S. Petitti Pres., F. A. Genovese Rel., (MIBACT rapp. e difeso dall’Avv.ra Generale dello Stato c. I. B. rapp. dall’avv.to V. Ripa di Meana e F. Brizzi)

Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia relativa alla procedura d’interpello per il conferimento di incarichi di nomina dei direttori dei musei archeologici nazionali in quanto priva di natura concorsuale.

1.- Giurisdizione – Regolamento preventivo – Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – contestazione della non riconducibilità  della controversia alla giurisdizione del G.A. – fino al momento della pronuncia del necessario parere del Consiglio di Stato – ammissibilità .

2.- Giurisdizione – procedimenti complessi con pluralità  articolata di fasi – determinazione della giurisdizione per fasi separata e disarticolate – esclusione.

3.- Giurisdizione – controversia relativa alla procedura d’interpello per il conferimento di incarichi di nomina dei direttori dei musei nazionali – G.O. – spetta.

1.Ove sia proposto un ricorso straordinario al Capo dello Stato, ai sensi degli articoli 8 e ss. del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, e l’opposizione dell’amministrazione intimata, ai sensi dell’art. 48 CPA, ancorchè senza contestazioni in ordine alla sussistenza della giurisdizione amministrativa, sia stata dichiarata inammissibile dal competente TAR per tardività , con conseguente rimessione degli atti all’amministrazione per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria, il regolamento preventivo di giurisdizione ben può essere proposto in tale sede, deducendosi la non riconducibilità  della controversia nell’ambito della giurisdizione amministrativa, presupposto indefettibile del ricorso straordinario al Capo dello Stato, ai sensi dell’art. 7, comma 8, CPA, fino al momento della pronuncia del necessario parere del Consiglio di Stato, che costituisce l’antecedente necessario alla decisione del Presidente della Repubblica.

2.Nel caso di procedimenti complessi e caratterizzati da una pluralità  articolata di fasi, in considerazione del principio di concentrazione delle tutele, la determinazione della giurisdizione non può avvenire per fasi, separando e disarticolando ciascuna di esse allo scopo di ricercare e ottenere una giustiziabilità  frazionata, con riferimento ai singoli segmenti del procedimento, così da individuare – per ciascuna fase – il giudice avente la relativa giurisdizione (nella specie: quello amministrativo per la sola prima parte procedimentalizzata).

3.Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia relativa alla procedura d’interpello per il conferimento di incarichi di nomina dei direttori dei musei archeologici nazionali (nella specie: di Napoli, Taranto e Reggio Calabria), in quanto priva di natura concorsuale, sebbene aperta a soggetti esterni e caratterizzata da una pluralità  articolata di fasi, il cui segmento finale, sfociante nella formazione di terne di nominativi, nell’ambito delle quali operare la scelta conclusiva e fiduciaria a cura del Ministro o del Direttore generale, ha carattere dominante rispetto all’intero percorso della selezione (finalizzata alla nomina di un solo aspirante), cosicchè esso conferisce il carattere sostanzialmente non concorsuale all’intera procedura d’interpello, con conseguente attribuzione della relativa cognizione giudiziale all’AGO.

Ritenuto in fatto

1.- La d.ssa I. B. (d’ora in avanti, solo: B.) ha impugnato, con ricorso straordinario al Capo dello Stato: a) i decreti di nomina dei direttori dei musei archeologici nazionali di Napoli, Taranto e Reggio Calabria; b) il decreto del Ministero dei Beni e delle Attività  culturali e del Turismo (d’ora in avanti, solo: Mibact) del 7 gennaio 2015 relativo alla selezione pubblica prevista dall’art. 14, co. 2-bis, DL n. 83 del 2014; c) il decreto direttoriale del Mibact del 19 febbraio 2015, recante la nomina della commissione di valutazione; d) i verbali della commissione di valutazione (tra i quali quello del 5 maggio 2015) e la sua delibera del 1 luglio 2015; e) l’art. 3 del D.M. 27 novembre 2014, recante la disciplina per il conferimento degli incarichi dirigenziali.

2.- A seguito dell’atto di opposizione con cui il Mibact ha chiesto la trasposizione della controversia davanti al G.A. (avvenuta, nella specie, davanti al TAR del Lazio), la d.ssa B. si è costituita ai sensi dell’art. 48 cod. proc. amm., di cui al D. Lgs. n. 104 del 2010.

3.- Il TAR del Lazio, con sentenza del 17 gennaio 2017, sul rilievo che il ricorso straordinario era stato notificato al Mibact il 17 dicembre 2015 e che l’atto di opposizione del Ministero, a sua volta, era stato notificato alla ricorrente solo

il 2 marzo 2016, ha dichiarato l’inammissibilità  del ricorso in opposizione per tardività , perchè proposto oltre il termine di sessanta giorni dall’atto di notificazione di cui all’art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971.

4.- Avverso tale decisione, propone ricorso per regolamento di giurisdizione l’Amministrazione soccombente, ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., per sentir dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a decidere della controversia, sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario.

4.1.- Anzitutto, il Mibact, premette che il ricorso straordinario è ormai divenuto un procedimento di tipo sostanzialmente giurisdizionale (essendo stato eliminato il potere della P.A. di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato ed essendosi conformato il provvedimento finale, conclusivo del procedimento, ad un atto dichiarativo di un vero e proprio giudizio, con la conseguente possibilità  dell’utilizzo di strumenti di tutela propri dei provvedimenti giurisdizionali), così che è ammissibile anche l’ulteriore impugnazione, quella proposta avverso il decreto presidenziale che decide il ricorso straordinario al Capo dello Stato.

4.1.1.- Il CPA, di cui cit. D. Lgs. n. 104 del 2010, avrebbe accentuato il carattere giurisdizionale del ricorso straordinario di cui si discute, con la previsione contenuta nell’art. 7, co. 8, dal seguente tenore testuale: « 8. Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa.»; sicchè, la sussistenza di quest’ultima giurisdizione costituirebbe il presupposto di legittimità  per l’ammissibilità  del ricorso straordinario. E del resto, la giurisprudenza amministrativa avrebbe equiparato il provvedimento conclusivo di tale ricorso ad un provvedimento giustiziale (quindi, non esattamente equiparabile ad un provvedimento giurisdizionale, anche se sostanzialmente ad esso assimilabile), come tale ricorribile in Cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., 362, primo co., cod. proc. civ., e 110 CPA e, perciù², – secondo quanto osserva il Mibact – anche ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., almeno fino a quando il ricorso straordinario non sia stato deciso nel merito.

4.2.- In secondo luogo e con riferimento al caso in esame, la domanda di annullamento degli atti (elencati al § 1.) formulata con il ricorso straordinario al Capo dello Stato spetterebbe al giudice ordinario: infatti, la procedura di selezione, individuata dalla P.A. per il conferimento degli incarichi come quello qui in questione, avrebbe carattere esclusivamente idoneativo, non concorsuale, in mancanza di prove di esame e di graduatorie finali (ed in presenza di valutazioni di titoli e curricula, di colloqui motivazionali), con la formazione di terne di idonei, in cui operare una scelta non vincolata, al pari degli incarichi dirigenziali, ai sensi dell’art. 19 del D. Lgs. n. 165 del 2001, caratterizzati dal principio della scelta fiduciaria e discrezionale.

4.2.1.- Nella specie, il bando avrebbe previsto una prima fase di selezione dei curricula ed una successiva riservata ai colloqui (non agli esami orali) per l’individuazione dei candidati, con cui formare le terne di nominativi e nell’ambito delle quali operare la scelta finale fiduciaria, con una tecnica selettiva non molto diversa da quella propria delle procedure di conferimento degli incarichi ai dirigenti medici, ai sensi dell’art. 15-ter, co.2, D. Lgs. n. 502 del 1992 (riferimento a S.U. n. 4227 del 2017).

5.- La d.ssa B. ha resistito con controricorso.

6.- Nella requisitoria scritta, ai sensi dell’art. 380-ter cod. proc. civ., il pubblico ministero ha concluso per la dichiarazione del difetto di giurisdizione del G. A., per essere la controversia devoluta all’AGO.

Considerato in diritto

1.- La Corte deve innanzitutto esaminare la questione dell’ammissibilità  del regolamento preventivo di giurisdizione proposto, con riferimento ad un ricorso straordinario al Capo dello Stato (ai sensi degli articoli 8 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199) pendente, come questo, per effetto della declaratoria, da parte del TAR Lazio, di inammissibilità  per tardività  dell’opposizione proposta dai Mibact ai sensi dell’art. 48 (Giudizio conseguente alla trasposizione del ricorso straordinario) del CPA, conclusosi – come detto – con una pronuncia di inammissibilità  dell’opposizione per la sua tardiva instaurazione.

1.1.- Infatti, ben consapevole del problema (che è nuovo), il Ministero ricorrente afferma l’ammissibilità  del regolamento di giurisdizione in base all’equiparazione astratta del provvedimento conclusivo del ricorso straordinario (al Capo dello Stato) ad un provvedimento di tipo giustiziale, come tale ricorribile in Cassazione (ai sensi dell’art. 111 Cost., 362, primo co., cod. proc. civ. e 110 CPA) e, perciù², – secondo quanto osserva il Mibact -, di conseguenza, anche ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ.; facoltà  esercitabile, a suo dire, fino a quando il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non sia stato deciso nel merito.

1.2.- In sostanza, il regolamento preventivo di giurisdizione sarebbe ammissibile perchè – nel caso qui esaminato – l’interlocuzione giustiziale non avrebbe esaurito la materia litigiosa, non avendo pronunciato sul merito della controversia, cosicchè si renderebbe ancora utile – per la definizione della lite – stabilire se vi siano i presupposti di legge (in particolare la spettanza della controversia a quelle riconducibili al G.A.) per la pronuncia del decreto presidenziale sulla domanda proposta dalla ricorrente, la d.ssa B..

2.- A tale conclusione perviene anche il P.G., nella sua requisitoria scritta, sulla base della considerazione del fatto che in questo caso non sarebbe intervenuta alcuna decisione, nè di merito e nè di rito, in ordine alla "causa", poichè: a) il TAR non sarebbe l’autorità  che deve decidere il ricorso straordinario; e, b) il superamento dei termini per l’esercizio dell’opposizione non ostacolerebbe, ma anzi consentirebbe, la prosecuzione dell’iter procedimentale finalizzato alla decisione di merito del ricorso straordinario al Capo dello Stato.

2.1.- Nè la richiesta di trasposizione del giudizio davanti al G.A., a suo tempo sollecitata dal Mibact, avrebbe avuto il significato di una scelta irreversibilmente operata a favore della giurisdizione di quel giudice; nè essa sarebbe tale da interdirgli la proposizione del regolamento preventivo sulla giurisdizione, per difetto di interesse o per soccombenza (in ragione della sentenza di inammissibilità , per tardività , di quell’opposizione).

3.- Eccepisce la resistente, d.ssa B., il fatto che il Mibact, una volta proposta la sua opposizione al ricorso straordinario (e incardinato il ricorso davanti al G.A.), avrebbe esaurito le sue possibilità  di proporre il regolamento di giurisdizione. La resistente, a tale proposito, richiama la motivazione della sentenza di queste SU, n. 14044 del 2014, laddove si afferma che il comportamento delle parti, che consapevolmente non sollevino immediatamente l’eccezione di difetto di

giurisdizione per poi proporla in un momento successivo, con ciù² consentendo il formarsi di un giudicato implicito sulla giurisdizione, avrebbe una finalità  palesemente dilatoria (e, come tale, immeritevole di tutela).

4.- Queste S.U. hanno affrontato il problema dell’identificazione del rimedio al caso relativo alla sussistenza di un difetto del presupposto della giurisdizione amministrativa per il rituale incardinamento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica che si svolge, nelle peculiari sue modalità , in un unico grado di merito.

4.1.- La richiamata sentenza di queste S.U. (n. 10414 del 2014) ha, infatti, condivisibilmente affermato che: «se nessuno pone la questione di giurisdizione e il giudice pronuncia la sentenza di merito, significa che la "potestas iudicandi" è pacifica, nessuno la contesta e perciù² non merita un apposito dibattito. E nel particolare procedimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato ciù² significa che matura una preclusione per cui la questione di giurisdizione – in termini di sussistenza, o no, del presupposto della giurisdizione del giudice amministrativo per ricorrere a questo speciale rimedio giurisdizionale – non è più¹ proponibile con ricorso per cassazione ex art. 111 cost., comma 8, e art. 362 cod. proc. civ.».

4.1.- La preclusione a far valere il difetto del presupposto (la decisione del ricorso straordinario è una decisione di giustizia che presuppone la giurisdizione del giudice amministrativo: Sez. U, n. 10414 del 2014) per la corretta decisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica matura, dunque, solo quando sia stato pronunciato il parere del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 11 e ss. del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, che forma il contenuto sostanziale di questa decisione giustiziale, attribuita dall’ordinamento al Capo dello Stato. 4.2.- Nella specie, la preclusione de qua non è affatto maturata in quanto l’opposizione, proposta dal Mibact ai sensi dell’art. 48 CPA, ha dato luogo ad una pronuncia non solo in rito (l’inammissibilità  di essa, per tardività , ossia, una decisione idonea a far riprendere il moto del procedimento per la definizione del ricorso straordinario, mediante trasmissione degli atti e l’acquisizione del parere del Consiglio di Stato) ma anche ad un epilogo non ostativo della decisione di merito (che avrebbe dovuto seguire alla ripresa e alla successiva conclusione del procedimento per ricorso straordinario al Capo dello Stato).

4.3.- Il regolamento di giurisdizione proposto dal Mibact è, dunque, ammissibile in ossequio al principio di diritto, che è qui necessario enunciare: Ove sia proposto un ricorso straordinario al Capo dello Stato, ai sensi degli articoli 8 e ss. del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, e l’opposizione dell’amministrazione intimata, ai sensi dell’art. 48 CPA, ancorchè senza contestazioni in ordine alla sussistenza della giurisdizione amministrativa, sia stata dichiarata inammissibile dal competente TAR per tardività , con conseguente rimessione degli atti all’amministrazione per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria, il regolamento preventivo di giurisdizione ben può essere proposto in tale sede, deducendosi la non riconducibilità  della controversia nell’ambito della giurisdizione amministrativa, presupposto indefettibile del ricorso straordinario al Capo dello Stato, ai sensi dell’art. 7, comma 8, CPA, fino al momento della pronuncia del necessario parere del Consiglio di Stato, che costituisce l’antecedente necessario alla decisione del Presidente della Repubblica.

5.- Esaminando ora il merito del regolamento preventivo, va premesso che la parte privata afferma la giurisdizione del G.A., in base alla natura pubblicistica del conferimento dell’incarico dirigenziale e in ragione della struttura del procedimento (amministrativo) ad esso prodromico, caratterizzato da una fase che compendiava, innanzitutto, una procedura selettiva dei candidati aspiranti a quella posizione direttiva.

5.1.- All’opposto, il Ministero sostiene che, nella specie, il bando avrebbe previsto una modalità  selettiva dei partecipanti alla selezione non molto diversa dalle procedure di conferimento degli incarichi ai dirigenti medici, ai sensi dell’art. 15-ter, co.2, D. Lgs. n. 502 del 1992, per i quali si è giù  concluso, in sede giurisprudenziale, per l’esistenza della giurisdizione dell’AGO (riferimento a S.U., decisioni nn. 4227 del 2017 e 21060 del 2011).

6.- Osserva la Corte che, nel caso di procedimenti (come questo) complessi e caratterizzati da una pluralità  articolata di fasi [una prima, riservata alla selezione dei curricula; una successiva caratterizzata da colloqui (e non da esami orali) per l’individuazione dei candidati dell’ultima fase; una finale, sfociante nella formazione delle terne di nominativi, nell’ambito delle quali operare la scelta conclusiva e fiduciaria], in considerazione del principio di concentrazione delle tutele (da ultimo ribadito da Sez. U – , Ordinanza n. 31370 del 2018), la determinazione della giurisdizione non può avvenire per fasi, separando e disarticolando ciascuna di esse allo scopo di ricercare e ottenere una giustiziabilità  frazionata, con riferimento ai singoli segmenti del procedimento, così da individuare – per ciascuna fase – il giudice avente la relativa giurisdizione (nella specie: quello amministrativo per la sola prima parte procedimentalizzata).

6.1.- Infatti, nella specie, sebbene il conferimento dell’incarico prevedesse una fase iniziale aperta a soggetti esterni, valutati da una commissione che poteva individuare e aggiungere ulteriori criteri di valutazione (a quelli prestabiliti) e provvedere anche alla distribuzione di un punteggio tra tutti i criteri, con la formazione di una graduatoria, selezionando fino ad un massimo di dieci candidati da convocare per un colloquio, la fase finale della procedura era tuttavia destinata alla individuazione di una terna di "finalisti" da sottoporre al Ministro o al Direttore generale Musei, il quale avrebbe poi operato la scelta fiduciaria.

6.2.-Tale ultimo segmento della procedura, palesemente dominante rispetto all’intero percorso finalizzato alla nomina di un solo aspirante, conferisce il carattere sostanzialmente non concorsuale alla procedura d’interpello, attribuendo la relativa cognizione giudiziale all’AGO, in applicazione del seguente principio di diritto: appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia relativa alla procedura d’interpello per il conferimento di incarichi di nomina dei direttori dei musei archeologici nazionali (nella specie: di Napoli, Taranto e Reggio Calabria), in quanto priva di natura concorsuale, sebbene aperta a soggetti esterni e caratterizzata da una pluralità  articolata di fasi, il cui segmento finale, sfociante nella formazione di terne di nominativi, nell’ambito delle quali operare la scelta conclusiva e fiduciaria a cura del Ministro o del Direttore generale, ha carattere dominante rispetto all’intero percorso della selezione (finalizzata alla nomina di un solo aspirante), cosicchè esso conferisce il carattere sostanzialmente non concorsuale all’intera procedura d’interpello, con conseguente attribuzione della relativa cognizione giudiziale all’AGO.

7.-Di conseguenza, deve essere accolto il ricorso del Ministero, dichiarata la giurisdizione dell’A.G.O., davanti alla quale vanno rimesse le parti, nel termine di legge, anche per le spese di questa fase del processo. Omissis

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L’ente pubblico a "geometrie variabili" : aziende speciali e forma scritta ad substantiam. Nota a sentenza a Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – 9 agosto 2018 – n. 20684

Nota a sentenza a Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – 9 agosto 2018 – n. 20684

nota a cura di Guido Gabriele

1. L’inquadramento della vicenda.

La sentenza n. 20684/2018 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione costituisce un ulteriore tassello nel quadro ricostruttivo della nozione di ente pubblico (1) e della conseguente individuazione del regime giuridico applicabile.

In particolare, la pronuncia in esame affronta il tema della sorte del contratto di fornitura concluso da un’azienda speciale in difetto di forma scritta.

La questione è stata sottoposta allo scrutinio delle Sezioni Unite per effetto di un’ordinanza di rimessione della III Sezione della Corte di Cassazione (2), con cui è stato registrato un contrasto giurisprudenziale in ordine alla qualificazione delle aziende speciali quali enti pubblici economici ovvero quali enti pubblici autoritativi.

In prima battuta, le Sezioni Unite rilevano come la forma scritta ad substantiam sia richiesta per tutti i contratti conclusi da amministrazioni statali, per effetto del disposto normativo di cui agli artt. 16 e 17 del R.D. n. 2440/1923, in deroga al principio di libertà  delle forme contrattuali, così come previsto dall’art. 1350, n. 13, c.c. .

La Corte sottolinea altresì come la regola della forma scritta afferisca al complesso dell’attività  contrattuale delle amministrazioni pubbliche statali, quale estrinsecazione dei principi di imparzialità  e buon andamento dell’azione amministrativa sanciti dall’art. 97 della Costituzione.

Detta regola trova applicazione anche nei confronti degli enti locali e dei loro enti strumentali, per effetto, prima, dell’espresso rinvio alle citate disposizioni di contabilità  di Stato operato dagli artt. 87, comma 1, e 140, comma 1, R.D. n. 383/1934 e, successivamente all’abrogazione di dette disposizioni ad opera del D. Lgs. n. 267/2000, per effetto della portata comunque espansiva del principio della forma solenne per gli atti negoziali degli enti pubblici, stante il riferimento diretto all’art. 97 della Costituzione, in quanto la forma scritta consente di operare più¹ agevolmente il riscontro di legalità  dei contratti pubblici.

Su dette basi normative e di diritto vivente, le Sezioni Unite concentrano poi l’analisi sulla qualificazione dell’azienda speciale in termini pubblicistici ovvero privatistici, qualificazione necessaria per determinare l’applicazione o meno della regola della forma scritta quale elemento essenziale di struttura dei contratti da esse conclusi.

Di qui, le Sezioni Unite registrano i termini del contrasto giurisprudenziale dando atto di due tesi: la prima tendente a riconoscere alle aziende speciali la natura di enti pubblici tout court, sulla base dell’enfatizzazione del rapporto di strumentalità  con l’ente che le costituisce, e riconoscendone l’assoggettabilità  al regime pubblicistico, seppure a certi fini; la seconda tesi, invece, ritiene che alle aziende speciali vada riconosciuto il carattere di enti pubblici economici, relegando il rapporto di strumentalità  a elemento meramente interno e organizzatorio; a tale impostazione consegue che l’azienda speciale opera sul mercato quale operatore economico assoggettato alle regole di diritto comune ai fini della normativa applicabile in tema di forma contrattuale.

La pronuncia conclude aderendo al secondo orientamento descritto, attraverso il riconoscimento della prevalenza del carattere imprenditoriale dell’attività  esercitata dall’azienda speciale e dalla sua autonomia gestionale, esprimentesi anche nel riconoscimento della personalità  giuridica, rispetto alla dipendenza funzionale nei confronti dell’ente locale che la costituisce per la gestione in house del servizio pubblico locale, per tale percorso argomentativo, le Sezioni Unite ritengono che ad essa vada applicato il regime privatistico della libertà  della forma contrattuale e non le più¹ restrittive regole discendenti dalla normativa sulla contabilità  di Stato, riconoscendo che le aziende speciali possano, in applicazione della regola di diritto comune, concludere contratti anche per facta concludentia e per inizio di esecuzione ex art. 1327 c.c. .

2. Modelli evolutivi dell’ente pubblico.

La pronuncia in esame è paradigmatica dell’esistenza di un “nuovo” ente pubblico, che si affianca a quello per così dire tradizionale e la cui nozione può essere sinteticamente riassunta nella considerazione della neutralità  della forma giuridica utilizzata per la sua costituzione ai fini della individuazione del regime giuridico, che va invece di volta in volta ricercato in relazione alla concreta attività  posta in essere e, pertanto, un medesimo ente può essere a certi fini pubblico e a certi altri privato, così come efficacemente descritto dall’espressione emersa in dottrina di ente pubblico a “geometrie variabili”.

In tale prospettiva, appare essenziale il riferimento operato dalla pronuncia in commento all’art. 1, comma 3 del D. Lgs. n. 175/2016, recante il T.U. in materia di società  a partecipazione pubblica, secondo cui: “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società  a partecipazione pubblica le norme sulle società  contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato.”(3), che costituisce un criterio essenziale per verificare il regime giuridico afferente a detti enti.

In sostanza, a partire dalle privatizzazioni cd. fredde dei primi anni ’90, si è assistito ad una crescente utilizzazione dei modelli privatistici sia per l’esercizio di pubbliche funzioni sia per la gestione dei pubblici servizi. Ci si riferisce in particolare alla privatizzazione del sistema bancario pubblico (4); altro riferimento non può non essere quello relativo alla qualificazione, di derivazione europea, di organismo di diritto pubblico, che ha comportato l’estensione della qualificazione pubblica ad una serie di enti, anche se solo al fine della sottoposizione degli stessi al regime dei contratti pubblici.

Limitando i riferimenti al campo dei servizi pubblici, va rilevato che questi ultimi possono essere erogati dagli enti pubblici attraverso il ricorso o meno al mercato: nel primo caso, l’erogazione può avvenire o tramite il conferimento della gestione attraverso il contratto di concessione, ovvero attraverso il ricorso al mercato, con l’utilizzazione di ogni altro strumento per il reperimento del fornitore in outsourcing; nel secondo caso viene invece in rilievo la cd. autoproduzione, cioè attraverso l’erogazione diretta anche per il tramite di enti appositamente costituiti.

Anzitutto va detto che la scelta in ordine all’an ricorrere o meno al mercato attraverso la creazione di organismi in house è affidata alla discrezionalità  del singolo ente locale: infatti, è stato espressamente codificato in sede unionale il principio di autorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, che consente l’erogazione dei servizi pubblici indifferentemente sia attraverso la conclusione di contratti pubblici che attraverso l’utilizzazione di formule e moduli organizzatori anche di diritto privato ( 5) .

In tema assume rilevanza l’utilizzazione del modello in house, quale modulo di autoproduzione dei servizi pubblici.

Alla gestione in house corrisponde sia il modello dell’azienda speciale sia la creazione di apposita società  a cui viene affidata la gestione di un servizio pubblico; in entrambi i casi si tratta di autoproduzione del servizio tramite l’agile forma imprenditoriale da parte di enti che agiscono quali longa manus dell’amministrazione locale o perchè da questa costituita come azienda ovvero allorchè si tratti di società  che rispondano ai requisiti indicati dal D. Lgs. n. 175/2016 e dall’art. 5 del D. Lgs. n. 50/2016.

E’ proprio con riguardo a tali modelli gestionali che assume rilevanza il richiamo all’art. 1, co. 3, del D. Lgs. n. 175/2016 citato fatto dalla sentenza delle Sezioni Unite, seppure a titolo di obiter dictum. In sostanza, la lettura della citata sentenza lascia intravedere la criticità  derivante dall’applicazione del modello di amministrazione a “geometrie variabili”, traspare dalla lettura della sentenza l’esigenza di arrivare a individuare tratti unificanti sul piano strutturale e funzionale, che garantisca di giungere a soluzioni più¹ agevoli in termini di regime giuridico.

La stessa sentenza, infatti, a fronte di una diffusa premessa in ordine alla qualificazione dell’azienda speciale esprime poi una criticità  nell’applicazione delle conseguenze, riconoscendo la necessità  di operare caso per caso, a prescindere da una soluzione appagante giù  ex ante.

Le Sezioni Unite, insomma, attraverso quel richiamo normativo sembrano dire che da oggi gli enti partecipati ovvero costituiti ad hoc per la gestione di servizi pubblici sono enti di diritto privato, salvo le specialità  derivanti dall’applicazione di particolari norme di settore e, si aggiunge, nonostante la rilevanza di tali eccezioni che riportano nell’alveo pubblicistico gli istituti in esame, prima tra tutte la disciplina dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. n. 50/2016.

Tale problematica è peraltro destinata ad assumere connotati di sicura rilevanza, stante l’incremento dell’utilizzazione delle società  in house e la loro apertura alla partecipazione dei capitali privati (6).

Sulla base di tali premesse non resta che verificare le modalità  applicative del nuovo modello che emerge del D. Lgs. n. 175/2016, quale statuto delle partecipazioni statali e, dunque, dell’utilizzazione degli schemi societari per la realizzazione di finalità  pubblicistiche, stante il richiamo alla normativa di diritto privato.

3. Conclusioni.

L’evidenziato “ermafroditismo” istituzionale sembra essere superato dal riferimento all’art. 1, co. 3, D. Lgs. n.175/2016, che ammette che le società  di diritto speciale siano sottoposte in via generale al regime giuridico privatistico, salvo quanto previsto dalle disposizioni derogatorie previste nel medesimo Testo unico, nonchè da altre disposizioni di legge.

In altre parole, la Cassazione, tramite il citato riferimento, vuole sottolineare che l’ente con forma privatistica viene privato della sua neutralità  qualificatoria: da oggi in poi, l’ente partecipato è e resta ente di diritto privato, seppur conservando la capacità  di essere assoggettato, a determinati fini, ad un regime derogatorio di carattere pubblicistico, che non dovrebbe perಠpiù¹ comportare conseguenze in termini di qualificazione.

Seguendo questo iter argomentativo bisogna riconoscere che l’ente pubblico che riveste forma societaria o privatistica è sempre ente privato o, meglio, lo è per definizione, salvo le eccezioni previste dall’ordinamento. Infatti, la Cassazione nella sentenza che si annota richiama l’art. 1, co. 3, D. Lgs. n. 175/2016, pur riconoscendo la non applicabilità  al caso di specie ratione temporis, quasi a voler significare che l’entrata a regime del Testo unico citato consenta di qualificare detti enti ibridi come sicuramente di diritto privato, salvo l’applicazione dei singoli regimi derogatori, che non andrebbero più¹, perà², ad incidere sulla natura giuridica degli enti stessi.

In altre parole, vi è una ulteriore sottrazione di sfera pubblicistica così attratta all’alveo privatistico in questo caso sotto il profilo della soggettività  pubblica, in linea peraltro con quanto giù  avviene da tempo sotto il profilo dell’attività ; si pensi, per esempio, alla generalizzazione della scia quale dichiarazione privata con effetti legali tipici, che sottrae terreno ai provvedimenti ampliativi e si pensi ancora al cd. Terzo settore, quale estrinsecazione della cd. sussidiarietà  orizzontale ex art. 118 Cost., oggetto di regolamentazione per effetto del D. Lgs. n. 117/2017, che comporta un affidamento di interessi pubblici ad enti di diritto privato, realizzando così una ulteriore sottrazione al regime di diritto amministrativo di cura e regolamentazione degli stessi.

(1) La nozione di ente pubblico è oggi necessariamente condizionata dalla pluralità  dei modelli di amministrazione presenti nel nostro ordinamento: a fronte dell’ente pubblico “classico“, individuabile tramite il ricorso agli indici di riconoscimento (costituzione per legge, autarchia, autonomia, autotutela), “ & tanto nel contesto europeo che in quello nazionale va progressivamente affermandosi una nozione di ente pubblico “a geometrie variabili“, in base alla quale il criterio da utilizzare per tracciare il perimetro del concetto di ente pubblico non è più¹ fisso ed immutevole, bensì si adatta a seconda dell’istituto, del regime normativo che deve essere applicato e della ratio ad essa sottesa.” Così Garofoli-Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, p. 178.

(2) Corte di Cassazione, III Sezione Civile, ordinanza n. 3566/2018.

(3)La citata disposizione si inserisce a pieno titolo nell’ambito di quelle norme che in tema di attività  amministrativa rinviano al diritto comune con un linguaggio legislativo peraltro non uniforme: in via generale, l’art. 1, comma 1 bis, L. n. 241/90 dispone che: “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga in diversamente.“; in tema di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti, l’art. 11, comma 2, L. n. 241/90 prevede che: “Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità , per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.“.

(4) Privatizzazione cd. fredda o formale operata per effetto delle L. n. 218 e 356 del 1990 e che è stata portata a compimento con il D. Lgs. n. 153/1999, con cui gli enti di credito di diritto pubblico sono stati trasformati in fondazioni.

(5) Sul punto viene in rilievo anzitutto l’art. 2, comma 1, della direttiva n. 2014/23/UE, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, che espressamente statuisce che: “La presente direttiva riconosce il principio per cui le autorità  nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità  del diritto nazionale e dell’Unione. Tali autorità  sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un alto livello di qualità , sicurezza e accessibilità , la parità  di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Dette autorità  possono decidere di espletare i loro compiti di interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni.“. Nello stesso senso, il 5° considerando della direttiva n. 2014/24/UE prevede che: “è opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva.“. Dalle citate disposizioni emerge che il principio di autorganizzazione esprime la perfetta fungibilità  tra il modello in house e l’outsourcing; di qui l’incongruenza dell’art. 192 del D. Lgs. n. 50/2016, che, al comma 2, ha previsto un obbligo motivazionale da parte dell’ente costituente in ordine alle ragioni di mancato ricorso al mercato, motivazione che si va ad aggiungere a quella prevista in generale dall’art. 5 del D. Lgs. n. 175/2016, e che tende a relegare il modello in house nell’area della eccezionalità  rispetto al ricorso al mercato. Per tale motivo, la disposizione da ultimo citata è stata sottoposta di recente sia al vaglio della Corte costituzionale, per effetto dell’ordinanza del T.A.R. Liguria del 15.11.2018, n. 886, sia al vaglio della Corte di Giustizia UE per effetto del rinvio pregiudiziale ex art. 267, par. 3 del TFUE operato dal Consiglio di Stato con l’ordinanza del 7.1.2019 n. 138.

(6) Su tale aspetto, il Consiglio di Stato ha espresso perplessità  sulla problematica della costituzione di società  in house a partecipazione privata, con riferimento alla mancata predeterminazione legislativa di un limite percentuale di detta partecipazione, limitandosi la legge a prevedere la partecipazione di capitali privati che ” & non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità  dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.” (art. 5, comma 1, lett. c), D. Lgs. n. 50/2016) (Consiglio di Stato, I Sezione, parere n. 2583/2018). L’importanza del tema si apprezza anche nella diversa prospettiva del rapporto tra società  in house e aiuti di Stato, su cui si segnale: Consiglio di Stato, sentenza n. 6009/2018.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 18/1/2019 n.13 proviene da Giustamm.

I. Raiola Pres. ff., L. Cestaro Est., (S.S. rappr. e difeso dall’avv.to M. G. Cappiello c. Comune di Napoli rappr. e difeso dall’avv.to B. Ricci ed altri)

I procedimenti condonistici, per la loro specialità , sono da ritenersi al di fuori del campo di applicazione delle garanzie procedimentali ex L. 241/1990.

1.- Processo amministrativo – discrezionalità  tecnica – sindacabilità  da parte del giudice amministrativo – limiti.

2.- Edilizia- sanatoria – condono – procedimento amministrativo ex L. 241/1990 – garanzie procedimentali – esclusione.

Il principio di separazione dei poteri impone di escludere la possibilità  che il Giudice Amministrativo eserciti un sindacato, ad un tempo ‘intrinseco’ (cioè effettuato utilizzando le cognizioni tecniche necessarie) e ‘forte’ (ossia tale da consentire all’giudice di sostituire la propria valutazione tecnica a quella dell’amministrazione) sull’esercizio della discrezionalità  tecnica; in tale ipotesi, infatti, al giudice sarebbe consentito di sovrapporre sempre e comunque la propria valutazione (rectius: la valutazione dei propri consulenti o verificatori) a quella operata dall’Amministrazione.

I procedimenti condonistici, per la loro specialità , sono da ritenersi al di fuori del campo di applicazione delle garanzie procedimentali ex L. 241/1990

Pubblicato il 18/01/2019

N. 00280/2019 REG.PROV.COLL.

N. 09863/2002 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9863 del 2002, proposto da Sodano Stefano, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Gabriella Cappiello, con domicilio digitale presso la pec del difensore e domicilio fisico elettivo in Napoli alla via Suarez n.2/A;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Ricci, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana

Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini e Gabriele Romano, con domicilio digitale presso la pec dei difensori e domicilio fisico elettivo in Napoli alla piazza Municipio – Palazzo San Giacomo;

per l’annullamento

del provvedimento n. 115 del 27.05.2002 con cui il Comune di Napoli ha negato la sanatoria richiesta con riferimento a un manufatto di 22,14 mq realizzato sul lastrico di copertura di un fabbricato sito in Napoli al corso Vittorio Emanuele n. 24 e al correlativo collegamento con il piano inferiore, realizzato con una scala interna;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

1 – La parte ricorrente, SODANO Stefano, impugna il provvedimento indicato in epigrafe con cui il Comune di Napoli ha negato il condono, richiesto in data 29.03.1986 ai sensi della L. 47/1985, con riferimento a un manufatto di 22,14 mq realizzato sul lastrico di copertura di un fabbricato sito in Napoli al corso Vittorio Emanuele n. 24 e al correlativo collegamento con il piano inferiore, realizzato con una scala interna.

La parte ricorrente censura:

I) il difetto di motivazione per essersi acriticamente recepito il parere della Commissione edilizia comunale integrata (cd. C.E.C.I.), contrastante con la determinazione del responsabile del procedimento e tale non consente di

individuare le effettive ragioni alla base del diniego giacchè la superfetazione è senz’altro conforme architettonicamente al fabbricato preesistente, privo di particolari costruttivi di rilievo;

II) l’irragionevolezza del provvedimento e la sua sproporzione non essendosi consentito al ricorrente di porre rimedio agli aspetti insuscettibili di sanatoria mediante un’autorizzazione “condizionata”;

III a) l’omessa garanzia della partecipazione procedimentale del ricorrente che non è stato messo in condizioni di produrre memorie e/o osservazioni;

III b) il ritardo con cui è stato adottato il provvedimento, a ben due anni dal parere della C.E.C.I. senza considerare l’avvenuto perfezionamento della sanatoria per silentium;

IV) il difetto di motivazione del provvedimento poichè non consente di distinguere quali abusi siano compresi nel diniego della sanatoria e quali ne siano esclusi (con particolare riferimento agli ingressi e alla scala interna).

2 – Il ricorso era dichiarato perento con decreto n. 467/2013 che era, poi, revocato con ulteriore decreto presidenziale n. 6072/2016 in ragione della presentazione della prescritta manifestazione di interesse.

Con ordinanza n.3283/2018, il Collegio disponeva la ricostruzione del fascicolo, nel frattempo smarritosi, e rinviava la causa all’udienza pubblica del 19.12.2018, all’esito della quale la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

3 – Con il provvedimento impugnato si è respinta l’istanza di condono presentata, ai sensi della L. 47/1985 (cd. primo condono), dal ricorrente Sodano Stefano difformemente da quanto concluso dal responsabile del procedimento, ma conformemente al parere della Commissione edilizia comunale integrata (cd. C.E.C.I.).

Il responsabile del procedimento rilevava che, nell’area, pur sottoposta a vincolo paesistico-ambientale, non sussiste un vincolo di inedificabilità  assoluta e che il manufatto abusivo è stato ultimato prima del 1967, mentre la C.E.C.I., diffondendosi maggiormente, rileva la difformità  del manufatto rispetto al contesto edilizio e all’edificio sottostante per un “trattamento della facciata non congruente con le cortine murarie tradizionali, per l’utilizzo di particolari costruttivi non correlati a quelli sottostanti, per la discontinuità  con la verticalità  delle aperture sottostanti e con le fasce marcapiano” (v. parere del 18.05.2000).

4 a – Con le prime due censure, la parte ricorrente contesta la correttezza delle valutazioni tecnico-discrezionali operate dalla C.E.C.I. tanto nel merito quanto per non essersi considerata la possibilità  di rilasciare un permesso condizionato a interventi di adeguamento.

4 b – In merito, va ribadito che il principio di separazione dei poteri impone di escludere la possibilità  che il Giudice Amministrativo eserciti un sindacato, ad un tempo ‘intrinseco’ (cioè effettuato utilizzando le cognizioni tecniche necessarie) e ‘forte’ (ossia tale da consentire all’giudice di sostituire la propria valutazione tecnica a quella dell’amministrazione) sull’esercizio della discrezionalità  tecnica; in tale ipotesi, infatti, al giudice sarebbe consentito di sovrapporre sempre e comunque la propria valutazione (rectius: la valutazione dei propri consulenti o verificatori) a quella operata dall’Amministrazione. All’opposto, un simile potere può essere riconosciuto al giudice amministrativo solo qualora nell’operato dell’Amministrazione «vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto il profilo del difetto di motivazione, di illogicità  manifesta, della erroneità  dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti» (Consiglio Stato, sez. V, 01 ottobre 2010, n. 7262).

Simili limitazioni alla sindacabilità  dell’attività  tecnico-discrezionale hanno trovato conferma nell’orientamento della Corte di Cassazione che, con riferimento a talune

pronunce -peraltro minoritarie- del Giudice amministrativo che hanno ritenuto una più¹ ampia sindacabilità  delle valutazioni tecniche operate dall’Amministrazione (Cons. St., sez. VI, 28 luglio 2010 n. 5029; Cons. St. sez. VI, 28 luglio 2010 n. 5030. Si vedano, anche, C.d.S. Sent. n. 601/1999 e Sent. 926/2004), ha chiarito che il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni tecnico discrezionali «deve essere svolto ‘ab estrinseco’, ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione, ma non è mai sostitutivo. Il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità  della valutazione degli elementi di fatto (&) e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità  della valutazione stessa». La Suprema Corte ha, altresì, precisato che la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità  tecnica dell’amministrazione «costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità  nella sfera riservata alla p.a., quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto» (Cass., sez. un., 17 febbraio 2012 nn. 2312 e 2313).

4 c – Nel caso di specie, il manufatto presenta ictu oculi delle criticità  rispetto al resto prospetto del fabbricato essendo corredato da aperture di diversa forma e da una fascia marcapiano di diversa tipologia (v. foto in atti con particolare riferimento a quelle allegate alla perizia dell’ing. Caputo). Tali considerazioni, pur presenti nella motivazione del parere della C.E.C.I., non sono fatte oggetto di specifica contestazione da parte del ricorrente.

Quanto, invece, alla contestata difformità  dei particolari costruttivi e delle murature, le medesime foto allegate al ricorso non consentono di evidenziare profili di manifesta irragionevolezza – gli unici sindacabili dal G.A. come si è detto – nelle valutazioni tecnico discrezionali operate dalla Commissione edilizia, in

quanto l’opera resta una sopraelevazione postuma e parziale (su una parte del lastrico solare) che si pone in palese discontinuità  con la parte sottostante quanto, ad esempio, alle altezze, alla tipologia della muratura, ai fregi posti intorno alle aperture.

4 d – Il provvedimento di diniego è motivato, quindi, in maniera adeguata, non essendo ravvisabili elementi di travisamento o di irragionevolezza, neppure rispetto alla possibilità  di rilasciare un’autorizzazione “condizionata” -soluzione astrattamente preferibile qualora si ravvisino distonie lievi con il contesto preesistente – in rapporto a difformità  che sono plurime e consistenti.

4 e – La conclusione non muta in relazione alla diversa indicazione fornita dal responsabile del procedimento; il parere della C.E.C.I., infatti, oltre a essere motivato con ben maggiore approfondimento, si lascia preferire per la particolare competenza tecnica dell’organismo in questione, integrata da esperti del settore. Il richiamo al parere della Commissione edilizia effettuato nel provvedimento conclusivo, quindi, vale anche a giustificare la difformità  dello stesso dalle conclusioni del responsabile del procedimento (v. art. 6 lett. ‘e’ L. 241/1990).

5 – Quanto all’ulteriore difetto di motivazione denunciato con la quarta censura, va osservato che il provvedimento individua chiaramente gli abusi oggetto della mancata sanatoria in quelli connessi alla realizzazione della descritta superfetazione sul lastrico solare (ivi compresa, evidentemente, la scala di collegamento che non avrebbe più¹ ragion d’essere), restando esclusa la variazione degli ingressi nella parte che, evidentemente, ha una valenza solo interna.

6 a – In punto di fatto, poi, il Comune smentisce la terza censura nella parte in cui si appunta sulla mancata attivazione delle dovute garanzie partecipative nei confronti del ricorrente.

Il Comune ha, infatti, notificato in data 22 febbraio 2001 una comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda (comunicazione da ritenersi

effettuata ai sensi dell’art. 10 bis anzichè dell’art. 7 L. 241/1990, norma da ritenersi erroneamente menzionata nella comunicazione medesima) che non ha avuto riscontro da parte del ricorrente.

6 b – Quanto, invece, alla omessa comunicazione di avvio del procedimento, occorre ribadire che per i procedimenti condonistici, essa non occorre per diversi ordini di ragioni.

In primo luogo, si tratta di procedimenti a istanza di parte per cui la comunicazione di avvio del procedimento non trova applicazione (ex multis, v. T.A.R. Napoli, sez. IV, 01/09/2016, n. 4138; Consiglio di Stato, sez. IV, 06/07/2012, n. 3969).

In secondo luogo, è utile precisare che i procedimenti condonistici, per la loro specialità , sono ritenuti al di fuori del campo di applicazione delle garanzie procedimentali ex L. 241/1990 (v. T.A.R. Napoli sez. VIII 14/03/2011 n. 1461; T.A.R. Napoli sez. VI 03/06/2009 n. 3046; Consiglio di Stato sez. IV 10/10/2007 n. 5314).

7 – Da ultimo, vale rammentare, con riferimento al preteso perfezionamento del silenzio – assenso sull’istanza di condono edilizio, che, nell’ipotesi di opere abusive realizzate su aree sottoposte a vincolo, come avviene nel caso di specie, il silenzio – assenso dell’amministrazione comunale può formarsi col decorso del termine di ventiquattro mesi dall’emanazione del parere dell’autorità  preposta alla tutela del vincolo stesso e soltanto se tale parere è favorevole all’istante (C.d.S., sez. VI, 26 gennaio 2001, n. 249; 24 febbraio 2011, n. 1156; 5 aprile 2012, n. 2038; sez. IV, 31 marzo 2009, n. 2024; 18 settembre 2012, n. 4945; T.A.R. Campania, sez. IV n. 21/2016). Ed invero non è contestato che sulla zona interessata grava un vincolo paesistico – ambientale, ex D.Lgs n. 42/2004, come riconosciuto dalla stessa parte ricorrente nella propria istanza e che il parere della C.E.C.I. sia stato, come si è detto, del tutto negativo.

8 – Le considerazioni che precedono dimostrano l’infondatezza del ricorso che va, pertanto, respinto.

Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

-) lo respinge;

-) condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila) oltre agli accessori;

-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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