da accantonare) non va ricapitalizzato, ma – riferendosi ad un inadempimento di una obbligazione pecuniaria afferente ad un rapporto di lavoro – va integrato con i relativi accessori, costituiti unicamente dalla rivalutazione monetaria e dagli interessi, da calcolarsi con le modalità e i criteri di seguito illustrati..

Relativamente poi alla questione di cui al punto b) suindicato, la Sezione a proposito del criterio del conteggio degli interessi e della rivalutazione monetaria non può fare a meno di richiamare il orientamento giurisprudenziale affermatosi in subjecta materia sulla base dei principi enunciati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (15 giugno 1998, n.3) e poi consolidatosi (Sez. IV, 13 aprile 2004, n.7440; Sez. IV, 9 gennaio 2009, n. 669), secondo cui, in particolare, per i crediti di natura retributiva (come quelli in rilievo) la maggiorazione degli interessi e della rivalutazione va effettuata distintamente, cioè calcolando gli interessi sulla somma dovuta non rivalutata.

6. In forza di quanto esposto, infondato si rivela il reclamo proposto dal sig. Colabelli, mentre va accolto il reclamo del Ministero dell’Economia e Finanze.

Il commissario provvederà dunque ad emanare il proprio decreto sulla base di tali indicazioni.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), pronunziando sui reclami proposti avverso lo schema di decreto adottato dal commissario ad acta nominato con la decisione n. 6445 del 2008 (emessa in sede di giudizio di ottemperanza della decisione n. 2380 del 2004), così dispone:

respinge il reclamo proposto dal sig. Colabelli Edgardo

accoglie il reclamo proposto dal Ministero dell’Economia e dellle Finanze

– dispone che il commissario provveda, modificando il proprio schema di decreto, sulla base delle statuizioni indicate in motivazione.

Spese e competenze della presente fase del giudizio integralmente compensate .

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Luigi Maruotti, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/10/2010

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