Pres. Baccarini, Est. De Leoni
ASSOCIAZIONE ITALIANA SEGNALETICA e SICUREZZA (AISES) e altri (Avv.ti A.Celotto, G. Battista Conte) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri, Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, Ministero Infrastrutture e trasporti e altri

va disapplicato, per incompatibilità con i principi comunitari, l’art. 18, co. 18, d.p.r. 34/2000, come modificato dall’art. 1 lett. d) d.p.r. 93/2004, sulla istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici

Contratti della p.a. – Appalto di lavori pubblici – Requisiti di qualificazione d’ordine speciale – Art. 18, co. 18, d.p.r. 34/2000, come modificato dall’art. 1, lett. d) d.p.r. 93/2004 – Esecuzione di lavori della categoria OS12 – Possesso della certificazione di qualità ISO 9001/2000 – Incompatibilità con gli art. 49 e 50 TCE – Sussiste – Ragioni – Contrarietà ai principi di libertà di concorrenza e della più ampia partecipazione delle imprese alle gare d’appalto

L’art. 18, co. 18, d.p.r. 34/2000 – sulla qualificazione degli esecutori di lavori pubblici- come modificato dall’art. 1, lett. d), d.p.r. 93/2004, nella parte in cui ha previsto che le imprese, ai fini della partecipazione alle gare d’appalto per un importo superiore ad un milione di euro ed indette nella categoria OS12 –fornitura e posa in opera di barriere stradali- debbano disporre della certificazione di sistema di qualità nella produzione, nel montaggio e nell’installazione di tali barriere, è contraria al principio della libertà di concorrenza, di cui agli artt. 49 e 50 del Trattato CE, poichè determina una drastica riduzione dei potenziali partecipanti alle procedure concorsuali, essendo presenti sul mercato un numero ridotto di imprese costruttrici, peraltro in palese violazione del principio di più ampia partecipazione delle imprese alle gare d’appalto. Nè tantomeno tale misura può ritenersi giustificata dall’esigenza, asserita dalla stessa Amministrazione, di assicurare la “migliore qualità dei manufatti”, considerando che le aziende installatrici potrebbero assicurare meglio dei costruttori, tale obiettivo. Pertanto la norma de qua va disapplicata, con conseguente illegittimità della determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. che ne dà immediata e pedissequa applicazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER IL LAZIO – SEZIONE III

Composto dai signori
Stefano BACCARINI – Presidente

Maria Luisa DE LEONI – Consigliere

Alessandro TOMASSETTI – Primo referendario

Ha pronunciato la seguente sentenza

SENTENZA

sul ricorso n. 3346 del 2006/Reg.gen., proposto

dall’ASSOCIAZIONE ITALIANA SEGNALETICA e SICUREZZA (AISES), in persona del Presidente pro-tempore, dall’Impresa individuale BIANCHINI Angelo; dalla C.E.M.P.I. S.p.A.; dall’Impresa individuale CHILLE’ Antonino; dalla EDIL SAMA dell’Ing. SANTALUCIA Mario; dall’Impresa individuale ELIA Antonio; dalla EUROSTRADA S.r.l.; dalla FAU S.p.A.; dalla FONTANI DIDI di FONTANI Claudio & C. S.n.c.; dalla G.E.D. COLOR S.n.c.; dalla LEONARDO GROUP S.r.l.; dalla NUOVA F.I.S.E. S.r.l.; dalla NUOVA ISES S.r.l.; dalla PERNICE IMPIANTI S.r.l.; dalla RALCO S.r.l.; dalla RIMES S.r.l.; dalla RO.MA. SERVICE S.r.l.; dalla SEVEN SERVICE S.R.L.; dalla TEDESCO s.r.l. , rappresentate e difese dagli avv.ti Alfonso Celotto e Giovanni Battista Conte, con domicilio eletto in Roma, Via Ennio Quirino Visconti, n. 99;

CONTRO

La Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro-tempore; l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, nella persona del Presidente pro-tempore; il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nella persona del Ministro pro-tempore; il Ministero delle attività produttive, nella persona del Ministro pro-tempore; il Ministero per i beni e le attività culturali, nella persona del Ministro pro-tempore; il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, nella persona del Ministro pro-tempore; il Ministero per gli affari regionali, nella persona del Ministro pro-tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato;

e, con l’intervento ad adiuvandum

dell’Associazione Costruttori Dispositivi di Sicurezza Stradale (ACODISS), della DUE R. s.r.l.; della INTERTRAFFIC 2000 s.a.s., della O.V.A.S. s.r.l., della S.I.E.S.S. s.r.l., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Ernesto e Michele Conte, con domicilio eletto in Roma, Via E. Q. Visconti, n. 99;

e dell’Associazione Nazionale Costruttori edili (ANCE), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv.to Eugenio Picozza, con domicilio eletto in Roma, Via di S. Basilio, n. 61;

nonché, con l’intervento ad opponendum

dell’Associazione Costruttori Acciaio Italiani (ACAI), rappresentata e difesa dagli avv.ti Pierluigi Piselli e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto in Roma, Via G. Percalli, n. 13;

A) – dell’art. 18, comma 8, ultimi capoversi, del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, come modificato dal d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93;
B) – della determinazione n. 2/2006 del 7 febbraio 2006 dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, recante: “Atto di indirizzo in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici ascrivibili alla categoria OS12 – modalità di dimostrazione del requisito di cui all’art. 18, comma 8, del d.P:R. n. 34/2000 e succ. mod. e int.”;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate e degli intervenienti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 luglio 2006 il Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi gli avvocati come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Con atto notificato il 6 aprile 2006 ricorrono l’AISES ed altre Imprese del settore impugnando sia il regolamento n. 34 del 2000, nella parte in cui l’art. 18, comma 18, è stato modificato dal d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93, il quale ha previsto che ai fini della partecipazione alle gare di appalto per un valore superiore ad un milione di euro, le imprese dovessero necessariamente disporre di uno stabilimento produttivo, sia la Determinazione dell’autorità che applica tale disposizione.
Dopo una disamina dell’iter di formazione del d.P.R. n. 93/2004, che ha aggiunto la norma censurata al d.P.R. n. 34 del 2000, i ricorrenti illustrano, in particolare, tutti i pareri che sono stati resi sull’argomento, a cominciare da quello del Consiglio di Stato che, dopo una fase interlocutoria, ha espresso chiare valutazioni decisamente negative sulla modifica apportata all’art. 18, ritenendo l’introduzione della nuova previsione fortemente lesiva dei principi della concorrenza e della libertà dei mercati; così pure la stessa Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ha valutato come restrittiva della concorrenza l’introduzione della disposizione censurata; di analogo tenore è il giudizio reso in data 10 dicembre 2003 dalla VIII Commissione permanente (Ambiente, territorio e lavori pubblici) della Camera dei deputati. In termini analoghi si è espresso anche il Senato della Repubblica con due pareri, entrambi favorevoli, ma con condizioni, resi dalla I Commissione (Affari costituzionali) in data 16.12.2003 (seduta n. 160) e dalla VIII Commissione (Lavori pubblici) in data 17.12.2003 (seduta n. 287) e così pure l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con il parere 21 agosto 2003. Malgrado tali numerosi pareri contrari, il Governo ha mantenuto ferma la novella, che è entrata in vigore il 1° gennaio 2006, senza neanche motivare il dissenso dai sù cennati rilievi.
L’Autorità per la Vigilanza, pur avendo espresso forti perplessità sulla novella, tuttavia ha emanato la determinazione impugnata, la quale ha reso immediatamente applicativa la norma contestata in contrasto con l’art. 18 che, nel disporre che l’Impresa al fine “di acquisire o rinnovare[…]”, chiaramente disponeva per il futuro, per cui le Imprese confidavano nel fatto che essa dovesse trovare applicazione nel momento del rinnovo. La determinazione dell’Autorità ha, invece, disposto, tra l’altro, p. b) che “qualora l’attestazione riporti una data anteriore all’1.1.2006, la Stazione appaltante ha l’obbligo di verificare se il concorrente abbia conseguito la suddetta certificazione di sistema di qualità […]”.
2.Vengono dedotti i seguenti motivi: violazione dei principi in materia di appalti e di concorrenza; eccesso di potere per disparità di trattamento, irrazionalità ed ingiustizia manifesta. Invalidità derivata.
I ricorrenti sottolineano l’effetto distorsivo e restrittivo della concorrenza causato dalla novella introdotta con il d.P.R. n. 93 del 2004 e pongono l’accento, in particolar modo, sulla circostanza addotta dall’Amministrazione a giustificazione di tale previsione, secondo cui la disposizione in questione si sarebbe resa “necessaria per assicurare una miglior qualità dei manufatti, meglio garantita da chi controlli tutti gli aspetti tecnici della produzione”, ritenendola inspiegabile sul rilievo che tale nuovo requisito non sia richiesto per le classifica di importo inferiore alla III ( € 1.032.913);
3. violazione del principio di parità di trattamento posto dall’art. 49 TCE riguardo alla libera prestazione dei servizi. Eventuale proposizione di quesito interpretativo alla Corte di giustizia della Comunità europea ex art. 234 TCE.
Il criterio introdotto è, infatti, discriminatorio ed arbitrario. e non persegue alcuna finalità apprezzabile, in aperta violazione del principio di proporzionalità. Viene richiamato il principio del primato del diritto comunitario sul diritto interno, invocando la disapplicazione della disposizione e, conseguentemente l’annullamento della determinazione dell’Autorità LL.PP.;
4. In via subordinata, i ricorrenti chiedono di rinviare alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 TCE, il seguente quesito:” se misure nazionali di tipo di quelle in esame, chiaramente volte a favorire determinate imprese in maniera discriminatoria, siano compatibili con i principi comunitari ed in particolare con l’art. 49 TCE”;
5. violazione dell’art. 17, 2° comma, della legge n. 400 del 1988, nella parte in cui disattende, senza motivazione, le condizioni poste nel parere del Consiglio di Stato e dalle Commissioni parlamentari. Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione. Invalidità derivata.
Pur nella consapevolezza che i pareri resi dal Consiglio di Stato e dalle Commissioni parlamentari siano di tipo obbligatorio, ma non vincolante, i ricorrenti sottolineano, tuttavia, la carenza assoluta di motivazione sulle ragioni per le quali i pareri sono stati disattesi, con conseguente violazione della norma rubricata e violazione dell’obbligo motivazionale, di cui all’art. 3 della legge n. 241 del 1990;
6. Violazione dell’art. 18, comma 8, d.P.R. n. 34 del 2000, nel testo modificato dall’art. 1, lett. d), del d.P.R. n. 93 del 2004; violazione dei principi sulla successione nel tempo delle norme e sulla irretroattività; eccesso di potere per irrazionalità.
La determinazione n. 2 del 2006, adottata dall’Autorità di vigilanza dei LL.PP., rende immediatamente applicativa la novella contenuta nel d.P.R. n. 93 del 2004 rispetto alla previsione regolamentare, con palese violazione dei principi sulla successione nel tempo delle norme e del principio di irretroattività.
7. I ricorrenti concludono per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.
8. Con atto notificato il 26 maggio 2006 è intervenuta in giudizio – ad opponendum – l’Associazione costruttori in Acciaio italiani (ACAI), insistendo per il rigetto del ricorso.
9. Con atto notificato in data 22 giugno 2006 sono intervenute in giudizio ad adiuvandum l’Associazione costruttori dispositivi di sicurezza stradale(ACODISS) e le Imprese Due R. s.r.l., Intertraffic 2000 s.a.s., O.V.A.S. s.r.l. e S.I.E.S.S. s.r.l.;
10. Con atto notificato il 23 giugno 2006 è intervenuta in giudizio ad adiuvandum l’Associazione nazionale costruttori edili (ANCE);
11. Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio, concludono per il rigetto del ricorso.
11. All’Udienza del 12 luglio 2006 la causa è stata ritenuta in decisione.

Il ricorso merita accoglimento.

La controversia all’esame riguarda la asserita illegittimità della norma di cui all’art. 18, comma 8, ultimi capoversi, del regolamento approvato con d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, come modificata dal d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93 e della determinazione n. 2/2006 del 7 febbraio 2006 dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, recante: “Atto di indirizzo in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici ascrivibili alla categoria OS12 – modalità di dimostrazione del requisito di cui all’art. 18, comma 8, del d.P:R. n. 34/2000 e succ. mod. e int.”, che di tale norma fa applicazione.

Per meglio comprendere la fattispecie, giova precisare che l’art.1, lett. d) del d.P.R. n. 93 del 2004 introduce al comma 8 dell’art. 18 del d.P.R. n. 34 del 2000 la seguente proposizione normativa: “Per la esecuzione dei lavori della categoria OS12 aggiudicati o subappaltati a decorrere dal primo gennaio 2005, al fine di acquisire o rinnovare la qualificazione nella categoria per le classifiche di importo pari o superiore alla III (E 1.032.913), l’impresa deve essere titolare della certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001/2000 relativamente alla produzione, al montaggio e alla installazione dei beni oggetto della categoria. Per le classifiche di importo inferiore e in via transitoria per le altre classifiche le imprese non certificate presentano, ai fini della collaudazione di lavori della categoria OS12 di importo superiore a 50.000 euro, una dichiarazione del produttore dei beni oggetto della categoria, attestante il corretto montaggio e installazione degli stessi”.

L’entrata in vigore della disposizione, dapprima prevista per il 1° gennaio 2005, è stata poi differita al 1° gennaio 2006 dall’art. 1-ter del d.l. 26 aprile 2004, n. 107.

La determinazione dell’Autorità impugnata, nel fornire chiarimenti interpretativi ed indirizzi applicativi della disposizione, ha stabilito che coloro che vogliano concorrere in gare indette nella categoria OS12 dovranno essere in possesso della certificazione di sistema di qualità nella produzione, montaggio ed installazione delle barriere, il cui accertamento è demandato alla Stazione appaltante.

Orbene, la dubbia legittimità della disposizione così novellata è posta in rilievo dai ricorrenti e dai numerosi interventori ad adiuvandum, in particolare ponendo in evidenza i vari pareri resi dalle Autorità a ciò preposte durante l’iter formativo della novella e deducendo la violazione dei principi in materia di appalti e di concorrenza, e l’eccesso di potere per disparità di trattamento, irrazionalità ed ingiustizia manifesta. Invalidità derivata.
Sottolineano, i ricorrenti, l’effetto distorsivo e restrittivo della concorrenza causato dalla novella introdotta con il d.P.R. n. 93 del 2004 e pongono l’accento, in particolar modo, sulla circostanza addotta dall’Amministrazione a giustificazione di tale previsione, secondo cui la previsione si sarebbe resa “necessaria per assicurare una miglior qualità dei manufatti, meglio garantita da chi controlli tutti gli aspetti tecnici della produzione”, ritenendola inspiegabile sul rilievo che tale nuovo requisito non sia richiesto per le classifica di importo inferiore alla III classifica ( € 1.032.913);
Le argomentazioni dedotte dai ricorrenti e dagli interventori ad adiuvandum possono essere condivise.

Le norme comunitarie rilevanti sono gli artt. 49 e 50 del Trattato CE, che sanciscono il principio della libera prestazione dei servizi.

Le restrizioni consentite agli Stati membri al principio della libertà di concorrenza sono commisurate al principio di proporzionalità-adeguatezza.

Il principio di proporzionalità-adeguatezza, come ha chiarito la giurisprudenza, è, infatti, un principio generale dell’ordinamento ed implica che l’Amministrazione debba adottare la soluzione idonea ed adeguata, comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi coinvolti e si risolve, in sostanza, nell’affermazione secondo cui le autorità comunitarie e nazionali non possono imporre, sia con atti normativi, sia con atti amministrativi, obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino, tutelate dal diritto comunitario, in misura superiore, vale a dire, sproporzionata, a quella strettamente necessaria nel pubblico interesse per il raggiungimento dello scopo che l’autorità è tenuta a realizzare, in modo che il provvedimento emanato sia adeguato all’obiettivo da perseguire e necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile (Corte giust. CE, 22 gennaio 2002, causa C – 390/99, Canal Satelite; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2006, n. 2087).

Alla luce delle norme richiamate, appaiono fondate le censure sollevate dai ricorrenti.

Non sono mancate voci in proposito (cfr. i numerosi pareri citati in ricorso), tese a sensibilizzare l’Autorità emanante sul problema che suscita l’adozione della integrazione regolamentare in contestazione, ritenuta “restrittiva in misura rilevante della concorrenza” e, non da ultimo, il parere reso dal Consiglio di Stato, prima in data 9 giugno 2003, conclusosi con una fase interlocutoria proprio per richiamare l’attenzione sul punto, e, definitivamente, in data 13 ottobre 2003, in cui ha rilevato la permanenza delle “fondate perplessità riguardo alla norma a ragione dell’effetto restrittivo della concorrenza che ne deriva”. Non da ultimo, la misura in contestazione non appare giustificata neanche al fine di assicurare la migliore qualità dei manufatti “meglio garantita da chi controlli tutti gli aspetti tecnici della loro produzione”, come affermato dall’Amministrazione interessata.
A parte il rilievo che tale misura dovrebbe essere valevole per tutti i tipi di appalto, qualunque sia l’importo, mentre il requisito di cui trattasi riguarda solo le classifiche superiori alla III categoria, è assorbente la considerazione – come, peraltro, ha rilevato l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato – che i costruttori, operando sulla base di standard di riferimento convenzionali, non è certo che assicurino tale migliore qualità, mentre le aziende installatrici, le quali dispongono di Know-how e di specifiche competenze, possono meglio assicurare gli elementi di qualità perseguiti dalla norma (cfr. nota dell’Autorità del 30 giugno 2006).

E’ palese la circostanza, peraltro rilevata in tutti i pareri espressi, che l’imposizione dell’obbligo a carico delle imprese di conseguire la certificazione di sistema di qualità anche per la produzione dei beni oggetto della categoria OS12, lungi dal costituire un adempimento che può essere realizzato dall’impresa con la semplice dimostrazione del possesso di una linea produttiva messa a disposizione anche da terzi, determina chiaramente una significativa riduzione del numero dei potenziali partecipanti alle procedure concorsuali e, quindi, una drastica riduzione dell’offerta, essendo, ovviamente, presenti sul mercato un numero ridotto di imprese costruttrici e ciò, in palese violazione, oltre che del principio di libertà di concorrenza, anche dell’altro principio, ampiamente applicato in ambito di pubbliche gare, di più ampia partecipazione delle imprese alle gare di appalto.

La conclusione cui si è pervenuti trova rilevanza anche nel parametro di cui all’art. 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004. Disposizione, questa, recepita dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il quale sancisce, all’art. 2, comma 1, tra l’altro, che “l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture” deve rispettare anche “i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità” (Titolo I, art. 2, comma 1, d. lgs. n. 163 del 2006).

Sul piano pratico, dunque, la disposizione censurata escluderebbe dalle gare arbitrariamente un numero elevato di imprese, senza alcuna ragione giustificativa senza che possa pervenirsi alla ricostruzione della ratio di detta disposizione, considerato che essa incide pregiudizievolmente sulla necessaria pariteticità tra le imprese stesse.

Va, infine, rilevato che la limitazione alle sole imprese produttrici di barriere dei soggetti ammessi alla procedura concorsuale che la novella in contestazione provoca, agevola la creazione di un contesto di mercato nel quale può rendersi possibile un coordinamento dei comportamenti dei partecipanti, con palese contrasto con la necessità di accentuare il confronto concorrenziale, al fine di consentire alle Amministrazioni di selezionare l’offerta migliore nell’ambito di una platea di concorrenti la più ampia possibile.
Da essa, infatti, è palese che derivi una penalizzazione di rilevante entità a carico di quelle imprese finora operanti sul mercato, nei cui confronti, di contro, i principi tanto economici che giuridici conferiscono piena idoneità ad operare sul mercato. La disposizione, infatti, ha un carattere palesemente protezionistico, che pone a proprio presupposto il fatto che solo i produttori possano garantire la qualità della sicurezza stradale, garantendo gli standard essenziali, secondo la normativa italiana ed europea; assunto, questo, non idoneo a supportare la disposizione di cui trattasi.
La disposizione censurata, quindi, appare incompatibile con le norme ed i principi comunitari sopra illustrati per evidente violazione della libera concorrenza tra operatori, con la conseguenza che la stessa va disapplicata, essendo, in base al principio del primato del diritto comunitario, inidonea ad innovare nell’ordinamento interno.

Consegue da ciò l’annullamento della determinazione n. 2 del 7 febbraio 2006, nella parte in cui dà immediata e pedissequa applicazione alla censurata disposizione regolamentare, la quale avrebbe dovuto essere disapplicata dall’Amministrazione.

Per le argomentazioni che precedono, il ricorso va, pertanto, accolto, rimanendo assorbiti gli ulteriori motivi di censura.

Va, di contro, respinta la domanda di risarcimento del danno alla luce sia della misura cautelare tempestivamente accordata da questo Tribunale che della presente decisione; rimedi che hanno impedito qualsiasi danno che i ricorrenti.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la determinazione dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici n. 2/2006.
Rigetta la domanda di risarcimento del danno.

Compensa, tra le parti, le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 12 luglio 2006

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 18/10/2006 n.10485 proviene da Giustamm.

Pres. Proto – Rel. Del Core – P.M. Carestia
Piero Romanelli (avv. Carli) c. Regione Abruzzo (Avv. Stato) e Benigno D’Orazio (avv. Referza)

ineleggibilità ex l. 154/1981: quando l’ente sottoposto deve qualificarsi “dipendente”

1. Giustizia civile – Ricorso incidentale condizionato – Oggetto – Questione dedotta nel precedente grado ma assorbita dalla sentenza che conclude il grado medesimo – Inammissibile.

2. Giudizio elettorale – Cassazione – Poteri ex art. 4 l. 1147/1966 – Giudice di legittimità e di merito – Conseguenze – poteri di diretta cognizione e analisi nell’ambito delle produzioni già effettuate nel precedente grado.

3. Elezioni – Ineleggibilità a consigliere regionale – l. n° 154/1981 – Ente dipendente dalla Regione – Nozione – Potere di ingerenza dell’ente sovraordinato – Ampiezza – Esercizio di volontà direttiva dell’ente sovraordinato nei cui confronti l’ente strumento assume l’obbligo di adempiere i compiti fissati – Fattispecie.
4. – Elezioni – Incompatibilità rispetto alla carica di consigliere regionale – l. n° 154/1981 – Ente vigilato – Nozione – Potere di controllo preventivo e/o successivo dell’ente sovraordinato.

1. E’ inammissibile il ricorso incidentale condizionato che riproponga una questione già dedotta nel precedente grado di giudizio ma dichiarata assorbita dalla sentenza che concluda il grado medesimo.

2. La Corte di Cassazione ex art. l. 1147/1966 nel contesto del giudizio elettorale è giudice di legittimità ma anche di merito con il che ha poteri di diretta cognizione e analisi dei fatti di causa nell’ambito delle produzioni già effettuate nel precedente grado.

3. Ai sensi della l. 154/1981 s.m.i. la fattispecie di ineleggibilità a consigliere regionale degli amministratori e dirigenti di enti dipendenti comporta che quest’ultimo per essere tale sia sottoposto ad un potere di ingerenza dell’ente sovraordinato tanto penetrante da rendere l’ente sottoposto un mero strumento della volontà direttiva del primo nei cui confronti l’ente sottoposto assume l’obbligo di eseguire i compiti affidatigli (nel caso di specie il Giudice non ha riconosciuto tali elementi in un consorzio in quanto non ritenuto sufficiente lo svolgimento concorrente alla Regione di funzioni, la presenza di un consigliere regionale all’interno del cda e i finanziamenti regionali mentre ha rilevato in contrario la presenza di un oggetto sociale diversificato, la nomina del cda da parte dell’assemblea dei soci.

4. Ai sensi della l. 154/1981 s.m.i. la fattispecie di incompatibilità con la carica di consigliere regionale si verifica quando l’ente subordinato è vigilato ossia sottoposto ad un potere di controllo preventivo e/o successivo.

ineleggibilità ex l. 154/1981: quando l’ente sottoposto deve qualificarsi “dipendente”

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 18/10/2006 n.22346 proviene da Giustamm.

Pres. est. M. Abbruzzese
Santaniello Antonio (Avv.ti Giuseppe Abbamonte e Ezio Maria Zuppardi) c. Ministero dell’Interno e Capo della Polizia di Stato (Avvocatura dello Stato)

sull’accertamento del possesso dei requisiti fisici, psichici ed attitudinali da parte del personale dipendente della Polizia dello Stato

1. Sicurezza pubblica – Personale della Polizia di Stato – Possesso di requisiti di idoneità fisica, psichica e attitudinale al servizio – Necessità di accertamento in capo ai candidati ai concorsi per l’accesso ex art. 1 D.M. n. 198/2003.

2. Sicurezza pubblica – Personale della Polizia di Stato – Possesso di requisiti di idoneità fisica e psichica – Necessità di accertamento mediante visite periodiche ex art. 2 D.M. n. 198/2003.

3. Sicurezza pubblica – Personale della Polizia di Stato – Giudizio di idoneità al servizio al di fuori delle visite programmate e periodiche – Evenienze predefinite ex art. 2, D.M. n. 198/2003 – Verifica di ulteriori circostanze – Necessità di adeguata motivazione ex art. 2, co. 3, ult. Parte, D.M. n. 198/2003.

4. Sicurezza pubblica – Personale della Polizia di Stato – Giudizio di idoneità al servizio al di fuori delle visite programmate e periodiche – Motivo delle precedenti destituzioni dichiarate illegittime – Non giustifica l’eccezionalità della visita in assenza di circostanze specifiche.

5. Sicurezza pubblica – Personale della Polizia di Stato – Possesso di requisiti di idoneità attitudinale al servizio – Accertamento ammissibile solo in capo ai candidati ai concorsi per l’accesso ex art. 1 D.M. n. 198/2003.

1. Al personale dipendente della Polizia dello Stato, in ragione della complessità e delicatezza della funzione attribuita, è richiesto il possesso di specifici requisiti di idoneità fisica, psichica ed attitudinale al servizio, normalmente accertati in capo ai candidati ai concorsi per l’accesso ai ruoli del personale della Polizia dello Stato ex art. 1 D.M. n. 198/2003.

2. Quanto ai requisiti fisici e psichici, gli stessi sono, tuttavia esigibili dall’Amministrazione per tutta la durata del rapporto d’impiego e la loro persistenza accertata mediante visite periodiche e accertamenti sanitari programmati e periodici secondo criteri e modalità stabiliti con decreto dal Capo della Polizia – Direttore generale della pubblica sicurezza, secondo quanto disposto dall’art. 2, D.M. n. 198/2003.

3. L’art. 2 del D.M. n. 198/2003 àncora la potestà dell’Amministrazione di sottoporre il dipendente ad accertamento ad evenienze specifiche (istanze di congedo o aspettativa per motivi di salute, riconoscimento di dipendenza da causa di servizio di infermità, dispensa dal servizio per motivi di salute), tutte caratterizzate dalla manifestata insorgenza di patologie ammesse, acclarate o riconosciute. Ove non si verificano le circostanze specificamente previste dall’art. 2, D.M. n. 198/2003, il giudizio di idoneità può essere chiesto dall’Amministrazione, con adeguata motivazione, in relazione a specifiche circostanze rilevate d’ufficio (il mero decorso del tempo in assenza dal servizio non costituisce una specifica circostanza alla quale collegare la possibilità di effettuare il giudizio di idoneità, senza peraltro fare cenno alla necessità di dar corso alla visita per effetto di tale circostanza) (1).

4. L’occasione che ha dato origine alla disposta visita in corso di rapporto, in nessun caso può giustificarsi alla stregua dei fatti che hanno dato origine alle destituzioni, dichiarate illegittime, con la quale non può ipotizzarsi alcuna correlazione (2).

5. L’art. 2, D.M. n. 198/2006 fa riferimento ad accertamenti di idoneità in corso di servizio, ma li limita testualmente a quelli di tipo fisico e psichico, non già a quelli di tipo attitudinale, riservati ex art. 1 del medesimo D.M. ai soli candidati ai concorsi per l’accesso ai ruoli del personale della Polizia dello Stato.
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, Ord. N. 4734/2004; TAR Campania, Napoli, sez. VI, n. 10217/2005.
(2) Cfr., TAR Campania, Napoli, sez. VI, n. 10217/2005.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
in forma semplificata

nella Camera di Consiglio del 9 ottobre 2006
sul ricorso n.5630 del 2006 proposto da

SANTANIELLO ANTONIO, rappresentato e difeso dagli avv.Giuseppe Abbamonte e Ezio Maria Zuppardi, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli al viale Gramsci n.16 presso lo studio del primo,

CONTRO

MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, e CAPO DELLA POLIZIA DI STATO, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con questa domiciliato presso gli Uffici dell’Avvocatura in Napoli alla via A.Diaz n.11,

per l’annullamento,

previa sospensiva, a) in parte de qua del Decreto del Capo della Polizia n.333-D/0169078 del 17.7.2006, con il quale è stata disposta la riammissione in servizio del ricorrente, nella parte in cui dispone di sottoporre il Santaniello agli accertamenti attitudinali e psicofisici di istituto, subordinando la riammissione all’esito favorevole di tali accertamenti; b) della nota a firma del Direttore della Divisione 1°, sezione Stato Giuridico del Ministero dell’Interno n.333-D/0169078 del 17.7.2006, con la quale è stata comunicata l’adozione del provvedimento impugnato sub “a”; c) di tutti gli atti, di contenuto sconosciuto, relativi allo svolgimento delle prove psico-attitudinali cui è stato sottoposto il ricorrente il giorno 24.7.2006 in Roma, con i quali è stata accertata l’inidoneità attitudinale al servizio in polizia del Santaniello, compreso il verbale n.1 di pari data emesso dalla Commissione competente a valutare l’idoneità del ricorrente e menzionato nei provvedimenti di cui infra alla lett. d); d) del verbale di notifica del 25.7.206 con il quale è stato comunicata al ricorrete la sua inidoneità al servizio; e) della nota del 27.7.06 a firma del Direttore della Divisione 1°, Sezione Stato Giuridico del Ministero dell’Interno, con la quale è stato comunicato al ricorrente che con provvedimento di pari data è stata disposta la sua cessazione dal servizio nell’Amministrazione di Polizia a decorrere dal 28-7.2006 per accertata inidoneità attitudinale al servizio di Polizia: f) del provvedimento citato nella nota impugnata sub “e” di pari data; g) del decreto del Capo della Polizia con il quale il ricorrente è stato dichiarato non idoneo al servizio di polizia; h) di tutti gli atti antecedenti, connessi e consequenziali, comunque lesivi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
Uditi i difensori presenti come da verbale di udienza, anche in ordine alla possibilità di definire il giudizio in forma semplificata;
Ritenuta la ricorrenza dei presupposti di cui all’art.9 della L.205/2000;
Visti gli atti tutti della causa;
Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Il ricorso in esame ha ad oggetto l’impugnativa degli atti con i quali, in sede di riammissione in servizio del ricorrente, vice sovrintendente di Polizia in servizio dal 1974, nei confronti dl quale erano stati annullati in sede giurisdizionale due successivi provvedimenti di destituzione, e già sospeso disciplinarmente dal servizio per la durata di sei mesi, il Capo della Polizia dapprima aveva disposto il previo accertamento dei requisiti fisici e psicoattitudinali e poi, all’esito del ritenuto giudizio negativo sulla sussistenza di detti requisiti, aveva disposto la sua definitiva cessazione dal servizio nell’Amministrazione di Polizia.
Il ricorso deduce:
1) Sviamento di potere: la sottoposizione del Santaniello alle nuove visite attitudinali e mediche, non correlata al alcuna realtà di fatto, rappresenta solo il mezzo per impedire al ricorrente il ritorno in servizio; 2) Violazione dell’art.3 della L. n.241/90. Eccesso di potere per carenza di puntuale motivazione. Sviamento. Manifesta ingiustizia. Presupposto erroneo, Violazione delle ordinanze del Consiglio di Stato, sez.IV, n.2207/2002 e n.4110/2002. Violazione dell’art. 2, comma III, D.M.30.6.2003, n.198: a termini della epigrafata normativa, il giudizio di idoneità al servizio può essere chiesto dall’Amministrazione con adeguata motivazione, in relazione a specifiche circostanze d’ufficio dalle quali obiettivamente emerga la necessità del suddetto giudizio; nel caso di specie, il Ministero giustifica la visita solo in ragione del “lungo periodo di assenza dal servizio”, che non integra evidentemente la “specifica circostanza” richiesta dalla legge; peraltro, il procedimento disciplinare cui il Santaniello è stato sottoposto non ha avuto ad oggetto fatti per i quali potesse dubitarsi della sua capacità psico-attitudinale, ma solo fatti ritenuti in contrasto con i doveri d’ufficio (debiti contratti e non tempestivamente onorati); 3) Violazione art.. 1 e 2 L. n.241/90. Violazione del principio per il quale l’Amministrazione non deve aggravare oltre il dovuto il procedimento. Disparità di trattamento. Violazione dell’art. 97 Cost.: l’Amministrazione non doveva aggravare il procedimento di riammissione in servizio condizionandola al buon esito delle visite in assenza di concrete ragioni giustificanti le stesse; 4) Sviamento sotto altro profilo e violazione del giusto procedimento: il ricorrente avrebbe dovuto essere tempestivamente avvisato della volontà dell’Amministrazione di sottoporlo a nuove visite psico-attitudinali, così da consentirgli adeguata preparazione, atteso anche il carattere tecnico delle prove, di cui il ricorrente ha avuto notizia solo due giorni prima; 5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 25, comma 2°, L.1.4.1981, n.121. Violazione dell’art. 3 della L. n.241/90. Violazione art. 5 DPR 904/1983. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per falsità di presupposti: i provvedimenti che dispongono la cessazione dal servizio non fanno riferimento ad alcuna delle specifiche cause di inidoneità che la normativa epigrafata indica come ostative all’impiego in polizia; gli stessi risultano pertanto anche del tutto carenti di motivazione.
Si è costituita l’Amministrazione con atto di stile.
All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 9 ottobre 2006, il Collegio riservava la causa in decisione.
II. Il ricorso è fondato.
II.1) Il ricorrente Santaniello, prima della disposta riammissione in servizio, è stato sottoposto agli accertamenti psico-attitudinali di cui agli artt. 2 e segg. del D.M.30.6.2003, n.198 e, giusta verbale del 25.7.2006, riconosciuto “non idoneo”, “visti i risultati conseguiti nelle prove attitudinali e le risultanze del colloquio”.
II.2) Giova ricordare che il ricorrente fin dal 1974 ha prestato servizio nella Polizia di Stato, da cui è stato illegittimamente allontanato per effetto di due successivi provvedimenti di destituzione entrambi annullati in sede giurisdizionale (Cons. di Stato, n.6262/2005 e TAR Campania, n.20418/2005).
II.3) Va del pari preliminarmente rammentato che al personale dipendente della Polizia di Stato, in ragione della complessità e delicatezza della funzione attribuita, è richiesto il possesso di specifici requisiti di idoneità fisica, psichica e attitudinale al servizio, normalmente accertati in capo ai candidati ai concorsi per l’accesso ai relativi ruoli, secondo le disposizioni previste dai regolamenti che disciplinano le procedure relative ai predetti concorsi (art. 1 D.M.30 giugno 2003, n.198); quanto ai requisiti fisici e psichici, gli stessi sono tuttavia esigibili dall’Amministrazione per tutta la durata del rapporto d’impiego e la loro persistenza accertata mediante “visite periodiche e accertamenti sanitari programmati e periodici secondo criteri e modalità stabiliti con decreto del Capo della polizia – Direttore generale della pubblica sicurezza, che tengono conto degli incarichi svolti, dell’età, dell’anzianità di servizio e dell’eventuale presenza di patologie pregresse o croniche” (art. 2 D.M.30 giugno 2003, n.198).
Al di fuori delle visite programmate e periodiche, “il giudizio di idoneità al servizio…può essere chiesto dall’Amministrazione in occasione di istanze presentate dal personale per congedo straordinario, aspettativa per motivi di salute, riconoscimento di dipendenza da causa di servizio di infermità, concessioni di equo indennizzo, ai fini della dispensa dal servizio per motivi di salute oppure, con adeguata motivazione, in relazione a specifiche circostanze rilevate d’ufficio dalle quali obiettivamente emerga la necessità del suddetto giudizio” (art. 2, comma 3, D.M. cit.).
II.4) E’ quest’ultima disposizione che l’Amministrazione ha inteso applicare alla fattispecie in esame (cfr. nota 17 luglio 2006, prot. n.333-D/0169078: “..considerato il lungo periodo di assenza dal servizio trascorso dalla data di cessazione ad oggi, lo stesso dovrà presentarsi, ai sensi dell’art. 2 del Decreto del Ministero dell’Interno 30.6.2003, n.198, il 24.7.2006, alle ore 08, presso il Centro psicotecnico della Polizia di Stato sito in Roma, Viale Pretoriano, nr.13, per essere sottoposto prima ad accertamenti attitudinali dalla Commissione per la verifica della sussistenza dei requisiti attitudinali e poi, qualora dichiarato idoneo, dalla commissione per la valutazione medico-legale e l’idoneità dei dipendenti della Polizia di Stato”), con procedimento formalmente e sostanzialmente censurabile per più profili puntualmente evidenziati in ricorso.
II.5) Il precitato art. 2, invero, pur ammettendo la possibilità per l’Amministrazione di sottoporre il personale a visite finalizzate ad accertarne la persistente idoneità al servizio (“fisica e psichica”), al di fuori delle visite periodiche di cui al secondo comma, nelle quali non rientra il caso di specie, àncora tale potestà (discrezionale) ad evenienze predefinite dalla norma (istanze di congedo o aspettativa per motivi di salute, ovvero di riconoscimento di dipendenza da causa di servizio di infermità ovvero di dispensa dal servizio per motivi di salute), tutte caratterizzate dalla manifestata insorgenza di patologie ammesse, acclarate o riconosciute, peraltro comportanti vari effetti sul rapporto di impiego (congedo, aspettativa, dispensa, ecc.), che potenzialmente potrebbero incidere negativamente proprio sull’idoneità (fisica o psichica) del dipendente; a chiusura del sistema, ed ove non si verifichino gli eventi sopra ricordati, il giudizio di idoneità al servizio “può esser chiesto dall’Amministrazione…., con adeguata motivazione, in relazione a specifiche circostanza rilevate d’ufficio dalle quali obbiettivamente emerga la necessità del suddetto giudizio” (art.2, comma 3, ult. Parte D.M. cit.).
II.6) Orbene, ritiene il Collegio che il mero decorso del tempo, invocato nel caso di specie per sottoporre il Santaniello a visita, non costituisca una “specifica circostanza” alla quale collegare la possibilità di effettuare il suddetto giudizio; e neppure che dalla stessa obbiettivamente emerga la necessità del suddetto giudizio, inferenza che peraltro neppure il provvedimento impugnato sub a) deduce, limitandosi invero a richiamare “il lungo periodo di assenza dal servizio” ma non già a far cenno, come pure richiesto dalla norma, della obiettiva necessità di dar corso a visita per effetto di tale circostanza (cf, C.d.S., sez. IV, Ord. N.4734/2004 e TAR Campania, Napoli, sez.VI, n.10217/2005).
Invero, la genericità del riferimento temporale osta alla sua susssumibilità quale “specifica circostanza”, anche tenuto conto delle sopra riferita cadenza periodica e “normale”, dunque non affatto specifica, degli accertamenti nel corso del servizio.
II.7) Sotto altro profilo, l’occasione che ha dato origine alla disposta visita in corso di rapporto (ossia la riammissione in servizio conseguente alle annullate destituzioni), in nessun caso può giustificarsi alla stregua dei fatti che hanno dato origine alle disposte destituzioni (debiti non onorati), con i quali non può ipotizzarsi alcuna correlazione (cfr. TAR Campania, sez.VI, cit.).
D’altra parte la richiesta specificità ben si collega alla eccezionalità degli accertamenti del tipo di quello disposto, che deve trovare “obbiettivo” riscontro in fatti (circostanze) specifici “rilevati” e non meramente “occorsi” (quali il mero decorso del tempo) in servizio, così come, parallelamente, trova dipendenza causale, nelle ipotesi previste nella prima parte del comma terzo, nella “obbiettiva” rilevazione di circostanze modificative dello stato di salute del dipendente.
II.8) Sotto altro profilo, osserva il Collegio che la norma in questione fa, sì, riferimento ad accertamenti di idoneità in corso di servizio, ma li limita testualmente a quelli di tipo fisico o psichico (cfr. art. 2, comma 1), non già a quelli di tipo attitudinale, riservati (cfr. art. 1) ai soli candidati ai concorsi per l’accesso ai ruoli del personale della Polizia di Stato.
In tale ottica, risulta del tutto paradossale sottoporre un dipendente già in servizio ai medesimi accertamenti attitudinali richiesti ai candidati ai concorsi per l’accesso, sotto un duplice profilo; l’attitudine risulta invero già accertata al momento dell’accesso e, quale “disposizione naturale a una cosa” (cfr. F.Palazzi, Dizionario della lingua italiana, voce “Attitudine”), riesce davvero difficile ipotizzare che muti (ed è dunque del tutto logico che i controlli periodici per i dipendenti in servizio siano limitati agli accertamenti fisici e psichici); ma, ove mai potesse ritenersi possibile un ri-accertamento dell’idoneità attitudinale, neppure è spiegato (il che rifluisce come difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati) come il mero decorso del tempo possa in astratto, ovvero abbia potuto in concreto, incidere sulle attitudini del dipendente, in maniera tale da farlo giudicare “non idoneo”.
III. Il ricorso va pertanto accolto in positiva delibazione dei profili di ricorso sopra enunciati, risultando illegittima tout court, in sede di riammissione in servizio, la sottoposizione del dipendente già in servizio ad accertamenti attitudinali e, comunque, in concreto non motivata la sottoposizione a visita in generale, sotto il profilo dell’omessa considerazione delle ragioni specifiche che obbiettivamente vi abbiano dato causa e che giustifichino la richiesta verifica della permanente idoneità del dipendente (in positiva delibazione, in particolare, del secondo motivo di ricorso e con assorbimento dei restanti motivi).
L’accoglimento del ricorso comporta l’annullamento degli atti impugnati in parte de qua e, in particolare del provvedimento disponente la cessazione del servizio per inidoneità attitudinale.
IV. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nell’importo in dispositivo fissato.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione VI, pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli impugnati provvedimenti.
Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese del presente giudizio che si liquidano in complessivi Euro 2.000 (duemila), oltre contributo unificato come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 9 ottobre 2006, con l’intervento dei Magistrati:

Maria ABBRUZZESE – Presidente est.
Ida RAIOLA – Componente
Sergio ZEULI – Componente

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