Pres. Giovannini – Est. Stanizzi
V. Zanichelli (Avv. ti A. Clarizia; V. Zaccheo) c/C.S.M. (Avv. Stato)

sui limiti al divieto di autorizzare magistrati ad assumere incarichi sportivi extragiudiziari

Pubblico impiego – Magistrati – Incarichi sportivi extragiudiziari – Autorizzazione – Divieto generalizzato – Illegittimità – Limitazione alla giustizia amministrativa – Ragione – Fattispecie.

E’ illegittimo il diniego di autorizzazione disposto dal CSM nei confronti del magistrato che voglia assumere incarichi sportivi extragiudiziari diversi da quelli di giustizia sportiva, poiché la disciplina del CSM non esclude in radice l’autorizzazione per gli incarichi sportivi, ma solo per quelli di giustizia sportiva, come precisato dallo stesso CSM nella Relazione Introduttiva alla Circolare di modifica della disciplina delle autorizzazioni degli incarichi extragiudiziari (nella fattispecie era stata negata l’autorizzazione ad assumere l’incarico di Presidente delle Carte Federali della Federazione Italiana Rugby che, per statuto e regolamento, implica una mera attività di studio).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 504 del 2010, proposto da:

Vittorio ZANICHELLI, rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Clarizia e dall’Avv. Valentina Zaccheo, con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Angelo Clarizia sito in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Il Consiglio Superiore della Magistratura ed il Ministero della Giustizia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

– della delibera prot. n. P24743/2009 del 25 novembre 2009, con la quale il Consiglio Superiore della Magistratura non ha autorizzato il Dott. Vittorio Zanichelli ad assumere l’incarico di Presidente della Commissione Carte Federali della Federazione Italiana Rugby;

– di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresa, ove occorra, la circolare n. 15207/87 e successive modificazioni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio Superiore della Magistratura e del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2010 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Espone in fatto l’odierno ricorrente – Consigliere della Corte di Cassazione – di aver presentato istanza volta ad ottenere l’autorizzazione allo svolgimento dell’incarico quale Presidente della Commissione Carte Federali della Federazione Italiana Rugby, per la durata di un anno, senza compenso.

Nonostante il parere favorevole espresso dal Consiglio della Suprema Corte, il C.S.M., con la gravata delibera, adottata a maggioranza, ha negato l’autorizzazione.

Avverso tale determinazione, deduce parte ricorrente il seguente motivo di censura:

– Violazione e falsa applicazione del Capo 16 della Circolare del C.S.M. n. 15207/1987 e ss.mm. – Eccesso di potere per erroneità dei presupposti ed insufficienza della motivazione, perplessità, contraddittorietà, illogicità manifesta.

Avuto riguardo alla motivazione posta a sostegno del diniego all’assunzione dell’incarico di Presidente della Commissione Carte Federali della Federazione Italiana Rugby – basata sulla considerazione che l’incarico, provenendo da una federazione affiliata al CONI, deve essere qualificato come ‘incarico sportivo’, come tale non autorizzabile ai sensi del Capo 16, nuova formulazione della Circolare, che prevede la non autorizzabilità degli incarichi sportivi conferiti dal CONI e dalle federazioni affiliate – sostiene parte ricorrente l’erronea applicazione del Capo 16 della Circolare del C.S.M. n. 15207/1987 nella nuova formulazione risultante dalla modifica di cui alla delibera del 15 giugno 2006, recante la nuova disciplina della autorizzazione degli incarichi di giustizia sportiva, la cui portata è chiarita dalla relazione introduttiva alla delibera del 24 luglio 2007.

Sulla base di tali delibere, sostiene parte ricorrente che il Capo 16, e quindi la non autorizzabilità degli incarichi, debba intendersi riferito ai soli incarichi di giustizia sportiva, svolti da organi di giustizia sportiva, laddove l’incarico cui si riferisce il gravato provvedimento di diniego consiste in attività di studio e di ricerca, finalizzate alla redazione di schemi di atti normativi federali ed alla elaborazione di relazioni, come tale rientrante tra gli incarichi autorizzabili ai sensi del Capo 13 della Circolare.

Per l’ipotesi in cui dovesse ritenersi corretta l’interpretazione restrittiva del Capo 16 della Circolare, sottesa alla gravata delibera, propone parte ricorrente azione impugnatoria avverso tale Capo della Circolare per contraddittorietà intrinseca, sostenendo altresì l’illegittimità di un divieto generale di autorizzazione e la carenza di motivazione specifica.

Si sono costituite in resistenza le intimate Amministrazioni sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso, con richiesta di corrispondente pronuncia.

Con ordinanza n. 690/2010 è stata accolta, ai fini del riesame, la domanda cautelare incidentalmente proposta da parte ricorrente.

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni, ulteriormente argomentando.

Alla pubblica udienza dell’1 dicembre 2010 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso la determinazione assunta dal C.S.M., meglio descritta in epigrafe nei suoi estremi, recante il diniego di autorizzazione all’assunzione da parte del ricorrente, Consigliere presso la Suprema Corte di Cassazione, dell’incarico di Presidente della Commissione Carte Federali della Federazione Italiana Rugby, della durata di un anno, senza compenso, in relazione al quale il Consiglio Direttivo della Corte Suprema di Cassazione aveva espresso parere favorevole.

Il gravato diniego trova le proprie ragioni giustificative nella considerazione che, provenendo l’incarico da una Federazione affiliata al CONI, deve essere qualificato come incarico sportivo, in relazione al quale trova applicazione il Capo 16, nuova formulazione, della Circolare n. 15207 del 16 dicembre 1987 e successive modifiche, secondo cui gli incarichi conferiti dal CONI e dalle Federazioni affiliate non sono autorizzabili.

Il ricorso, per considerazioni che si andranno ad illustrare, è fondato e va accolto, non potendosi l’incarico di Presidente della Carte Federali della Federazione Italiana Rugby qualificare quale incarico di giustizia sportiva, al quale solo deve intendersi riferito il regime di non autorizzabilità recato dalla disciplina richiamata dalla gravata determinazione.

Richiedendo la delibazione in ordine alla controversia sottoposta all’esame del Collegio la ricognizione della disciplina di riferimento, al fine di ricostruirne l’esatta portata e verificarne la corretta applicazione al caso di specie, occorre, in tale direzione, rilevare che, avuto riguardo agli incarichi extragiudiziari il cui svolgimento è subordinato, ai sensi dell’art. 16 del R.D. n. 12 del 1941, alla previa autorizzazione del C.S.M., è stata adottata la Circolare n. 15207 del 16 dicembre 1987 il cui Capo 16, intitolato agli ‘incarichi sportivi’, come risultante dalle modifiche apportate al 16 ottobre 2008, dispone che “Gli incarichi sportivi conferiti dal CONI, dalle società e associazioni sportive affiliate alle Federazioni sportive riconosciute dal CONI non sono autorizzabili”.

Nella Relazione Introduttiva alla Delibera del C.S.M. del 24 luglio 2007, di modifica della citata Circolare n. 15207 del 16 dicembre 1987, viene affermato, con riferimento al Capo 16 di tale Circolare, che lo stesso è tradizionalmente riferito ai soli incarichi di giustizia sportiva, dovendo ritenersi la non autorizzabilità di tutti gli incarichi di giustizia sportiva conferiti dal CONI, dalle società e dalle associazioni sportive affiliate alle Federazioni sportive riconosciute dal CONI.

La portata del regime di non autorizzabilità degli incarichi sportivi, recata dalla citata Circolare, è stata, quindi, oggetto di specifica disamina da parte dell’Organo di Autogoverno, il quale ne ha chiarito, nella citata Relazione, l’ambito di estensione, come riferito ai soli incarichi di giustizia sportiva.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla Difesa Erariale, la disciplina consiliare non tende, quindi, ad escludere in radice l’assunzione da parte dei magistrati di incarichi extragiudiziari nell’ambito sportivo, ma solo quelli inerenti la giustizia sportiva, come inequivocabilmente chiarito dalla illustrata Relazione, che definisce la portata del divieto recato dalla Circolare n. 15207 del 1987, come successivamente modificata.

Ed infatti, la generica e generale previsione recata da detta Circolare – riferita agli incarichi sportivi – conosce una sorta di interpretazione autentica nella citata Relazione che delimita la portata del divieto, riferendola ai soli incarichi di giustizia sportiva.

Trattasi, peraltro, di interpretazione pienamente rispondente alle esigenze evidenziate dal C.S.M. nella delibera del 15 giugno 2006, inerente la nuova disciplina della autorizzazione degli incarichi di giustizia sportiva, laddove si prende atto della necessità di evitare sovrapposizioni tra attività della giustizia sportiva e della giustizia ordinaria al fine di evitare pericoli di appannamento dell’immagine della magistratura e dei valori di indipendenza ed imparzialità, giungendo a stabilire la non autorizzabilità degli incarichi sportivi conferiti dal CONI e dalle Federazioni affiliate.

Rispetto a tale evidenziata ratio appare, dunque, doversi riferire il previsto regime della non autorizzabilità ai soli incarichi svolti da organi di giustizia sportiva, la cui attività è finalizzata a garantire l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni, nonché a valutare la rilevanza disciplinare dei comportamenti irrogando le previste sanzioni disciplinari sportive, solo rispetto ai quali sono riscontrabili le preoccupazioni manifestate dal C.S.M. in occasione della modifica della relativa disciplina.

Non può conseguentemente ritenersi rientrare nel previsto divieto di autorizzazione l’incarico di Presidente delle Carte Federali della Federazione Italiana Rugby trattandosi di organo che, come previsto dai relativi statuto e regolamento, ha il compito di “redigere schemi degli atti normativi federali sulla base delle indicazioni del Consiglio Federale” e di elaborare, su richiesta, relazioni su questioni attinenti l’ordinamento sportivo, cui quindi è estranea qualsivoglia attività riferita alla giustizia sportiva soggetta al regime di non autorizzabilità ai sensi della normativa consiliare.

Il gravato diniego di autorizzazione risulta, pertanto, in contrasto con la portata che deve attribuirsi al divieto di cui al capo 16 della Circolare n. 15207 del 1987, come successivamente modificato, da interpretarsi alla luce della richiamata Relazione Introduttiva alla delibera del 24 luglio 2007, che riferisce il divieto esclusivamente agli incarichi di giustizia sportiva.

Ne consegue che, confermando l’orientamento espresso dalla Sezione in sede cautelare, non potendo l’incarico in questione configurarsi come incarico di giustizia sportiva, cui il divieto di autorizzazione si riferisce, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del gravato provvedimento.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando sul ricorso N. 504/2010, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il gravato provvedimento.

Condanna le Amministrazioni resistenti al pagamento in solido, a favore del ricorrente, delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 2.000 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 18/1/2011 n.439 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Caponigro
Cantieri del Mediterraneo S.p.a. (Avv. ti A. Clarizia; P. Ziotti; S.M. Carbone; F. Munari) c/ AGCM (Avv. Stato)

sul sindacato del G.A. sui provvedimenti sanzionatori per abuso di posizione dominante

1. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – AGCM – Provvedimento – Sanzione – Difetto di motivazione – Irrilevanza – Ragioni – Sindacato di merito.

2. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Sanzione – Determinazione -Impegni – Proposizione – Irrilevanza.

3. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Sanzione – Determinazione – Infrazione – Gravità – Considerazione – Indici.

1. In relazione all’irrogazione da parte dell’AGCM di una sanzione pecuniaria per abuso di posizione dominante, il G.A. esercita una giurisdizione estesa al merito ex art. 134, co.1, lett. c), d.lgs. 104/2010. Pertanto, il giudice non può sindacare il provvedimento per un mero difetto di motivazione, dovendo invece compiere direttamente, sulla base degli elementi disponibili, anche tutti gli apprezzamenti necessari per pervenire alla riforma o alla sostituzione in parte qua dell’atto.

2. In tema di abuso di posizione dominante, l’attuazione degli impegni proposti dal una società ex art. 14 ter l. 287/1990 per porre fine al comportamento anticoncorrenziale, respinti dall’AGCM, non può essere considerata una condotta volta ad eliminare le conseguenze della violazione e, dunque, idonea ad incidere sulla determinazione della sanzione.

3. Ai fini della determinazione di una sanzione per abuso di posizione dominante, l’AGCM è tenuta a considerare, ex art. 15, co.1 , l. 287/1990, la gravità dell’infrazione che va valutata tenendo conto di una serie di elementi quali la natura della condotta restrittiva e la durata della stessa. Nella specie è stata, pertanto, ritenuta grave la condotta di una società volta ad impedire lo sviluppo della concorrenza nel mercato della messa a disposizione dei bacini di carenaggio e delle aree funzionali alle lavorazioni in bacino nei porti, posta in essere per un periodo di quattro anni.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11405 del 2009, proposto da:

Cantieri del Mediterraneo S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio M. Carbone, Francesco Munari, Angelo Clarizia e Paolo Ziotti, con domicilio eletto presso lo studio Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12

La Nuova Meccanica Navale S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Piazza e Raffaella Arcangeli con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Piazza in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti, 10

del provvedimento n. 20412 (A/405) dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottato in data 28 ottobre 2009 e notificato in data 13 novembre 2009, con cui l’AGCM ha condannato la ricorrente al pagamento, entro il termine di novanta giorni dalla notifica, di una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad € 285.000,00, per violazione dell’art. 82 CE;

di ogni altro atto o comportamento presupposto, consequenziale o connesso, in particolare, del provvedimento dell’AGCM, in data 5 febbraio 2009, di rigetto degli impegni proposti dall’esponente ai sensi dell’art. 14 ter l. 287/1990 in data 10 dicembre 2008, in quanto atto presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da La Nuova Meccanica Navale S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2010 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Con delibera del 25 giugno 2008, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato, ai sensi dell’art. 14 l. 287/1990, un’istruttoria nei confronti della Cantieri del Mediterraneo S.p.a. per accertare l’esistenza di comportamenti in violazione dell’art. 82 del Trattato CE.

L’Autorità, nell’adunanza del 5 febbraio 2009, ha deliberato di rigettare gli impegni presentati dalla detta Società ai sensi dell’art. 14 ter l. 287/1990 e, nell’adunanza del 28 ottobre 2009, ha deliberato che:

la società Cantieri del Mediterraneo S.p.a. ha posto in essere un abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 82 del Trattato CE, consistente nella determinazione di una carenza informativa relativamente alle prenotazioni del bacino n. 3 che si riferiscono a periodi successivi ai trenta giorni dalla presentazione della prenotazione, tale da impedire o limitare ingiustificatamente l’accesso allo stesso da parte delle altre imprese di riparazione presenti nel porto di Napoli;

la società Cantieri del Mediterraneo S.p.a. ponga immediatamente termine alla condotta distorsiva della concorrenza di cui alla precedente lett. a) e presenti entro novanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento una relazione in merito alle misure adottate per rimuovere l’infrazione accertata;

in ragione della gravità e durata dell’infrazione di cui al punto a), alla società Cantieri del Mediterraneo S.p.a. venga applicata la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di € 285.000 (duecentottantacinquemila euro);

con riguardo al rifiuto di utilizzo delle banchine ed aree limitrofe ai bacini, e in base alle evidenze allo stato disponibili, non sussistono le condizioni per accertare che la società Cantieri del Mediterraneo S.p.a. ha posto in essere un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 del Trattato CE.

Di talché, la Cantieri del Mediterraneo S.p.a. (di seguito anche Camed) ha proposto il presente ricorso, articolato in una pluralità di motivi, tra i quali, per quanto di maggiore interesse ai fini della presente decisione:

In merito al trattamento sanzionatorio della ricorrente. Violazione dell’art. 15 l. 287/1990, in relazione agli artt. 2 e 23 del Regolamento n. 1/2003 e agli orientamenti della Commissione europea per il calcolo delle ammende, in ordine alla qualificazione delle condotte come “gravi” e quindi alla determinazione dell’ammenda comminata. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e sviamento. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art. 11 l. 689/1981 e dell’art. 3 l. 241/1990.

L’importo della sanzione sarebbe stato fissato in maniera apodittica, senza alcuna motivazione né in ordine alle percentuali applicate sul fatturato né in ordine ai parametri presi in considerazione.

L’Autorità non avrebbe tenuto conto della condotta di Camed volta ad eliminare o attenuare le conseguenze delle asserite violazioni.

Non sarebbe possibile comprendere a quali valori il provvedimento abbia fatto riferimento al fine di individuare “… il valore delle vendite dei servizi a cui l’infrazione si riferisce, nell’esercizio 2008”.

Parimenti illegittimo sarebbe l’importo aggiuntivo per la diversità delle condotte rilevanti nelle due fattispecie.

L’Avvocatura Generale dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

La Nuova Meccanica Navale S.r.l., da un lato, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso, dall’altro, ha proposto ricorso incidentale avverso il provvedimento adottato dall’AGCM nell’adunanza del 28 ottobre 2009, nella parte in cui, con riferimento al periodo compreso, tra il 2004 e febbraio 2007, ha ritenuto di escludere la violazione da parte di Camed dell’art. 82 del Trattato CE.

2. Con sentenza parziale 14 luglio 2010, n. 25434, questa Sezione, riservata al definitivo ogni ulteriore pronuncia di rito, di merito e sulle spese, ha così provveduto:

ha respinto l’impugnativa proposta avverso la delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in data 5 febbraio 2009, di rigetto degli impegni ex art. 14 ter l. 287/1990;

ha respinto le censure proposte avverso la determinazione di cui alla lett. a) della delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in data 28 ottobre 2009, di accertamento di abuso di posizione dominante;

ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto da La Nuova Meccanica Navale S.r.l.

Peraltro, al fine di decidere sulle censure proposte avverso la quantificazione della sanzione – tenuto conto di quanto esposto nel provvedimento in ordine al fatto che per calcolare l’importo base è stato considerato il valore delle vendite dei servizi a cui l’infrazione si riferisce, nell’anno 2008, e rilevato che tale dato non è indicato nel provvedimento, il quale, al punto 1, indica soltanto che Camed ha realizzato un fatturato complessivo di circa 15,6 milioni di euro nel 2007 – ha ritenuto opportuno acquisire agli atti del processo una relazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato indicante il valore delle vendite dei servizi a cui l’infrazione si riferisce realizzato da Camed nel 2008, utilizzato per determinare l’importo base della sanzione ai sensi degli Orientamenti per il calcolo delle ammende richiamati nel punto 185 del provvedimento.

L’Autorità, in data 6 agosto 2010, ha provveduto al deposito della documentazione richiesta, facendo presente che, in base ai dati forniti dalla stessa Camed nel corso dell’istruttoria, il valore delle vendite dei servizi cui si riferisce l’infrazione, realizzato da Camed nel 2008, risulta pari a € 24.738.770 e che tale dato costituisce il valore preso a riferimento dall’Autorità ai fini del calcolo dell’importo base della sanzione irrogata.

La ricorrente ha depositato memoria in cui ha in particolare evidenziato che l’Autorità non avrebbe tenuto in alcuna considerazione la condotta volta ad eliminare o attenuare le conseguenze delle asserite violazioni, né nel provvedimento vi sarebbe alcun riferimento alla proposta di impegni presentata da Camed ex art. 14 ter l. 287/1990, impegni che la Società avrebbe in gran parte spontaneamente attuato; inoltre, non sarebbe chiarito se il valore dei servizi cui l’AGCM si riferisce sia quello dei servizi di riparazione effettuati nel bacino n. 3 o quello dei servizi prestati nell’insieme dei bacini gestiti da Camed, atteso che il documento trasmesso dall’Autorità in ottemperanza all’ordine istruttorio conterrebbe il mero dato del fatturato complessivo della ricorrente relativo al 2008.

Il Collegio ritiene che siano infondate e vadano respinte anche le censure proposte avverso la determinazione di cui alla lett. c) della delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che, in ragione della gravità e durata dell’infrazione di cui al punto a), ha irrogato alla società Cantieri del Mediterraneo S.p.A. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 285.000 (duecentottantacinquemila euro).

Con riguardo alla gravità e durata dell’infrazione, la delibera impugnata ha fatto presente che:

“174. L’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90 prevede che l’Autorità, nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della loro gravità e durata, disponga l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato da ciascuna impresa od ente nell’ultimo esercizio

175. Secondo l’orientamento comunitario e nazionale, la gravità dell’infrazione deve essere valutata tenendo conto di una serie di elementi, tra i quali rilevano, nel caso di specie, la natura della condotta restrittiva e la durata della stessa.

176. Con riferimento alla natura della condotta, si osserva che CAMED, attraverso una condotta escludente, ha perseguito l’obiettivo ed ottenuto l’effetto di impedire lo sviluppo di dinamiche concorrenziali piene nel mercato della messa a disposizione dei bacini di carenaggio e delle aree strettamente funzionali alle lavorazioni in bacino nel porto di Napoli, ove è riuscita ad ostacolare significativamente l’effettivo confronto competitivo esercitato dai concorrenti effettivi e potenziali.

177. Tale alterazione della struttura concorrenziale del mercato oggetto del presente procedimento, peraltro, è stata consapevolmente posta in essere da parte di CAMED, a danno dei principali concorrenti, nel mercato della messa a disposizione dei bacini di carenaggio e delle aree strettamente funzionali alle lavorazioni in bacino nel porto di Napoli.

178. Per quanto attiene agli effetti dell’abuso, nel caso di specie, si riscontrano effetti pregiudizievoli per la concorrenza sul mercato della messa a disposizione dei bacini di carenaggio e delle aree strettamente funzionali alle lavorazioni in bacino nel porto di Napoli. La condotta abusiva di CAMED, come più volte affermato, ha da una parte impedito l’ingresso e dall’altra limitato l’attività di altre imprese concorrenti nel mercato interessato, impedendo lo sviluppo naturale di tale mercato con danno in ultima analisi degli utenti finali, gli armatori.

179. Infine, quanto alla durata, la condotta abusiva di CAMED è stata posta in essere a partire dal marzo 2007 fino ad oggi. La documentazione agli atti evidenzia che, a partire da tale data, CAMED ha negato ai terzi l’accesso alle informazioni in suo possesso sull’utilizzo del bacino, per periodi superiori ai trenta giorni, a proprio favore, e non risulta che la stessa abbia modificato a tutt’oggi tale prassi.

180. Sulla base di quanto sopra evidenziato, l’Autorità ritiene che l’abuso in esame sia grave”.

Per quanto concerne la quantificazione della sanzione, ha altresì evidenziato che:

“181. Una volta accertate la gravità e la durata dell’infrazione posta in essere dalla parte del presente procedimento, ai fini dell’individuazione dei criteri di quantificazione, occorre tenere presente la Comunicazione della Commissione 2006/C 210/02 ‘Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, par. 2, lettera a), del regolamento CE n. 1/2003’.

Al fine di quantificare la sanzione, ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 689/1981, come richiamato dall’articolo 31 della legge n. 287/90, devono essere considerati la gravità della violazione, le condizioni economiche, il comportamento delle imprese coinvolte e le eventuali iniziative volte a eliminare o attenuare le conseguenze delle violazioni.

182. Alla luce di tali criteri, si determina l’importo della sanzione comminabile alla Parte, prendendo anche in debita considerazione l’effettiva capacità economica della Parte di pregiudicare, in modo significativo, il gioco concorrenziale.

183. In merito alla gravità dell’infrazione, nel richiamare le considerazioni già svolte, si rileva che la violazione in esame è grave in relazione alla sua natura e ai suoi effetti.

Quanto alla durata, l’infrazione è stata commessa a partire dal marzo 2007 ed è proseguita fino ad oggi.

184. Tenuto conto dei citati Orientamenti della Commissione per il calcolo delle ammende, per calcolare l’importo base della sanzione si è preso a riferimento il valore delle vendite dei servizi a cui l’infrazione si riferisce, nell’esercizio 2008.

Sulla base di quanto esposto e applicando i criteri illustrati, l’importo base della sanzione è fissato nella misura di 259.757 euro.

185. Inoltre, CAMED risulta essere già stata destinataria di un provvedimento accertativo di abuso di posizione dominante per una condotta simile posta in essere nello stesso mercato rilevante. Alla luce di tale circostanza – considerata come circostanza aggravante della violazione – si individua un adeguamento dell’importo base.

In considerazione dell’adeguamento dell’importo base, l’importo finale della sanzione è fissato in 285.000 € (duecentottantacinquemila euro)”.

Il Collegio – tenuto conto che, in ordine all’irrogazione della sanzione pecuniaria, il giudice amministrativo esercita giurisdizione estesa al merito, prima ai sensi dell’art. 23 l. 689/1981, applicabile in virtù del richiamo contenuto nell’art. 31 l. 287/1990, ora, ai sensi dell’art. 134, co. 1, lett. c), d.lgs. 104/2010 – rileva, di conseguenza, che, relativamente alla quantificazione della sanzione, il provvedimento non può essere annullato per difetto di motivazione, dovendo il giudice compiere direttamente, sulla base degli elementi disponibili, tutti gli apprezzamenti del caso, pervenendo egli stesso, se ritiene fondate le relative censure, alla riforma o alla sostituzione in parte qua dell’atto.

Pertanto, esclusa la possibilità di sindacare l’atto, nella parte in cui è determinata la sanzione, per difetto di motivazione, le censure si concretano sostanzialmente nel fatto che non si sarebbe tenuto conto della condotta della Camed volta ad eliminare o ad attenuare le conseguenze delle asserite violazioni e che l’importo aggiuntivo sarebbe illegittimo per la diversità delle condotte rilevanti nelle due fattispecie considerate.

Le censure non possono essere condivise.

In primo luogo, è del tutto ragionevole che l’Autorità abbia qualificato come grave l’abuso in esame in ragione della sua condotta escludente, che “ha perseguito l’obiettivo ed ottenuto l’effetto di impedire lo sviluppo di dinamiche concorrenziali piene nel mercato della messa a disposizione dei bacini di carenaggio e delle aree strettamente funzionali alle lavorazioni in bacino nel porto di Napoli, ove è riuscita ad ostacolare significativamente l’effettivo confronto competitivo esercitato dai concorrenti effettivi e potenziali”.

Occorre poi evidenziare che gli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 23, paragrafo 2, lett. a), del regolamento (CE) n. 1/2003 stabiliscono al punto 13 che, al fine di determinare l’importo di base dell’ammenda da infliggere, la Commissione utilizzerà il valore delle vendite dei beni o servizi, ai quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce, realizzate dall’impresa nell’area geografica interessata all’interno dello Spazio economico europeo ed al punto 21 che, in linea di massima, la proporzione considerata del valore delle vendite sarà fissata ad un livello che può raggiungere il 30% del valore delle vendite.

L’art. 15, co. 1, l. 287/1990 indica che, nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10% del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida.

L’amministrazione procedente ha depositato una tabella prodotta nel procedimento dalla stessa Camed da cui risulta, senza ulteriore specificazione, che il valore della produzione per l’anno 2008 è pari a € 24.738.770.

Di talché, rilevato che tale dato, come fatto presente dalla ricorrente nella memoria depositata il 15 novembre 2010, indica il fatturato complessivo della Società relativo al 2008, la sanzione base risulta fissata in misura di poco superiore all’1% e, quindi, in una misura addirittura esigua rispetto al massimo edittale previsto dall’art. 15 l. 287/1990.

Peraltro, anche ove fosse relativo ai servizi prestati nell’insieme dei bacini gestiti da Camed, a prescindere dal rilievo che la ricorrente non ha fornito nel corso del giudizio indicazioni più precise al riguardo, il dato di € 24.738.770 sarebbe comunque coerente anche con il parametro di riferimento di cui al punto 13 degli “Orientamenti” comunitari, in quanto relativo al valore di servizi, ai quali direttamente (bacino n. 3) o indirettamente (gli altri bacini) l’infrazione si riferisce.

Se a ciò si aggiunge che, ai sensi del richiamato punto 21 degli “Orientamenti”, l’importo a base dell’ammenda può giungere sino al 30% del valore delle vendite, appare evidente come l’importo base determinato dall’Autorità non sia stato certamente elevato, ma, al contrario, sia stato decisamente basso.

In relazione all’aumento della sanzione per la recidiva, è sufficiente inoltre considerare che le condotte illecite evidentemente non possono essere identiche, ma costituiscono entrambe fattispecie di abuso di posizione dominante poste in essere nello stesso mercato rilevante, il che rende del tutto ragionevole l’applicazione della circostanza aggravante della violazione.

In definitiva, il Collegio ritiene che l’importo della sanzione amministrativa pecuniaria applicata alla Società ricorrente sia conforme ai criteri dettati dalla normativa di settore e non sia sproporzionato né eccessivo – non potendo certo l’attuazione di parte degli impegni proposti ex art. 14 ter l. 287/1990 (segnatamente, la rinuncia al ricorso proposto al TAR Campania n. 2960/2008), respinti dall’amministrazione procedente, essere considerata una condotta volta ad eliminare o attenuare le conseguenze della violazione – per cui devono essere respinte anche le censure proposte avverso la lett. c) della delibera impugnata, relativa alla quantificazione della sanzione.

3. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 4.000 (quattromila/00), sono poste a carico della ricorrente ed a favore dell’amministrazione resistente.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge le censure proposte avverso la determinazione di cui alla lett. c) della delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in data 28 ottobre 2009, di applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in € 4.000 (quattromila/00), in favore dell’amministrazione resistente

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 18/1/2011 n.451 proviene da Giustamm.

Presidente Palmieri – Arbitri Pozzi, Coccia
R. Petrucchi (Avv. G. Pilla) c/ FIGC (Avv.ti L. Medugno, L. Mazzarelli)

1. Giustizia Sportiva – Regolamento Agenti Calciatori – Operatività – Mandati stipulati prima della sua entrata in vigore – Esclusione.

2. Giustizia Sportiva – Regolamento Agenti Calciatori – Incarico – Moduli predisposti dalla Commissione Agenti – Necessità – Ulteriori clausole – Possibilità – Condizioni.

3. Giustizia Sportiva – Attività di agente di calciatori – Utilizzo Società inglese – Possibilità – Condizioni.

4. Giustizia Sportiva – Sanzione disciplinare – TNAS – Valutazione – Potere – Limiti.

1. Il nuovo Regolamento Agenti Calciatori, entrato in vigore in data 8 aprile 2010, sulla base dei principi generali in tema di diritto intertemporale in particolare, del principio tempus regit actum, si applica unicamente ai mandati stipulati dopo la sua entrata in vigore.(1)

2. L’art. 10, co. 1, del Regolamento Agenti Calciatori, secondo il quale l’incarico all’Agente deve essere redatto a pena di inefficacia esclusivamente sui moduli predisposti dalla Commissione Agenti conformemente al modello FIFA, non esclude la possibilità che possano essere inserite eventuali ulteriori clausole, purché non contrastanti con le altre previsioni contenute nel Regolamento stesso.

3. L’utilizzo di una società inglese per lo svolgimento dell’attività di agente di calciatori, non può essere considerato strumento per nascondere i ricchi proventi personali realizzati con la cessione dei calciatori. Infatti non può discriminarsi tra una società costituita ai sensi del diritto italiano e una società costituita ai sensi del diritto di un altro Stato membro dell’Unione Europea, in linea con i fondamentali principi di libera circolazione dei servizi e dei capitali e di libertà di stabilimento sanciti dai Trattati europei. Peraltro, nel sistema previsto dal Regolamento Agenti Calciatori, gli agenti possono assumere gli incarichi personalmente ed attribuire ad una società, costituita ai sensi della legislazione civilistica, i relativi diritti economici e patrimoniali derivanti dagli incarichi.

4. La valutazione della gravità di un comportamento a fini disciplinari e della proporzione tra la sanzione disciplinare e la gravità dei fatti contestati ai fini della graduazione della sanzione è espressione del discrezionale apprezzamento inerente al potere sanzionatorio ed è suscettibile di sindacato giudiziale solo per macroscopici vizi logici o insufficienza della motivazione o mancata osservanza di norme di diritto o contrattuali

— *** —

(1) Lodo M. Camarlinghi c/ M. Padalino 3 agosto 2010 e Lodo C. Immobile c/ A. Genovese 10 dicembre 2010

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L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 18/1/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. De Nictolis
Site s.p.a. (Avv.ti L. Mariano, P. Quinto) c/ Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., (Avv.ti L. Ancora, A. R. Schiano), Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. (Avv.ti B. G. Carbone, F. Mastroviti) e G.E. Transportation System s.p.a. (Avv. N. Matassa)

1. Giustizia amministrativa – Gara – Ricorso – Costituzione di tutti i concorrenti – Ricorso incidentale – Esame preliminare – Necessità – Sussiste – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Gara – Riedizione – Interesse strumentale – Non sussiste – Ragioni – Privo di attualità

3. Contratti della p.a. – Evidenza pubblica – Violazione – Ricorso – Imprese settore – Ammissibilità – Ragioni – Tutela concorrenza

4. Giustizia amministrativa – Bando – Clausole – Profili di illegittimità – Impugnazione immediata – Necessità – Sussiste – Ragioni – Rispetto principio di buona fede

5. Contratti della p.a. – Gara – A.t.i. – Domanda – Requisiti – Modifica – Inammissibilità

6. Contratti della p.a. – Gara – A.t.i. – Costituzione – Ammissibilità – Limiti – Rispetto concorrenza

1. In materia di contenzioso su gare d’appalto in cui tutti i concorrenti sono ricorrenti principali o incidentali in giudizio, l’ordine di trattazione delle questioni impone di dare precedenza all’esame del ricorso incidentale. Infatti, ove si accerti la sua fondatezza, consegue l’inammissibilità per carenza di interesse di quello principale. Va pertanto rimessa all’Adunanza Plenaria la questione inerente all’ordine di trattazione dei ricorsi.

2. L’interesse strumentale alla riedizione della gara è un interesse privo di attualità e concretezza. Infatti, a seguito dell’annullamento di una gara la stazione appaltante non è tenuta a pubblicare un nuovo bando, essendo tale scelta puramente discrezionale e, pertanto, la relativa pretesa alla riedizione non è azionabile in sede di ottemperanza del giudicato, ciò che è proprio di ogni situazione soggettiva avente la consistenza di interesse legittimo. Va pertanto rimessa all’Adunanza Plenaria la questione inerente alla sussistenza di un interesse strumentale alla riedizione della gara.

3. Sussiste la legittimazione a ricorrere in capo alle “imprese di settore” quando la stazione appaltante, in violazione delle regole sull’evidenza pubblica, non abbia indetto alcuna gara, in quanto deve riconoscersi un’indubbia lesione concreta e attuale dell’interesse al rispetto delle regole della concorrenza, di per sé meritevole di tutela a prescindere dall’avvio di una successiva ed eventuale corretta procedura di scelta del contraente. Va pertanto rimessa all’Adunanza Plenaria la questione inerente all’intereresse ad impugnare delle “imprese di settore”.

4. La necessità di impugnazione immediata non può limitarsi alle sole clausole escludenti ma, in ossequio al principio di buona fede, va estesa agli altri profili del bando che si ritengono illegittimi. Va pertanto rimessa all’Adunanza Plenaria la questione dell’ambito dell’onere di impugnazione immediata del bando di gara.

5. Il principio di par condicio dei concorrenti e il principio di celerità della gara esigono che il concorrente indichi, sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta, i propri requisiti, e, in caso di raggruppamenti, consorzi, o ricorso all’avvalimento, la distribuzione dei requisiti tra i vari componenti, risultando inammissibili successivi aggiustamenti o redistribuzioni degli stessi, modificativi rispetto alla originaria domanda. Va pertanto rimessa all’Adunanza Plenaria la questione inerente alla modificabilità delle compagine organizzativa di a.t.i.

6. Si ritiene illegittima la costituzione ex ante di a.t.i. che prescindono da ogni esigenza reale rispetto ai requisiti previsti dai bandi di gara, poiché si inseriscono in un contesto collusivo caratterizzato dall’esistenza di intese a monte rappresentate da accordi puntuali e “macroaggregazioni” aventi quale loro oggetto esplicito la disciplina del comportamento delle imprese per fini anticoncorrenziali più che per la finalità sinergica volta al miglioramento dell’offerta. Va pertanto rimessa all’Adunanza Plenaria la questione inerente all’ammissibilità in gare pubbliche di a.t.i. costituite da un numero rilevante di imprese.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

1) sul ricorso numero di registro generale 3321 del 2010, proposto da

Site s.p.a. in proprio e quale mandataria di a.t.i. con Ducati Sistemi s.p.a., Balfour Beatty Real s.p.a., Armafer s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Mariano e Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Ancora e Angelo R Schiano, con domicilio eletto presso Angelo R. Schiano, in Roma, via del Babuino, n. 107;

Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. in proprio e quale mandataria di a.t.i. con Sirti s.p.a., Consorzio Armatori Ferroviari s.c.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone e Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone, in Roma, via degli Scipioni n. 288;
G.E. Transportation System s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi, in Roma, via Cosseria, n. 2;

2) sul ricorso numero di registro generale 4471 del 2010, proposto da

G.E. Transportation System s.p.a. in proprio e quale mandataria di a.t.i. con Sifel s.p.a., Costruzioni Linee Ferroviarie s.p.a., Tozzi Sud s.p.a., Valtellina s.p.a., Esim s.r.l., Consorzio Ravennate delle cooperative di produzione e lavoro s.c.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Ancora e Angelo R. Schiano, con domicilio eletto presso Angelo R. Schiano, in Roma, via del Babuino, n. 107;

Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. in proprio e quale mandataria di a.t.i., rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone e Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone, in Roma, via degli Scipioni n. 288;

Site s.p.a. in proprio e quale mandataria di a.t.i., rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Mariano e Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

quanto al ricorso n. 3321 del 2010: della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari, sezione I, n. 1131/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE E REALIZZAZIONE di LAVORI RELATIVI A INTERVENTI DI TRAZIONE ELETTRICA;

quanto al ricorso n. 4471 del 2010: della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari, sezione I, n. 1334/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE ESECUTIVA E DEI LAVORI RELATIVI AD INTERVENTI DI TRAZIONE ELETTRICA

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., di Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a., di GE Transportation System s.p.a., di Site s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 36, co. 2 e 99, co. 1, 3 e 5 c.p.a.;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Matassa, Ancora, Schiano, Carbone, Mastroviti, Quinto per sé e per delega dell’avv. Mariano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA



FATTO

1. FSE indiceva gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori relativi ad “interventi di trazione elettrica, segnalamento e armamento lungo la rete gestita dalla FSE” da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La gara veniva aggiudicata all’a.t.i. di cui era mandataria la Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a., seconda classificata era l’a.t.i. con mandataria SITE s.p.a. (d’ora innanzi SITE), terza classificata era l’a.t.i. di cui era mandataria G.E. Transportation System s.p.a. (d’ora innanzi GETS).

2. SITE proponeva ricorso al Tar Puglia – Bari e successivi motivi aggiunti, con cui contestava dapprima l’eccessiva brevità dei termini di gara, e successivamente, con i motivi aggiunti, l’aggiudicazione in favore della prima classificata, deducendo motivi di esclusione di questa dalla gara.

2.1. A sua volta la prima classificata proponeva ricorso incidentale, per contestare l’ammissione in gara della seconda classificata, deducendo motivi di esclusione.

2.2. A questo punto la seconda classificata, per fondare il proprio interesse strumentale al ricorso, proponeva con motivi aggiunti censure anche contro l’ammissione in gara della terza classificata.

2.3. A sua volta la terza classificata proponeva un autonomo ricorso al medesimo Tar con cui contestava l’ammissione in gara sia della seconda che della terza classificata. Si costituivano queste ultime, proponendo a loro volta ciascuna ricorso incidentale con cui contestavano l’ammissione in gara della terza classificata, deducendo che avrebbe dovuto essere esclusa.

3. In relazione al ricorso principale e successivi motivi aggiunti della seconda classificata, il Tar adito, con la sentenza n. 1131/2010, dichiarava improcedibile per cessazione della materia del contendere il ricorso principale e il primo atto di motivi aggiunti proposti dalla seconda classificata, avendo l’Amministrazione prorogato il termine di presentazione delle offerte, mentre dichiarava irricevibile il secondo atto di motivi aggiunti (contenente le censure contro l’ammissione in gara della prima classificata), in base all’argomento che i motivi aggiunti avrebbero dovuto essere proposti entro 30 giorni, e non entro 60 giorni, dalla conoscenza degli atti. Per l’effetto, non venivano esaminate le censure di merito, e veniva anche assorbito il ricorso incidentale proposto dalla prima classificata.

4. In relazione al ricorso principale proposto dalla terza classificata, il Tar adito, con la sentenza n. 1334/2010 accoglieva una delle censure di cui ai ricorsi incidentali proposti dalla prima e dalla seconda classificata, e dichiarava improcedibile il ricorso principale.

In definitiva, in virtù delle due sentenze del Tar, restava in piedi l’aggiudicazione in favore della prima classificata.

5. Le due sentenze formano oggetto di appelli principali e incidentali incrociati.

6. La sentenza n. 1131/2010 è gravata in via principale dalla seconda classificata (SITE), che contesta la declaratoria di irricevibilità e ripropone tutti i motivi di cui ai motivi aggiunti di primo grado. A sua volta la prima classificata ripropone, con appello incidentale, tutti i motivi del proprio ricorso incidentale in primo grado, che il Tar ha assorbito.

6.1. La sentenza n. 1334/2010 è gravata dalla terza classificata (GETS), che contesta l’accoglimento dei ricorsi incidentali di primo grado, e ripropone i motivi del proprio ricorso principale di primo grado. A loro volta la prima e la seconda classificata con appelli incidentali ripropongono i motivi dei loro ricorsi incidentali di primo grado assorbiti dal Tar.

DIRITTO

7. In rito, va disposta la riunione dei due appelli, ancorché proposti contro diverse sentenze, perché i ricorsi principali e incidentali spiegati in primo grado sono stati articolati dalle tre concorrenti alla medesima gara di appalto e sono connessi in quanto ciascun concorrente mira a far escludere dalla gara le altre due concorrenti.

Orbene, sia pure con la riserva del doveroso esame delle eccezioni di ammissibilità e di ricevibilità (il cui eventuale accoglimento comunque non precluderebbe la enunciazione dei principi di diritto, ai sensi del comma 5 dell’articolo 99, c.p.a.) si pongono nelle controversie in esame le seguenti questioni che hanno dato luogo o possono dar luogo a contrasti giurisprudenziali (art. 99, c. 1, c.p.a.), ovvero sulle quali ritiene il Collegio che vi siano ragionevoli argomenti per non condividere il principio di diritto già affermato dalla plenaria (art. 99, c. 3).

8. La prima questione attiene all’ordine di esame dei ricorsi principali e dei ricorsi incidentali, non già in termini generali, ma solo nel limitato caso di gare di appalto in cui i concorrenti ammessi tendono ad escludersi a vicenda al fine di pervenire alla rinnovazione della gara.

Come è noto, essa ha formato oggetto di pronuncia da parte della adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., ad. plen., 10 novembre 2008 n. 11) con riferimento al caso di due soli concorrenti, ma con principi che sono estensibili anche al caso, come è quello di specie, di gara con tre o più concorrenti ammessi.

La soluzione accolta fa leva sulla nozione di interesse strumentale al ricorso e sul principio di imparzialità del giudice e parità delle parti, principi che prevarrebbero sulle regole ordinarie relative all’ordine di trattazione delle questioni. Si è pertanto ritenuto che quando entrambe le imprese ammesse alla gara abbiano impugnato l’atto di ammissione dell’altra, le scelte del giudice quanto all’ordine di trattazione dei ricorsi non possano avere rilievo decisivo sull’esito della lite: non si può statuire che la fondatezza del ricorso incidentale – esaminato prima – precluda l’esame di quello principale, ovvero che la fondatezza del ricorso principale – esaminato prima – preclude l’esame di quello incidentale, poiché entrambe le imprese sono titolari dell’interesse minore e strumentale all’indizione di un’ulteriore gara.

Quanto precede comporta che, nel rispetto dei principi processuali sull’interesse e sulla legittimazione a ricorrere, il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve pronunciarsi su tutti i ricorsi al fine di garantirne la tutela dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara.

Questa è appunto la logica che ispira il comportamento delle parti nel presente giudizio e in tal senso vi è un’espressa richiesta articolata con memoria dalla stazione appaltante, che evidenzia di non aver ancora proceduto alla stipulazione del contratto e di avere interesse a che tutte le censure siano esaminate.

8.1. Alla luce dei suesposti principi, si dovrebbero esaminare entrambi gli appelli e, per l’effetto, tutti i ricorsi, principali e incidentali, di primo grado.

Ritiene peraltro il Collegio e che il sistema elaborato dalla giurisprudenza in materia di contratti della p.a., oltre a favorire una litigiosità esasperata –e il caso in esame ne è un esempio illuminante –, da una parte, non garantisca la soddisfazione dell’interesse primario del concorrente – l’aggiudicazione dell’appalto – dall’altra, renda estremamente difficoltosa e spesso impossibile (si pensi alla perdita di finanziamenti comunitari) l’esecuzione dell’opera pubblica.

8.2. Come già osservato, alla stregua dell’indirizzo della plenaria la fondatezza sia dei ricorsi principali che di quelli incidentali, comportando l’esclusione di tutti i concorrenti, permetterebbe il rinnovamento della gara, e ciò costituirebbe oggetto di un interesse giuridicamente rilevante.

Si assume dunque che sarebbe meritevole di tutela l’interesse di due (o più) soggetti – la cui domanda dall’esame incrociato dei ricorsi risulta priva dei requisiti richiesti – subordinato ai seguenti presupposti:

a) che permangano le condizioni per l’esecuzione dell’opera e in primo luogo la disponibilità finanziaria;

b) che la stazione appaltante abbia interesse a rinnovare il bando;

c) che in sede di rinnovazione del bando non vengano inserite nuove clausole che potrebbero rivelarsi impeditive della partecipazione.

A fronte di questo interesse, a dir poco ipotetico, vengono invece sacrificati l’interesse pubblico, indubbio e attuale, all’esecuzione dell’opera (quantomeno all’esecuzione in tempi ragionevoli come auspicato e preteso in tutti i modi dal legislatore) e l’interesse del privato beneficiario dell’aggiudicazione sia pure illegittima; interesse quest’ultimo da riconoscere in base ad un principio di buon senso, prima ancora che giuridico (…melior est condicio possidentis), e che lo pone in una situazione obbiettivamente più forte non distante da quella di chi abbia già stipulato il contratto (ed è inutile ricordare la “tutela” di cui gode tale posizione, anche in sede comunitaria).

La diversa consistenza degli interessi, come prospettata dalla Sezione, mette anzitutto in discussione il richiamo alla par condicio fatto dalla plenaria e che costituisce uno dei cardini del ragionamento; ma più radicalmente quello che occorre rimeditare è la configurazione dell’interesse al rinnovo della gara – il c.d. interesse strumentale – come interesse legittimo.

Che si tratti di un interesse privo di attualità e concretezza lo dimostra del resto il fatto che a seguito dell’annullamento della gara la stazione appaltante non è tenuta a pubblicare un nuovo bando, essendo tale scelta puramente discrezionale: la relativa pretesa dunque non sarebbe azionabile in sede di ottemperanza del giudicato, ciò che è proprio di ogni situazione soggettiva avente la consistenza di interesse legittimo.

Nel caso in cui l’impresa partecipi alla gara, così spendendo le proprie chance, l’interesse da riconoscere è quello alla vittoria nella specifica gara a cui ha partecipato, e non anche quello al rinnovo della gara previo nuovo bando, altrimenti si perviene di fatto a rimettere in corsa un concorrente di cui per tabulas è stato accertato il difetto dei requisiti di partecipazione.

Sul punto giova ricordare quella giurisprudenza, ancorché risalente, secondo cui, se è vero che ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere contro gli atti di aggiudicazione di contratti pubblici è sufficiente dimostrare la sussistenza di un interesse «mediato», realizzabile attraverso il compimento di successivi atti dell’amministrazione, è tuttavia incontestabile che l’interesse a ricorrere deve essere escluso, quando, in relazione ai vizi dedotti dalla parte interessata, l’annullamento comporterebbe effetti conformativi, incompatibili con qualsiasi possibilità di realizzazione, anche meramente strumentale, dell’interesse fatto valere dal ricorrente (Cons. St., sez. V, 25 maggio 1998 n. 675).

8.3. Sembra dunque più corretto e più rispondente alla reale portata degli interessi in gioco affermare – nei limiti precisati sub 7. – la regola della necessaria precedenza dell’esame del ricorso incidentale e dedurne senz’altro, ove si accerti la sua fondatezza, l’inammissibilità per carenza di interesse di quello principale.

8.4. Né può addursi in senso contrario il riconoscimento della legittimazione a ricorrere in capo alle “imprese di settore” quando la stazione appaltante, in violazione delle regole sull’evidenza pubblica, non abbia indetto alcuna gara: qui, come dimostra ampiamente la normativa comunitaria, vi è un’indubbia lesione concreta e attuale dell’interesse al rispetto delle regole della concorrenza, lesione la cui eliminazione è di per sé meritevole di tutela a prescindere dall’avvio di una successiva e – anche in questo caso – eventuale corretta procedura di scelta del contraente.

Il richiamo pure in tale ipotesi alla strumentalità dell’interesse, di frequente riscontrabile nella giurisprudenza, è quindi improprio, trattandosi in realtà di un interesse legittimo tipico, ciò in quanto all’impresa è stata negata la possibilità di aspirare ad un appalto per la cui esecuzione era in astratto idonea.

8.5. A quest’ultimo proposito sarebbe anche opportuno che l’adunanza plenaria, superando le oscillazioni della giurisprudenza al riguardo, affermasse che la legittimazione dell’impresa di settore al ricorso non possa prescindere dalla previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in relazione alla procedura che attacca (nel senso della necessità del possesso dei requisiti: Cons. St., sez. VI, 15 novembre 1999 n. 1810; nel senso della non necessità della prova del possesso di tutti i requisiti di partecipazione v. Cons. St., sez. V, 16 giugno 2009 n. 3891; Cons. St., sez. V, 14 novembre 2008 n. 5693).

8.6. Ritiene infine la Sezione che sulla questione non sembra neanche influire la disciplina recata dal c.p.a. in tema di ricorso principale e incidentale. In particolare l’art. 42, co. 1, c.p.a., laddove afferma che il ricorso incidentale è lo strumento per proporre domande “il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” non sembra possa essere inteso nel senso che la domanda “dipendente” debba essere sempre e necessariamente una domanda “subordinata” all’accoglimento del ricorso principale, con la conseguenza che vi sarebbe sempre un ordine vincolato di esame, prima il ricorso principale e poi quello incidentale. Infatti l’art. 42, co. 1, c.p.a., tenendo conto anche della pregressa elaborazione della giurisprudenza, ancora la dipendenza non già alla domanda e dunque al ricorso incidentale, ma all’interesse, sicché può continuare ad ammettersi l’esame prioritario del ricorso incidentale rispetto a quello principale, se abbia pregiudizialità logica, perché si tratta pur sempre di un modo di soddisfazione dell’interesse a ricorrere sorto in dipendenza della proposizione del ricorso principale.

In definitiva il ricorso incidentale resta proponibile anche su parti del provvedimento amministrativo che non hanno già formato oggetto del ricorso principale, alla stessa stregua in cui la c.d. impugnazione incidentale tardiva di cui all’art. 334 c.p.c. può essere rivolta anche contro capi autonomi di sentenza, come ora afferma espressamente l’art. 96, co. 4, c.p.a. E come l’impugnazione incidentale tardiva su capi autonomi può essere anche esaminata prima di quella principale, se ve ne sono i presupposti logici (atteso che l’unico limite alla perdita di efficacia dell’impugnazione incidentale tardiva è la declaratoria di inammissibilità di quella principale, e non anche il suo rigetto, ai sensi del citato art. 96, co. 4, c.p.a.), alla stessa stregua il ricorso incidentale può essere esaminato prima del ricorso principale se ve ne sono, come nella specie, i presupposti logici e giuridici.

9. Un temperamento alla soluzione proposta, di ritenere sempre prioritario l’esame del ricorso incidentale rispetto a quello del ricorso principale nel caso di contenzioso su gare di appalto, in cui tutti i concorrenti nella gara sono ricorrenti principali o incidentali in giudizio, potrebbe aversi quando l’impugnazione principale mira ad attaccare il bando di gara.

Tuttavia in siffatta evenienza, si pone l’ulteriore questione, che si sottopone alla meditazione della plenaria, in ordine all’ammissibilità o meno della legittimazione ad impugnare il bando in capo ad un’impresa che abbia scelto di partecipare alla gara.

La questione non ha diretta rilevanza nel caso in esame, – nel quale non vi è impugnazione del bando di gara – tuttavia, per la sua connessione con la precedente, si ritiene opportuno che sia sottoposta all’attenzione dell’adunanza plenaria ai fini dell’enunciazione del principio di diritto nell’interesse della legge ai sensi dell’art. 99, co. 5, c.p.a., sia pure alla stregua di una sua interpretazione estensiva.

Vengono in rilievo in tal caso due questioni fra loro connesse: quella dell’impugnazione di questo atto e quella della legittimazione soggettiva.

9.1. Sotto il primo aspetto è noto che la giurisprudenza della plenaria (Cons. St., ad. plen., 23 gennaio 2003 n. 1) è nel senso dell’impugnabilità immediata – e quindi della necessità di impugnazione – delle sole clausole escludenti, con la conseguenza dell’impugnabilità degli altri profili del bando a procedimento concluso.

All’origine dell’orientamento vi è una volontà deflattiva del contenzioso (solo il non aggiudicatario avrà interesse ad impugnare), che si è dimostrata nei fatti del tutto fallace, a fronte di incontestabili costi aggiuntivi per la p.a. costretta a impegnativi e lunghi rinnovi procedimentali.

E’ comunque sul piano dei principi del processo amministrativo che la tesi lascia perplessi: se le clausole, escludenti o meno che siano, sono ritenute illegittime, non vi è giustificazione per superare i limiti temporali dell’azione di impugnazione, attesa comunque la loro lesività.

9.2. In termini più radicali è da chiedersi se sia corretto riconoscere la legittimazione ad impugnare il bando in capo a chi abbia partecipato alla gara, pervenendo la giurisprudenza addirittura ad affermare la necessità, di regola e salvo limitate eccezioni, di presentare domanda di partecipazione alla gara per poterne impugnare il bando (Cons. St., ad. plen., 23 gennaio 2003 n. 1).

La risposta negativa che qui si propone, in difformità dell’indirizzo consolidato, non è espressione di una logica sanzionatoria e formalistica, ma al contrario è ispirata al rispetto del principio di buona fede, di ovvia applicazione nelle trattative contrattuali fra privati e stranamente disatteso in rapporti che più degli altri lo esigerebbero.

Non è certo necessario ricordare l’espresso richiamo fatto, a proposito delle trattative precontrattuali, a tale principio dall’art. 1337 c.c. e quello ancora più significativo contenuto nell’art. 1338 alla responsabilità di chi, “conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte”.

In effetti, anche a non voler ricorrere a presunzioni di acquiescenza, sembra ovvio ritenere che quell’ “affidamento”, così spesso invocato a danno della p.a., debba valere anche a favore di quest’ultima, nel momento in cui un soggetto chiede e sia ammesso a partecipare ad un procedimento sulla cui onerosità e complessità non è necessario ricordare.

9.3. Di questi principi di buona fede e affidamento appena menzionati è da ritenere espressione l’istituto dell’informativa preventiva in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale (art. 243-bis del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, introdotto dal d.lgs. n. 53/2010).

Peraltro, l’assolvimento di detto obbligo non libera la parte, in caso di mancata risposta o risposta negativa dell’amministrazione, dall’onere di impugnare subito il bando, e comunque non costituisce un argomento contrario alla tesi fin qui sostenuta della inammissibilità dell’impugnazione da parte di chi partecipa alla gara pur ritenendo che il bando sia illegittimo.

9.4. Naturalmente il risvolto doveroso della tesi che qui si propone sarebbe il riconoscimento della legittimazione al ricorso contro il bando delle “imprese di settore” (il che è già ampiamente ammesso dalla giurisprudenza) alla condizione, come sopra indicato, che abbiano i necessari requisiti di partecipazione.

10. Viene anche in rilievo nel giudizio, in relazione al motivo dei ricorsi di SITE e GETS contro l’aggiudicataria relativo al difetto dei requisiti di qualificazione dell’impresa ausiliaria, un’ulteriore questione di diritto, che si sottopone all’esame della plenaria ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., delineandosi un contrasto di giurisprudenza in parte attuale e in parte potenziale: quella dell’ammissibilità di modifiche della figura soggettiva concorrente nel corso della gara o addirittura del giudizio.

10.1. In particolare, con il primo motivo dell’appello principale di SITE si lamenta che l’a.t.i. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, perché per dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione per taluni lavori, aveva dichiarato di volersi avvalere dell’impresa ausiliaria Di Lieto, la quale però era poi risultata priva di alcuni dei requisiti di cui all’art. 38, codice appalti.

Posto che la dedotta causa di esclusione riguarda, nella specie, non la concorrente in via diretta, ma l’impresa ausiliaria, occorre valutare quali sono le conseguenze della eventuale declaratoria di inammissibilità dell’avvalimento.

Infatti nelle sue difese in giudizio l’aggiudicataria invoca la giurisprudenza che ammette deroghe al principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, in caso di venir meno di un componente del raggruppamento o del consorzio, e tale giurisprudenza sarebbe estensibile al caso di venir meno dell’impresa ausiliaria. Sicché l’aggiudicataria sostiene di poter modificare la propria compagine organizzativa – per riduzione – offrendo mediante le restanti componenti dell’a.t.i. i requisiti che la Di Lieto non può più prestare. Tanto anche in virtù dell’acquisto di requisiti di qualificazione da parte delle componenti dell’a.t.i., in epoca successiva alla presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta.

10.2. In effetti la giurisprudenza di questo Consesso al riguardo è orientata ad un’interpretazione restrittiva del divieto di modificazione previsto dall’art. 37, co. 9, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006 (Cons. St., sez. IV, 23 luglio 2007 n. 4101).

Si è ritenuto infatti che il rigore di detta disposizione andrebbe temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di porre nel nulla le suddette verifiche. Le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo sarebbero dunque quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non sarebbero frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964).

Tale tesi è stata di recente condivisa dalla sezione, ma con alcune puntualizzazioni che già comportano un contrasto di giurisprudenza.

Si è osservato che la soluzione abbracciata da Cons. St. n. 4101/2007 e da Cons. St. n. 2964/2009 può essere seguita solo a condizione che la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842).

E’ evidente che se nel caso di specie si seguisse il principio affermato dalle decisioni n. 4101/2007 e n. 2964/2009, ne deriverebbe che si dovrebbe ammettere, in astratto, la possibilità, per l’aggiudicataria, di modificare la propria compagine organizzativa, dimostrando il possesso dei requisiti anche senza l’impresa ausiliaria.

Invece, applicando il principio affermato dalla decisione n. 842/2010, si perverrebbe ad opposta conclusione.

10.3. Orbene il Collegio ritiene opportuno rimettere in discussione in radice il principio dell’ammissibilità di modifiche della compagine organizzativa del concorrente in corso di gara, affermato, sia pure con diverse sfumature, da tutte e tre le decisioni citate.

Invero, di fronte al chiaro ed esplicito testo normativo appare difficile contestarne la portata in base ad una presunta ratio legis.

Anzitutto non si vede perché la preoccupazione di evitare un appesantimento procedimentale e di garantire la unitarietà e la celerità del procedimento amministrativo non debba sussistere anche nel caso delle eccezioni proposte, che impongono pur sempre di riverificare la permanenza dei requisiti.

Ma più in generale, se proprio non ci si accontenti del dato letterale, la ratio sembra essere piuttosto quella di imporre il rispetto dell’impegno assunto da colui che manifesta la volontà di partecipare alla gara: la configurazione con cui si è presentato non è un dato solo formale, dovendosi presumere che sia dovuta non ad alchimie concorrenziali ma alla oggettiva indispensabilità di tutti gli apporti.

Pertanto sembrerebbe preferibile la più rigorosa soluzione secondo cui:

a) il principio di par condicio dei concorrenti e il principio di celerità della gara esigono che il concorrente indichi, sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta, i propri requisiti, e, in caso di raggruppamenti, consorzi, o ricorso all’avvalimento, la distribuzione dei requisiti tra i vari componenti;

b) una volta indicata la distribuzione dei requisiti tra i vari componenti o tra concorrente e impresa ausiliaria, tale distribuzione resta cristallizzata e su di essa verte la verifica da parte della stazione appaltante;

c) non sono ammissibili successivi aggiustamenti o redistribuzioni dei requisiti, modificativi rispetto alla originaria indicazione fatta in sede di domanda di partecipazione, perché si tratta di elementi essenziali per i quali una geometria variabile nuocerebbe sia alla par condicio dei concorrenti, sia alle esigenze di celerità della gara.

10.4. Peraltro, se tutto ciò è vero, dovrebbe valere anche nel caso dell’avvalimento, che, per la complicazione organizzativa che comporta e l’aggravio di oneri di verifica per la stazione appaltante, deve essere utilizzato dal concorrente con consapevole rigore e impegno.

10.5. Va soggiunto che, alla stregua delle considerazioni che precedono, non potrebbe neanche ammettersi una modifica riduttiva della compagine organizzativa dell’a.t.i. o del consorzio, o una rinuncia all’avvalimento, in corso di gara, nel caso di a.t.i. ab origine sovrabbondante e dichiaratamente tale, ossia di concorrente che dall’inizio dichiara, per ciascun componente dell’a.t.i. o consorzio, requisiti in misura superiore ai necessari tali che l’a.t.i. o consorzio raggiunge i requisiti anche senza l’apporto di taluno dei suoi componenti.

11. Si aggiungerebbe in tal caso un ulteriore elemento di perplessità sul piano della tutela della concorrenza.

Vero è che la giurisprudenza ha affermato che la vigente disciplina degli appalti pubblici non vieta ad imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, e dunque già di per sé in possesso dei requisiti di partecipazione, di associarsi temporaneamente in vista della gara, e che pertanto un’a.t.i. sovradimensionata non è di per sé illecita (Cons. St., sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588).

Tuttavia la circostanza che a.t.i. e consorzi siano frutto di negozi giuridici tipizzati non esclude la loro contrarietà al diritto antitrust, allorché risulti che la causa concreta degli stessi, intesa come concreta funzione socio-economica dell’affare, sia illecita in quanto volta a contrassegnare un assetto contrario a norme imperative.

Molteplici istituti civilistici sono infatti “neutri” ai fini antitrust dovendo essere verificato in concreto il loro utilizzo a fini anticoncorrenziali.

Con peculiare riguardo al corretto utilizzo degli strumenti associativi in sede di gara, nella segnalazione AS 251 del 7 febbraio 2003, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha auspicato che le stazioni appaltanti, pur nel silenzio della legge, limitino la possibilità di associarsi in a.t.i. da parte di due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara. Ciò perché l’a.t.i., proprio in quanto strumento di collaborazione tra le imprese, può facilmente prestarsi ad un uso restrittivo della concorrenza, attuale o potenziale, tra le imprese stesse.

In taluni casi concreti l’Autorità garante e la giurisprudenza ha ritenuto illecita, sul piano del diritto di concorrenza, la costituzione ex ante di a.t.i. a prescindere da ogni esigenza reale rispetto ai requisiti previsti dai bandi di gara, si inserisca in un più complesso contesto collusivo caratterizzato dall’esistenza di intese a monte rappresentate da accordi puntuali e “macroaggregazioni” aventi quale loro oggetto esplicito la disciplina del comportamento delle imprese per fini anticoncorrenziali più che per la finalità sinergica volta al miglioramento dell’offerta (Cons. St., sez. VI, 9 aprile 2009 n. 2203).

Anche tale questione merita, ad avviso della Sezione, un approfondimento per valutare se sia il caso di pervenire ad un divieto generalizzato, pur in difetto di espressa previsione nell’art. 38 codice appalti, ovvero di riconoscere in capo alla stazione appaltante il potere di escludere dalla gara un’a.t.i. sovrabbondante che costituisca un palese artificio in danno della concorrenza eventualmente previa espressa previsione in tal senso nel bando di gara.

12. Alla luce delle suesposte argomentazioni, l’esame dei due appelli riuniti viene deferito all’adunanza plenaria:

a) ai sensi dell’art. 99, co. 3, c.p.a., quanto alla questione di ordine di esame di ricorso principale e incidentale in caso di contenzioso su gare di appalto quando tutti i concorrenti siano in giudizio ricorrenti principali (i concorrenti diversi dall’aggiudicatario) o incidentale (l’aggiudicatario);

b) ai sensi dell’art. 99, co. 5, c.p.a., quanto alla questione dell’ambito dell’onere di impugnazione immediata del bando di gara e della legittimazione all’impugnazione del medesimo e a quella dei limiti di ammissibilità di un’a.t.i. sovrabbondante;

c) ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., quanto alle altre questioni sollevate (modificabilità o meno “per riduzione” della compagine organizzativa di a.t.i. e consorzi in corso di gara; necessità o meno che le imprese del settore che impugnino gli atti di una procedura senza bando cui non hanno partecipato, dimostrino il possesso dei requisiti di partecipazione a quella gara).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), previa riunione, rimette l’esame degli appelli principali e incidentali (e conseguentemente dei ricorsi principali e incidentali di primo grado) all’esame dell’adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99, co. 1, 3, e 5 c.p.a., per le ragioni di cui in motivazione.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 e del giorno 11 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 18/1/2011 n.351 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. Martino
Fiditalia s.p.a. (Avv.ti G. Fiore, C. Verticale) c/ AGCM (Avv.Stato)

1. Pratiche commerciali scorrette – Illecito – Concorso di persone – Configurabilità – Condizioni – Singolo operatore – Contributo causale.

2. Pratiche commerciali scorrette – Fase precontrattuale – Carenza informativa – Integrazione documentale – Al momento della stipula – Inammissibilità.

3. Pratiche commerciali scorrette – Servizi finanziari – AGCM – Competenza – Sussiste – Ragioni – Autorità di settore – Attività complementare.

4. Pratiche commerciali scorrette – Condotte esigibili – Settore di attività – Esperienza concreta – Considerazione – Necessità.

5. Pratiche commerciali scorrette – Consumatore medio – Individuazione – Valutazione statistica – Insufficienza – Contesto economico – Considerazione – Necessità.

6. Pratiche commerciali scorrette – Disciplina – Applicabilità – Rapporti tra professionisti e consumatori – Ragioni.

7. Pratiche commerciali scorrette – Professionista – Diligenza – Individuazione – Settore di attività – Esperienza concreta – Valutazione – Necessità.

1. Nell’ambito delle pratiche commerciali scorrette, è configurabile un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito qualora più soggetti abbiano contribuito a porre in essere la condotta sanzionata apportandovi un contributo causale. Nella specie, sono state ritenute responsabili della pratica scorretta di commercializzazione di carte di credito sia la società emettitrice che la società promotrice del prodotto.

2. In tema di pratiche commerciali, è necessario che vengano consegnate al cliente tutte le informazioni utili per l’adozione di una decisione consapevole in merito alla conclusione del contratto – nella specie contratto di finanziamento. Infatti, la carenza informativa nelle procedure di acquisizione del consenso non può essere colmato dalla documentazione contrattuale fornita all’atto della stipula.

3. L’Autorità garante della Concorrenza e del mercato e le autorità del settore creditizio operano in maniera complementare. Infatti, l’esistenza di un quadro regolatorio specifico in particolare relativo ai contratti di finanziamento non esclude l’intervento dell’AGCM a tutela della libertà di scelta e di autodeterminazione del consumatore.

4. In tema di pratiche commerciali, i comportamenti richiesti al professionista non sono soltanto quelli desumibili dalla disciplina specifica, ma anche quelli derivanti dall’esperienza propria del settore di attività. Nella specie è stata ritenuta scorretta la condotta di due società che hanno assunto spontaneamente l’obbligo di fornire una copia in bianco del contratto di finanziamento prima della sottoscrizione, ma non hanno poi effettivamente assicurato l’effettivo esercizio di tale prerogativa.

5. Ai fini della valutazione della scorrettezza di una pratica commerciale, l’individuazione del consumatore medio non può derivare da una valutazione condotta in termini meramente statistici o empirici, dovendo essere presi in considerazione fattori di ordine sociale, culturale ed economico fra i quali, in particolare, il contesto economico e di mercato nell’ambito del quale il consumatore si trova ad agire.

6. La disciplina relativa alle pratiche commerciali scorrette, introdotta dal d.lgs. 146/2007, è applicabile soltanto alle condotte poste in essere tra professionisti e consumatori, rimanendo esclusi i comportamenti connessi ad un rapporto tra soli professionisti.

7. In tema di pratiche commerciali scorrette, la diligenza del professionista va valutata non solo alla stregua della disciplina specifica, ma anche in base all’esperienza propria del settore di attività. Pertanto, anche nei casi in cui è richiesto un parametro di diligenza rigoroso, come nell’ambito dei servizi finanziari, non si può addivenire ad una valutazione presunta di “aggressività” della pratica che prescinda dalla puntuale verifica delle caratteristiche del caso concreto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9737 del 2009, proposto da:

Fiditalia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Giovanna Fiore, Carlo Verticale, con domicilio eletto presso Giovanna Fiore in Roma, via degli Scipioni n.94;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Gruppo Coin s.p.a., n.c;

– del provvedimento n. 20193 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 6.8.2009, portato alla notifica in data 28.8.2009;

– del parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni del 4 agosto 2009, richiamato a pag. 19 del provvedimento n. 20193 dell’Autorità Garante della Concorrenza, non conosciuto;

– del provvedimento dell’11 febbraio 2009 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di proroga del termine di conclusione del procedimento;

– del provvedimento del 26 marzo 2009 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di ampliamento delle contestazioni a carico della ricorrente;

– nonché di ogni altro atto provvedimento presupposto, conseguente, connesso ed attuativo, anche non conosciuto; e per la declaratoria della illegittimità degli atti tutti indicati in epigrafe anche ai fini della richieste di rimborso delle somme pagate p


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica del giorno 1° dicembre 2010 la d.ssa Silvia Martino;

Uditi gli avv.ti di cui al verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La presente controversia trae origine dal procedimento avviato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, volto ad accertare la presunta scorrettezza delle condotte poste in essere da Coin S.p.A. (di seguito, anche “Coin”) e Fiditalia S.p.A. (di seguito, anche “Fiditalia”), nella loro qualità di professionisti, in relazione alla commercializzazione, presso i punti vendita Coin, di una carta di credito co-branded denominata “Coincard”, emessa da Fiditalia.

Sulla base delle informazioni acquisite, in data 11.12.2008, l’Autorità comunicava l’avvio del procedimento, prospettando che, nella fase promozionale (con particolare riferimento alle pagine del sito web www.coin.it ovvero nell’ambito di messaggi promozionali esposti nei punti vendita Coin e contenuti in pieghevoli pubblicitari volti a promuovere l’iniziativa Coincard), in violazione degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25, lett. a) del Codice del Consumo, Coin e Fiditalia avrebbero fornito ai consumatori informazioni non rispondenti al vero, inesatte o incomplete, ovvero avrebbero omesso informazioni rilevanti in merito:

a) alla duplice natura della carta, a seconda che la stessa venga richiesta ed emessa come mera carta di fidelizzazione, ovvero anche come strumento di pagamento;

b) alla natura “revolving” della carta di pagamento, nonché alla circostanza che la carta insiste su una linea di credito per un importo massimo autorizzato rimborsabile mediante rate e che il pagamento delle stesse ricostituisce a favore del cliente una disponibilità di spesa pari all’importo saldato;

c) alle modalità di utilizzo della carta di pagamento, in riferimento all’ipotesi che il consumatore intenda fruire dei soli programmi di fidelizzazione, ma non dei servizi di pagamento;

d) alla identità del soggetto che fornisce i servizi finanziari, nonché alla natura e alle caratteristiche dell’instaurando rapporto con lo stesso.

Nel medesimo provvedimento AGCM specificava che la pratica descritta, oltre a potersi configurare ingannevole ai sensi degli artt. 21, 22 e 23, si rivelava anche aggressiva in quanto idonea ad esercitare un indebito condizionamento suscettibile di limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento dei consumatori.

Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento l’Autorità deliberava ispezioni, ai sensi dell’art. 27, commi 2 e 3 del Codice del Consumo, presso le sedi Fiditalia s.p.a. e di Coin s.p.a..

Gli accertamenti ispettivi venivano effettuati in data 17 dicembre 2008 presso le sedi legali delle predette società, nonché presso un punto di vendita Coin.

Sulla base delle ulteriori informazioni acquisite nel corso degli accertamenti ispettivi, in data 18 marzo 2009, veniva comunicata ad entrambe le parti una integrazione oggettiva della comunicazione di avvio del procedimento, con la quale venivano ipotizzate ulteriori violazioni degli artt. 22 e 24 del Codice del Consumo in relazione a condotte tenute nelle fasi pre – contrattuale e di raccolta delle richieste di emissione della carta da parte dei consumatori.

La violazione dell’articolo 22 del Codice del Consumo veniva ipotizzata in ragione del fatto che ai consumatori che si accingono a richiedere l’emissione della carta non verrebbero fornite informazioni rilevanti, con particolare riguardo alla regolamentazione contrattuale dell’instaurando rapporto, in modo da indurli ad assumere una decisione commerciale che non avrebbero altrimenti preso in relazione alla sottoscrizione della richiesta di carta di credito. L’Autorità rilevava in particolare che, all’atto della richiesta di emissione della carta, “la consegna del modulo contenente il documento di sintesi, le condizioni generali di contratto e il foglio informativo, avviene successivamente alla sottoscrizione della richiesta”.

Pertanto, proseguiva l’Autorità “le modalità e la tempistica di consegna della documentazione contrattuale escludono in radice che l’incombente possa svolgere una qualsiasi funzione informativa pre-contrattuale”.

L’Autorità osservava ancora, nel provvedimento di integrazione oggettiva, che vi sarebbe “una possibile incongruenza tra quanto accertato in sede di ispezione e la circostanza che, con la sottoscrizione del modulo di richiesta il consumatore è chiamato a dichiarare di avere ritirato copia dell’Avviso Principali Norme di Trasparenza, del Foglio informativo, del Documento di sintesi, nonché delle Condizioni generali di contratto, là dove, per contro, tale ritiro risulterebbe essere successivo all’avvenuta sottoscrizione. Né sono stati acquisiti riscontri in ordine ad una eventuale attività informativa svolta dal personale addetto alla raccolta delle richieste di emissione”.

Quanto alla violazione dell’articolo 24 del Codice del Consumo, essa veniva ipotizzata, in primo luogo, con riferimento alla disposizione di cui all’articolo 25, lettera a), dello stesso Codice.

Le attività di raccolta delle richieste di emissione della carta da parte dei consumatori, infatti, avrebbero potuto integrare gli estremi della pratica commerciale che, attraverso indebito condizionamento, in considerazione dei tempi e del luogo di svolgimento delle attività, limita o risulta idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio, inducendolo, o comunque risultando idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Una ulteriore violazione dell’articolo 24 del Codice del Consumo, veniva poi ipotizzata con riferimento alla disposizione di cui all’articolo 25, lettera d), del Codice, avuto riguardo alla clausola, contenuta nel modulo contrattuale utilizzato per la raccolta delle richieste di emissione della carta, relativa al diritto del consumatore “di ottenere copia del testo del contratto idonea per la stipula che include il Documento di sintesi”.

In particolare, l’Autorità osservava che le modalità di acquisizione del consenso in relazione alla clausola contenuta nel modulo per la raccolta delle richieste di emissione, relativa al diritto del consumatore di “ottenere copia del testo del contratto idonea per la stipula” potrebbero costituire “un ostacolo non contrattuale” all’esercizio dei diritti contrattuali da parte del consumatore in quanto è previsto che “nel caso in cui non sia indicato nulla, si intenderà che il cliente non si è avvalso del diritto in parola”.

Parte ricorrente depositava memorie difensive in data 2 febbraio 2009, 14 aprile 2009 e 24 giugno 2009.

Poiché la pratica commerciale risultava diffusa anche attraverso Internet, in data 26 giugno 2009 veniva richiesto il parere di AGCOM.

Sulla base delle risultanze istruttorie ed in conformità al parere espresso da quest’ultima, l’Autorità deliberava che “la pratica commerciale descritta al punto II del presente provvedimento, posta in essere dalle società Coin S.p.A. e Fiditalia S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25, lettera a), del Codice del Consumo”, inibendone, altresì, l’ulteriore diffusione.

Alla società Coin veniva irrogata una sanzione pecuniaria pari ad euro 90.000 mentre a Fiditalia veniva inflitta una sanzione di euro 130.000.

Avverso il complesso di siffatte determinazioni insorge Fiditalia deducendo:

1. In via preliminare:

1.a. Illegittimità per difetto di legittimazione passiva di Fiditalia nel procedimento amministrativo.

Le condotte delineate nella comunicazione di avvio attengono a comportamenti tenuti dalla sola Coin. Le attività di acquisizione della clientela, così come le attività promozionali, sono state svolte esclusivamente da Coin.

2. Nel merito.

2.a. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 6.9.2005, n. 206. Violazione e falsa applicazione del d.lga. n. 385 del 1993, testo unico in materia bancaria e creditizia, e dell’art. 5 della delibera CICR del 4.3.2003. Eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e contraddittorietà. Manifesta irragionevolezza e perplessità.

Parte ricorrente evidenzia che, all’epoca per cui è causa, non sussisteva un obbligo, specificamente sancito dalla disciplina di settore, che comportasse la necessità, per il professionista, di consegnare la documentazione contrattuale ed informativa al cliente prima della sottoscrizione del contratto.

Sicuramente, non esisteva un obbligo di consegnare tale informativa a tutti i consumatori indipendentemente da una loro effettiva richiesta.

Il Testo unico in materia bancaria e le disposizioni della Banca d’Italia (“Istruzioni in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi finanziari del 25.7.2003”), impongono soltanto la messa a disposizione della clientela, presso i punti vendita, dell’ “Avviso” contenente le principali norme di trasparenza, del foglio informativo, della copia completa dello schema di contratto e del documento di sintesi.

Analogamente, l’art. 5 della delibera CICR del 4.3.2003 prevede la consegna della documentazione esclusivamente al cliente che ne abbia fatto richiesta.

E’ sempre la normativa di settore, infine, a stabilire, relativamente all’effettiva consegna delle informative precontrattuali, che l’intermediario acquisisca in calce allo schema di contratto un’apposita attestazione nella quale il cliente dichiara se intende avvalersi o meno di tale diritto.

Ad ogni buon conto, parte ricorrente riversa ogni addebito sulla società Coin e sulle direttive impartite agli addetti alla compilazione dei moduli.

Quanto al preteso condizionamento del consumatore, dovuto alle circostanze spazio – temporali tipiche dell’attivazione delle carte c.d. co – branded, parte ricorrente evidenzia, ancora, che è l’istituto del credito al consumo in sé a prevedere la stipulazione dei contratti direttamente nel punto vendita.

2) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 25 del d.lgs. 6.9.2005, n. 206. Eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e contraddittorietà. Manifesta irragionevolezze e perplessità.

Parte ricorrente reputa che il “consumatore medio” rispetto al quale l’Autorità avrebbe dovuto valutare la correttezza della pratica, sia un consumatore aduso all’utilizzo degli strumenti finanziari, se non altro per il fatto che l’attivazione della carta di pagamento presuppone la titolarità di un conto corrente bancario.

3) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 27, commi 9 e 13, d.lgs. n. 206/2005) – Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 11 e 16 l. n. 689 del 1981) – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Violazione di legge per difetto di motivazione – Illogicità.

L’Autorità non avrebbe fornito alcun elemento motivazionale in ordine alla gravità della violazione e alla personalità dell’agente. Non avrebbe comunque, operato adeguate differenziazioni tra le condotte ascrivibili a Coin e quelle, invece, esclusivamente riconducibili a Fiditalia.

Parte ricorrente insiste, infine, per la condanna dell’amministrazione alla restituzione di tutte le somme nel frattempo pagate in esecuzione degli atti illegittimi.

Si è costituita, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, depositando memoria.

Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 1° dicembre 2010.

DIRITTO

1. La presente controversia trae origine dall’istruttoria condotta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, al fine di accertare la presunta scorrettezza della condotte poste in essere da Coin S.p.A. (di seguito, anche “Coin”) e Fiditalia S.p.A. (di seguito, anche “Fiditalia”), nella loro qualità di professionisti, in relazione alla commercializzazione, presso i punti vendita Coin, di una carta di credito c.d. co-branded denominata “Coincard”, emessa da Fiditalia.

L’attenzione dell’Autorità si è inizialmente incentrata su condotte che “si collocano nella fase promozionale della carta di credito, con particolare riferimento alla divulgazione di messaggi effettuata attraverso la pubblicazione delle pagine del sito web “www.coin.it”, nonché attraverso la diffusione, presso i punti vendita Coin, di un pieghevole pubblicitario volto a promuovere l’iniziativa “Coincard”.

Nello specifico, l’ipotesi formulata in sede di avvio è che ai consumatori siano fornite informazioni non rispondenti al vero, inesatte o incomplete, ovvero siano omesse informazioni rilevanti in merito:

a) alla duplice natura della carta, a seconda che la stessa venga richiesta ed emessa come mera carta di fidelizzazione, ovvero anche come strumento di pagamento;

b) alla natura “revolving” della carta di pagamento, nonché alla circostanza che la carta insiste su una linea di credito per un importo massimo autorizzato rimborsabile mediante rate e che il pagamento delle stesse ricostituisce a favore del cliente una disponibilità di spesa pari all’importo saldato;

c) alle modalità di utilizzo della carta di pagamento, in riferimento all’ipotesi che il consumatore intenda fruire dei soli programmi di fidelizzazione, ma non dei servizi di pagamento;

d) alla identità del soggetto che fornisce i servizi finanziari, nonché alla natura e alle caratteristiche dell’instaurando rapporto con lo stesso.

Nelle “Valutazioni conclusive”, relativamente alla contestazione sub a), l’Autorità ha evidenziato che “le risultanze istruttorie hanno confermato la sussistenza di informative inadeguate e di omissioni informative in ordine alle differenze esistenti tra le due carte distribuite da Coin.”

Relativamente alla contestazione sub b) della Comunicazione di avvio secondo l’Autorità “le espressioni contenute tanto nelle pagine web quanto nel pieghevole non sono idonee ad informare adeguatamente il consumatore medio sulla natura di quello che viene definito “Pagamento con rimborsi mensili”.

L’Autorità ha poi analizzato un distinto, ulteriore profilo “relativo alle modalità di utilizzo della carta di pagamento, in riferimento all’ipotesi che il consumatore intenda fruire dei soli programmi di fidelizzazione, ma non dei servizi di pagamento (sub punto c) nella comunicazione di avvio del procedimento). In tal senso rileva la mancanza di puntuali informazioni in ordine alla possibilità riconosciuta al consumatore di esibire la carta di credito alla cassa, precisando che intende però pagare con strumento diverso (contante, assegno, altra carta di credito, ecc.).”.

Infine “la mancata indicazione della Società fornitrice dei servizi finanziari associati alla carta di credito (contestazione sub punto d) nella comunicazione di avvio del procedimento) non può certamente essere sanata dalla presenza nel messaggio del relativo numero telefonico, né della casella di posta elettronica cui indirizzare eventuali richieste di “informazioni finanziarie”.

Tale carenza informativa, “unita alla denominazione della carta, è idonea ad indurre il consumatore medio in errore circa il soggetto finanziatore. Il titolare della carta, in specie, può essere indotto a ritenere che il servizio di dilazione del pagamento sia prestato dalla stessa Coin, mentre la contezza in ordine all’identità della finanziaria e, ancor prima, in relazione alla natura del soggetto che interviene nella transazione e nella esecuzione dello stipulando contratto, ha una specifica rilevanza ai fini di una scelta consapevole e informata da parte del consumatore.”.

1.1. Hanno poi formato oggetto di analisi le condotte contestate in sede di estensione oggettiva della comunicazione di avvio del procedimento.

In particolare, pur prendendo atto di quanto sostenuto dalla difesa di Coin in punto di modalità di raccolta e invio alla finanziaria della proposta contrattuale per via telematica, l’Autorità ha riscontrato “il permanere del contrasto tra le risultanze istruttorie e la clausola presente nel modulo cartaceo usato per la raccolta manuale delle richieste di emissione della carta, ai sensi della quale il richiedente è chiamato a dichiarare di aver ritirato copia dell’Avviso ‘Principali Norme di Trasparenza’, del Foglio Informativo, del Documento di Sintesi nonché delle Condizioni Generali di Contratto”.

Ha poi stigmatizzato anche la clausola relativa “al diritto di ottenere copia del contratto idonea per la stipula, la quale prevede che il sottoscrittore barri, a seconda dei casi, la casella corrispondente alla dichiarazione di avvenuto o non avvenuto esercizio” ritenendo che la formulazione del modulo sia idonea ad ostacolare l’esercizio di un diritto riconosciuto al consumatore, “nella parte in cui è detto (tra parentesi) che “nel caso non sia indicato nulla, s’intenderà che il Cliente non si è avvalso del diritto in parola”. Secondo l’Autorità, tale ultima previsione consente all’addetto alla raccolta delle proposte contrattuali di non richiamare espressamente l’attenzione del sottoscrittore sul contenuto della clausola, “come sarebbe invece necessario in caso di mancanza di espressa presunzione di non esercizio collegata alla mancata dichiarazione, ponendo così i presupposti per una indebita compressione di un diritto attribuito al sottoscrittore dall’ordinamento. Ne discende che tale peculiare modalità di formulazione della clausola integra gli estremi di una violazione dell’articolo 24 del Codice del Consumo”.

Più in generale, secondo l’Autorità, la condotta tenuta da Coin nella fase di acquisizione del consenso risulta integrare un’ipotesi di violazione dell’articolo 24 del Codice del Consumo, con specifico riferimento alla disposizione di cui all’articolo 25, lettera a) dello stesso testo normativo.

Sul piano dell’elemento soggettivo dell’illecito, l’Autorità ha posto quindi in luce “la piena consapevolezza del professionista in ordine alla natura finanziaria del prodotto proposto ai propri clienti, nonché, con specifico riferimento al materiale promozionale, la circostanza riferita da Fiditalia e non smentita da Coin, che lo stesso risulta essere stato predisposto da quest’ultima e, comunque, è stato diffuso ad opera della stessa Società (sul suo sito internet, ovvero all’interno dei suoi punti vendita).”.

Rispetto al settore di riferimento, infine, “la valutazione della completezza e chiarezza delle informazioni fornite alla clientela deve comunque essere condotta con particolare rigore, in considerazione dell’asimmetria informativa tra operatori economici e consumatori derivante dalla complessità della materia e dalla scarsa conoscenza del pubblico rispetto a servizi cui non si ricorre con frequenza.”.

1.2. E’ utile anche, sintetizzare il quadro normativo e regolamentare di riferimento.

Come noto, infatti, la normativa, di derivazione europea, posta a tutela del consumatore e della concorrenza si è arricchita per effetto della Direttiva n. 2005/29/CE, relativa alle “Pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno”, alla quale, il legislatore nazionale ha provveduto a dare attuazione adottando, nell’agosto del 2007, due distinti decreti legislativi (nn. 145 e 146), rispettivamente destinati ai rapporti tra professionisti ed alle pratiche intraprese da questi ultimi con i consumatori.

Il d.lgs. n. 146/2007 è intervenuto direttamente sul Codice del Consumo, sostituendo gli artt. 18-27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 ed introducendo una generale normativa sulle “pratiche commerciali scorrette”.

Il Codice del Consumo abbandona il precedente, specifico riferimento alla sola pubblicità ingannevole e comparativa per abbracciare una disciplina di portata più ampia, riferibile, sotto il profilo oggettivo, ad ogni azione, omissione, condotta, dichiarazione e comunicazione commerciale, “ivi compresa la pubblicità”, posta in essere da un professionista “prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa ad un prodotto” (artt. 18 e 19 del Codice), così notevolmente allargando il campo delle condotte sanzionabili.

Quanto, invece, all’ambito di applicazione soggettivo, le pratiche commerciali rilevanti ai fini della normativa in esame sono solo quelle poste in essere tra professionisti e consumatori: rimangono, pertanto, escluse quelle condotte connesse ad un rapporto tra soli professionisti, cui, viceversa, fa precipuo riferimento il parallelo d.lgs. n. 145/2007 sulla pubblicità ingannevole e comparativa.

Il recepimento nell’ordinamento interno della direttiva comunitaria 2005/29/CE, ha indubbiamente rafforzato il ruolo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nella tutela amministrativa del consumatore, rendendola ben più incisiva e ampia di quella prevista in precedenza e limitata alla repressione della pubblicità ingannevole e comparativa.

Per tale ragione, del resto, il d.lgs. n. 146/2007, ha, contestualmente, ampliato i poteri dell’Autorità, allineandoli a quelli tipici dell’azione amministrativa a tutela della concorrenza e rendendo altresì più severe le misure sanzionatorie.

Ai sensi dell’art. 18 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (come modificato dall’appena citato d.lga. 2 agosto 2007 n. 146), “per le finalità considerate dal Titolo III” (Pratiche commerciali, pubblicità ed altre informazioni commerciali), si intende per:

– “professionista”: qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un pr
– “prodotto”: qualsiasi bene o servizio, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni;

– “pratiche commerciali tra professionisti e consumatori”: qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazion
– “falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori”: l’impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decis
Il successivo art. 19 puntualizza, poi, che le disposizioni contenute nel Titolo anzidetto trovano applicazione alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto.

Il comma 2 dell’art. 20 stabilisce, quindi, che “una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale e’ diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”; mentre il successivo comma 4 individua come scorrette le pratiche commerciali:

– ingannevoli di cui agli articoli 21, 22 e 23

– aggressive di cui agli articoli 24, 25 e 26.

In particolare, ai sensi dell’art. 22 “è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

Secondo l’art. 24 “È considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

Gli articoli 23 e 26, descrivono, infine, le pratiche che sono considerate in ogni caso ingannevoli e/o aggressive.

2. Ciò posto, è possibile complessivamente apprezzare la consistenza delle censure dedotte.

2.1. Con un primo ordine di rilievi, parte ricorrente ha protestato la propria estraneità a tutte le condotte che attengono alla fase promozionale dell’iniziativa Coincard e che, a suo dire, sarebbero esclusivamente ascrivibili alla società Coin.

Al riguardo, appare opportuno richiamare la definizione offerta dal Codice del Consumo, secondo cui per “professionista” si intende “qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un professionista” e per “pratiche commerciali tra professionisti e consumatori” qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori.

La definizione adottata dal legislatore è dunque estremamente ampia, essendo sufficiente che la condotta venga posta in essere nel quadro di un’attività d’impresa “finalizzata” alla promozione e/o commercializzazione di un prodotto o di un servizio.

In tal senso, rileva perciò anche l’attività di un operatore “intermedio”, in quanto idonea ad incidere sulla libertà di scelta e di autodeterminazione del consumatore.

A ciò si aggiunga che, secondo quanto già rilevato dalla Sezione (cfr. le sentenze, nn. 10464/08, 10465/08, e 10468/08 del 20.11.2008; 15 giugno 2009, n. 5920, Fatturazione per chiamate satellitari; 15 giugno 2009, n. 5628, Sms messaggi in segreteria), anche nell’ambito dell’illecito c.d. consumeristico è possibile configurare, “alla luce tanto dei principi generali di diritto punitivo, quanto in particolare, dell’art. 5 della l. 24 novembre 1981, n. 689, un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito amministrativo”, ben potendo l’imputazione di responsabilità reggersi giuridicamente “allorché risulti, in concreto, che tale soggetto abbia in realtà con il suo contegno contribuito a porre in essere la condotta sanzionata”. Nel caso di specie, l’Autorità ha rilevato che “Coincard è una carta di credito co-branded, frutto di una iniziativa congiunta realizzata da Coin S.p.A. e Fiditalia S.p.A. in forza di un accordo stipulato tra le stesse Società il 3 giugno 1997 e successivamente più volte modificato e aggiornato”. E’ altresì emerso che tale carta “è una carta c.d. “privativa”, intendendosi con tale termine identificare le carte utilizzabili solo nei punti vendita aderenti ad una medesima organizzazione commerciale, e che la stessa carta consente di partecipare a programmi di fidelizzazione ideati e realizzati da Coin, che prevedono la prestazione, a favore del titolare, di alcuni servizi dedicati, agevolazioni, sconti, ecc..”.

Ha poi sottolineato “la piena consapevolezza del professionista in ordine alla natura finanziaria del prodotto proposto ai propri clienti, nonché, con specifico riferimento al materiale promozionale, la circostanza riferita da Fiditalia e non smentita da Coin, che lo stesso risulta essere stato predisposto da quest’ultima e, comunque, è stato diffuso ad opera della stessa Società (sul suo sito internet, ovvero all’interno dei suoi punti vendita).”.

Ora, appare al Collegio evidente che, essendo la commercializzazione delle carte emesse da Fiditalia l’oggetto di uno specifico accordo di partnership tra le due società, ciascuna di esse, nel rispettivo settore di attività, abbia in apportato un pari contributo causale alla realizzazione dell’illecito.

Ad ogni buon conto, nella valutazione del grado di diligenza professionale richiesto ai due operatori, ai fini della quantificazione della sanzione, l’Autorità ha adeguatamente differenziato la posizione di Coin, proprio in considerazione del fatto che essa non è attiva nel settore dei servizi finanziari, così come, viceversa, ha ravvisato una forma di responsabilità, c.d. editoriale, nel comportamento di Fiditalia che non ha operato alcun controllo sul materiale promozionale predisposto e diffuso dal partner.

3. Relativamente alle condotte contestate in sede di “integrazione oggettiva” del procedimento, Fiditalia ha sostenuto di essersi pienamente attenuta, sia nella formulazione dei moduli contrattuali che nella “messa a disposizione” delle informazioni pertinenti, alla normativa di settore all’epoca in vigore.

3.1. Relativamente alla fase pre – contrattuale in esame, l’Autorità, valorizzando quanto dichiarato dalla stessa Coin “a detta della quale i modelli contrattuali sono a disposizione del potenziale cliente e vengono consegnati a chi ne faccia richiesta”, ha dedotto, al contrario, che “l’Avviso “Principali Norme di Trasparenza”, il Foglio Informativo, il Documento di Sintesi e le Condizioni Generali di Contratto, non vengono consegnati sistematicamente (nei casi di raccolta manuale delle richieste di emissione) prima della sottoscrizione a tutti i potenziali clienti, ma solo a quelli che ne facciano richiesta, essendo prevista per gli altri, sempre secondo quanto affermato da Coin, la consegna “contestualmente alla sottoscrizione della proposta contrattuale” […] Ciò nondimeno, tutti i sottoscrittori del modulo cartaceo sono tenuti a dichiarare […] “di aver ritirato” copia di tali documenti.”

In disparte ogni valutazione sulla applicabilità al caso di specie della normativa di settore – la quale, stando a quanto affermato nel provvedimento, prevede, in caso di offerta fuori sede, non già il semplice obbligo di “mettere a disposizione”, bensì di “consegnare al cliente, prima della conclusione del contratto, l’avviso contenente le ‘principali norme di trasparenza’ e il foglio informativo” – l’Autorità ha messo in rilievo, quale profilo critico specifico sotto il profilo della correttezza del protocollo di acquisizione del consenso, che “si dà per acquisito, al punto di farne oggetto di una espressa dichiarazione contrattuale, che vi sia stata una attività informativa da parte del professionista che, al contrario e per espresso riconoscimento della parte, all’atto dell’apposizione della firma, ancora non è stata svolta o può non essere stata svolta […].”.

3.2. Il Collegio osserva che le difese di parte ricorrente, al riguardo, operano la stessa sovrapposizione, stigmatizzata dall’Autorità, tra la fase meramente promozionale dell’iniziativa oggetto di esame e il segmento immediatamente preliminare alla stipula del contratto.

A tal fine, non è invero sufficiente, come sembra ritenere Fiditalia, che la documentazione contrattuale sia “messa a disposizione” di ogni potenziale cliente ma è necessario – indipendentemente dall’esistenza di una specifica disciplina di settore (all’epoca rappresentata dalla delibera CICR del 4.3.2003, successivamente dal Provvedimento della Banca d’Italia del 29.7.2009, oggi dalla disciplina di cui al d.lgs.141/2010 e dalla modifiche dallo stesso apportate al t.u. bancario, d.lgs. n. 385 del 1993, nella parte relativa al credito al consumo, con significativo riguardo proprio agli obblighi di carattere precontrattuale ) – che, prima della effettiva conclusione del contratto, vengano consegnate al cliente le informazioni necessarie al fine di prendere una decisione informata e consapevole in merito alla conclusione del contratto di finanziamento.

L’Autorità, nel caso in esame, ha in particolare censurato la specifica clausola del modulo di richiesta in cui il consumatore è chiamato ad attestare che siffatta attività informativa da parte del professionista vi è effettivamente stata, mentre al contrario detta attività “ancora non è stata svolta o può non essere stata svolta”.

Va ancora soggiunto che il deficit informativo riscontrato nelle procedure di acquisizione del consenso, non risulta colmato né dalle istruzioni fornite agli operatori presenti nei punti vendita né dalla consegna della documentazione contrattuale all’atto della vera e propria stipula.

Da un lato, le indagini svolte dall’Autorità hanno messo in luce che tali istruzioni “risultano incentrate sui profili strettamente operativi, senza che in esse figuri alcun riferimento alla necessità che il richiedente l’emissione della carta sia preventivamente edotto in ordine agli aspetti finanziari del prodotto e alle implicazioni giuridiche della sottoscrizione della domanda di emissione”. Dall’altro, la consegna della documentazione contrattuale all’atto della stipula non consente di avere alcuna certezza circa l’effettiva consapevolezza acquisita dal consumatore prima dell’assunzione del vincolo contrattuale.

Relativamente all’argomentazione secondo cui le informazioni richieste dall’Autorità non sono previste dalla disciplina di settore, si osserva quanto segue.

In primo luogo, come già più volte evidenziato dalla Sezione, non vi è dubbio alcuno sul fatto che l’Autorità competente, esplicitamente individuata dallo Stato italiano “per l’applicazione del regolamento 2006/2004/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 ottobre 2004, sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa che tutela i consumatori, nei limiti delle disposizioni di legge” (art. 27, comma 1, del Codice del Consumo), sia l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

E’ bene anche precisare che, ai fini del regolamento in esame, per “norme sulla protezione degli interessi dei consumatori” si intendono le direttive “elencate nell’allegato e recepite nell’ordinamento giuridico interno degli Stati membri” (art. 3, comma 1, lett. a).

Tra di esse figura l’intera direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, recepita dall’Italia con i più volte citati decreti legislativi nn. 145 e 146/2007.

Attraverso l’attività di contrasto alla pratiche commerciali sleali, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato tutela in maniera diretta la libertà di autodeterminazione dei consumatori e, indirettamente, l’interesse pubblico alla realizzazione di un mercato pienamente efficiente e concorrenziale.

Nel caso di specie, parte ricorrente si è richiamata al complesso di norme, contenute nel d.lgs. n. 385 del 1993, che disciplinano il credito al consumo, con particolare riguardo agli obblighi di trasparenza che gravano sugli intermediari finanziari, nonché ai controlli esercitati, in materia, dalla Banca d’Italia.

Tali disposizioni debbono tuttavia essere raccordate alla specifica finalità dell’attività di vigilanza affidata alle autorità creditizie, che è principalmente quella di garantire la “sana e prudente gestione dei soggetti vigilati”, la “stabilità complessiva” nonché l’efficienza e la competitività del sistema finanziario, unitamente all’osservanza delle disposizioni in materia creditizia (art. 5, comma 1, Tub).

L’interesse pubblico primario affidato all’Autorità di settore riguarda dunque la conformazione del mercato del credito (in particolare attraverso i poteri di vigilanza, di regolazione, o anche solo di moral suasion) ai suindicati obiettivi di stabilità, di competitività e di efficienza.

E’, pertanto, alla luce di tale essenziale funzione che debbono essere interpretate le norme in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali, poste a tutela degli utenti finali nonché quelle, eventualmente elaborate dalle Autorità creditizie, a completamento di siffatta disciplina.

L’Autorità di settore delinea, ex ante, il “quadro” degli obblighi specificamente gravanti sugli operatori vigilati, ma non possiede, a parere del Collegio, alcuna competenza in ordine alla definizione del modello di “professionista diligente”, ricavabile dal Codice del Consumo, ed applicato di volta in volta, nella fattispecie concrete, dall’Autorità antitrust.

E’ bene anche ricordare che le due Autorità, antitrust e di settore, sebbene perseguano entrambe, in via diretta o servente rispetto alla cura dell’interesse pubblico primario di cui sono titolari, la tutela del consumatore, lo fanno attraverso strumenti del tutto diversi.

Di talché alcuna sovrapposizione può realmente esservi, se non nell’ipotesi in cui l’intervento dell’Autorità antitrust non si limiti a sanzionare, in concreto, una pratica sleale, ma finisca con l’introdurre, surrettiziamente, misure di tipo regolatorio rientranti nelle prerogative dell’Autorità di settore.

In sostanza, le due Autorità sono fisiologicamente destinate ad operare in maniera complementare, posto che se – come già più volte rilevato dalla Sezione – l’esistenza di un quadro regolatorio evidenzia l’elevato grado di professionalità richiesto alle imprese operanti nel settore, tale disciplina, tuttavia, non esaurisce ogni possibile regola di comportamento esigibile dalle imprese medesime a tutela della libertà di scelta e di autodeterminazione del consumatore.

Anche il procedimento in esame, come ormai i numerosi altri esaminati dalla Sezione (cfr., in particolare, le sentenze nn. 5625, 5627, 5628 e 5629 del 15 giugno 2009, nonché n. 6446 del luglio 2009, caso PS24/Fatturazione per chiamate satellitari; n. 8399 dell’8 settembre 2009, caso PSI1874/Enel/Energia/Bolletta gas; n. 8400 dell’8 settembre 2009, caso PSI/Prezzi bloccati elettricità), è dunque un esempio di come il nuovo quadro di tutela offerto dal Codice del Consumo venga ad aggiungersi, da un lato, ai normali strumenti di tutela contrattuale (attivabili dai singoli), dall’altro, a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione.

Le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai professionisti l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità stessa di tutela perseguita dal Codice del Consumo, purché, ovviamente, siffatte condotte siano dagli stessi concretamente esigibili, in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e dei servizi e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale, secondo la logica alla base del modello, pur esso di derivazione comunitaria, del c.d. consumatore medio.

Nel caso in esame, è ad esempio evidente che, pur non essendo incorsa in specifiche violazioni della normativa di settore, le società Fiditalia e Coin non hanno, con sufficiente grado di diligenza, tutelato il consumatore medio, per avere omesso di adottare non già complicati accorgimenti, quanto di seguire elementari regole di prudenza e di chiarezza nelle procedure di acquisizione della clientela nonché nella fase di promozione dei servizi di rispettivo interesse.

Per converso, la circostanza che l’Autorità di settore non avesse, all’epoca dell’istruttoria svolta da AGCM, dettato specifiche prescrizioni relativamente alla forma di credito al consumo in esame (ad oggi, significativamente incrementate dalla stessa normativa primaria di cui al d.lgs. 141/2010, in precedenza menzionato), non denota, a parere del Collegio, l’insufficienza di tali regole, quanto la necessità di un intervento “parallelo” e complementare dell’Autorità antitrust, convergente, come già chiarito, nel medesimo obiettivo finale di tutela del consumatore.

In particolare, nel rilevare l’ambiguità e la scarsa chiarezza del materiale promozionale e della documentazione predisposta al fine dell’attivazione della carta di credito, nonché l’assenza di una sistematica attività informativa preliminare alla stipulazione del contratto, essa non ha inteso sostituirsi all’Autorità di settore, ma ha esercitato una competenza sua propria, di valutazione della complessiva correttezza del comportamento del professionista sul mercato, sulla base degli obblighi di “protezione” delineati dal d.lgs. n. 206/2005.

4. L’Autorità ha poi esteso l’indagine all’ulteriore clausola con cui il consumatore è chiamato ad attestare l’esercizio del “diritto di ottenere copia del contratto idonea per la stipula”, ritenendo che la formulazione del modulo sia idonea ad ostacolare l’esercizio di tale diritto “nella parte in cui è detto (tra parentesi) che “nel caso non sia indicato nulla, s’intenderà che il Cliente non si è avvalso del diritto in parola”.

Secondo l’Autorità, tale ultima previsione consente all’addetto alla raccolta delle proposte contrattuali di non richiamare espressamente l’attenzione del sottoscrittore sul contenuto della clausola, “come sarebbe invece necessario in caso di mancanza di espressa presunzione di non esercizio collegata alla mancata dichiarazione, ponendo così i presupposti per una indebita compressione di un diritto attribuito al sottoscrittore dall’ordinamento. Ne discende che tale peculiare modalità di formulazione della clausola integra gli estremi di una violazione dell’articolo 24 del Codice del Consumo”.

4.1. Il Collegio osserva che, stante la già rilevata assenza di ogni certezza circa la corretta istruzione degli addetti presenti nei punti vendita Coin e deputati alla raccolta delle richieste di emissione, la formulazione del modulo in precedenza descritto, possa facilmente elidere l’attenzione del consumatore in ordine alla possibilità di usufruire di una forma di informazione preventiva (il diritto ad ottenere una copia del contratto “in bianco”) che costituisce parte integrante dell’obbligo contrattualmente assunto da Coin e Fiditalia, circa la consegna di siffatta documentazione.

Al riguardo, non sembra inutile ricordare che le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai “professionisti” l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili dalla disciplina di settore, ove esistente, in parte dalla stessa esperienza propria del settore di attività, in quanto conforme alla finalità di tutela perseguita dal Codice.

Nel caso di specie Coin e Fiditalia hanno, sia pure spontaneamente, assunto l’obbligo di rendere disponibile al consumatore, prima della sottoscrizione, una copia in bianco del contratto, ma non hanno contestualmente predisposto accorgimenti idonei ad assicurare l’effettivo esercizio di siffatta prerogativa.

Devono pertanto condividersi le valutazioni dell’Autorità che nella fattispecie, ha ravvisato il profilo di aggressività cui all’art. 25, lett. d) del Codice del Consumo (“Nel determinare se una pratica commerciale comporta, ai fini del presente capo, molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, sono presi in considerazione i seguenti elementi […] d) qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista”).

5. Il ricorso merita, invece, accoglimento nella parte in cui Fiditalia lamenta che, senza adeguata motivazione, l’Autorità abbia ritenuto che la condotta complessiva tenuta nella fase precontrattuale costituisca “una pratica commerciale che, in considerazione della natura della condotta, e del luogo e dei tempi che caratterizzano la fase di conclusione del contratto, comporta un indebito condizionamento idoneo a limitare notevolmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.”.

Secondo l’Autorità “devono essere valutati i tempi ed il luogo in cui la pratica è stata posta in essere. In tal senso assume specifica rilevanza il fatto che la proposta contrattuale viene perfezionata nel punto vendita di un soggetto attivo in un settore totalmente diverso da quello finanziario e nel quale il consumatore si reca normalmente per finalità che nulla hanno a che vedere con l’acquisto di prodotti e/o servizi di natura finanziaria. Sotto diverso ma collegato profilo, occorre poi considerare le peculiarità del contesto ambientale che, in considerazione dell’ampiezza e dell’affollamento dei centri commerciali e della sollecitudine con cui, di norma, si conducono gli acquisti, può indurre il consumatore a non soffermarsi nella lettura delle condizioni generali di contratto o comunque a non richiedere ulteriori informazioni necessarie a chiarire la natura del contratto e le caratteristiche del servizio.

Ne consegue, pertanto, che la proposta di sottoscrizione della Coincard carta di pagamento, nonché la sottoscrizione della proposta di contratto sfruttano l’effetto cosiddetto “sorpresa” sul consumatore, il quale viene agganciato in un momento in cui le sue decisioni commerciali erano rivolte verso beni di consumo diversi rispetto ai servizi finanziari ed in un esercizio commerciale non adibito alla vendita di tale specifica categoria di prodotti.”.

Orbene, pare al Collegio che siffatte argomentazioni non si sottraggano al censurato carattere di genericità, e, a ben vedere, si risolvano nella configurazione quale illecito consumeristico della stessa attività di commercializzazione delle carte c.d. “co – branded” nel peculiare contesto ambientale rappresentato dai centri commerciali, laddove, invece, l’Autorità è chiamata a verificare in concreto, la rispondenza della condotte dei professionisti al parametro di diligenza delineato dal Codice, non solo alla stregua della disciplina di settore, ma anche dell’esperienza propria del settore di attività.

Pertanto – pur risultando condivisibile l’argomento secondo cui, nel contesto ambientale descritto e data l’asimmetria informativa che tuttora caratterizza il sofisticato settore dei servizi finanziari, è richiesto ai professionisti un parametro di diligenza particolarmente rigoroso – non può per ciò solo addivenirsi ad una valutazione di “aggressività” che prescinda dalla puntuale verifica delle “caratteristiche e circostanze del caso” concreto (art. 24 CdC).

6. Il terzo motivo di ricorso denuncia, infine, la netta divergenza tra il modello del “consumatore medio” quale individuato dall’Autorità e quale, invece, assunto da Fiditalia quale punto di riferimento della pratica commerciale in esame.

6.1. Il modello del c.d. “consumatore medio”, ragionevolmente attento ed avveduto, si ritrae dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di pubblicità ingannevole, (cfr., per tutte, la sentenza del 13 gennaio 2000, causa C-220/98, Estée Lauder).

Tale modello è stato successivamente recepito dall’ordinamento comunitario ed esteso, dalla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, a tutta la gamma delle condotte dalla stessa considerate.

Esso appare sostanzialmente ispirato dal principio di proporzionalità in quanto idoneo ad operare un effettivo bilanciamento tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e dei servizi e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale.

L’individuazione di siffatto modello non può conseguire ad una valutazione condotta in termini meramente statistici o empirici, dovendo invece essere presi in considerazione fattori di ordine sociale, culturale ed economico, fra i quali, in particolare, va analizzato il contesto economico e di mercato nell’ambito del quale il consumatore si trova ad agire.

Nel ricorso, pare invero suggerirsi l’idea che, essendo ormai il credito al consumo esperienza estremamente diffusa tra il pubblico, si sia correlativamente erosa l’asimmetria informativa in tale ambito notoriamente esistente, con ciò trascurandosi, però, che il settore in esame si caratterizza, in realtà, per l’offerta di prodotti sempre più raffinati e complessi, oltre ad interessare una larghissima platea di potenziali consumatori, all’interno della quale non è ragionevolmente predicabile un elevato e diffuso grado di informazione (cfr. TAR Lazio, sez. I^, sentenza 19 maggio 2010, n. 12277).

Il richiamo al modello del consumatore medio, ove posto in rapporto alla peculiarità del settore in esame, non esclude perciò che adeguata tutela debba essere assicurata anche ai consumatori meno smaliziati, in quanto presumibilmente, sono proprio costoro gli utenti “medi” dei servizi oggetto della pratica.

Al riguardo, appare poi assai pertinente il rilievo della difesa erariale, secondo cui, in realtà, il target di riferimento della carte (di mera fidelizzazione, ovvero anche di pagamento), commercializzate attraverso le strutture di vendita del tipo in esame, sono in realtà proprio i consumatori alla ricerca di beni di consumo, e non già di prodotti finanziari, in relazione ai quali, pertanto, non può ragionevolmente predicarsi un grado di conoscenza idoneo a discernere le caratteristiche delle diverse offerte pubblicizzate.

7. In ordine alla quantificazione della sanzione, è stata valutata, in primo luogo, la dimensione economica dei professionisti.

L’Autorità evidenzia, in particolare che “Coin è una società, posta a capo dell’omonimo gruppo, che gestisce una rete di punti vendita in proprietà o affiliati di primario rilievo nel settore della distribuzione specializzata. Fiditalia è una società appartenente al Gruppo Société Générale, attiva sul mercato del credito al consumo, caratterizzata da un’ampia offerta di prodotti e da una capillare presenza sul territorio. Trattandosi di società che godono di credibilità e notorietà presso il pubblico, la pratica commerciale scorretta dalle stesse posta in essere può ragionevolmente ritenersi di maggiore portata offensiva.

La gravità delle violazioni deve, altresì, essere ricondotta alla stessa tipologia di omissioni informative riscontrate in ragione del settore nel quale sono state poste in essere. In tale settore, infatti, l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni diffuse è particolarmente stringente, anche in ragione della già rilevata asimmetria informativa esistente tra professionista e consumatore, derivante dalla complessità della materia e dalla scarsa conoscenza del pubblico rispetto a servizi cui non si ricorre con particolare frequenza. Rileva, inoltre, il fatto che la pratica sia connotata anche da elementi di aggressività, nella parte in cui può configurarsi una indebita compressione rispetto al possibile esercizio di un diritto da parte del consumatore, ovvero sotto il profilo dell’indebito condizionamento rispetto alla decisione di sottoscrivere la proposta contrattuale relativa alla emissione della carta.”

Sotto il profilo della contrarietà alla diligenza professionale, è stata rimarcata, in particolare “la posizione di Fiditalia, atteso che la società, da tempo attiva nel settore dei servizi di cui trattasi, è maggiormente consapevole della natura essenziale delle informazioni relative alla modalità revolving della carta di credito e della linea di fido sottostante. In tale ottica, pur tenendosi conto della diversa incidenza delle parti rispetto alla realizzazione delle diverse condotte che si sono individuate come costitutive della pratica commerciale scorretta, rileva però la circostanza che, secondo quanto emerso in esito alle attività istruttorie, la società non abbia effettuato alcuna verifica sui contenuti dei messaggi promozionali diffusi da Coin, né si sia attivata per evidenziare, ovvero rimuovere lacune o profili di illiceità degli stessi.”.

In ragione della gravità e della durata, delle violazioni, la sanzione base da irrogare a Coin è stata determinata in 115.000 euro, mentre la sanzione pecuniaria da irrogare a Fiditalia è stata fissata in 130.000 euro.

7.1. Quanto testé rilevato destituisce di fondamento l’affermazione secondo cui l’Autorità non avrebbe dato conto dei parametri applicati ai fini della determinazione della sanzione come pure quella secondo cui non avrebbe adeguatamente considerato il diverso apporto causale nella realizzazione dell’illecito, nonché le differenze sussistenti, sul piano soggettivo, tra la responsabilità di Coin e quella di Fiditalia.

8. Per quanto in precedenza argomentato, il ricorso merita, in parte, accoglimento.

In particolare, deve essere espunto il profilo di aggressività di cui all’art. 25, lett. a) del Codice del Consumo, complessivamente attribuito alle condotte della fase pre – contrattuale.

Il Collegio ritiene, in applicazione dell’art. 23, l. n. 689/1981, nonché dell’art. 134, co. 1, lett. c), c.p.a., di poter procedere direttamente alla riquantificazione della sanzione.

In particolare, ove si tenga conto del fatto che l’Autorità ha dato preminente rilievo all’ “indebito condizionamento rispetto alla decisione di sottoscrivere la proposta contrattuale relativa alla emissione della carta”, ma che, come già evidenziato, siffatto profilo di aggressività non può rinvenirsi nel mero contesto ambientale di sottoscrizione, reputa congruo un abbattimento della sanzione pari al 50%, con conseguente rideterminazione della stessa nella misura di euro 65.000.

Essendovi altresì prova (cfr. in particolare l’allegato 2, al ricorso) dell’avvenuto integrale versamento della sanzione pecuniaria, sin dal 17 settembre 2009, si dispone (attesa la sussistenza, in materia, di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133, comma 1,lett. l) c.p.a.), la condanna dell’amministrazione alla restituzione della somma eccedenti quella come sopra rideterminata, unitamente agli interessi legali decorrenti, ai sensi dell’art. 2033 c.c, dalla data della domanda (nella fattispecie coincidente con la notifica del ricorso avvenuta il 13.11.2009) e fino all’effettivo soddisfo.

Le spese in considerazione della reciproca soccombenza e della complessità delle questioni vanno interamente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, ridetermina la sanzione in euro 65.000,00 (quarantacinquemila/00).

Condanna l’amministrazione alla restituzione della somma di euro 65.000, oltre gli interessi legali, come meglio indicato in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/01/2011

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Pres. Giovannini, Est. Stanizzi
Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti P. Fattori e A. Lirosi) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pratiche commerciali scorrette – Comunicazione avvio procedimento – Profili fattuali – Norme di riferimento – Indicazione – Sufficienza – Ragioni.

2. Pratiche commerciali scorrette – Regolamento di procedura – Risultanza istruttorie – Comunicazione – Esclusione – Principio del contraddittorio – Mancata violazione – Ragioni.

3. Pratiche commerciali scorrette – Professionista – Partecipazione indiretta – Responsabilità – Configurabilità – Condizioni – Vantaggio economico.

4. Pratiche commerciali scorrette – Illecito – Concorso di persone – Configurabilità – Condizioni – Singolo operatore – Contributo causale.

5. Pratiche commerciali scorrette – Condotte esigibili – Esperienza concreta – Settore di attività – Considerazione – Necessità.

6. Pratiche commerciali scorrette – Concorso di persone – Sanzioni – Quantificazione – In modo indifferenziato – Illiceità –Ragioni – Responsabilità individuale – Valutazione – Necessità.

7. Pratiche commerciali scorrette – Sanzioni – Applicazione – Messaggio – Potenzialità lesiva – Sufficienza.

8. Pratiche commerciali scorrette – Professionista – Servizi offerti – Dovere di controllo e vigilanza – Conseguenze – Anomalie diffuse da terzi – Responsabilità – Sussiste.

9. Pratiche commerciali scorrette – Discipline speciali – Codice del Consumo – Complementarietà – Conseguenze.

10. Pratiche commerciali scorrette – Procedimenti – Autonomia – Conseguenze – Contraddittorietà – Individuazione – Presupposti – Medesima fattispecie.

1. La comunicazione dell’avvio di un procedimento per l’accertamento di pratiche commerciali scorrette deve indicare con precisione i soli profili fattuali in cui si sostanzia la pratica e richiamare ai parametri normativi presuntivamente violati dalla condotta. Non è, dunque, richiesto un grado elevato di dettaglio della comunicazione poiché gli elementi dell’illecito possono essere ricostruiti solo all’esito dell’istruttoria.

2. Le norme del Regolamento di procedura in materia di pratiche commerciali scorrette, pur non prevedendo la possibilità di contestazione delle risultanze istruttorie, consentono una piena garanzia del contraddittorio riconoscendo alle parti ampia facoltà di presentare scritti difensivi e documentazione a supporto delle argomentazioni proposte.

3. La responsabilità per pratiche commerciali scorrette non è limitata ai soli soggetti che direttamente la realizzano, ma si estende anche a coloro che a titolo diverso prendono parte alla condotta e che assumono qualità di professionisti in presenza di due elementi essenziali costituiti dalla responsabilità e dal vantaggio economico.

4. Nell’ambito delle pratiche commerciali scorrette, è configurabile un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito qualora più soggetti abbiano contribuito a porre in essere la condotta sanzionata apportandovi un contributo causale. Pertanto, la responsabilità può essere addebitata ad una pluralità di soggetti con diversi titoli di imputazione a seconda del coinvolgimento nella pratica¹.

5. In tema di pratiche commerciali, i comportamenti richiesti al professionista non sono soltanto quelli desumibili dalla disciplina specifica, ma anche quelli derivanti dall’esperienza propria del settore di attività. Al riguardo risulta configurabile una posizione di garanzia o dovere di protezione che incombe sui professionisti e che richiede uno standard di diligenza elevato.

6. Nell’ipotesi di pratiche commerciali scorrette adottate da una pluralità di professionisti, è illegittima l’applicazione del parametro di quantificazione della sanzione in modo indifferenziato ed automatico a tutti i soggetti coinvolti senza valutare il ruolo svolto da ciascuno e, dunque, il titolo ed il grado di responsabilità ad essi ascrivibile. Infatti, ai fini della quantificazione della sanzione è opportuno considerare anche l’elemento soggettivo del dolo o della colpa del professionista.

7. In tema di pratiche commerciali scorrette, ai fini dell’applicazione delle sanzioni, è sufficiente l’individuazione della potenzialità lesiva del messaggio promozionale poiché si tratta di illeciti di pericolo. Pertanto, non è richiesta all’AGCM la valutazione del maturarsi di un concreto pregiudizio economico per i consumatori².

8. In tema di pratiche commerciali scorrette, il professionista è tenuto alla verifica ed al monitoraggio effettivo sulle anomalie dei servizi offerti, anche se realizzate e diffuse da soggetti terzi. Nella specie sussiste un dovere di vigilanza dell’operatore di telefonia sul corretto utilizzo delle numerazioni sovrapprezzo, anche da parte dei Centri Servizi.

9. Le discipline speciali di settore si pongono in rapporto di complementarietà e non di alternatività rispetto al Codice del Consumo, in ragione della diversità degli interessi pubblici sottostanti tutelati dalle Amministrazioni rispettivamente competenti. Di conseguenza la diligenza richiesta al professionista nell’ambito delle pratiche commerciali non si deve desume soltanto dalle discipline di settore, ma anche dal Codice del Consumo.

10. In tema di pratiche commerciali scorrette, ogni singolo procedimento volto all’accertamento dell’illiceità di una condotta è da considerarsi autonomo. Pertanto, è ammissibile la denuncia di profili di contraddittorietà tra procedimenti diversi soltanto nel caso di completa sovrapponibilità delle singole fattispecie.

__________________________________

¹Si veda, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I – Sentenza 18 gennaio 2011 n. 448

²T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I – Sentenza 24 febbraio 2011 n. 1734

N. 00395/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00925/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 925 del 2009, proposto da:

TELECOM ITALIA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Piero Fattori e dall’Avv. Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Gianni, Origoni, Grippo & Partners sito in Roma, Via delle Quattro Fontane n. 20;

– l’AUTORITA’ GARANTE CONCORRENZA E MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

– del provvedimento n. 19087 del 9 ottobre 2008 con cui l’Autorità ha deliberato che anche la ricorrente, in qualità di operatore telefonico assegnatario di archi di numerazione a sovrapprezzo da parte del Ministero delle Comunicazioni, ha partecipato alla realizzazione di una pratica commerciale in violazione degli artt. 20, 21 e 22 del D.Lgs. n. 206 del 2005, vietandone l’ulteriore diffusione e comminando alla ricorrente una sanzione pecuniaria amministrativa di euro 100.000;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante Concorrenza e Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premette in fatto la società odierna ricorrente che in data 13 febbraio 2008 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato nei suoi confronti, in qualità sia di gestore di alcune utenze telefoniche destinatarie della pratica oggetto di indagine, che di assegnataria di determinate numerazioni a valore aggiunto, un procedimento volto ad accertare la ricorrenza di una pratica commerciale scorretta consistente nella trasmissione su numerose utenze mobili di SMS contenenti l’invito a contattare, da rete fissa, numerazioni speciali a sovrapprezzo con prefisso 899, con addebito in bolletta di 15 euro per ciascuna chiamata.

Il procedimento di accertamento è stato, altresì, avviato anche nei confronti di altri soggetti, tra cui tre gestori di telefonia mobile e cinque operatori assegnatari di numerazioni a valore aggiunto.

Nel ripercorrere parte ricorrente l’iter procedimentale confluito nell’adozione del gravato provvedimento, ne illustra puntualmente la relativa scansione, avuto particolare riguardo alla svolta istruttoria, illustrando le richieste di informazioni rivolte dall’Autorità ed al contenuto delle risposte fornite, e precisando che con provvedimento cautelare del 15 maggio 2008 è stato imposto alla ricorrente, in qualità di assegnataria di numerazioni non geografiche con prefisso 899, di sospendere l’attivazione di servizi a valore aggiunto, mentre, con provvedimento del 4 luglio 2008, è stata disposta l’integrazione soggettiva ed oggettiva della comunicazione di avvio con riferimento ad ulteriori professionisti risultati coinvolti nella fattispecie in qualità di secondi assegnatari delle numerazioni a sovrapprezzo.

Con provvedimento del 9 ottobre 2008 è stata, quindi, accertata la sussistenza di una complessa fattispecie coinvolgente la responsabilità di diversi soggetti, contestata anche alla società ricorrente nella sua qualità di prima assegnataria di numerazioni a sovrapprezzo che gli utenti erano sollecitati a contattare attraverso l’invio di SMS, sulla base della ritenuta cointeressenza diretta ed immediata della stessa all’interno del rapporto negoziale con i Centri Servizi e della riscontrata omissione del controllo sulla stessa gravante sulla ideazione e commercializzazione degli SMS, contravvenendo altresì agli obblighi di informazione e trasparenza nei confronti della clientela e a quelli di vigilanza sulla corretta utilizzazione delle numerazioni a sovrapprezzo, comminando alla società ricorrente la sanzione pecuniaria amministrativa di 100.000 euro.

Avverso la gravata determinazione deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

1 – Violazione dei principi del contraddittorio, del diritto di difesa e del principio del giusto procedimento. Falsa applicazione dell’art. 27, comma 11, del D.Lgs. n. 206 del 2005, e degli artt. 1 e 10 della legge n. 241 del 1990.

Nel precisare parte ricorrente come solo con la notifica del provvedimento conclusivo del procedimento abbia avuto notizia della sua corresponsabilità, non in qualità di gestore di utenze mobili, ma di assegnataria di numerazioni a sovrapprezzo e che l’illecito le è stato addebitato in ragione della ritenuta cointeressenza diretta e immediata con i Centri Servizi anche a titolo di omessa ottemperanza ad obblighi regolamentari di controllo e vigilanza, denuncia l’intervenuta lesione del proprio diritto di difesa, non avendo l’Autorità, nei vari atti del procedimento, mai delineato i criteri ed il titolo di imputazione dell’illecito, gli elementi costitutivi della fattispecie censurata ed il parametro normativo presuntivamente violato, così compromettendo in maniera sostanziale le proprie prerogative difensive, non consentendo tali atti indicazioni sufficienti ad assicurare una adeguata conoscenza degli estremi in fatto e in diritto della violazione.

Inoltre, non essendo prevista – a differenza che nei procedimenti in materia di antitrust – alcuna comunicazione riepilogativa, al termine dell’istruttoria, dei profili fattuali e giuridici delle eventuali infrazioni, l’avviso di avvio del procedimento dovrebbe necessariamente individuare compiutamente, secondo parte ricorrente, i fatti oggetto di contestazione, in modo da garantire l’esplicazione di un contraddittorio pieno e l’esercizio di adeguate attività difensive, laddove, nella fattispecie in esame, la comunicazione di avvio del procedimento, così come tutti gli altri atti intervenuti nel corso dello stesso, non avrebbero in alcun modo esplicitato gli elementi essenziali dell’illecito e della sua imputabilità alla ricorrente.

In via subordinata, laddove si dovesse ritenere che l’art. 16 del Regolamento sulle procedure istruttorie di cui alla delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007 n. 17589/2007, nel non prevedere espressamente la comunicazione delle risultanze istruttorie, consenta all’Autorità di limitare il contraddittorio, la stessa dovrebbe essere ritenuta illegittima ed i gravati provvedimenti andrebbero annullati per illegittimità derivata.

2 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 20-27 del D.Lgs. n. 206 del 2005 come modificato dal D.Lgs. n. 146 del 2007. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Erronea qualificazione della fattispecie. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare mancanza dei presupposti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, perplessità.

Nel ricordare parte ricorrente di essere stata ritenuta responsabile della condotta in qualità di prima assegnataria di archi di numerazione 899 sulla base dell’esistenza di una cointeressenza immediata e diretta nel rapporto negoziale con i Centri Servizi e della ravvisata violazione di obblighi di controllo, procede parte ricorrente alla puntuale contestazione delle valutazioni effettuate dall’Autorità significando, quanto all’affermata cointeressenza, che sulla base del D.M. n. 145 del 2006 è l’intestatario delle numerazioni a valore aggiunto che provvede ad incassare il pagamento del prezzo per poi riversarlo ai Centri Servizi che riconoscono un corrispettivo per l’utilizzo della rete e oneri, sulla cui base non sarebbe possibile ipotizzare un coinvolgimento della ricorrente nella pratica estendendo alla stessa una condotta posta in essere direttamente dai Centri Servizi.

L’imputazione alla ricorrente di pratiche realizzate da altri soggetti sulla base della ravvisata cointeressenza contrasterebbe, inoltre, con la nozione di professionista come delineata dal Codice del Consumo, risultando altresì contraddittoria l’affermata corresponsabilità di Telecom nella pratica con la pur riconosciuta sua estraneità rispetto alla diffusione dei messaggi, basata sulla considerazione di avere svolto un mero ruolo di carrier nel veicolare i messaggi, per poi ritenere tuttavia che il vantaggio economico derivante dallo svolgimento del medesimo ruolo di carrier costituisca un indice del suo coinvolgimento nella pratica sanzionata.

L’avvenuta imputazione della condotta alla ricorrente contrasterebbe inoltre, secondo gli assunti ricorsuali, con la definizione di professionista di cui al Codice del Consumo come modificato in attuazione della Direttiva 2005/29/CE, che non consente, contrariamente a quanto avveniva prima dell’innesto della materia delle pratiche commerciali scorrette, di estendere la legittimazione passiva ai soggetti che non abbiano direttamente realizzato la pratica o che si siano limitati a beneficiarne, essendo necessario un nesso di causalità diretto.

Inoltre, l’identificazione della figura del professionista sulla base del criterio del vantaggio economico si tradurrebbe, secondo parte ricorrente, in una violazione della citata Direttiva.

Avuto riguardo al riferimento, effettuato dall’Autorità, agli obblighi di controllo gravanti sulla società alla luce del D.M. n. 145 del 2006 per affermarne la responsabilità, ne denuncia parte ricorrente l’illegittimità, dovendo ritenersi responsabili, ai sensi della regolazione di settore – di cui illustra compiutamente il contenuto – unicamente i Centri Servizi che operano in piena autonomia, laddove gli assegnatari di numerazioni a sovrapprezzo sono responsabili del solo trasporto ed instradamento dei messaggi, non potendo effettuare alcun controllo di tipo sostanziale sui servizi offerti e sul contenuto dei messaggi inviati.

Ancora, nell’affermare l’erronea applicazione da parte dell’Autorità della disciplina regolamentare – in base alla quale i titolari di numerazioni a sovrapprezzo sono responsabili dei soli adempimenti di natura amministrativa e tecnica, mentre la commercializzazione del servizio ricade nell’ambito di responsabilità del fornitore di contenuti dei servizi a sovrapprezzo – contesta parte ricorrente la possibilità per l’Autorità di contestare violazioni di norme regolamentari, ridefinendone i contenuti, in ordine al cui rispetto è prevista la competenza del Ministero delle Comunicazioni, della Polizia Postale e dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la quale ultima avrebbe riscontrato gli estremi di una pratica commerciale scorretta unicamente nella diffusione dei messaggi spamming.

Sostiene, ancora, parte ricorrente di aver disciplinato i propri rapporti negoziali con i Centri Servizi in aderenza con il regime regolatorio, confermando il regime di riparto di responsabilità dallo stesso delineato, significando come anche sul piano negoziale non svolge alcun ruolo nella predisposizione e diffusione dei messaggi sanzionati.

Con riferimento alle considerazioni svolte dall’Autorità in ordine alle precauzioni che la ricorrente avrebbe dovuto adottare a fronte dell’utilizzo improprio delle numerazioni a sovrapprezzo, nell’evidenziare come nel corso del procedimento non si sia mai fatto cenno alle situazioni di anomalia, sostiene questa la mancanza di una fonte da cui desumere la sussistenza di siffatto obbligo, che invece incombe sulle istituzioni di settore, non gravando sui titolari di numerazioni cedute a Centri Servizi il monitoraggio sul corretto uso di tali numerazioni né, conseguentemente, alcun onere di correttezza imposto ex ante e in via generalizzata in relazione al monitoraggio delle anomalie.

Quanto al precedente PI5374, sulla cui base l’Autorità sostiene che il fenomeno sotteso alle anomalie sarebbe conosciuto dalla ricorrente, evidenzia questa come la relativa decisione abbia accertato l’esclusiva responsabilità dei Centri Servizi, con conseguente contraddittorietà della gravata determinazione con quanto precedentemente ritenuto.

Illustra, inoltre, parte ricorrente le iniziative assunte per contenere gli effetti della pratica sanzionata, nonché la più ampia attività posta in essere per prevenire ed arginare il fenomeno che si caratterizza per l’invio di messaggi esca.

Ne discenderebbe l’inconsistenza e l’infondatezza dell’imputazione dell’illecito alla ricorrente in ragione dell’affermato mancato assolvimento di obblighi di vigilanza, essendosi essa conformata alla disciplina regolamentare vigente anche nella regolazione negoziale dei rapporti con i Centri Servizi, non potendo inoltre ritenersi che l’onere di diligenza possa estendersi oltre l’ambito e la portata della regolazione di settore.

3 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del D.Lgs. n. 206 del 2005 come modificato dal D.Lgs. n. 146 del 2007 e dell’art. 11 della legge n. 689 del 1981. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta. Disparità di trattamento, Violazione del principio di proporzionalità.

Nel riferire i criteri posti a base della sanzione pecuniaria irrogata, lamenta parte ricorrente come il giudizio di gravità sia stato formulato in relazione alla ingannevolezza del contenuto dei messaggi, alla cui realizzazione e diffusione essa non ha partecipato, come peraltro riconosciuto dalla stessa Autorità, la quale non avrebbe pertanto proceduto alla distinzione dei diversi ruoli e contributi dei vari soggetti coinvolti nella complessa pratica commerciale.

Pertanto, l’affermata gravità della condotta imputata alla società ricorrente non sarebbe stata provata con riferimento alle sue concrete circostanze, né sarebbe stata fornita adeguata motivazione in ordine al relativo giudizio.

Avuto riguardo alla riconduzione del giudizio di gravità alla inerenza della pratica al settore della telefonia, con riferimento al quale sussisterebbero particolari oneri di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate, afferma parte ricorrente come sia la Direttiva 2005/29/CE sia la normativa di recepimento non consentano di individuare in via aprioristica dei settori cui applicare sempre un rigoroso standard di diligenza a prescindere dalle circostanze del caso concreto, né si comprenderebbe come il rafforzato onere di diligenza rileverebbe rispetto alla condotta dalla stessa tenuta.

Censura, ancora, parte ricorrente la ponderazione effettuata dall’Autorità degli ulteriori criteri di determinazione della sanzione, i quali sarebbero stati applicati indistintamente a tutte le parti del procedimento senza differenziare né le fasi di cui si compone la fattispecie, né il diverso ruolo nella stessa svolto dai singoli operatori.

In particolare, con riferimento al significativo impatto della condotta, evidenzia parte ricorrente la sua estraneità alla diffusione degli SMS, sostenendo altresì che il giudizio sull’impatto di una pratica commerciale non possa essere condotto in astratto sulla sua suscettibilità di raggiungere un elevato numero di soggetti, ma debba riferirsi alla sua effettiva e concreta idoneità a falsare il comportamento economico del consumatore.

Quanto al richiamo alla capacità della condotta di raggiungere un considerevole numero di soggetti, ne denuncia parte ricorrente la mancata considerazione dell’effettivo pregiudizio, dell’intensità della distorsione nel processo decisionale, del grado di colpevolezza e del livello di contrarietà alla diligenza professionale.

Sarebbe, inoltre, apodittica ed arbitraria, in assenza di criteri di riferimento, la qualificazione della durata ‘lunga’ della pratica, che si tradurrebbe in un indebito fattore di aggravamento dell’infrazione.

Ne discenderebbe l’iniquità della sanzione comminata alla ricorrente rispetto al suo effettivo coinvolgimento nella pratica, non essendo stata riscontrata in capo alla stessa alcuna responsabilità per il contenuto dei messaggi, lamentando come l’Autorità, pur avendo riconosciuto il diverso ruolo e contributo della ricorrente nella realizzazione della pratica in sede di valutazione della fattispecie, non ne abbia tenuto conto nella fase di accertamento della gravità dell’illecito.

La sanzione comminata alla ricorrente sarebbe, inoltre, irragionevole in quanto determinata in misura maggiore rispetto a quella irrogata ai Centri Servizi e considerato che nel precedente caso PI5374 non è stata applicata alla ricorrente alcuna sanzione, né la stessa è stata ritenuta responsabile della condotta, con conseguente immotivato mutamento di indirizzo da parte dell’Autorità.

Nel ricordare le iniziative assunte al fine di contrastare il fenomeno fraudolento oggetto del procedimento, lamenta parte ricorrente come l’Autorità non ne abbia tenuto conto quali circostanze attenuanti, significando come in altri procedimenti sia stato valorizzato l’atteggiamento collaborativo delle parti in sede di commisurazione della sanzione.

Chiede, quindi, parte ricorrente, l’annullamento del gravato provvedimento in quanto affetto dai denunciati vizi, o, in subordine, la congrua riduzione della sanzione irrogata.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.

Alla Pubblica Udienza del 15 dicembre 2010, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio descritto in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in esito alla compiuta istruttoria, acquisito il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ed apprezzata la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21 e 22, del Codice del Consumo come modificato dal D.Lgs. n. 146 del 2007, di una complessa pratica commerciale posta in essere, a diverso titolo, da una pluralità di soggetti, tra cui la società ricorrente, ne ha vietato l’ulteriore diffusione e ha irrogato alla ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 100.000.

L’impianto ricorsuale, come delineato dalle censure proposte dalla società ricorrente, cui la condotta sanzionata è stata imputata nella sua qualità di assegnataria di determinate numerazioni non geografiche a valore aggiunto, si snoda attraverso la proposizione di censure volte innanzitutto a denunciare l’intervenuta violazione del proprio diritto di difesa avuto riguardo alla concreta scansione del procedimento ed al contenuto degli atti adottati nel corso dello stesso, denunciando altresì l’illegittimità della norma regolamentare che non prevede la comunicazione delle risultanze istruttorie ai soggetti coinvolti nel procedimento, procedendo altresì alla puntuale confutazione delle valutazioni espresse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) con riferimento alla condotta sanzionata come ascritta alla società ricorrente, preliminarmente procedendo alla dettagliata illustrazione degli elementi di rilievo sulla cui base nega, parte ricorrente, la sussistenza della propria responsabilità e della imputabilità ad essa della condotta, per l’effetto assumendo l’illegittimità della gravata decisione e delle valutazioni poste a suo fondamento, avverso le quali vengono articolate puntuali contestazioni.

Sotto altro profilo ed in via subordinata, si duole parte ricorrente della quantificazione della sanzione, lamentando l’intervenuta violazione dei criteri dettati dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981, avuto particolare riguardo al giudizio di gravità della condotta – in quanto non parametrato ai diversi ruoli e contributi dei vari soggetti coinvolti nella complessa pratica commerciale – alla aprioristica individuazione di un elevato standard di diligenza sulla sola base della inerenza della pratica al settore della telefonia, alla mancata considerazione delle diverse fasi in cui si sviluppa la pratica e del diverso ruolo dei soggetti coinvolti, alla mancata valutazione dell’effettivo pregiudizio della pratica in relazione all’effettiva distorsione del processo decisionale dei consumatori, alla arbitraria qualificazione della durata della pratica, alla mancata considerazione quale circostanza attenuante delle iniziative intraprese dalla ricorrente per contrastare il fenomeno fraudolento oggetto del procedimento, denunciando altresì la contraddittorietà della gravata determinazione rispetto alle inferiori sanzioni irrogate ai Centri Servizi, nonché rispetto alle decisioni assunte dall’Autorità in altri procedimenti.

Prima di procedere alla disamina delle censure ricorsuali proposte, giova premettere un breve cenno descrittivo della condotta sanzionata con il gravato provvedimento, al fine di meglio delineare i contorni della vicenda in esame e più compiutamente definire la portata delle doglianze che alla stessa afferiscono, rinviando al prosieguo della trattazione il più esaustivo esame del contenuto della gravata delibera nei limiti in cui lo stesso si riveli funzionale alla delibazione rimessa al Collegio.

In tale direzione, va precisato che il gravato provvedimento ha ritenuto integrare una pratica commerciale scorretta una complessa fattispecie imputata ad una pluralità di soggetti coinvolti nel procedimento a diverso titolo, differenziando le valutazioni circa i profili di ritenuta scorrettezza in ragione del ruolo rivestito dagli stessi, e parametrando, in particolare, il formulato giudizio di scorrettezza nei confronti della società ricorrente, nella sua qualità di prima assegnataria di numerazioni a sovrapprezzo ‘899’, agli artt. 20, 21 e 22, del Codice del Consumo, come modificato dal D.Lgs. n. 146 del 2007.

La pratica commerciale sanzionata si sostanzia nella trasmissione a numerose utenze telefoniche di clienti di quattro gestori di telefonia mobile, tra cui la ricorrente Telecom Italia S.p.A., di SMS che invitavano a contattare da numero di rete fissa numerazioni speciali a sovrapprezzo con prefisso ‘899’, prospettando l’urgenza di consultare una segreteria telefonica per ascoltare un messaggio personale, mentre in realtà tali SMS erano volti ad attivare, attraverso il contatto di numerazioni speciali, un servizio di messaggerie a pagamento di 15 euro per ciascuna chiamata effettuata verso le citate numerazioni a sovrapprezzo riportate negli SMS.

La società ricorrente, come gli altri operatori di telefonia mobile, è stata considerata responsabile della pratica sanzionata in qualità di prima assegnataria di archi di numerazioni a sovrapprezzo da parte del Ministero delle Comunicazioni – e non anche in qualità di gestore di telefonia mobile, pur essendo stata inizialmente coinvolta nel procedimento anche a tale titolo – in ragione della ritenuta qualifica, dalla stessa rivestita, di professionista ai sensi del Codice del Consumo, della sua cointeressenza immediata e diretta all’interno del rapporto negoziale con i Centri Servizi, nonché alla luce della disciplina regolamentare di settore e degli obblighi di controllo dalla stessa discendenti, con particolare riferimento a fenomeni di anomalia nell’utilizzo delle numerazioni non geografiche assegnate.

Responsabili della pratica sanzionata sono stati, altresì, ritenuti – oltre che le altre compagnie telefoniche – i Centri Servizi cessionari delle numerazioni a sovrapprezzo in relazione alla elaborazione del contenuto ed alla diffusione degli SMS, nonché gli intestatari dei siti internet indicati nei messaggi in ragione della loro partecipazione alla predisposizione degli stessi e dell’effetto pubblicitario conseguito.

Tanto premesso, viene innanzitutto in rilievo, nella gradata elaborazione logica delle questioni proposte, il motivo di censura, afferente profili procedimentali, con cui la società ricorrente lamenta l’intervenuta violazione del proprio diritto di difesa e del principio del contraddittorio, essendo venuta a conoscenza, solo con la notifica del provvedimento conclusivo del procedimento, della sua corresponsabilità non in qualità di gestore di utenze mobili, ma di assegnataria di numerazioni a sovrapprezzo e dell’imputazione dell’illecito in ragione della ritenuta cointeressenza diretta e immediata con i Centri Servizi e della omessa ottemperanza ad obblighi regolamentari di controllo e vigilanza.

In proposito, nell’illustrare nel dettaglio la scansione procedimentale cui è seguita l’adozione del gravato provvedimento ed il contenuto dei relativi atti nel corso dello stesso succedutisi – avuto particolare riguardo alla comunicazione di avvio del procedimento, alle richieste di informazioni formulate dall’Autorità, al provvedimento cautelare di sospensione dell’attivazione di servizi a valore aggiunto, al provvedimento di integrazione soggettiva ed oggettiva del procedimento – lamenta in particolare parte ricorrente come l’Autorità, nei vari atti del procedimento, non avrebbe mai delineato i criteri ed il titolo di imputazione dell’illecito, né gli elementi costitutivi della fattispecie censurata ed il parametro normativo presuntivamente violato, così compromettendo in maniera sostanziale le proprie prerogative difensive, non contenendo tali atti indicazioni sufficienti ad assicurare una adeguata conoscenza degli estremi in fatto ed in diritto della violazione.

La delibazione in ordine alla descritta censura transita necessariamente attraverso la preliminare individuazione delle coordinate interpretative di riferimento volte a delineare, nella materia delle pratiche commerciali scorrette, il perimetro di estensione del diritto di difesa delle parti coinvolte e del principio del contraddittorio procedimentale, avuto anche riguardo alla questione, sottesa alla proposta censura, della corrispondenza tra le contestazioni mosse con la comunicazione di avvio del procedimento e le valutazioni conclusive circa gli elementi costitutivi fondanti l’illecito, coessenziale a tutte le tipologie di procedimenti sanzionatori.

In tale direzione va rilevato che ai fini della legittimità della comunicazione di avvio del procedimento e del pieno rispetto del principio del contraddittorio – che si declina nella necessità per le parti del procedimento di poter proficuamente partecipare all’istruttoria ed esercitare le proprie prerogative difensive – nella fase di avvio devono essere con precisione indicati i soli profili in cui si sostanzia la pratica commerciale oggetto di accertamento, dovendo la comunicazione di avvio contenere gli elementi essenziali utili a consentire al professionista l’individuazione della condotta oggetto di indagine con riguardo ai profili fattuali, nonchè il richiamo ai parametri normativi alla cui violazione essi siano astrattamente ascrivibili.

Non è, in sostanza, richiesto un elevato grado di dettaglio della comunicazione di avvio del procedimento, potendo, con ogni evidenza, l’analiticità delle argomentazioni riguardare solo la fase conclusiva del procedimento in quanto correlate alle risultanze della svolta istruttoria, non essendo invece concretamente pretendibile la specificazione di elementi dell’illecito che possono emergere solo in esito allo svolgimento dell’istruttoria ed alla valutazione della valenza dei relativi riscontri.

Dovendo in proposito rilevarsi che in materia di pratiche scorrette l’Autorità è chiamata, in ragione proprio della struttura dell’illecito e diversamente da quanto accade nei procedimenti intesi a reprimere la pubblicità ingannevole e comparativa, al compimento di una – spesso – complessa attività istruttoria volta alla individuazione con precisione – salvi i casi di condotte “tipizzate” elencate agli artt. 23 e 26 del Codice del Consumo- delle azioni, omissioni o dichiarazioni ritenute ingannevoli o aggressive.

Alla luce degli indicati parametri interpretativi può, dunque, procedersi alla ricognizione della portata da attribuirsi all’onere, previsto dall’art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007 n. 17589, di comunicare l’avvio dell’istruttoria indicando ‘l’oggetto del procedimento’, che, se non può esaurirsi nel mero richiamo delle norme di cui si ipotizza la violazione, lascia comunque impregiudicata la possibilità per l’Autorità di prospettare un ampio spettro d’indagine, atteso che, come più volte affermato dalla Sezione, solo nella fase conclusiva del procedimento ed all’esito della fase istruttoria è esigibile un elevato grado di specificazione degli elementi dell’illecito ed una maggiore analiticità delle argomentazioni, che non possono invece caratterizzare la fase di avvio, nella quale devono essere con precisione identificati i profili della condotta oggetto di indagine al fine di mettere in grado il soggetto di potere proficuamente partecipare all’istruttoria” (TAR Lazio – Roma – Sez. I – 15 giugno 2009 n. 5625; 8 settembre 2009; 4 maggio 2009 n. 4490; 12 maggio 2008, n. 3880; 13 aprile 2006, n. 2737).

Impostazione, questa, che risulta pienamente coerente con il principio di corrispondenza tra i fatti contestati e quelli sanzionati – che assume rilievo primario nei procedimenti sanzionatori – il quale si riferisce al solo quadro fattuale, e non anche alla qualificazione giuridica ed al rilievo dei fatti.

Peraltro, la comunicazione dell’avvio del procedimento interviene in una fase in cui si dà inizio all’istruttoria proprio al fine di verificare, come riferito dal citato art. 6, l’eventuale esistenza di pratiche commerciali scorrette, con la conseguenza che tale comunicazione non può che riguardare gli elementi che sono in possesso, a tale fase iniziale del procedimento, della stessa Autorità, e segnatamente i contorni della condotta oggetto di indagine ed i soggetti coinvolti, potendo gli elementi costitutivi dell’illecito e le relative responsabilità essere più compiutamente definiti solo a conclusione dell’istruttoria sulla base della valutazione di tutti gli elementi di rilievo.

Aggiungasi che il procedimento in materia di pratiche commerciali scorrette è caratterizzato da un compiuto sistema partecipativo, nel cui ambito il diritto di difesa dei soggetti coinvolti viene garantito e concretamente esercitato attraverso una pluralità di strumenti, tra cui la possibilità di presentare memorie e fornire informazioni, pienamente idonei ad assicurare la tutela dei diritti difensivi delle parti.

Avuto riguardo al concreto atteggiarsi del procedimento in esame, al fine di verificare il rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa nella portata che, alla luce delle superiori considerazioni, deve agli stessi attribuirsi, rileva il Collegio come nella comunicazione di avvio del procedimento risultino puntualmente descritti i contorni della pratica commerciale oggetto di indagine – integrata dalla trasmissione di SMS che invitano a contattare, da numero di rete fissa numerazioni speciali a sovrapprezzo, su varie utenze telefoniche di clienti dei gestori di telefonia mobile – con indicazione dei profili di eventuale scorrettezza come parametrati alle norme di cui agli artt. 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26 del Codice del Consumo e del coinvolgimento della società ricorrente in qualità sia di gestore di determinate utenze telefoniche destinatarie della pratica, sia in qualità di assegnataria di numerazioni a valore aggiunto.

Se, dunque, la comunicazione di avvio del procedimento istruttorio appare rispondere ai requisiti di sufficienza e completezza necessari al fine di garantire il pieno contraddittorio, deve ulteriormente osservarsi, quanto alla censurata omessa indicazione, nel corso del procedimento, dei criteri e del titolo di imputazione dell’illecito, degli elementi costitutivi della fattispecie e del parametro normativo presuntivamente violato, che trattasi di elementi che possono essere compiutamente delineati solo a conclusione del procedimento.

Nondimeno, non può esimersi il Collegio dall’osservare come, alla luce della concreta articolazione del procedimento confluito nell’adozione del gravato provvedimento, la società ricorrente abbia acquisito la concreta conoscenza del complessivo quadro di indagine in ordine all’illecito, come veicolata dalle richieste di informazioni intervenute nel corso del procedimento, dal provvedimento cautelare e dalla comunicazione dell’ampliamento oggettivo e soggettivo del procedimento.

In proposito giova, difatti, segnalare come alla società ricorrente siano stati richiesti elementi conoscitivi circa, tra gli altri, gli accordi intercorsi con i soggetti cessionari di numerazioni a sovrapprezzo, il volume di traffico telefonico generato dalle richieste dei servizi reclamizzati, l’eventuale possibilità per i gestori di telefonia mobile di predisporre un software di controllo semantico idoneo a bloccare l’invio di SMS contenenti caratteri numerici corrispondenti a numerazioni oggetto di utilizzo e traffico anomalo, senza interferire sulla riservatezza dei contenuti di SMS ricevuti.

Ferma, dunque, l’obiettiva preclusione, in quanto non concretamente esigibile, per l’Autorità di poter più dettagliatamente definire – e comunicare alle parti – gli elementi costitutivi dell’illecito prima dell’acquisizione di tutti gli elementi di rilievo e prima della formulazione delle relative valutazioni, non può non rilevarsi come, alla luce, in particolare, delle suindicate richieste di informazioni, fosse chiaramente evincibile la relativa loro finalizzazione alla individuazione del coinvolgimento della società ricorrente nella complessa pratica e del relativo titolo di imputazione – come connesso ai rapporti negoziali con i Centri Servizi autori della pratica, cui vano ricondotti il formulato rilievo inerente la cointeressenza immediata e diretta della ricorrente con gli stessi e la contestata omissione dei doverosi controlli – con la conseguenza che risulta essere stata data la possibilità alla società ricorrente di adeguatemente illustrare la propria posizione e di svolgere una compiuta attività difensiva in ordine ai singoli elementi delineati nei vari atti intervenuti nel corso dell’istruttoria.

Le superiori valutazioni trovano validità anche con riferimento al profilo inerente la ritenuta mancata ottemperanza agli obblighi regolamentari di vigilanza e di controllo, che risulta chiaramente ipotizzata nella richiesta di informazioni circa la possibilità per i gestori di telefonia mobile di predisporre un software di controllo semantico idoneo a bloccare l’invio di SMS contenenti caratteri numerici corrispondenti a numerazioni a sovrapprezzo.

Va ulteriormente rilevato, in proposito, che in relazione alla condotta cui si riferisce l’indagine ed ai profili oggetto di accertamento, risulta, dagli atti versati al fascicolo di causa, che la società ricorrente abbia prodotto articolate memorie difensive di cui peraltro, taluni motivi di censura proposti nella presente sede, costituiscono una sostanziale riproduzione.

Pertanto, non è ravvisabile, in considerazione del concreto svolgimento dell’istruttoria e delle difese articolate dalla società nel corso del procedimento, alcun pregiudizio al principio del contraddittorio ed alcuna compromissione al diritto di difesa alla stessa riconosciuto nello specifico ambito inerente le pratiche commerciali scorrette, essendo stati pienamente garantiti e concretamente esercitati i diritti partecipativi che la disciplina di riferimento riconosce nella misura sopra illustrata, dovendo conseguentemente ritenersi che la comunicazione di avvio del procedimento abbia riportato gli elementi essenziali per consentire un efficace e completo contraddittorio e disattendersi l’argomentazione di parte ricorrente secondo cui nè la comunicazione di avvio del procedimento, nè gli altri atti intervenuti nel corso dello stesso avrebbero in alcun modo esplicitato gli elementi essenziali dell’illecito e della sua imputabilità alla ricorrente.

Avuto riguardo al profilo di censura proposto in via subordinata da parte ricorrente, volto a denunciare l’illegittimità dell’art. 16 del Regolamento sulle procedure istruttorie per non prevedere, contrariamente a quanto avviene per i procedimenti in materia di antitrust, la comunicazione delle risultanze istruttorie, ne rileva il Collegio l’infondatezza, riportandosi sul punto a quanto già più volte affermato dalla Sezione – con argomentazioni dalle quali non sussistono ragioni per discostarsi – secondo cui le norme del regolamento in materia di pratiche commerciali scorrette assicurano comunque, pur non prevedendo gli artt. 6 e 16, a differenza che nel regolamento sulle procedure in materia di tutela della concorrenza, la contestazione delle risultanze istruttorie, una piena garanzia del contraddittorio, riconoscendo alle parti un’ampia facoltà di presentare scritti difensivi e documentazione a supporto delle argomentazioni proposte, sicché il procedimento è del tutto conforme ai principi sottesi alla legge n. 241 del 1990, mentre, nei procedimenti antitrust, la previsione della comunicazione delle risultanze istruttorie è da ricondurre alle peculiarità tipiche dei relativi procedimenti, caratterizzati dalla particolare complessità degli accertamenti istruttori, con la conseguenza che l’art. 16 del Regolamento di procedura in materia di pratiche commerciali scorrette non può ritenersi illegittimo (TAR Lazio – Roma – Sez. I – 21 settembre 2009 n. 9083; 11 luglio 2009 n. 5570; 19 giugno 2009 n. 5807).

Delibate, nel senso di cui sopra, le censure aventi carattere procedimentale, vengono in rilievo – seguendo nella disamina l’ordine di trattazione delle questioni come suggerito dalla prospettazione di parte ricorrente – le contestazioni sollevate da parte ricorrente in ordine al proprio coinvolgimento nella pratica sanzionata ed alla propria legittimazione passiva rispetto all’illecito, censurando in proposito le valutazioni effettuate dall’Autorità in ordine alla responsabilità della stessa in qualità di prima assegnataria di archi di numerazione ‘899’ per violazione degli obblighi di diligenza, sulla stessa ricadenti, in ragione della ritenuta sua cointeressenza immediata e diretta all’interno dei rapporti con i Centri Servizi cui sono state cedute le numerazioni a sovrapprezzo.

Sostiene, in proposito, parte ricorrente la non idoneità di un rapporto di cointeressenza a fondare una responsabilità per pratiche realizzate da altri soggetti, contrastando asseritamente tale criterio di imputazione della responsabilità con la nozione di professionista delineata dal Codice del Consumo come modificato successivamente al recepimento della Direttiva 2005/29/CE, la quale non consentirebbe, contrariamente a quanto avveniva alla luce della previgente nozione di operatore pubblicitario responsabile di pubblicità ingannevole, di estendere la responsabilità a soggetti che hanno tratto beneficio dalla pratica sanzionata pur non avendola realizzata direttamente.

Le pur ben articolate argomentazioni con cui parte ricorrente, nel riproporre in parte le difese già svolte nel corso del procedimento, nega di potere essere coinvolta nella pratica in esame in qualità di professionista – non essendo stata ritenuta dalla stessa Autorità corresponsabile nella ideazione e diffusione dei messaggi per aver svolto, rispetto ad essi, un mero ruolo di carrier sulla base di accordi di interconnessione – non meritano condivisione alla luce, innanzitutto, della nozione di professionista adottata dal Legislatore, dovendo ritenersi tale, sulla base dell’art. 18 del D.Lgs. n. 206 del 2005, come modificato dal D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 146, per le finalità connesse alle pratiche commerciali, alla pubblicità ed alle altre informazioni commerciali, “qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un professionista”.

Nozione che va letta congiuntamente con la definizione di pratica commerciale tra professionisti e consumatori, che comprende qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori.

La definizione adottata dal Legislatore risulta, dunque, essere estremamente ampia, essendo sufficiente che la condotta venga posta in essere nel quadro di un’attività d’impresa “finalizzata” alla promozione o commercializzazione di un prodotto o di un servizio.

Ne discende che la responsabilità per pratiche commerciali scorrette non è limitata ai soli soggetti che direttamente la realizzano, estendendosi tale responsabilità anche ai soggetti che a titolo diverso prendono parte alla condotta e che assumono la qualità di professionisti nella ricorrenza di due elementi essenziali costituiti dalla responsabilità e dal vantaggio economico (TAR Lazio – Roma – Sez. I – 27 luglio 2009 n. 7558; 20 novembre 2008 n. 10465).

Rinviando al prosieguo della trattazione l’esame del profilo inerente la responsabilità della ricorrente per violazione dell’onere di diligenza sulla stessa gravante, va dunque affermato come il vantaggio economico costituisca uno degli indici per individuare la figura del professionista coerentemente con la disciplina dettata dal Codice del Consumo.

Aggiungasi che, secondo quanto già rilevato dalla Sezione (TAR Lazio – Roma – Sez. I – 20 novembre 2008 nn. 10464, 10465, e 10468; 27 luglio 2009 n. 7558; 21 gennaio 2010 n. 648), anche nell’ambito dell’illecito c.d. consumeristico è possibile configurare, alla luce tanto dei principi generali di diritto punitivo, quanto in particolare, dell’art. 5 della legge 24 novembre 1981, n. 689, un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito amministrativo, ben potendo l’imputazione di responsabilità reggersi giuridicamente allorché risulti che il soggetto abbia in concreto, con il suo contegno, contribuito a porre in essere la condotta sanzionata e ben potendo, conseguentemente, la responsabilità essere addebitata sulla base di a diversi titoli di imputazione e di coinvolgimento nella pratica.

Non risulta, quindi, censurabile, alla luce della disciplina dettata dal Codice del Consumo, l’attribuzione, di cui alla gravata determinazione, alla società ricorrente della qualità di professionista, basata sulla considerazione che anche i primi assegnatari delle numerazioni ‘899’ intervengono nella pratica, complessivamente considerata, in ragione della loro ‘cointeressenza diretta ed immediata’ all’interno del rapporto negoziale esistente con i Centri Servizi connessa all’incremento dei profitti derivanti dai traffici telefonici conseguenti alla fruizione di servizi a sovrapprezzo.

Tale cointeressenza, in particolare, è stata ricondotta all’immediato vantaggio economico, per i primi assegnatari, derivante dalla diffusione dei messaggi oggetto del procedimento, in quanto i proventi derivanti dal traffico telefonico della numerazione a sovrapprezzo sono ripartiti fra i Centri Servizi e gli stessi primi assegnatari di archi di numerazione, ravvisando nel meccanismo di ripartizione dei proventi dei servizi a sovrapprezzo un indicatore della corresponsabilità e del coinvolgimento dei gestori di telefonia mobile nella pratica commerciale sanzionata.

Non risulta, quindi, rispondente alla ratio della disciplina recata dal Codice del Consumo la tesi di parte ricorrente volta a sostenere che l’avvenuta imputazione alla stessa della responsabilità della pratica contrasti con la Direttiva 2005/29/CE e con le relative norme di recepimento in materia di pratiche commerciali scorrette, che non consentirebbero di estendere la responsabilità ai soggetti che hanno tratto vantaggio dalla condotta.

Ed invero, ribadito quanto già sopra affermato, non è desumibile dalla nuova disciplina in materia di pratiche commerciali scorrette, come introdotta dal D.Lgs. n. 146 del 2007, una sua contrapposizione rispetto al previgente sistema sulla pubblicità ingannevole, dovendosi piuttosto affermare la contiguità e continuità tra le due discipline e persistente validità dei criteri di imputazione fondati sul vantaggio economico derivante per il professionista dalla pratica commerciale, dovendo quindi riconoscersi nel vantaggio diretto proveniente da un’iniziativa commerciale – che nella previgente disciplina della pubblicità ingannevole qualificava l’operatore pubblicitario – un elemento idoneo all’attribuzione della qualifica di professionista (in senso conforme: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 21 gennaio 2010 n. 648; 27 luglio 2009 n. 7558; n. 8334 del 2008).

L’illustrata linea interpretativa si rivela, inoltre, coerente con il raggio di tutela del Codice del Consumo, ben più ampio di quello consentito dal precedente quadro normativo in materia di contrasto alla pubblicità ingannevole, comprendendo esso tutte “le pratiche commerciali il cui intento diretto è quello di influenzare le decisioni di natura commerciale dei consumatori relative a prodotti” (considerando n. 7 della direttiva 2005/29/CE).

Il nuovo quadro di tutela offerta dal Codice del Consumo, viene infatti ad aggiungersi, da un lato, ai normali strumenti di tutela contrattuale e, dall’altro, a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione, come desumibile dall’art. 19 del Codice.

Con la conseguenza che le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali scorrette richiedono ai professionisti l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità di tutela perseguita dal Codice, purché, ovviamente, siffatte condotte siano loro concretamente esigibili in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e dei servizi e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale (in tal senso, opera soprattutto il modello, di derivazione comunitaria, del c.d. consumatore medio).

Al riguardo, risulta configurabile una posizione di garanzia o dovere di protezione che incombe sui professionisti, con ciò volendo significare non già l’esistenza di una forma di responsabilità oggettiva, quanto di uno standard di diligenza particolarmente elevato, non riconducibile ai soli canoni civilistici di valutazione della condotta ed esteso ad una fase ben antecedente rispetto all’eventuale conclusione del contratto, ricomprendendo le pratiche commerciali oggetto di disciplina, come accennato, “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”.

Il recepimento nell’ordinamento interno della Direttiva comunitaria 2005/29/CE ha, dunque rafforzato il ruolo dell’Autorità nella tutela amministrativa del consumatore, rendendola ben più incisiva e ampia di quella prevista in precedenza e limitata alla repressione della pubblicità ingannevole e comparativa. Per tale ragione, del resto, il D.Lgs. n. 146 del 2007, ha, contestualmente, rafforzato i poteri dell’Autorità, allineandoli a quelli tipici dell’azione amministrativa a tutela della concorrenza e rendendo altresì più severe le misure sanzionatorie.

Se, dunque, l’attribuzione alla società ricorrente della qualifica di professionista, con imputazione alla stessa della corresponsabilità della condotta in virtù della sua cointeressenza nella pratica, stante il vantaggio economico che trae dalla stessa, non risulta in contrasto con la disciplina di riferimento e con i criteri di imputazione dell’illecito di cui trattasi, con refluente infondatezza delle corrispondenti censure proposte, non è parimenti riscontrabile, nella fattispecie in esame, la denunciata contraddittorietà delle valutazioni formulate dall’Autorità laddove, pur affermando l’estraneità della ricorrente rispetto alla diffusione dei messaggi stante il suo ruolo di mero carrier, utilizza il vantaggio economico derivante dal medesimo ruolo di carrier come indice del suo coinvolgimento nella pratica commerciale scorretta.

Ed invero, il giudizio inerente la non corresponsabilità della ricorrente nella diffusione dei messaggi, in qualità di gestore di telefonia mobile, si basa sulla considerazione che la stessa ha rivestito il semplice ruolo di carrier, veicolando gli SMS sulla base di obblighi contrattuali nei confronti dei propri clienti e degli operatori di rete interconnessi, senza quindi svolgere alcun ruolo attivo nella predisposizione e diffusione dei messaggi.

L’imputazione della condotta alla società ricorrente è avvenuta, invece, nella qualità di assegnataria di archi di numerazione a sovrapprezzo, previo riscontro degli elementi fondanti la possibilità della sua qualificazione quale professionista, individuati nella cointeressenza e nel vantaggio economico derivante dalla condotta e dalla violazione degli obblighi di controllo derivanti dalla disciplina di regolazione del settore – su cui ci si soffermerà più avanti – e dell’onere di diligenza sulla stessa gravante.

Non viene, quindi in rilievo una contraddittoria valutazione del ruolo di carrier svolto dalla ricorrente che, se idoneo ad escludere la responsabilità della stessa nella diffusione dei messaggi, offre tuttavia un indice, in ragione del vantaggio economico che dallo svolgimento dello stesso scaturisce in virtù di accordi commerciali, per incardinare il coinvolgimento della stessa nella condotta e la sua corresponsabilità.

Il concreto ruolo svolto dalla ricorrente e la regolamentazione negoziale dei rapporti intercorrenti con i soggetti che hanno direttamente realizzato la condotta inerente la diffusione dei messaggi, risultano quindi essere stati correttamente valutati dall’Autorità al fine di delineare, nella complessa fattispecie illecita, l’ambito di responsabilità ascrivibile alla ricorrente ed i relativi criteri di imputazione, con un procedimento logico coerente con i principi sottesi alla disciplina dettata in materia di pratiche commerciali scorrette ed immune da profili di contraddittorietà.

Ulteriori censure vengono dalla ricorrente Telecom indirizzate avverso l’avvenuta imputazione dell’illecito – oltre che sulla base della esaminata sua cointeressenza diretta ed immediata all’interno del rapporto negoziale con i Centri Servizi, anche – sulla base della normativa regolamentare di riferimento.

Sulla base di tale normativa, secondo gli assunti ricorsuali, i titolari di numerazioni a sovrapprezzo sarebbero responsabili dei soli adempimenti di natura amministrativa e tecnica, mentre la commercializzazione del servizio ricadrebbe esclusivamente nella responsabilità del fornitore degli stessi, dovendo pertanto ritenersi responsabile della condotta unicamente i Centri Servizi che operano in piena autonomia, laddove gli assegnatari di numerazioni a sovrapprezzo sarebbero responsabili del solo trasporto ed instradamento dei messaggi, non potendo effettuare alcun controllo di tipo sostanziale sui servizi offerti e sul contenuto dei messaggi, con conseguente erronea applicazione del D.M. n. 145 del 2006 da parte dell’Autorità.

Giova, al fine di delibare in ordine alla descritta censura, brevemente richiamare le argomentazioni spese dall’Autorità in ordine alla individuazione degli obblighi comportamentali – segnatamente di controllo e di monitoraggio delle anomalie nell’utilizzo delle numerazioni a sovrapprezzo assegnate – gravanti sulla società ricorrente, in qualità di titolare di numerazioni non geografiche cedute a soggetti terzi, la cui riscontrata violazione concorre a delineare gli elementi costitutivi dell’illecito alla stessa imputato nella descritta qualità.

In tale direzione, occorre evidenziare come l’Autorità abbia individuato, nella disciplina regolamentare dettata dal D.M. n. 145 del 2006, una delle fonti da cui evincere la sussistenza di specifici obblighi, in capo alla ricorrente, nella qualità di prima assegnataria di numerazioni a sovrapprezzo, di controllo rispetto all’ideazione, predisposizione e commercializzazione di servizi su numerazioni ‘899’ e ulteriori obblighi di informazione, trasparenza e riservatezza, nei confronti della clientela, nonché di controllo delle anomalie nell’utilizzo dei servizi a sovrapprezzo.

In particolare, la responsabilità della ricorrente è stata ricondotta al controllo che i soggetti assegnatari da parte del Ministero delle Comunicazioni di archi di numerazioni 899, sono chiamati ad effettuare, anche in caso di cessione a terzi di tali numerazioni, nei casi in cui venga riscontrata un’anomalia nell’utilizzo delle stesse.

Nel ritenere, quindi, la sussistenza di un obbligo non contrattuale di controllo sul corretto utilizzo delle numerazioni cedute – come evincibile dal complessivo quadro degli adempimenti posti a carico delle assegnatarie di numerazioni a sovrapprezzo dagli artt. 12, 13, 15 e 17 del D.M. n. 145 del 2006 – l’Autorità ha pertanto ravvisato un dovere di vigilanza o di monitoraggio in ordine ad eventuali anomalie dei dati di traffico sulle numerazioni assegnate, alla cui stregua parametrare l’onere di diligenza che ragionevolmente si può richiedere alle società assegnatarie, di cui, nella fattispecie, è stata accertata l’intervenuta violazione a fronte della esistenza di un evidente utilizzo improprio delle numerazioni cedute, come emergente dalla concentrazione, in un ridotto arco di tempo, di un considerevole numero di chiamate verso tali numerazioni interrotte immediatamente, a fronte di una durata media di tali tipi di chiamate di circa 6 minuti.

La responsabilità imputata alla ricorrente si sostanzia, quindi, nella mancata adozione di precauzioni relative ad utilizzi impropri delle numerazioni, come emergenti da fenomeni anomali, innalzando lo standard di diligenza ad un livello particolarmente elevato in considerazione della qualità soggettiva delle società prime assegnatarie delle numerazioni a sovrapprezzo e delle caratteristiche del servizio cui inerisce la pratica commerciale sanzionata.

In sostanza l’Autorità ha valorizzato una serie di disposizioni, relative alle modalità di espletamento dei servizi in questione, che prevedono puntuali obblighi informativi e di controllo a carico degli operatori a tutela dell’utente finale.

Nello specifico, l’articolo 12 – Informazioni obbligatorie – elenca tutte le informazioni che devono essere fornite prima della prestazione del servizio a sovrapprezzo, prevedendo la necessità di un consenso espresso dell’utente finale.

L’art. 13 esige che il servizio a sovrapprezzo venga erogato solo dopo l’esplicita accettazione da parte dell’utente finale.

L’articolo 15 – Fatturazione – prevede che il fornitore di servizi di comunicazione elettronica addebiti in fattura ai propri abbonati un prezzo complessivo comprendente il trasporto, l’instradamento, la gestione della chiamata e la fornitura delle informazioni o prestazioni, il cui importo massimo è fissato in 12,50 euro IVA esclusa.

L’articolo 17 – Dichiarazione – prevede che in caso di cessione in uso delle numerazioni a centri servizi l’operatore titolare debba comunicare al Ministero delle Comunicazioni i numeri interessati allegando la dichiarazione con data e firma del legale rappresentante del centro servizi contenente una serie di elementi tra cui, in particolare, l’indicazione dei fornitori di informazioni o prestazioni di cui il Centro servizi si avvale e la descrizione del servizio a sovrapprezzo che intende fornire.

Gli operatori titolari della numerazione sono inoltre tenuti a verificare la completezza e la correttezza dei dati riportati nella dichiarazione e a non attivare i numeri ceduti in uso ovvero le infrastrutture prima di trenta giorni dalla data di riscontro del ricevimento della dichiarazione da parte del Ministero delle comunicazioni.

Infine, l’articolo 18 – Responsabilità – individua le responsabilità imputabili ai diversi soggetti coinvolti, a vario titolo, nella prestazione al pubblico dei servizi a sovrapprezzo. Per quanto qui interessa: (i) il centro servizi, ovvero il fornitore dei contenuti, se diverso dal centro servizi, vengono considerati responsabili del contenuto dei servizi a sovrapprezzo e del rispetto delle prescrizioni relative alle informazioni obbligatorie (articolo 12), alla erogazione e durata del servizio (articolo 13), alla tassazione dei servizi (articolo 15 comma 4), nonché alla dichiarazione prevista dall’articolo 17; (ii) il fornitore di servizi di comunicazione elettronica è responsabile del trasporto, dell’instradamento, della gestione della chiamata e dell’osservanza delle disposizioni relative alla fatturazione (articolo 15), al blocco selettivo di chiamata (articolo 19), nonché ai servizi internazionali (24, comma 2);

(iii) l’operatore titolare della numerazione è responsabile dell’osservanza delle disposizioni relative alle condizioni economiche dell’offerta (articolo 14), dell’uso delle numerazioni e delle infrastrutture (articolo 16), della dichiarazione prevista dall’articolo 17, e delle sanzioni per i centri servizi (articolo 21, comma 5).

Il sopra illustrato quadro regolamentare, nel delineare l’assetto dei rapporti tra le parti, consente quindi il riscontro, in capo alle assegnatarie di numerazioni a sovrapprezzo, di ulteriori obblighi di controllo e di vigilanza per i casi di anomalia nel loro utilizzo.

Né le descritte valutazioni effettuate dall’Autorità appaiono in contrasto – contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente – con la disciplina recata dal D.M. n. 145 del 2006, ed in particolare con le previsioni di cui all’art. 18 dello stesso, che pone a carico dei Centri Servizi la responsabilità del contenuto dei servizi a sovrapprezzo, mentre per i fornitori di comunicazione elettronica è prevista la responsabilità per l’instradamento e la gestione della chiamata.

Trattasi, difatti, di disposizione che, nel delineare una responsabilità diretta dei Centri Servizi per il contenuto dei servizi, non esaurisce gli ambiti di responsabilità o di corresponsabilità di altri soggetti in ordine a pratiche che assumono rilievo ai sensi della più ampia disciplina dettata dal Codice del Consumo, non potendo il riparto di responsabilità ivi stabilito tra Centri Servizi e società che svolgono il ruolo di intermediazione tecnica essere considerato l’unica fonte, compiuta ed esclusiva, delle responsabilità connesse all’utilizzo delle numerazioni a sovrapprezzo, venendo la disciplina di regolazione di settore completata da quella dettata a tutela del consumatore.

Nessuna erronea omessa considerazione della disposizione di cui all’art. 18 del citato Regolamento risulta, quindi, imputabile all’Autorità, la quale ha fatto corretto ricorso alla nozione di professionista discendente dall’art. 18 del Codice del Consumo ed ha enucleato il raggio di estensione degli oneri ricadenti sulle società prime assegnatarie sulla base dei meccanismi regolatori dei rapporti tra le stesse ed i cessionari delle numerazioni, ravvisando la sussistenza di un obbligo di controllo che si sostanzia nell’adozione di idonee misure e precauzioni a fronte del verificarsi di anomalie connesse all’utilizzo improprio delle numerazioni cedute.

Il riferimento al D.M. n. 145 del 2006 risulta, quindi, funzionale alla perimetrazione dell’elevato standard di diligenza richiesto ai professionisti nei settori oggetto di regolazione, anche nella considerazione – riferita nel gravato provvedimento – della conoscenza, da parte delle società assegnatarie, dei fenomeni dello spamming e del fenomeno di invio di messaggi phishing, ovvero di aggancio al solo fine di invitare i consumatori a chiamare numeri a sovrapprezzo, come peraltro riconosciuto dalla stessa società ricorrente, che illustra anche le iniziative di contrasto nel tempo adottate.

Il procedimento in esame costituisce, pertanto, un esempio di come il nuovo quadro di tutela offerta dal Codice del Consumo venga ad aggiungersi, da un lato, ai normali strumenti di tutela contrattuale e, dall’altro, a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione (cfr., al riguardo, l’art. 19 del Codice), richiedendo le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali scorrette ai professionisti l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità di tutela perseguita dal Codice, configurandosi al riguardo, come dianzi accennato, una posizione di garanzia o dovere di protezione che si sostanzia in uno standard di diligenza particolarmente elevato che abbraccia canoni di valutazione provenienti da fonti diverse ed eterogenee, con esclusione comunque di forme di responsabilità oggettiva di imputazione delle pratiche scorrette.

Il tenore delle censure ricorsuali articolate sul punto necessita di puntualizzare che l’obbligo di controllo ricadente sulla ricorrente, come delineato dall’Autorità, non è indirizzato al contenuto dei messaggi oggetto della pratica sanzionata –dovendo in proposito concordarsi con le affermazioni di parte ricorrente circa la preclusione, anche ai sensi del citato D.M., all’esercizio di forme di controllo sostanziale sulle attività svolte dai Centri Servizi – ma è indirizzato alla verifica ed al monitoraggio circa il manifestarsi di utilizzi anomali delle numerazioni, a fronte dei quali adottare ogni possibile precauzione e misura di contrasto.

I riscontrati obblighi ricadenti sulla ricorrente si sostanziano, peraltro, in un comportamento ragionevolmente esigibile in capo alle società prime assegnatarie di numerazioni a sovrapprezzo, avendo esse i mezzi e la possibilità di effettuare un monitoraggio sull’andamento dell’utilizzo delle numerazioni al fine di riscontrarne eventuali anomalie, così da evitare abusi ai danni dei consumatori.

Peraltro, è la stessa società ricorrente che afferma che, a prescindere dal caso di specie, svolge una intensa attività per cercare di prevenire ed arginare i descritti fenomeni, attivandosi in caso di picchi anomali di traffico, con la conseguenza che non sono ravvisabili preclusioni obiettive che possano esonerarla da responsabilità con riferimento al caso di specie, rispetto al quale le valutazioni effettuate dall’Autorità appaiono ragionevoli e rispondenti al quadro normativo di riferimento.

Inoltre, giova evidenziare che con riferimento al medesimo procedimento la Sezione si è già pronunciata – con sentenza n. 5628 del 2009 adottata su ricorso di altro soggetto destinatario di sanzione irrogata con il medesimo provvedimento in questa sede impugnato – affermando che, senza ingerirsi nell’attività di impresa del partner commerciale, la società assegnataria di numerazioni a sovrapprezzo avrebbero comunque dovuto dotarsi di idonei sistemi di monitoraggio e, in caso di anomalie, richiedere informazioni al Centro Servizi ovvero ancora sollecitare l’intervento delle competenti Amministrazioni, ritenendo altresì che tali iniziative rientrino nella sfera di controllo tecnico – giuridico della società e che “la condotta positiva indicata dall’Autorità – consistente nell’obbligo di verifica da parte della società della corretta gestione delle numerazioni di cui ha la disponibilità, con ogni mezzo idoneo – appare in sé pienamente rispondente al canone di diligenza professionale stabilito dal Codice, definito come “il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista” (art. 18, comma 1, lett. h)”, ricordando come “in settori caratterizzati da continua evoluzione tecnologica, vi è il naturale innalzamento del gap di asimmetria informativa tra consumatore e professionista, e che, pertanto, ad esso, l’onere di diligenza gravante sull’impresa deve essere costantemente adeguato (cfr., tra le prime pronunce rese in materia, dalla Sezione, la sentenza 9 aprile 2009, n. 3722).”

Non meritano, quindi, favorevole esame le argomentazioni di parte ricorrente circa l’insussistenza di oneri, gravanti sulla stessa, di vigilanza sulle anomalie nell’utilizzo del servizi a sovrapprezzo, essendo invece gli stessi enucleabili alla luce della regolazione di settore e dello standard di diligenza richiesto, in misura particolarmente elevata, dalle caratteristiche del servizio cui si riferisce la condotta sanzionata e delle qualità soggettive del professionista, dovendo ricordarsi che l’ambito di estensione dell’obbligo di diligenza – costituente clausola generale – va commisurato sia alle qualità del professionista che al settore di riferimento, trattandosi di criterio elastico da sostanziare in relazione alle singole fattispecie, coerentemente con le finalità di tutela sottese alla disciplina dettata dal Codice del Consumo, salvo il limite inerente la concreta possibilità di pretendere da parte del professionista l’assolvimento dei relativi oneri, e ciò in puntuale applicazione della definizione della diligenza recata dal Codice all’art. 18, comma 1, lett. h), quale normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nello specifico settore di attività del professionista.

Con riferimento alla fattispecie in esame, deve, conseguentemente, ritenersi la sussistenza di una omissione rilevante ai fini della ascrizione di una responsabilità a titolo soggettivo allorquando il professionista non dimostri di avere posto in essere un sistema di vigilanza e di monitoraggio effettivo sulle anomalie dei servizi, anche se realizzate e diffuse da soggetti terzi, anch’essi interessati alla pratica commerciale, non essendo sufficiente ad escludere la responsabilità da omesso controllo la mancata espressa previsione di un obbligo in tal senso, essendo lo stesso desumibile, alla stregua di quanto dianzi detto, dalla regolazione di settore e dallo specifico standard di diligenza richiesto.

La superiore ricostruzione dell’ambito di estensione dell’onere di diligenza gravante sulla società ricorrente, nella ricordata qualità, non viene scalfita dalla circostanza, invocata da parte ricorrente, dell’avvenuta conformazione del proprio comportamento alla disciplina di settore, puntualmente recepita nella disciplina negoziale intercorrente con i Centri Servizi.

Come affermato dalla giurisprudenza della Sezione (ex plurimis: T.A.R. Lazio Roma, Sez. I, 25 marzo 2009 n. 4490; 3 giugno 2010, n. 14856) le discipline speciali di settore si pongono in rapporto di complementarietà e non di alternatività rispetto al Codice del consumo, in ragione della diversità degli interessi pubblici sottostanti istituzionalmente tutelati dalle Amministrazioni rispettivamente competenti, con la conseguenza che le relative previsioni hanno lo scopo di individuare, sulla base di elementi oggettivi, lo standard di diligenza richiesto alla società nelle condotte ivi oggetto di regolazione.

Tale standard, tuttavia, non costituisce l’unico parametro cui riferire la diligenza richiesta dal professionista ai sensi del Codice del Consumo, non mirando le previsioni di settore alla tutela specifica del consumatore ed al perseguimento delle finalità sottese al Codice del Consumo.

In proposito, va inoltre ricordato, nel senso di escludere che sulla base della direttiva 2005/29/CE possa desumersi una diminuzione del grado di tutela legislativa riconosciuta al consumatore, sbilanciandone il baricentro e la visuale prospettica verso le normative settoriali, che la Sezione è granitica nel riconoscere che la normativa nazionale, di derivazione europea, posta a tutela del consumatore e della concorrenza, ha trovato un decisivo arricchimento a seguito dei decreti legislativi n. 145 e n. 146 del 2007, rispettivamente destinati ai rapporti tra professionisti ed alle pratiche intraprese da questi ultimi con i consumatori, che hanno recepito proprio la direttiva n. 2005/29/CE.

In particolare, il D.Lgs. n. 146 del 2007, intervenuto direttamente sul Codice del Consumo, con la sostituzione degli artt. 18-27 del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 e l’introduzione di una normativa generale sulle pratiche commerciali scorrette, ha abbandonato il precedente, specifico riferimento alla sola pubblicità ingannevole e comparativa, per giungere ad abbracciare una disciplina di portata più ampia, riferibile, sotto il profilo oggettivo, ad ogni azione, omissione, condotta, dichiarazione e comunicazione commerciale, ivi compresa la pubblicità, posta in essere da un professionista prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa ad un prodotto (artt. 18 e 19 del codice), così notevolmente allargando il campo delle condotte sanzionabili.

Non sono, inoltre, riscontrabili, nel provvedimento impugnato, i denunciati profili di contraddittorietà con le determinazioni assunte dall’Autorità nel procedimento PI5374, nel corso del quale non è stata ravvisata la responsabilità della società ricorrente, stante la diversità degli elementi di fatto di rilievo che connotano tale procedimento e, in particolare, la non appartenenza alla ricorrente della numerazione figurante come mittente del messaggio.

Peraltro, deve in proposito richiamarsi l’autonomia di ogni singolo procedimento volto all’accertamento di profili di scorrettezza di pratiche commerciali diverse, potendo il denunciato profilo di contraddittorietà trovare favorevole esame solo in presenza di una completa sovrapponibilità delle singole fattispecie.

Avuto riguardo al parametro di asserita illegittimità della gravata determinazione, riferito alla circostanza che l’Autorità per le Garanzie nella Comunicazioni ha ritenuto gli estremi di una pratica commerciale scorretta unicamente con riguardo alla diffusione dei messaggi spamming, osserva il Collegio come, in linea generale, non essendovi coincidenza tra l’ambito e le finalità di tutela apprestati da discipline di settore e quelli sottesi al Codice del Consumo, il quale introduce un nuovo quadro di tutela che si aggiunge ai normali strumenti di tutela, nonché a quelli derivanti dall’esistenza di diverse e specifiche discipline di settore, la conformità di una pratica commerciale alle prescrizioni dettate da altri organi e l’assolvimento degli oneri di informazione e di trasparenza che informano uno specifico settore, non escludono la possibilità di configurare una pratica come scorretta.

Ciò in ragione della specificità degli interessi pubblici protetti dal Codice del Consumo e della complementarietà, rispetto ad esso, dei distinti apparati normativi disciplinanti determinati settori, perseguendo le relative norme diverse e complementari finalità.

In tale prospettiva, essendo l’attività dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato volta alla protezione del consumatore e degli interessi concorrenziali delle imprese, l’applicazione della normativa di carattere generale in materia di tutela dei consumatori non trova ostacoli nell’esistenza di specifiche discipline di settore o nelle determinazione di altre Autorità, con la conseguenza che lo standard di diligenza ricadente sul professionista va parametrato al bene tutelato dalla disciplina da applicare, coerentemente con le finalità della stessa.

Consegue da ciò che l’eventuale conformità della condotta sanzionata ai parametri utilizzati da altre Autorità di settore non è idonea ad attestare l’assolvimento degli oneri di diligenza imposti dal Codice del Consumo, da valutarsi alla luce delle diverse finalità di tutela allo stesso sottese, non potendo le valutazioni di un organo diverso elidere le specifiche competenze e natura dell’intervento dell’Autorità.

Delibata, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, l’infondatezza delle censure proposte avverso le valutazioni effettuate dall’Autorità circa la corresponsabilità della società ricorrente in ordine alla condotta sanzionata, la disamina rimessa al Collegio deve indirizzarsi alle doglianze mosse avverso la determinazione della sanzione irrogata alla ricorrente.

Sotto un primo profilo, nel riferire come il giudizio di gravità della condotta sia stato formulato dall’Autorità anche in relazione alla ingannevolezza del contenuto dei messaggi, lamenta parte ricorrente la mancata considerazione del diverso ruolo e contributo dalla stessa rivestito, significando in proposito – come peraltro riconosciuto dall’Autorità – di non aver partecipato alla creazione e diffusione di tali messaggi.

Le censura merita favorevole esame.

La gravità della violazione – per come leggesi nel gravato provvedimento – è stata ricondotta alla tipologia dell’ingannevolezza del messaggio, alle omissioni informative ivi riscontrate e al settore, inerente i servizi di telefonia, al quale l’offerta di servizi si riferisce, rispetto al quale l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate è ritenuto – correttamente, ad avviso del Collegio, per quanto dianzi già illustrato – particolarmente stringente, anche in considerazione dell’asimmetria informativa esistente tra professionista e consumatore, dovuta al proliferare dell’offerta di servizi innovativi.

La valutazione della gravità della violazione è stata, altresì, formulata in ragione del significativo impatto della pratica commerciale che, realizzata attraverso l’invio di un messaggio tramite SMS risulta suscettibile di aver raggiunto un numero molto elevato di consumatori., nonché sulla base dell’entità del pregiudizio commisurato all’onere economico gravante sull’utente finale, trattandosi di numerazioni a sovrapprezzo a tariffa flat pari a 15 euro IVA inclusa.

In proposito, rileva il Collegio che, se correttamente la gravità della pratica è stata valutata con riferimento alle caratteristiche intrinseche della stessa, avuto particolare riguardo ai profili di ingannevolezza riscontrati, all’impatto della stessa ed al conseguente pregiudizio per i consumatori, appare tuttavia censurabile l’avvenuta applicazione di tale parametro di quantificazione della sanzione in modo indifferenziato ed automatico a tutti i soggetti ritenuti responsabili della pratica, senza effettuare alcuna ponderazione circa il ruolo dagli stessi svolto e, in definitiva, del titolo e del grado di responsabilità agli stessi ascrivibile.

L’Autorità ha difatti proceduto, nei confronti di Telecom Italia S.p.a., alla quantificazione della sanzione in euro 100.000 sulla base della durata della violazione, della sua personalità – quale principale operatore nel settore della comunicazione -, della sua dimensione economica e della gravità della violazione, come delineata con riferimento ai contorni oggettivi della pratica sanzionata.

Manca, quindi, a giudizio del Collegio, un ulteriore necessario passaggio valutativo volto ad individuare lo specifico ambito di responsabilità dei singoli soggetti coinvolti rispetto alla pratica sanzionata – correttamente qualificata nella sua gravità oggettiva – cui necessariamente va ulteriormente parametrata la quantificazione della sanzione, in modo da garantirne il carattere di proporzionalità rispetto al ruolo svolto ed al grado di responsabilità rivestito, non potendo un medesimo illecito essere parimenti imputato a tutti i soggetti coinvolti e ritenuti corresponsabili senza una adeguata ponderazione della responsabilità agli stessi addebitabile.

Se, invero, come sopra illustrato, trova ingresso nell’ambito delle pratiche commerciali scorrette il principio generale del concorso di persone nell’illecito amministrativo, in base al quale l’imputazione dell’illecito trova giuridico fondamento nell’accertamento, in concreto, del contributo fornito dal soggetto alla condotta, non può tuttavia prescindersi, nella determinazione della sanzione, dalla sua commisurazione al concreto apporto causale fornito dai singoli soggetti ed al grado di responsabilità, da graduare in relazione all’elemento soggettivo, ovvero al grado di colpa o di dolo, anche nella forma di dolo eventuale.

Vertendosi in materia di sanzioni amministrative, occorre difatti avere riguardo al complessivo sistema dettato dalla legge n. 689 del 1981 che, in tema di violazioni e sanzioni amministrative, preserva il principio della responsabilità personale, disciplinando rigorosamente i profili dell’imputabilità, dell’elemento soggettivo, delle cause di esclusione della responsabilità, del concorso di persone.

Ne consegue che l’applicazione della sanzione deve tener conto della gravità della condotta addebitata, da valutare non soltanto nella sua oggettività, ma anche con riferimento all’elemento soggettivo che può assumere i connotati del dolo o della colpa, al fine di parametrare la singola sanzione al grado di illiceità della infrazione alla stregua del principio di proporzionalità, dovendosi all’esito di tale iter valutativo differenziare le sanzioni sulla base dell’elemento soggettivo, e quindi della graduazione sia della colpa – a titolo omissivo o commissivo – che del dolo, e del relativo grado di responsabilità.

Posto che, nella fattispecie in esame, la corresponsabilità della società ricorrente è stata ancorata alla riscontrata mancata ottemperanza ad obblighi di controllo e di vigilanza che compongono lo standard di diligenza pretendibile in capo alla stessa, l’Autorità avrebbe dovuto commisurare la sanzione da applicare allo specifico ruolo che, per come accertato nel gravato provvedimento, essa ha concretamente rivestito, laddove, invece, risulta del tutto omessa qualsiasi valutazione in ordine allo specifico coinvolgimento nella pratica dei vari soggetti sanzionati, procedendo alla determinazione delle sanzioni irrogate a ciascuno di essi sulla base di una generalizzata ed indifferenziata applicazione – oltre che della personalità, della dimensione economica e della durata – del medesimo criterio della gravità della violazione che, come accennato, vale a connotare la condotta nella sua oggettiva rilevanza, ma non è di per sé idonea ad individuare il grado di responsabilità dei soggetti stessi, ed alla quale va necessariamente affiancata una specifica valutazione dell’elemento soggettivo dell’illecito e del grado di responsabilità.

Ed invero, la complessa condotta sanzionata è risultata imputabile ad una pluralità di soggetti a vario titolo coinvolti, rispetto ai quali risulta improprio e contrario al principio di proporzionalità un indiscriminato addebito di responsabilità, in ordine alla quantificazione della sanzione, senza che la stessa sia invece riferita alla condotta posta concretamente in essere dai soggetti coinvolti, nella specie di fatti illeciti omissivi o commissivi, che ne hanno determinato la causazione.

La soggezione alla sanzione non può discendere – contrariamente a quanto affermato da parte resistente – da una valutazione unitaria della gravità dell’infrazione, essendo necessaria una ulteriore ascrizione dell’illecito, ai fini della determinazione della sanzione, allo specifico titolo di responsabilità ed accertamento del grado di colpa che, con riferimento alla società ricorrente, si concreta nella negligente osservanza del dovere di controllo e di vigilanza, a differenza – giova evidenziare – dei Centri Servizi che si sono occupati materialmente dei contenuti dei messaggi e ritenuti responsabili della ideazione e diffusione degli stessi.

Aggiungasi che l’Autorità, pur non avendo riconosciuto, in sede di valutazione della fattispecie, la società ricorrente responsabile per il contenuto dei messaggi, così delimitando il diverso ruolo e contributo della stessa nella realizzazione della pratica, non ne ha, invece, tenuto conto nella fase di quantificazione della sanzione, fissata in importi diversi per i vari soggetti coinvolti sulla base della indifferenziata applicazione del medesimo criterio inerente la gravità della condotta – come riscontrata dall’Autorità – utilizzata indistintamente per tutti i destinatari delle sanzioni irrogate.

Rinviando – per ragioni di logica espositiva – la valutazione delle conseguenze da trarsi dalle suesposte considerazioni circa la fondatezza della esaminata doglianza, al completamento della disamina delle censure ricorsuali proposte avverso la quantificazione della sanzione, e procedendo quindi nella trattazione delle censure proposte, rileva il Collegio, quanto alle contestazioni mosse avverso le valutazioni effettuate dall’Autorità con riferimento all’impatto della pratica – che, secondo parte ricorrente, non potrebbe prescindere dalla effettiva e concreta idoneità della stessa a falsare il comportamento economico del consumatore – che l’Autorità ha correttamente considerato tale profilo laddove afferma che la pratica ha avuto un significativo impatto in quanto realizzata attraverso un SMS suscettibile di aver raggiunto un numero molto elevato di consumatori, previo puntuale riscontro del carattere di ingannevolezza della pratica stessa.

Aggiungasi, alla rilevata correttezza della valutazione espressa sul punto dall’Autorità, che risulta coerente con la tipologia del mezzo di comunicazione e con le risultanze istruttorie, che l’effettiva incidenza della pratica commerciale scorretta sulle scelte dei consumatori non costituisce elemento idoneo ad elidere o ridurre i profili di scorrettezza della stessa e ciò in ragione della struttura dell’illecito in esame.

Difatti, l’illiceità della condotta, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle disposizioni del Codice del Consumo, non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole per le ragioni dei consumatori, quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva per le scelte che questi ultimi devono poter porre in essere fuori da condizionamenti o orientamenti decettivi.

Il che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito non già di danno, ma di mero pericolo in quanto riferito a condotte intrinsecamente idonee a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. – I – 22 novembre 2010 n. 33791; 8 aprile 2009 n. 3722; 8 settembre 2009 n. 8399 e n. 8394).

Gli effetti della condotta, si pongono, in definitiva, al di fuori della struttura dell’illecito, atteso che la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalle pratiche scorrette agli interessi patrimoniali del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.

Gli effetti della condotta possono, semmai, assumere significatività quale elemento aggravante, laddove il comportamento ascrivibile all’operatore abbia avuto diffuse ricadute pregiudizievoli nell’ambito dei consumatori, essendo da tale circostanza desumibile con ogni evidenza la grave inadeguatezza del comportamento posto in essere da quest’ultimo a fronte del paradigma di diligenza cha la normativa di riferimento ha posto quale essenziale parametro di valutabilità della condotta.

Per la configurazione dell’illecito non è, pertanto, necessario che l’Autorità analizzi e basi il proprio giudizio sui concreti effetti pregiudizievoli prodotti dalla pratica commerciale, essendo invece sufficiente che, sulla base di un giudizio prognostico, la stessa sia ritenuta idonea ad incidere potenzialmente sulle scelte dei consumatori (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 21 settembre 2009 n. 9083).

Parimenti destituite di fondamento devono ritenersi le argomentazioni di parte ricorrente volte a censurare le valutazioni effettuate dall’Autorità con riferimento alla durata della pratica, qualificata ‘lunga’ e riferita al periodo intercorrente tra ottobre 2007 e aprile 2008.

In proposito, non avendo parte ricorrente mosso puntuali contestazioni con riferimento all’indicato periodo cui è stata ascritta la durata della pratica, non risulta invero comprensibile l’interesse sotteso alle doglianze rivolte avverso la mera qualificazione della pratica, definita come lunga, trattandosi di elemento che risulta irrilevante laddove la durata è stata esattamente delimitata.

Avuto riguardo ai denunciati profili di irragionevolezza della sanzione irrogata, come riferiti alla diversa determinazione assunta dall’Autorità nel procedimento PI5374, in cui era coinvolta anche la società ricorrente, conclusosi con l’esclusione di ogni responsabilità della stessa in ordine alla pratica oggetto di indagine, è sufficiente riportarsi a quanto più sopra illustrato con riferimento alla non sovrapponibilità delle fattispecie, ferma restando, in linea generale, la preclusione alla suggerita indagine comparativa, che presupporrebbe una non percorribile verifica della completa identità delle condotte sanzionate.

Quanto alla censurata mancata considerazione, da parte dell’Autorità, nella determinazione della sanzione, delle iniziative assunte dalla ricorrente al fine di contrastare il fenomeno fraudolento, giova ricordare che l’art. 27, comma 9, del D.Lgs. n. 206 del 2005 prevede che, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 500.000 euro, tenuto conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’articolo 11 della legge n. 689 del 1981, richiamato dal comma 13 del citato articolo, ed in particolare, della gravità della violazione, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa.

Con riferimento alla valenza attenuante da tributare all’opera svolta dal responsabile della condotta per eliminare o attenuare gli effetti dell’infrazione, osserva il Collegio che, a fronte dell’avvio del procedimento in data 13 febbraio 2008, è stata disposta dall’Autorità, in data 15 maggio 2008, la sospensione cautelare dell’attivazione dei servizi a valore aggiunto, con la conseguenza che le misure spontaneamente adottate dalla ricorrente non appaiono potersi fare rientrare nell’ambito di quel ravvedimento operoso avente rilievo ai fini della determinazione della sanzione, essendo gli effetti della condotta cessati per effetto dell’intervento cautelare dell’Autorità e dovendo ascriversi le misure di contrasto al fenomeno assunte dalla ricorrente alla conformazione del proprio comportamento a quell’onere di diligenza di cui è stata riscontrato l’avvenuto inadempimento.

Traendo, quindi, le dovute conclusioni dalle considerazioni sin qui illustrate, il ricorso deve essere in parte accolto, limitatamente al riscontrato profilo di fondatezza della censura proposta avverso la quantificazione della sanzione, per essere la stessa stata determinata senza previa ponderazione dell’elemento soggettivo, del ruolo svolto dalla ricorrente e dell’ambito e graduazione della sua responsabilità, da cui consegue il doversi procedere, in applicazione dell’art. 134, comma 1, lettera c), del codice del processo amministrativo, alla riduzione della sanzione nella misura, ritenuta congrua e proporzionata rispetto agli elementi di rilievo della fattispecie e rispondente ai criteri di cui all’art. 11 della legge n. 689 del 1981, di euro 30.000, con conseguente rideterminazione della sanzione da irrogarsi alla società ricorrente nella misura complessiva di euro 70.000.

Consegue, conclusivamente, alla luce di tutto quanto sopra illustrato, l’accoglimento, sotto l’indicato profilo, del ricorso in esame, con conseguente annullamento parziale della gravata delibera limitatamente alla determinazione della sanzione pecuniaria irrogata, per l’effetto procedendosi alla sua rideterminazione nella misura di euro 70.000, rigettando il ricorso quanto al resto.

Sussistono giusti motivi, in ragione del parziale accoglimento del ricorso, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando sul ricorso N. 925/2009, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, rideterminando la sanzione nella misura ivi prevista.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/01/2011

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