G. Vacirca Pres. – B. Massari Est.
PRAEDIUM s.r.l. (Avv. M. Passalaqua) contro la Regione Toscana, (Avv. V. Console) ed il Comune di Carmignano (Avv. A. Cecchi)

sulla necessità di procedere alla riadozione del Piano in caso di modifiche sostanziali in itinere che comportino uno stravolgimento delle originarie scelte dell’Amministrazione

Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Modifiche sostanziali in itinere del Piano che comportino uno stravolgimento delle originarie scelte dell’Amministrazione – Riadozione del piano con nuova pubblicazione e riapertura della fase delle osservazioni – Necessità

Il caso di modifiche sostanziali in itinere del Piano che comportino uno stravolgimento delle originarie scelte dell’Amministrazione (sia che intervengano in sede di accoglimento da parte del Comune di osservazioni pervenute, sia che trovino ragione in atti regionali della fase di approvazione) non è rispondente allo schema ed ai limiti di cui agli artt. 9 e 10 della L.U. del 1942, ma ne costituisce deviazione e presuppone dunque la riadozione con nuova pubblicazione del piano e riapertura della fase delle osservazioni. Né vale, ad emendare la fase di radicale ed anomalo intervento regionale, la presa d’atto del Comune con successiva delibera in quanto tale possibilità è limitata ai casi di modifiche non essenziali o comunque ammesse dall’art. 10 delle legge suddetta del 1942 (fattispecie in cui il ridimensionamento del Piano operato dalla Regione è stato ritenuto effettivamente consistente, tenuto anche conto delle dimensioni comunali e considerato che la riduzione stessa ha investito ampie zone del territorio, ricomprendendo non solo previsioni edificatorie e di espansione di vario genere ma anche infrastrutture per nuova viabilità ed aree per attrezzature e servizi).

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 2461/98 proposto da

PRAEDIUM s.r.l. in persona dell’amministratore unico, sig. Nilo Lombardi, rappresentata e difesa dall’avv. Monica Passalacqua ed elettivamente domiciliata presso lo studio della medesima, in Firenze, via degli Artisti n. 20,

– la Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vanna Console, con domicilio eletto presso la medesima in Firenze, via Cavour n. 18,

– il Comune di Carmignano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Cecchi e presso lo studio del medesimo domiciliato, in Firenze, via Masaccio 172,

della variante organica al Regolamento edilizio con annesso Programma di fabbricazione adottata dal Comune di Carmignano con delibere consiliari 26 maggio 1992 n. 86 e 25 settembre 1996 n. 58, nonché le delibere consiliari 26 aprile 1995 n. 19, 27 aprile 1995 n. 20 e 28 aprile 1995 n. 21 di controdeduzioni alle osservazioni, e approvata dalla regione Toscana con delibera della Giunta regionale 20 aprile 1998 n. 369, con gli stralci, prescrizioni, inviti e raccomandazioni di cui al parere della CRTA di cui il Comune di Carignano ha preso atto con delibera consiliare 24 giugno 1998 n. 47.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 6 dicembre 2006, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce la società ricorrente di essere proprietaria di un terreno posto in Comune di Carignano della superficie di mq. 6.292 destinato dal Regolamento edilizio, con annesso Programma di fabbricazione approvato nel 1973, parte a fascia di rispetto stradale, parte a parcheggio, parte inserito in zona A con possibilità di edificazione condizionata all’approvazione di un piano particolareggiato anche di iniziativa privata.
Con deliberazione del consiglio comunale n. 85 del 26 maggio 1992 il Comune di Carmignano adottava una variante organica al PDF attribuendo all’area in questione destinazione, parte a parcheggio, parte a zona A3, parte a zona B3 area di completamento, destinazione che, ad avviso della ricorrente, si palesava del tutto consona alla ubicazione della stessa, trattandosi dell’unica area centrale non ancora edificata.
Successivamente alla pubblicazione venivano presentate 167 osservazioni, tra le quali quella della ricorrente società che proponeva di modificare la zona di completamento B3 in zona di espansione C1-3 e l’osservazione n. 97 che proponeva lo stralcio di numerose aree edificabili, tra cui quella della ricorrente. Tali osservazioni venivano esaminate, a distanza di quasi tre anni, nell’aprile del 1995, dapprima dalla Giunta comunale la quale riteneva che di non accogliere la modifica proposta dalla Praedium s.r.l. e di accogliere in parte la riduzione di edificabilità sull’area della ricorrente richiesta con l’osservazione n. 97.
In seguito anche il Consiglio comunale, con deliberazioni n. 19, 20 e 21, approvate in data 26, 27 e 28 aprile 1995, faceva proprie tali determinazioni. Venivano tuttavia prese in esame due ulteriori osservazioni presentate, evidentemente oltre i termini dal Presidente del Comitato parco museo e dal Presidente del Circolo ARCI.
La variante veniva quindi trasmessa alla Regione Toscana per l’approvazione. Nell’ambito di tale procedimento la società ricorrente inoltrava il 22 febbraio 1996 ulteriori osservazioni con le quali evidenziava le anomalie del procedimento seguito dalla Giunta e dal Consiglio comunale e l’assoluta mancanza di motivazione quanto all’accoglimento dell’osservazione n. 97 con conseguente modifica della destinazione già attribuita all’area di proprietà della ricorrente.
La variante veniva esaminata dalla CRTA che proponeva consistenti stralci delle aree di espansione per mancanza di adeguate indagini sullo stato di attuazione dello strumento urbanistico vigente e sulla consistenza del patrimonio edilizio e infrastrutturale esistente e, in particolare, con riferimento ai centri abitati, lo stralcio, per motivi urbanistici di un rilevante numero di interventi di nuova edificazione ivi compreso, per il centro di Carmignano, lo stralcio della zona B3 “in quanto trattasi di area totalmente inedificata la cui definizione come zona di completamento appare in contrasto con quanto disposto daI DM n. 1444/68 e con quanto definito dall’articolo 4 delle NTA“.
Quanto alle osservazioni la CRTA proponeva di accogliere, concordando con l’amministrazione comunale, l’osservazione n. 97.
Con la deliberazione 20 aprile 1998 n. 369 la Giunta regionale, ritenuto di condividere il parere della CRTA anche in merito alle osservazioni presentate e all’e istanze pervenute direttamente alla Regione Toscana, approvava la variante organica al Regolarmente edilizio con annesso Piano di fabbricazione “subordinatamente alle prescrizioni e con gli stralci, gli inviti, le raccomandazioni e le considerazioni contenute nel parere della CRTA”.
Con delibera del consiglio comunale 24 giugno 1998 n. 47 il Comune di Carmignano approvava quanto deciso dalla Regione Toscana senza controdedurre alle prescrizioni da essa imposte.
Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione di legge con riferimento all’art. 10 della l. n. 1150/1942 e agli artt. 9, 10, 11 della l. reg. n. 74/1984 e ai principi da tali norme desumibili. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, carenza di presupposti, travisamento dei fatti, illogicità e difetto di motivazione.
2. Violazione di legge con riferimento all’art. 2 del DPCM 2 aprile 1968 n. 1444. Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di presupposti, illogicità, contraddittorietà, travisamento dei fatti, errore. Eccesso di potere per sviamento.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame vengono impugnati gli atti del procedimento di approvazione della variante organica al Regolamento edilizio, con annesso Programma di fabbricazione del Comune di Carmignano .
Il ricorso è meritevole di accoglimento.
Fondato, in particolare, si palesa il primo motivo di impugnazione.
Lamenta, infatti, la società ricorrente la sostanziale violazione del procedimento per l’approvazione della variante secondo il modello legale delineato dalla legge n. 1150/1942. Invero, alle già ingenti modifiche alla variante organica di cui trattasi, cui ha sostanzialmente dato corso l’Amministrazione comunale, accogliendo le osservazioni di carattere generale presentate dai privati che riducevano la variante a circa 250.000 mc. (rispetto alla previsione iniziale di un’espansione edilizia per circa 352.000 mc), hanno poi fatto seguito i pesanti stralci operati in via autonoma dalla Regione, che ha ridotto la variante a circa 80.000 mc.. Questi, per la loro estensione e generalità, riferendosi a tutto il territorio comunale, alle infrastrutture stradali e agli ampliamenti di volumetria in zona turistica, hanno stravolto le originarie scelte dell’Amministrazione.
La Regione ha quindi apportato al piano adottato sostanziali modifiche, in violazione dell’art. 10 della l. 1150/42. Le modifiche d’ufficio che possono essere introdotte in sede di approvazione regionale, ex art. 36, 3° co., della legge urbanistica, sono quelle per le finalità indicate dal 2° comma dell’art. 10 L. 1150/42, mentre nella specie le giustificazioni addotte per le modificazioni sono solo in parte riconducibili alle previsioni del citato art. 36, con la conseguenza che la Regione appare avere esercitato un potere che non le competeva e, in ogni caso, l’ampiezza delle modificazioni introdotte avrebbe reso necessaria la ripubblicazione del piano e la riapertura dei termini per la presentazione delle osservazioni.
L’assunto appare condivisibile.
Come precisato dal Comune nelle sue difese, nella Regione Toscana i Programmi di Fabbricazione, come quello di cui si controverte, sono stati “equiparati a tutti gli effetti ai piani regolatori generali”, con l’espressa previsione che le varianti agli stessi “sono approvate con le procedure previste per i piani regolatori generali” (art. 14 L.R. Toscana n. 74/1984).
Nella fattispecie ha conseguentemente trovato applicazione non il procedimento di cui all’art. 36 della l. n. 1150/42 (normativa specifica in ambito nazionale prevista per i regolamenti edilizi ed annessi PdF) ma quello ordinario di cui agli artt. 8, 9 e 10 della predetta L.U. del 1942 (ai sensi dell’art. 10, comma 2, della L.R. 74/84). La persistente operatività della citata legge regionale per gli strumenti urbanistici adottati, come quello in questione, prima della L.R. 5/95, è stata poi sancita dall’art. 40 comma 1 della legge stessa, che nella fattispecie ha trovato peraltro applicazione (seconda parte dello stesso comma) per la fase dell’approvazione della variante al PdF di Carmignano.
Tanto premesso, questa Sezione ha già avuto modo di palesare, in fattispecie del tutto analoga (TAR Toscana, sez. I, 17 febbraio 2004, n. 430) un orientamento dal quale non si ravvisano motivi per discostarsi.
Si è infatti rilevato che: “La variante in questione, adottata nel 1992, era motivata in riferimento alla necessità di stabilire un chiaro rapporto tra previsioni comunali e sovracomunali, all’esaurimento delle previsioni del piano vigente, all’incentivazione del flusso migratorio verso specifiche realtà, alla disciplina del recupero edilizio, all’adeguamento degli standards, alla verifica del sistema viario, all’adeguamento e aggiornamento della cartografia. Sostanzialmente, dunque, pur nella varietà e molteplicità delle finalità ispiratrici dell’intervento di pianificazione, non sembra che possa negarsi, nell’ambito delle finalità stesse, il carattere prioritario o quanto meno altamente caratterizzante costituito dalle previsioni relative alla disciplina dello sviluppo urbanistico del territorio. Non a caso nella stessa relazione in data 12.12.1991 del Tecnico comunale (allegata alla delibera 85/92 di adozione della variante), si specifica che “detta variante è stata approntata per disciplinare lo sviluppo urbanistico del territorio comunale poiché le previsioni attuali sono praticamente esaurite”. Ebbene, a fronte di ciò è accaduto…non solo che le previsione di incremento edilizio ed urbanistico sono state drasticamente ridimensionate (per circa un terzo dell’iniziale previsione) a seguito della presentazione di alcune “osservazioni” riduttive di carattere generale condivise e fatte proprie dal Comune, ma altresì che nella fase di approvazione regionale sono stati apportati ulteriori stralci che hanno in definitiva ridotto la variante dall’iniziale previsione di espansione edilizia per circa 352.000 mc. ad una residua prospettiva edificatoria di circa 80.000 mc.. Il ridimensionamento operato appare effettivamente consistente ed esso -tenuto anche conto delle dimensioni comunali, e considerato che la riduzione stessa investe ampie zone del territorio, ricomprendendo non solo previsioni edificatorie e di espansione di vario genere ma anche infrastrutture per nuova viabilità ed aree per attrezzature e servizi (cfr. parere in atti della Commissione Regionale Tecnico Amministrativa)- ha dunque operato, ad avviso del Collegio, uno stravolgimento delle originarie scelte dell’Amministrazione, un radicale cambiamento della filosofia ispiratrice della variante, una profonda deviazione, insomma, dai criteri originariamente posti alla base dell’intervento di pianificazione. In casi di questo genere, peraltro, la modifica in itinere del Piano (sia che intervenga in sede di accoglimento da parte del Comune di osservazioni pervenute) sia che trovi ragione in atti regionali della fase di approvazione, non è rispondente allo schema ed ai limiti di cui agli artt. 9 e 10 della L.U. del 1942, ma ne costituisce deviazione e presuppone dunque la riadozione del piano e la riapertura della fase delle osservazioni (vedi CdS, IV, n. 4902 del 25.9.2002 e n. 4977 del 5.9.2003). Se anche poi la modifica a seguito delle osservazioni è nel caso in esame da imputare, sul piano dispositivo, alle determinazioni regionali (per la configurazione di mera proposta che il Comune ha inteso dare al recepimento, da parte sua, delle osservazioni stesse e conseguenti modifiche di Piano), ugualmente, ad avviso del Collegio, si è nella specie al di fuori (per il rilievo delle modifiche stesse e considerato che non tutte sono motivate con quelle ragioni di protezione ambientale le quali solamente potrebbero al limite giustificare anche modifiche essenziali del Piano in sede di approvazione) degli ambiti modificativi ammessi in sede regionale. Né vale, ad emendare la fase di radicale ed anomalo intervento regionale, la presa d’atto del Comune con successiva delibera, stante il fatto che le prescrizioni imposte dalla Regione erano in larga parte vincolanti ed atteso che non vi è stata comunque riapertura della fase partecipativa. L’art. 40, comma 1, della l. reg. n. 5/95 ammette bensì la possibilità di mera presa d’atto da parte del Comune di stralci e prescrizioni introdotte in sede di approvazione regionale; tuttavia, poiché la norma regionale suddetta va coordinata con gli artt. 9 e 10 della L.U. 1150/42, deve ritenersi che tale possibilità (e l’esclusione della riapertura della fase di pubblicazione e delle osservazioni) sia limitata ai casi di modifiche non essenziali o comunque ammesse dall’art. 10 delle legge suddetta del 1942. Quanto agli stralci, va rilevato, in generale, che essi, per la loro rilevanza, ben possono incidere sul piano nella sua interezza determinandone, in violazione dei normali percorsi procedimentali previsti dalla legge, una radicale immutazione, dando luogo, sostanzialmente, ad un piano del tutto diverso da quello adottato (cfr. CdS, IV, n.524 del 20.6.1994). Nella fattispecie, all’esame, appunto, stralci e prescrizioni si solo sovrapposti ed il procedimento ne è risultato alfine viziato”.
Per le considerazioni che precedono e con assorbimento di ogni profilo di censura non esaminato, il ricorso deve essere accolto, conseguendone l’annullamento degli atti impugnati, negli stretti limiti dell’interesse dedotto dalla parte ricorrente.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei sensi in motivazione precisati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 6 dicembre 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 GENNAIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 18/1/2007 n.45 proviene da Giustamm.

G. Calderoni Pres. ff Est.
Società degli Utenti delle Acque del Canale Naviglio Taro ed altro (Avv.ti G. Isi e F. Soncini) contro la Regione Emilia-Romagna (Avv.ti S. Baccolini e F. Rizzo) ed il Consorzio della Bonifica Parmense (non costituito)

in tema di illegittimo subentro del Consorzio della Bonifica Parmense alla luce della pronuncia di incostituzionalità dell’art. 4 L.R. Emilia Romagna n. 16 del 1987

Acque pubbliche e private – sentenza Corte Costituzionale 28 luglio 2004, n. 282 – Ha dichiarato l’incostituzionalità dell’ art. 4 L.R. Emilia Romagna n. 16 del 1987 – Deliberazioni della Giunta e del Consiglio regionale che hanno stabilito la soppressione della Società degli Utenti delle Acque del Canale Naviglio Taro ed il conseguente subentro del Consorzio della Bonifica Parmense – Illegittimità

Alla luce della sentenza Corte Costituzionale 28 luglio 2004, n. 282, che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’ art. 4 L.R. Emilia Romagna n. 16 del 1987, sono illegittime le deliberazioni della Giunta e del Consiglio regionale che hanno stabilito la soppressione della Società degli Utenti delle Acque del Canale Naviglio Taro ed il conseguente subentro, nell’esercizio dei relativi compiti, funzioni e rapporti giuridici in atto, del Consorzio della Bonifica Parmense

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE II

Registro Sentenze: 29/07

Registro Generale: 355/1999

nelle persone dei Signori:

GIORGIO CALDERONI Presidente f.f., relatore
ALBERTO PASI Cons.
UGO DI BENEDETTO Cons.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 355/1999 proposto dalla
Società degli Utenti delle Acque del Canale Naviglio Taro e dal sig. Antonio Rizzi rappresentati e difesi dagli avv.ti G. Isi e F. Soncini ed elettivamente domiciliati presso l’avv. R. Miniero in Bologna via Mazzini n. 2/3;

contro

– Regione Emilia-Romagna, rappresentata e difesa dagli avv.ti S. Baccolini e F. Rizzo ed elettivamente domiciliata presso gli stessi in Bologna via San Gervasio n. 10;

– Consorzio della Bonifica Parmense, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– della deliberazione della Giunta Regionale della Regione Emilia-Romagna n. 1837/1998 di proposta di soppressione della società ricorrente;

– della deliberazione del Consiglio Regionale della Regione Emilia-Romagna n. 1031/1998, di approvazione della suddetta proposta di soppressione della società ricorrente;

– del provvedimento n. 105 del 5.1.1999, con cui il Presidente del Consorzio per la Bonifica Parmense ha comunicato alla ricorrente, in relazione alla disposta soppressione, le modalità per il subentro del Consorzio stesso nei compiti, funzioni e rapporti della società ricorrente.

–

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Designato relatore, all’Udienza Pubblica del 14 dicembre 2006, il Cons. Giorgio Calderoni e uditi, altresì, i difensori delle parti, presenti
come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

I. Con l’atto introduttivo del giudizio, la Società ricorrente ha impugnato i provvedimenti regionali in epigrafe, che ne hanno disposto la soppressione con decorrenza 1.1.1999, stabilendo altresì che il Consorzio della Bonifica Parmense le subentrasse nell’esercizio dei compiti e delle funzioni, nonché nei rapporti giuridici in atto; oltre al consequenziale provvedimento di subentro, adottato il 5 gennaio 1999 dal predetto Consorzio.
L’impugnazione, articolata su tre motivi, si basava sostanzialmente su due ordini di censure, il primo e principale dei quali dei quali (azionato con i primi due mezzi di ricorso) involgeva la corretta applicazione della L.R. regionale n. 16/87; mentre il secondo (dispiegato, in via espressamente subordinata, con il terzo mezzo) riguardava l’illegittimità costituzionale della specifica norma regionale di cui si faceva applicazione (art. 4 della legge regionale n. 16/1987).
Resisteva al ricorso la sola Regione Emilia-Romagna.
II. Con sentenza parziale n. 619/2000, questo Tribunale Amministrativo ha:
– disatteso l’interpretazione prospettata in via principale con il primo e secondo motivo, espressamente rigettandoli;

– ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del citato articolo 4 della legge regionale n. 16/1987 della Regione Emilia-Romagna (in relazione agli articoli 117, 2, 18, 42 e 43 della Costituzione) dedotta in via subordinata con il residuo terzo motivo, questione che ha provveduto a sollevare dinanzi alla Corte con separata ordinanza n. 9/2000, pubblicata in pari data.

Con ordinanza n. 13/2002, la Corte Costituzionale – premesso che, successivamente all’emanazione dell’ordinanza di rimessione è stata promulgata ed è entrata in vigore la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), il cui articolo 3 ha sostituito l’intero testo dell’articolo 117 della Costituzione – ha ritenuto necessario, in considerazione del mutamento della norma costituzionale invocata come parametro di giudizio, disporre la restituzione degli atti al giudice remittente per un nuovo esame dei termini della questione.
Ritualmente riassunto il processo, la Sezione (cfr. ordinanza 11.6.2003, n. 77), dopo aver rivalutato “la questione nella sua interezza”, ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, sotto molteplici profili, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 della Legge Regionale dell’Emilia-Romagna n. 16 del 1987, in relazione agli artt. 117, 2, 3, 18,41, 42,43 della Costituzione.
III. Con sentenza 28 luglio 2004, n. 282, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’anzidetta disposizione regionale, alla stregua delle considerazioni, che – per “estratto” dal capo 3 della parte in diritto – di seguito si riportano:
“La Regione era ed è bensì competente a disciplinare le attività di bonifica, a programmarle sul territorio, a regolarne l’esercizio da parte degli enti pubblici e dei privati proprietari, a stabilire le modalità di gestione delle relative opere (cfr. sentenze n. 66 del 1992, n. 326 del 1998). In questo ambito non è escluso che la legge regionale potesse e possa anche dettare norme per disciplinare in modo nuovo forme di gestione, costituitesi nel tempo in epoche risalenti, di opere di interesse generale, come quelle di adduzione, di distribuzione, di utilizzo e di recupero delle acque, e di sistemi irrigui.
Ma la norma impugnata non si limita a riordinare l’esercizio delle attività di bonifica e la gestione delle relative opere, bensì dispone senz’altro la soppressione ex lege di organismi e di gestioni, anche di carattere privato, stabilendo che i consorzi di bonifica – enti pubblici economici a base associativa, nell’attuale configurazione (cfr., nella Regione Emilia-Romagna, gli artt. 5 e 6 della legge regionale 26 novembre 1984, n. 59) – non solo subentrino nell’esercizio dei compiti e delle funzioni dei predetti organismi, ma succedano ad essi nei rapporti giuridici e amministrativi, dunque pure nella titolarità dei beni eventualmente posseduti, al di fuori di ogni procedura di eventuale ablazione per ragioni di interesse pubblico, con conseguente corresponsione di indennizzi.
In tal modo la norma censurata, da un lato, travalica il limite, ora ricordato, del divieto di alterare le fondamentali regole del diritto privato; dall’altro lato si risolve in una violazione dei principi costituzionali di autonomia e di salvaguardia della proprietà privata e della libertà di associazione. La legge regionale, infatti, pretende di incidere sulla stessa esistenza degli organismi privati di cui dispone la soppressione, e dunque sul nucleo irriducibile della loro autonoma sfera giuridica.”
IV. Nuovamente ripreso il presente giudizio, la causa veniva chiamata per la discussione all’odierna Udienza Pubblica, ivi passando in decisione.
V.1. Ciò premesso, il Collegio osserva che la presente controversia deve essere decisa, nel merito, alla stregua del principio, da tempo enunciato dalla giurisprudenza del Consiglio Stato (cfr. Sez. V, 18 gennaio 1984, n. 46), secondo cui è viziato da illegittimità in via riflessa il provvedimento amministrativo adottato in applicazione di una disposizione di legge della quale, successivamente, sia stata dichiarata la illegittimità costituzionale (nella presente fattispecie, ad opera della richiamata sentenza C. Cost. n. 282/2004).
Dalla menzionata declaratoria di incostituzionalità del più volte citato art. 4 L.R. n. 16 del 1987, consegue dunque – in accoglimento delle residue censure (terzo motivo) che detta incostituzionalità prospettano in via subordinata – l’illegittimità delle impugnate deliberazioni soppressive della Giunta e del Consiglio regionale, che devono, pertanto, essere annullate.
In via ulteriormente derivata va, altresì, annullato il consequenziale provvedimento applicativo assunto dal Consorzio della Bonifica Parmense in data 5.1.1999.
V.2. Quanto alla pronuncia sulle spese, il Collegio osserva che la deduzione svolta in via principale da parte ricorrente è stata ritenuta priva di fondamento con la citata sentenza n. 619/2000 di questa Sezione, cosicché, nel quadro complessivo della controversia che la presente sentenza viene a definire, si è determinata, tra attore privato e soggetto pubblico resistente, una parziale e reciproca soccombenza (di grado più significativo a carico proprio della Società ricorrente), che si riverbera inevitabilmente sul capo della pronuncia concernente le spese di lite: in definitiva, queste devono essere parzialmente compensate e precisamente, vista la nota spese dimessa in data odierna da parte ricorrente, vanno poste a carico della Regione resistente nella misura arrotondata pari ad 1/3 di onorari e diritti, e così per un totale di € 11.000 (euro undicimila/00), al netto delle ritenute di legge, nonché delle spese generali e di trasferta; mentre devono essere compensate per il resto, nei confronti della medesima Regione.
Le spese possono, invece, essere integralmente compensate nei confronti dell’intimato e non costituito Consorzio, che ha agito in via meramente consequenziale rispetto ai deliberati regionali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, lo ACCOGLIE nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti di cui in epigrafe.
Condanna la Regione Emilia-Romagna a rifondere parzialmente alla parte ricorrente le spese di lite, che liquida per tale parte in complessivi € 11.000 (euro undicimila/00), al netto delle ritenute di legge, delle spese generali e di trasferta.
Spese compensate, per il resto, nei confronti della Regione Emilia Romagna.
Spese integralmente compensate nei confronti del Consorzio della Bonifica Parmense.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, il 14 dicembre 2006.
Presidente
Cons. Rel. est.

Depositata in Segreteria in data 18/01/07

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 18/1/2007 n.29 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. – S. Romano Est.
A.O. Leone (Avv.ti N. Giuliani e G. Geri) contro il Ministero della Giustizia (Avvocatura dello Stato) e la Casa Circondariale di Siena (Avvocatura dello Stato)

sull’onere della prova nell’azione proposta dal pubblico dipendente e volta al riconoscimento e risarcimento del danno all’integrità psico-fisica e del danno morale

Responsabilità amministrativa – Azione volta al riconoscimento e risarcimento del danno all’integrità psico-fisica e del danno morale per illegittima utilizzazione del dipendente pubblico in mansioni usuranti – Inerzia della P.A. – Preteso aggravamento della patologia – Onus probandi – Incombe su chi sostiene il fatto costitutivo del diritto azionato in giudizio

Nell’azione volta al riconoscimento e risarcimento del danno all’integrità psico-fisica e del danno morale, lamentato da pubblico dipendente per l’inerzia dell’Amministrazione che avrebbe illegittimamente continuato ad utilizzarlo in mansioni usuranti, così aggravando le sue preesistenti patologie, l’onus probandi incombe su chi sostiene il fatto costitutivo del diritto azionato in giudizio (fattispecie in cui la richiesta è stata respinta in quanto non è stata offerta prova alcuna che, ove il ricorrente fosse stato adibito ad altre mansioni, la patologia originariamente riscontrata non si sarebbe aggravata, né che l’aggravamento fosse riconducibile in via esclusiva all’attività lavorativa svolta)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1944/2004 proposto da

LEONE ANTIMO OSVALDO rappresentato e difeso dagli avv.ti Nicola Giuliani del foro di Siena e Giancarlo Geri ed elettivamente domiciliato in Firenze, via Ricasoli n. 32;

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro-tempore, nonché
CASA CIRCONDARIALE DI SIENA, in persona del Direttore pro-tempore, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’avvocatura distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

per la condanna

del Ministero della Giustizia a pagare, a favore del ricorrente, la somma di euro 50.000,00, a titolo di risarcimento del danno, ovvero quella maggiore o minore ritenuta di giustizia, con interessi legali e rivalutazione monetaria, previo accertamento della responsabilità del Ministero per non aver sottoposto il ricorrente a visita medico-legale, richiesta fin dal 1995, ed averlo utilizzato in mansioni usuranti che hanno aggravato lo stato di malattia in atto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste la memoria prodotta dalla parte resistente;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 21 novembre 2006, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. N.Giuliani e l’avv.dello Stato P.Pirollo;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 7 ottobre 2004, il sig. Antimo Osvaldo Leone esponeva quanto segue:
– nel 1990 il Comitato per le pensioni privilegiate ordinarie aveva riconosciuto il ricorrente affetto da “ipertensione arteriosa con vertigini”, causata dal servizio prestato;
– nel 1995 il ricorrente presentava una domanda di aggravamento dell’infermità riscontratagli, ma l’accertamento fu effettuato solo in data 10.5.2000 presso la C.M.O. dell’ospedale militare di Firenze, con esito di “ipertensione arteriosa persistente con- pertanto, il dipendente fu ritenuto idoneo in modo parziale al servizio ed abile solo a servizi non comportanti stress emotivo, stazione eretta e variazioni climatiche;
– in data 3.10.2000 la stessa C.M.O. riconosceva il ricorrente inidoneo permanentemente al servizio per la seguente infermità “Sindrome depressiva ansiosa,…ipertensione arteriosa…cefalea di probabile natura muscolo-tensiva”, riconoscendo l’aggravamento de
– infine, in data 30.8.2001, il dipendente veniva riformato con concessione di pensione privilegiata ascrivibile alla IV categoria.
Ritenendo che il mancato tempestivo accertamento delle patologie intervenute abbia determinato lo svolgimento di un’attività lavorativa usurante, motivo di stress e di implicazioni neuro-psichiche irreversibili, e che quindi l’aggravamento delle patologie preesistenti e la comparsa di altre patologie siano dipendenti da causa di servizio, come riconosciuto dalla stessa C.M.O. di Firenze, il ricorrente deduce che l’amministrazione sarebbe responsabile di non averlo sottoposto tempestivamente a visita medico-legale (come richiesto fin dal 1995), così impedendo un sollecito accertamento delle sue condizioni di salute che avrebbe probabilmente consentito di correggere o ridurre il danno cardiocircolatorio e la comparsa delle malattie da esso dipendenti. Averlo invece mantenuto in servizio per anni, impiegato in attività usuranti, avrebbe ingigantito le patologie esistenti e reso indispensabile riformarlo dal servizio con rilevanti danni economici.
Avendo accertato, tramite consulente tecnico di parte, una riduzione della sua integrità psico-fisica valutabile nella misura del 15%, il ricorrente ritiene che il danno, per essere stato utilizzato nelle predette mansioni nonostante lo stato di aggravamento, ammonti a Euro 50.000,00 (40.000,00 per danno biologico e 10.000,00 per danno morale); pertanto, ne chiede il risarcimento, nella misura indicata o in altra ritenuta di giustizia, con interessi legali e rivalutazione monetaria.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione intimata ha sostenuto l’inammissibilità della domanda di risarcimento del danno in mancanza di una declaratoria di illegittimità dell’azione amministrativa che il ricorrente non ha neanche dedotto; nel merito, ha chiesto la reiezione del ricorso siccome infondato.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 – Il ricorrente ha proposto una domanda di risarcimento del danno subito in conseguenza del comportamento della pubblica amministrazione, alle cui dipendenze ha svolto la sua attività nel Corpo di Polizia penitenziaria con la qualifica di vice sovrintendente, che non lo avrebbe sottoposto tempestivamente a visita medico-legale, da anni richiesta dall’interessato, e lo avrebbe invece mantenuto in servizio per anni, impiegato in attività usuranti, che avrebbero ingigantito le patologie esistenti e reso indispensabile riformarlo dal servizio con conseguenti danni economici.
Il pregiudizio, del quale il ricorrente chiede il risarcimento, in particolare è individuato nel danno all’integrità psico-fisica e nel danno morale derivanti dalla illegittima utilizzazione nelle predette mansioni usuranti, nonostante lo stato di aggravamento, successivamente accertato dalla stessa amministrazione attraverso gli accertamenti degli organi competenti effettuati solo nel 2000 e nel 2001, con grave e colpevole ritardo rispetto alla domanda di aggravamento presentata dal ricorrente nel 1995.
Preliminarmente, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dall’amministrazione resistente, sul presupposto della mancata attivazione della procedura di silenzio rifiuto che il ricorrente avrebbe dovuto seguire a fronte del preteso inadempimento della pubblica amministrazione in relazione alla domanda di aggravamento a suo tempo presentata.
Secondo la difesa dell’amministrazione, essendo la domanda di risarcimento del danno condizionata alla declaratoria di illegittimità di un atto o dell’azione amministrativa, nella fattispecie la domanda sarebbe stata ammissibile solo previo esperimento della procedura di silenzio rifiuto che fosse sfociata in una pronuncia di illegittimità del comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione.
L’eccezione è infondata.
La giurisprudenza amministrativa è ferma nel ritenere che l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma essa è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice non è dato di disapplicare atti amministrativi non regolamentari (cfr. Ad. Pl., 26.3.2003 n. 4).
Il principio, peraltro, non vale nei casi in cui, come nella fattispecie, non vengono in rilievo atti della cui illegittimità il giudice adito dovrebbe conoscere per affermare il diritto al risarcimento del danno azionato dal ricorrente.
Come ammesso dalla stessa amministrazione, nella specie il ricorrente non lamenta il riconoscimento della dipendenza dell’aggravamento della patologia da causa di servizio e il conseguente riconoscimento della VI categoria per cumulo di patologie, né tanto meno contesta il riconoscimento della pensione privilegiata; egli contesta solo l’inerzia della pubblica amministrazione ed il ritardo con il quale essa lo ha sottoposto agli accertamenti richiesti, dal quale (secondo il ricorrente) deriverebbero i danni subiti.
Così delineato il petitum dell’azione proposta, si rileva, sul punto in esame, che non vi è giurisprudenza consolidata per le ipotesi di danno conseguente ad inerzia della pubblica amministrazione o ad emanazione non tempestiva di provvedimenti favorevoli, sotto il profilo – nella specie sollevato dall’amministrazione – del mancato espletamento della procedura prevista per l’impugnativa del silenzio inadempimento, come presupposto ostativo dell’ammissibilità dell’azione di risarcimento del danno.
Non vale, infatti, per le ipotesi considerate, l’insegnamento che individua nell’elusione del termine decadenziale di impugnazione e nell’impossibilità di procedere alla disapplicazione dell’atto amministrativo altrettanti ostacoli all’ammissibilità della tutela risarcitoria (cfr. Cons. St., VI, 18.6.2002 n. 3338) .

2 – In ogni caso, non ricorrono i presupposti per affermare, nel caso in esame, la responsabilità dell’amministrazione nella determinazione dei danni dedotti.
Va precisato al riguardo che, in data 8.11.1995, il ricorrente aveva presentato domanda di aggravamento per l’infermità “ipertensione arteriosa, con vertigini”, già riconosciuta come dipendente da causa di servizio dalla C.M.O. con verbale dell’11.9.1990.
Come già accennato in fatto, la domanda di aggravamento presentata nel 1995 ha dato luogo a successivi accertamenti, in esito ai quali al ricorrente è stata riconosciuta la dipendenza da causa di servizio di varie patologie, con conseguente concessione dell’equo indennizzo.
Tale beneficio, già concesso con decreti del 28.3.1996 e del 5.11.2004, in relazione alle patologie: ” Sindrome depressiva ansiosa; Iporiflessia labirintica sx in buon compenso; Ipertensione arteriosa; Faringite cronica”, riconosciute dipendenti da causa di servizio, è stato altresì riconosciuto in relazione alle patologie: “Iniziale lomboartrosi con disturbi funzionali di grado lieve; Spondiloartrosi cervicale e dorsale”, riconosciute dipendenti da causa di servizio con decreto del 8.11.2004.
Nelle more, essendo stato giudicato inidoneo permanentemente al servizio d’istituto, ma idoneo parzialmente a determinati servizi, il dipendente era stato adibito a “servizi che non comportino stress emotivo, esposizione a variazioni climatiche perfrigeranti, prolungata stazione eretta”, e in particolare a servizi di scritturale (cfr. provv. del 11.7.2000 e atto di assenso dell’interessato, datato 17.6.2000, a permanere nel Corpo per essere utilizzato in servizi compatibili con la ridotta capacità lavorativa).
Infine, giudicato non idoneo permanentemente e in modo assoluto al servizio d’istituto, il ricorrente è stato dispensato dal servizio per infermità assoluta a decorrere dal 30.8.2001, con concessione di pensione privilegiata ascrivibile alla IV categoria.
Conclusivamente, la questione dell’infermità contratta in servizio dal ricorrente è stata affrontata in sede di procedimento di liquidazione dell’equo indennizzo.
Infatti, tale beneficio compete al dipendente che, in conseguenza di una lesione o di altra infermità contratta per causa di servizio, subisca una perdita o una menomazione dell’integrità fisica, ascrivibile ad una delle categorie contemplate nelle tabelle A e B annesse alla legge 10 agosto 1950 n. 648 (art. 68. co. 8, t.u. 3 gennaio 1957 n. 3; artt. 48-60 regolamento del t.u. 3 maggio 1957 n. 686).
In ogni caso, l’onus probandi incombe, come noto, su chi sostiene il fatto costitutivo del diritto azionato in giudizio; né può essere invocato il c.d. “principio dispositivo con metodo acquisitivo”, che governa il peculiare regime probatorio nel giudizio amministrativo su materie rientranti nella giurisdizione di sola legittimità, disputandosi invece, nella fattispecie, di diritti soggettivi (così prospettati) e, soprattutto, investendo l’onere della prova circostanze pienamente note al ricorrente. Non può, in altri termini, ammettersi la generica allegazione di un fatto, da verificarsi mediante incombenti da porre a carico dell’amministrazione, laddove il thema probandum concerna elementi attinenti al concreto svolgimento della prestazione di servizio del ricorrente, della quale egli ha avuto cognizione specifica, esattamente al pari dell’amministrazione intimata (Cons. St., V, 23.5.06 n. 3047).
In secondo luogo, nessuna prova è stata data neppure del cosiddetto danno biologico, vale a dire del pregiudizio che ne è derivato per l’integrità psico-fisica del ricorrente. Né può ritenersi che un tale danno sia oggetto di “presunzione assoluta” e che, in ordine al quantum, esso debba essere determinato in concreto dal giudice.
Si deve, in contrario, osservare che è vero che con un sollecito accertamento si sarebbe potuto probabilmente correggere o ridurre il danno cardiocircolatorio ed impedire la comparsa delle altre malattie da esso dipendenti.
È, però, altrettanto vero che, se si assume di aver subito un danno risarcibile – quale è anche quello cosiddetto “biologico” –, è necessario che la relativa prova sia data da chi chiede il risarcimento (cfr. sentenza citata e, in senso conforme, nell’ambito del rapporto di lavoro privato, ma con applicazione di un principio, inerente al giudizio risarcitorio, che va condiviso anche nel correlativo giudizio amministrativo esteso alle medesime questioni: Cass. 12.3.1996, n. 2004 e 4.3.2000, n. 2455).
Nella fattispecie, non è stata offerta prova alcuna che, ove il ricorrente fosse stato adibito ad altre mansioni, la patologia originariamente riscontrata non si sarebbe aggravata, né che l’aggravamento sia riconducibile in via esclusiva all’attività lavorativa svolta.
Sussiste, al contrario, la prova in atti del fatto che l’amministrazione, sin dal giugno 2000, si è attivata per utilizzare il dipendente, che prestò il proprio assenso, in attività compatibili con la accertata ridotta capacità lavorativa.

3 – Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è infondato e va rigettato. Spese ed onorari di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere compensati tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge e compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 21 novembre 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, est.rel.

Dott. Bernardo MASSARI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 GENNAIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 18/1/2007 n.39 proviene da Giustamm.

Pres. Scognamiglio – Est. Tondin
A.C. S.p.A. (avv. ti G. Pellegrino, C. Guccione, G. Fontana, Gianluigi Pellegrino, E. Stajano) / I.L. S.p.A. (avv. ti M. Clarich, N. Moravia, F. Campomori , F. Bertuzzi) – Regione Lombardia (avv. ti P. Pujatti, e P. D. Vivone) – A.T.I. C. S.A. – M.F. S.p.A. (avv.ti E. Antonini, A. Lirosi, G. Velluto, C. Gitti)

1. Contratti della pubblica amministrazione – Project financing – Lex specialis – Previsione, per la fase di licitazione privata, di criteri di valutazione delle offerte tecniche, sotto il profilo qualitativo, e di coefficienti da applicare con il sistema del confronto a coppie – Previsione di identico meccanismo di valutazione nella successiva fase negoziata – Fattispecie – Possibilità di introdurre, nella fase negoziata, elementi migliorativi – Offerte – Confronto tra offerta tecnica che, in sede di licitazione, ha ottenuto un punteggio più elevato rispetto ad altra impresa – Fase Negoziata – Attribuzione di un punteggio superiore all’impresa che non ha introdotto in offerta alcun elemento migliorativo rispetto all’offerta che tale miglioramento ha introdotto – Legittimità.
2. Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Art. 37 T.U. 1054/1924 – Finalità – Eccezioni dedotte con ricorso incidentale – Esame – Limiti.

3. Opere pubbliche – Project financing – L.R. Lombardia 9/2001 – Fasi del procedimento – Determinazione – Posizione giuridica del promotore – Natura – Interesse legittimo.
4. Contratti della p.a. – Opere pubbliche – Project financing – Impresa prequalificatasi come singola – Possibilità di partecipare alla fase negoziata in a.t.i. – Sussiste – Ragione.

5. Contratti della p.a. – Opere pubbliche – Project financing – Piano economico finanziario – PEF – Elemento dell’offerta – Contenuto – Determinazione – Conseguenze – Valutazione della p.a. sul PEF – Sindacabilità in sede giurisdizionale – Limiti.

1. Nell’ambito di una procedura di affidamento di una concessione di costruzione e gestione di una autostrada regionale, qualora la lex specialis preveda che, nella fase di licitazione, le modalità per presentare l’offerta e gli elementi per la sua valutazione vadano regolate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con il metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato B del d.p.r. n°554/1999, distinguendo fra elementi di natura qualitativa ed elementi di natura quantitativa, e che l’aggiudicazione della concessione vada effettuata a favore del concorrente primo nella graduatoria, che abbia effettuato un’offerta la quale, apportando al progetto del promotore (posto a base di gara dal bando) modifiche migliorative rispetto agli elementi qualitativi e quantitativi indicati dal bando medesimo, é legittima la scelta dell’amministrazione di affidare la concessione ad impresa che, pur soccombente nella precedente fase quanto a valutazione tecnica della soluzione proposta (nella specie, sotto il profilo ambientale), non abbia apportato, nella terza fase (quella negoziata), alcuna soluzione migliorativa, poiché l’oggetto dell’indagine (il progetto di una autostrada che incide in zone già densamente popolate e a rischio sotto il profilo ambientale), è per sua natura caratterizzato da soluzioni altamente opinabili, essendo pertanto possibile sostenere punti di vista anche molto distanti, senza che si possa dire con immediatezza che l’una o l’altra soluzione è migliore, e che quindi la scelta contraria è manifestamente illogica, atteso che l’apprezzamento in concreto è riservato alla discrezionalità dell’amministrazione.
2. Ai sensi dell’art. 37 T.U. 1054/1924, il ricorso incidentale è volto a prospettare questioni d’inammissibilità del ricorso principale, che, richiedendo un ampliamento della materia del contendere, non possono dedursi nel controricorso in via di mera eccezione. In tale prospettiva, la pronuncia d’inammissibilità del ricorso principale deve ritenersi satisfattoria del ricorrente incidentale, ponendosi come il massimo risultato utile ottenibile. Ne deriva che il ricorso incidentale andrà esaminato per primo ove con esso si contesti una questione di globale difetto di legittimazione del ricorrente principale, ovvero di globale difetto di interesse al ricorso, apprezzabile indipendentemente dai motivi che questo deduce. Viceversa, tale ricorso andrà esaminato in via successiva con riguardo alle questioni attinenti alla legittimazione o all’interesse a dedurre un particolare motivo del ricorso principale, posto che tali questioni andranno valutate in corrispondenza al motivo cui si riferiscono.

3. La procedura di project financing per la realizzazione di un’opera pubblica -nella specie trattasi della concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, nonchè per la costruzione e gestione di un’autostrada regionale- prevista dalla L.R. Lombardia 4 maggio 2001 n. 9 -sulla programmazione e sviluppo della rete viaria di interesse regionale-, si articola in tre momenti: individuazione del soggetto c.d. promotore, fase di prequalifica, volta a selezionare, tramite gara, altri operatori e fase della procedura negoziata, tesa al confronto tra l’offerta del promotore e quelle degli altri soggetti selezionati. In tale sistema, qualora -come nella specie- la lex specialis di gara preveda l’automatica aggiudicazione del contratto al promotore solo ove la gara sia andata deserta in fase di prequalifica ma non anche nella fase successiva, il promotore assume, sino alla fase prenegoziata, una posizione giuridica di interesse legittimo, come tale sacrificabile dalla p.a. solo con un motivato nuovo esercizio dei propri poteri. Peraltro, posto che l’adozione dell’invito alla procedura negoziata assume per il promotore un’immediata attitudine lesiva, tale soggetto potrà far valere i vizi relativi all’ammissione alla gara delle imprese concorrenti al più tardi all’esito della fase prenegoziale.

4. Nell’ambito di una procedura di project financing per la realizzazione di un’opera pubblica, l’impresa prequalificatasi come singola nella fase c.d. prenegoziata ha la possibilità di presentare offerta in forma di associazione temporanea d’imprese nel corso della procedura negoziata, in conformità al principio del favor partecipationis alle pubbliche gare.

5. Nell’ambito di un’operazione di finanza di progetto, il piano economico finanziario – PEF – si configura come elemento essenziale dell’offerta, e come tale la committenza pubblica è tenuta a valutarne il contenuto. Peraltro, posto che tale piano riguarda un’operazione imprenditoriale, per sua natura rischiosa, esso contiene valutazioni probabilistiche, ragionevoli ma non garantite, a maggior ragione ove – come nella specie – formuli previsioni per il lungo periodo. Pertanto la valutazione sul PEF ad opera della p.a., costituisce esercizio di un potere ampiamente discrezionale sotto il profilo tecnico, sindacabile in giudizio entro limiti ristretti, potendo il giudice controllare la correttezza e logicità della scelta operata, non già formulare una scelta alternativa, ritenuta migliore di quella operata dalla p.a..

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA LOMBARDIA
SEZIONE STACCATA DI BRESCIA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n°231/2006 proposto da:

nella persona del legale rappresentante pro tempore;
in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con le mandanti Coopsette s.c. a r.l., Profacta S.p.a., Paver Costruzioni S.p.a., Industria Cementi Giovanni Rossi S.p.a., Ingegneria Biomedica Santa Lucia S.p.a., ASM Brescia S.p.a., Azienda Energetica Municipale S.p.a., Infracom Italia S.p.a., Technital S.p.a., e Consorzio Servizi Infrastrutture Piacenza,
rappresentata e difesa dagli avv. ti Giovanni Pellegrino, Claudio Guccione, Gianfranco Fontana, Gianluigi Pellegrino ed Ernesto Stajano, con domicilio eletto in Brescia, via Diaz 28, presso lo studio dell’avv. Fontana;

contro

INFRASTRUTTURE LOMBARDE S.p.a.

nella persona del legale rappresentante pro tempore;
rappresentata e difesa dagli avv. ti Marcello Clarich, Nico Moravia, Franco Campomori e e Fiorenzo Bertuzzi, con domicilio eletto in Brescia, via Diaz 9, presso lo studio dell’avv. Bertuzzi;

nella persona del Presidente pro tempore;
rappresentata e difesa dagli avv. ti avv. ti Piera Pujatti e Pio Dario Vivone, con domicilio eletto in Brescia, via Gramsci 28, presso lo studio dell’avv. Donatella Mento;

e nei confronti di:
CINTRA- CONCESIONES DE INFRASTRUCITRURAS DE TRANSPORTE S.A.

nella persona del legale rappresentante pro tempore;
in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituenda con la mandante Merloni Finanziaria S.p.a.;

nella persona del legale rappresentante pro tempore;
rappresentate e difese dagli avv. ti Ezio Antonini, Antonio Lirosi, Giuseppe Velluto e Ciso Gitti, con domicilio eletto in Brescia, piazza della Loggia 5, presso lo studio dell’avv. Gitti;

nella persona del legale rappresentante pro tempore;
in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituenda con le mandanti Eiffage S.a. e Sanef S.a.;

EIFFAGE S.A.

nella persona del legale rappresentante pro tempore;

SANEF S.A.

nella persona del legale rappresentante pro tempore;
non costituitesi in giudizio;

per
(ricorso principale, proposto da Autostrade Centropadane contro Infrastrutture Lombarde e Regione Lombardia e nei confronti di Cintra, Merloni, Pizzarotti, Eiffage e Sanef)
l’annullamento, previa sospensione,

della nota 13 dicembre 2005 n° UTE 05/549 F702-05-a-2-2-19 AR/bb, con la quale Infrastrutture Lombarde ha comunicato l’aggiudicazione della concessione per la progettazione definitiva con studio di impatto ambientale, per la progettazione esecutiva, per la costruzione e per la gestione, dell’autostrada regionale “Integrazione del sistema transpadano – Direttrice Cremona Mantova” per il tratto Cremona- Mantova sud, in favore di una costituenda A.T.I. fra Cintra e Merloni Finanziaria;
di ogni atto connesso o di approvazione assunto dalla Regione Lombardia ovvero dalla Infrastrutture Lombarde;
degli atti presupposti, e in particolare delle determinazioni assunte dalla Infrastrutture Lombarde e dalla Regione Lombardia e dei verbali di gara con cui sono state ammesse a concorrere, e comunque non escluse, la suddetta costituenda A.T.I. Cintra e la costituenda A.T.I. fra la Pizzarotti, la Eiffage e la Sanef, nonché è stata disposta la suddetta aggiudicazione;
di ogni ulteriore atto connesso ovvero consequenziale, e in particolare della aggiudicazione definitiva eventualmente intervenuta;

nonché per la condanna

della p.a. resistente al risarcimento dei danni;

e inoltre per
(ricorso incidentale, proposto da Cintra e Merloni contro Autostrade Centropadane e nei confronti di Infrastrutture Lombarde, Regione Lombardia e Pizzarotti)
l’annullamento, previa sospensione,

di tutti i verbali della commissione giudicatrice relativi alla fase della procedura negoziata, e in particolare dei verbali del 29 novembre 2005, nella parte in cui hanno affermato la regolarità e completezza della documentazione presentata dall’A.T.I. Centropadane, ammettendola alla procedura negoziata in questione;
della lettera 9 settembre 2005 prot. D.G. 05/594, con la quale Infrastrutture Lombarde ha risposto alla richiesta di chiarimenti formulata da Autostrade Centropadane con lettera 7 settembre 2005 prot. n°8070;
della lettera 9 novembre 2005 prot. UTE 05/319;
dell’art. 8 lettera r) del bando di gara, nella parte in cui la richiesta di produzione del certificato del casellario giudiziale viene estesa anche ai procuratori muniti di potere di rappresentanza;
di ogni atto connesso, presupposto o conseguente;
visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
visti gli atti e documenti tutti di causa;
udito il relatore Ref. Francesco Gambato Spisani alla pubblica udienza del giorno 5 dicembre 2006;
uditi, altresì, i difensori delle parti;
ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con propria delibera 19 luglio 2002 n°VII/9865, la Giunta regionale lombarda ha, fra l’altro, individuato come autostrada regionale di prossima necessaria realizzazione la “integrazione del sistema transpadano”, che per quanto qui interessa comprende il tracciato Cremona-Mantova, e a livello europeo viene a costituire uno dei tratti del cosiddetto “corridoio n°5” ovvero “del 45° parallelo”, ovvero di una direttrice stradale e ferroviaria che dovrebbe assicurare il celere percorso da Barcellona a Kiev (v. per tutto ciò il doc. 2 ricorrente, copia della delibera citata, da cui le citazioni; il riferimento al corridoio n°5, in particolare, è nelle premesse).
Ai sensi dell’art. 10 bis della l.r. Lombardia 4 maggio 2001 n°9, la stessa Giunta ha poi deliberato di affidare ad una società propria controllata, la Infrastrutture Lombarde S.p.a. [d’ora in poi, “IL”], le funzioni di affidamento della relativa concessione di costruzione e gestione (il fatto è incontroverso in causa), con successiva delibera 13 dicembre 2002 n°VII/11577 la Giunta ha infine riconosciuto “che il progetto preliminare di autostrada regionale Cremona-Mantova presentato da Autostrade Centropadane S.p.a. [d’ora in poi, “Centropadane”] in data 28 ottobre 2002 è coerente con gli intendimenti programmatici espressi dalla Regione” con la delibera di cui al § che precede; di conseguenza, ha consentito a Centropadane di acquistare la qualità di promotore per realizzare l’opera con il sistema della cd. finanza di progetto o project financing [d’ora in poi, “FP”], dando avvio alla relativa procedura (doc. 2 bis ricorrente, copia della delibera 13 dicembre 2002 cit.).
Com’è noto, la FP è in generale un concetto proveniente dall’economia aziendale, ove è definito come operazione la quale finanzia una particolare unità economica, che consente al finanziatore, sin dall’inizio, di fare affidamento su un certo flusso di cassa e su un certo livello di utili ipotizzati sufficienti a consentire il rimborso del prestito concesso per realizzarla. In altri termini, volendo realizzare un progetto, di solito di impegno assai rilevante, che trascende le capacità del singolo operatore, e comunque del patrimonio di chi vi partecipa, si realizza un’apposita struttura per procedere: la struttura stessa realizzerà il progetto in questione, ne introiterà i flussi di cassa e potrà con gli stessi sia remunerare l’imprenditore sia restituire i finanziamenti ottenuti. Nulla impedisce poi che la FP venga applicata come tale alla realizzazione di opere pubbliche, e a tal fine il legislatore vi ha dedicato una disciplina apposita, prevista a livello nazionale dapprima negli artt. 37 bis e ss. della l. 11 febbraio 1994 n°109, ed ora sostituita dagli artt. 152-160 del d.lgs. 12 aprile 2006 n°163. Nel caso di specie, in cui si controverte di una autostrada di rilevanza regionale, le norme applicabili sono invece quelle della già citata l.r. Lombardia 4 maggio 2001 n°9 e del relativo regolamento di attuazione 8 luglio 2002 n°4.
In termini soltanto descrittivi, la procedura di FP applicata ad un’opera pubblica come quella di cui si ragiona comprende tre distinti momenti: in un primo tempo, l’amministrazione individua il soggetto cd. promotore, ovvero colui il quale, presentando un compiuto progetto ed una correlativa offerta, si dice disponibile a realizzare in proprio l’opera; in un secondo tempo, attraverso una gara, l’amministrazione seleziona alcuni altri operatori i quali offrono identica disponibilità; da ultimo, attraverso una procedura negoziata, mette a confronto il promotore con altri soggetti selezionati, invitandoli a migliorare le rispettive offerte, per poi scegliere all’esito.
Nel caso di specie, il primo momento della procedura ha avuto luogo con la già citata delibera della Giunta 13 dicembre 2002 n°VII/11577, la quale, come si è detto, ha individuato come promotore la Centropadane.
Il secondo momento si è invece aperto con il bando con il quale IL ha indetto gara “per l’affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva e del relativo studio di impatto ambientale, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione dell’autostrada regionale ‘Integrazione del sistema transpadano – Direttrice Cremona-Mantova per il tratto Cremona-Mantova sud’”, con il sistema della “procedura negoziata, ai sensi della direttiva comunitaria 93/37/CEE…con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (cfr. doc. 3 ricorrente, copia bando, p. 1).
Il bando citato contiene un art. 8, concernente i requisiti cd. di prequalifica, ovvero richiesti per essere ammessi a presentare un’offerta da selezionare ai fini della successiva competizione con il promotore, articolo che è di rilievo per la presente causa, e va quindi riportato per intero:
“8) Condizioni minime di carattere economico e tecnico. I candidati, siano essi singoli o raggruppati, dovranno allegare alla domanda di partecipazione, a pena di esclusione, i seguenti documenti:
a) Per i candidati raggruppati, il mandatario dovrà allegare copia della scrittura privata
autenticata dalla quale risultino i poteri conferitigli dalle mandanti, con l’indicazione delle funzioni di ciascun componente del raggruppamento, nonché copia autentica degli atti costitutivi di eventuali consorzi, G.E.I.E. ed altre forme di associazione riconosciute dalle leggi nazionali;
b) Per i candidati che intendono raggrupparsi, dichiarazione firmata dal rappresentante di ciascun componente il raggruppamento nella quale si indica il componente che assumerà il ruolo di mandatario dell’associazione temporanea di imprese e le funzioni che ciascun componente svolgerà nell’associazione;
c) Dichiarazione di aver partecipato ad iniziative in concessione di costruzione e gestione secondo la definizione di cui alla Legge 109/94, art. 19, comma 2, già realizzate od in corso di realizzazione;
d) Dichiarazione di possedere esperienza di almeno dieci anni nella gestione di autostrade a pedaggio;
e) Dichiarazione di aver eseguito, direttamente o indirettamente, nel quinquennio antecedente alla pubblicazione del bando, la progettazione definitiva od esecutiva di strade o autostrade;
f) Dichiarazione di aver coordinato nel decennio antecedente alla pubblicazione del bando la progettazione e la realizzazione (Project and Construction Management) di opere infrastrutturali di importo non inferiore a 100.000.000,00 (cento milioni) di euro;
g) Dichiarazione di aver eseguito nel decennio antecedente alla pubblicazione del bando
almeno 30 chilometri di strade o autostrade direttamente, per mezzo di società collegate ai sensi della Direttiva 93/37/CEE, art. 3, o indirettamente, o che in caso di aggiudicazione affiderà la costruzione a soggetti terzi;
h) Ciascuna delle dichiarazioni di cui alle voci c), d), e), f) e g) deve essere supportata da
schede descrittive che forniscano, come minimo, le seguenti informazioni:
I) nome dell’iniziativa;
II) nome del candidato (oppure del membro del raggruppamento o del soggetto terzo che
ha partecipato all’iniziativa);
III) suo ruolo nell’iniziativa;
IV) localizzazione dell’iniziativa;
V) cliente;
VI) stato attuale dell’iniziativa (in esercizio dal ….; in costruzione dal …);
VII) valore delle opere;
VIII) natura ed ammontare del finanziamento;
IX) caratteristiche principali dell’iniziativa.
i) Dichiarazione di inesistenza delle situazioni che, a norma dell’art. 24 della Direttiva
93/37/CEE, determinano l’esclusione dalle gare;
l) Dichiarazione che attesti ai sensi dell’art. 17 della Legge 12 marzo 1999, n. 68 il rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili ovvero dichiarazione che attesti la non assoggettabilità agli obblighi di assunzione di cui alla predetta Legge;
m) Dichiarazione che il candidato non si è avvalso dei piani individuali di emersione dal
lavoro sommerso di cui alla Legge 18 ottobre 2001 n. 383, ovvero che la stessa si sia avvalsa di tali piani, essendo ormai concluso il periodo di emersione;
n) Dichiarazione di non trovarsi in un rapporto di controllo ovvero di collegamento ai sensi dell’art. 2359 del codice civile con altre imprese partecipanti alla gara singolarmente o in altro raggruppamento ovvero di non trovarsi in rapporto di controllo o di collegamento con altra società che è in rapporto di controllo o di collegamento con altra società che partecipa alla gara singolarmente o in altro raggruppamento;
o) Dichiarazione di aver prodotto un fatturato complessivo negli ultimi 5 anni antecedenti la pubblicazione del bando non inferiore ad euro 150.000.000,00 (centocinquanta milioni);
p) Dichiarazione di possedere un capitale sociale interamente versato non inferiore ad euro 15.000.000,00 (quindici milioni);
q) Certificato di iscrizione alla Camera di Commercio dell’Industria e dell’Artigianato non anteriore a sei mesi rispetto alla data di presentazione della domanda di partecipazione, contenente la dicitura antimafia ai sensi dell’art. 9 del d.p.r. 3 giugno 1998, n. 252 ovvero copia conforme all’originale anche con modalità di cui agli artt. 19 e 47 del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445;
r) Certificato generale del casellario giudiziario non anteriore a sei mesi alla data di presentazione della domanda di partecipazione ovvero copia conforme all’originale, anche con modalità di cui agli artt. 19 e 47 del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445, riferito al firmatario dell’offerta, al legale rappresentante e agli altri amministratori dell’impresa, nonché ai suoi procuratori muniti di rappresentanza.
Tutte le dichiarazioni sopra indicate dovranno essere redatte e presentate ai sensi del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445. Le medesime dichiarazioni dovranno essere rese e sottoscritte dal legale rappresentante ovvero da un suo procuratore speciale dotato dei necessari poteri.
Ai candidati che hanno sede in altri Stati dell’Unione europea o in Stati che aderiscono
all’accordo sugli appalti pubblici che figura all’allegato IV del GATT possono partecipare alla gara alle stesse condizioni richieste ai candidati italiani.
I candidati dovranno:
• soddisfare la condizione di cui alla lettera c) direttamente se singoli, oppure
esclusivamente con membri del raggruppamento se raggruppati;
• soddisfare le condizioni di cui alle lettere d), e), f) e g):
– se singoli, sia direttamente, sia con imprese collegate ai sensi della Direttiva 93/37/CEE, art. 3, sia con soggetti terzi;
– se raggruppati, sia con membri del raggruppamento, sia con imprese collegate ai sensi
della Direttiva 93/37/CEE, art. 3, sia con soggetti terzi.
Nel caso di soggetti terzi, il candidato dovrà indicare nel testo della dichiarazione corrispondente, per ciascuna delle condizioni indicate nei punti d), e), f) e g) che intende
soddisfare con soggetti terzi, uno o più soggetti fra i quali si impegna a scegliere quello che sarà da lui presentato in fase di offerta.
In ogni caso le dichiarazioni di cui alle voci c), d), e), f) e g) e le schede di cui alla voce h) devono essere prodotte dal soggetto che detiene requisiti richiesti e sottoscritte dal suo rappresentante. Le dichiarazioni di cui alle voci i), l), m), n), o), p), q), r) devono essere prodotte da tutti i membri del raggruppamento, nonché dagli eventuali soggetti esterni indicati per il soddisfacimento delle condizioni di cui alle voci d), e), f) e g).
L’amministrazione concedente procederà alla verifica dei requisiti ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater, della Legge 11 febbraio 1994 n. 109 e ss.mm.ii (cfr. doc. 3 ricorrente, copia bando, pp. 3-5).
Il bando in questione, al successivo art. 9, prevede invece i criteri “che saranno utilizzati per l’affidamento della concessione”, ovvero i pesi degli elementi di valutazione, precisando che “all’esito della valutazione delle offerte presentate, l’amministrazione concedente indirà una procedura negoziata…tra il promotore ed i soggetti che abbiano presentato le due migliori offerte. La scelta delle offerte economicamente più vantaggiose verrà effettuata…sulla base del metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato B del d.p.r. 21 dicembre 1999 n°554, secondo quanto sarà specificato nella lettera di invito” (cfr. sempre doc. 3 ricorrente, copia bando, p. 6).
Il bando infine, all’art. 12 lettera c), prevede infine, nel caso di gara deserta o risoltasi nella presentazione di offerte non ammissibili o inidonee, la facoltà della p.a. di procedere alla aggiudicazione alla sola offerta del promotore, già vincolato in quanto tale ad adempiere (cfr. ancora doc. 3 ricorrente, copia bando, p. 6).
Sempre nel quadro del secondo momento della procedura, in base a tale bando e a seguito delle vicende di cui si dirà meglio, IL ha ammesso a presentare offerta, in seguito a positiva “prequalifica”, l’odierna controinteressata Cintra, che in tal fase, come pure meglio si vedrà, concorreva come impresa singola, l’A.T.I. Pizzarotti, pure odierna controinteressata, nonché l’Impregilo S.p.a., la quale peraltro non ha ritenuto di concorrere (doc. 12 ricorrente, copia verbale 27 giugno 2005, di ammissione alla licitazione privata; doc. 13 ricorrente, copia verbale 12 settembre 2005 di ricezione delle offerte, da cui risultano gli effettivi partecipanti).
Ancora nel quadro del secondo momento della procedura, IL ha di seguito indirizzato alle concorrenti prequalificate un “invito alla procedura di aggiudicazione” per l’opera di che trattasi, datato 27 giugno 2005 (doc. 4 ricorrente, copia di esso).
L’invito in questione dettaglia, fra l’altro, le modalità con le quali offrire la necessaria cauzione, le modalità per presentare l’offerta e gli elementi per la sua valutazione, che viene operata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “con il metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato B del d.p.r. n°554/1999”, ovvero calcolata eseguendo la sommatoria dei pesi attribuiti ai singoli elementi di valutazione, ciascuno moltiplicato per un coefficiente, compreso fra zero ed uno, che rappresenta il giudizio per la singola offerta sotto quel particolare profilo. A titolo di esempio, posto 10 il peso dell’elemento valutativo “durata della concessione”, alla offerta ritenuta ottima sotto questo profilo si attribuiscono 10 punti tutti interi, moltiplicando il peso per il coefficiente di 1; all’offerta soltanto mediocre solo 5 punti, moltiplicando il peso per il coefficiente di 0,5, che esprime l’inferiore valutazione (doc. 4 ricorrente, copia invito, pp. 14-15, ove anche la tabella degli elementi di valutazione e dei relativi pesi).
L’invito, al successivo punto 6, stabilisce anche le regole per determinare i coefficienti di moltiplicazione di cui sopra, distinguendo fra elementi di natura qualitativa ed elementi di natura quantitativa, così come indicati dalla tabella di cui al precedente punto 5 (v. sopra): per gli elementi di natura qualitativa i coefficienti “saranno determinati sulla base della media dei coefficienti variabili fra zero ed uno, calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo le linee guida di cui all’allegato A al d.p.r. 554/1999”, mentre per gli elementi di natura quantitativa “i relativi coefficienti sono determinati attraverso interpolazione lineare fra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per l’amministrazione concedente e [il] coefficient[e] pari a zero attribuito a quelli posti a base di gara” (cfr. doc. 4 ricorrente citato, p. 17).
Da ultimo, l’invito, al punto 7, precisa, in conformità al bando, che i due migliori offerenti verranno ammessi alla procedura negoziata con il promotore e che in caso di gara deserta ovvero di offerte ritenute inammissibili, invalide o inappropriate, “la concessione sarà aggiudicata al promotore” (doc. 4 ricorrente, cit., pp. 17 e 18; la citazione è a quest’ultima pagina).
Il successivo 19 settembre 2006, la commissione giudicatrice della gara riceve le due offerte pervenute, presentate dalle odierne controinteressate, ovvero dalla Cintra, stavolta in A.T.I. con la Merloni Finanziaria, e dall’A.T.I. Pizzarotti (doc. 14 ricorrente, copia verbale relativo); espletati i suoi lavori, ammette poi alla procedura negoziata, terzo momento della procedura complessiva, entrambe le offerenti, classificando prima l’A.T.I. Cintra con 83,47 punti e seconda l’A.T.I. Pizzarotti, con 50,93 punti (cfr. doc. 15 ricorrente, copia verbale seduta del 24 ottobre 2005, in cui ebbe luogo la valutazione).
Il terzo ed ultimo momento della procedura di FP si è di conseguenza aperto con l’invito da parte di IL alla “procedura negoziata tra promotore e concorrenti che hanno presentato le due migliori offerte nella prima fase di gara” (doc. 5 ricorrente, copia di esso).
L’invito in questione, rivolto com’è ovvio sia a Centropadane sia alle A.T.I. Cintra e Pizzarotti, prevede anzitutto, al punto 1.1, che il promotore stesso presenti a IL tutta la documentazione richiesta al già riportato art. 8 del bando (doc. 5 ricorrente, p. 3); prevede ancora modalità di presentazione e di valutazione dell’offerta identiche a quelle dell’invito alla procedura negoziata (doc. 5 ricorrente, pp. 8-21; a p. 11 del ricorso, e il dato è incontroverso in causa, si precisa che con successiva nota, la quale tuttavia non risulta prodotta, il RUP aveva proceduto a correggere la tabella di valutazione dei pesi, a p. 18 del doc. 5, nel senso di renderla identica a quella prevista per l’invito alla gara, già citata e riportata a p. 15 del doc. 4 ricorrente); prevede da ultimo che “l’aggiudicazione della concessione viene effettuata a favore del concorrente primo nella predetta graduatoria, che abbia effettuato un’offerta la quale, apportando al progetto del promotore (posto a base di gara dal bando) modifiche migliorative rispetto agli elementi qualitativi e quantitativi indicati dal bando medesimo, sia complessivamente migliore dell’offerta del RTI Cintra-Merloni risultata prima in graduatoria nella prima fase della gara” (doc. 5 ricorrente, copia invito, p. 20).
Da ultimo, nelle sedute del 29 novembre e 6 dicembre 2005, la commissione giudicatrice redige la graduatoria: risulta prima, con 75,73 punti, l’offerta dell’A.T.I. Cintra; seconda, con 74,91 punti, l’offerta della Centropadane, costituita in questa fase anch’essa in A.T.I. con le imprese indicate in epigrafe; terza, con 43,70 punti, l’offerta dell’A.T.I. Pizzarotti (doc. 16 e 17 ricorrente, copie verbali citati).
Avverso tale risultato finale, espresso negli atti meglio indicati in epigrafe, propone ora impugnazione Centropadane, con ricorso articolato in tre distinte sezioni, la prima di nove censure, la seconda di quattro censure e la terza di unica censura.
In particolare (cfr. ricorso introduttivo, pp. 13-14) -e salvo quanto si dirà in ordine all’ottavo motivo della sezione prima- le prime due sezioni del ricorso sono volte a contestare la prequalifica, e la successiva ammissione alla gara, di Cintra e dell’A.T.I. Pizzarotti, assumendo che, qualora esse non fossero state ammesse, la concessione sarebbe stata assegnata direttamente alla Centropadane, sulla base delle già ricordate previsioni in tal senso del bando, e soprattutto della lettera di invito.
Ciò posto, come accennato, la prima sezione si articola in nove censure, secondo logica riassumibili nei seguenti otto motivi:
– con il primo motivo (corrispondente alla prima censura di cui alle pp. 14-18 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte di Cintra dell’art. 8 lettera r) del bando di gara, che, nei termini sopra riportati, impone, a pena di esclusione, al concorrente di allegare alla domanda “certificato generale del casellario giudiziario non anteriore a sei mesi alla data di presentazione della domanda di partecipazione ovvero copia conforme all’originale, anche con modalità di cui agli artt. 19 e 47 del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445, riferito al firmatario dell’offerta, al legale rappresentante e agli altri amministratori dell’impresa, nonché ai suoi procuratori muniti di rappresentanza”. Come la ricorrente evidenzia, su tale previsione il RUP ha offerto uno specifico chiarimento, nella propria lettera 9 novembre 2005: al quesito se “con il termine ‘procuratori’ si [intendessero] esclusivamente i soggetti destinatari di deleghe generali di rappresentanza con ampi poteri decisionali e non già tutti quelli che, per conto di una società, siano destinatari di deleghe di funzioni specifiche (come ad es. per singoli settori –quali il gas, acqua, sicurezza ecc.) oppure aventi efficacia in zone territoriali differenti rispetto a quelle interessate dall’intervento in oggetto”, il RUP ha risposto che per amministratori si dovevano intendere “i membri del consiglio di amministrazione”, e che “i procuratori muniti di poteri di rappresentanza sono invece i soggetti che hanno i poteri per impegnare la società” (cfr. doc. 5.1 resistente IL, penultima pagina, da cui le citazioni). Ciò posto, la ricorrente deduce che la Cintra ha in un primo tempo prodotto le dichiarazioni sostitutive richieste per il firmatario dell’offerta, per gli amministratori e per alcuni dirigenti tecnici (cfr. doc. 6 resistente IL, copia domanda Cintra; doc. 6.3 resistente IL, copia dichiarazioni sostitutive). A fronte di ciò, il RUP ha ritenuto “al fine di verificare la completezza di tali dichiarazioni” di “avere un chiarimento da parte di Cintra, la quale attesti il nome ed il numero dei legali rappresentanti, degli amministratori e dei procuratori della società” (doc. 7 resistente IL, copia verbale RUP 8 giugno 2005), ed ha inviato una lettera in tal senso alla concorrente (doc. 8 resistente IL, copia di essa; doc. 10 resistente IL, copia proroga termine accordato). Nella propria risposta, Cintra aveva affermato che, in effetti, le dichiarazioni prodotte non si riferivano in assoluto a tutti i propri procuratori, ma comunque esaurivano i soggetti “muniti di poteri inerenti l’oggetto della gara di cui alla presente procedura” (doc. 12.1 resistente IL, copia lettera di chiarimenti Cintra, in part. la penultima pagina). A dire della ricorrente, ciò sarebbe non rispettoso della previsione del bando, e avrebbe comportato l’esclusione della concorrente;

– con il secondo motivo (corrispondente alla seconda censura di cui alle pp. 18-19 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte di Cintra dell’art. 8 lettera q) del bando, in relazione al disposto dell’art. 25 della richiamata dir. 37/93/CEE. La norma di bando, pure sopra riportata, prevede in generale che la concorrente debba, a pena di esclusione, allegare alla domanda “certificato di iscrizione alla Camera di Commercio dell’Industria e dell’Artigianato non anteriore a sei mesi rispetto alla data di presentazione della domanda di partecipazione, contenente la dicitura antimafia ai sensi dell’art. 9 del d.p.r. 3 giugno 1998, n. 252 ovvero copia conforme all’originale anche con modalità di cui agli artt. 19 e 47 del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445”; prevede poi che le ditte straniere possano partecipare a parità di condizioni, e di conseguenza debbano quindi allegare il documento ritenuto equipollente a quello citato dalle norme europee. In ossequio a tale disposto, la Cintra ha prodotto un certificato di iscrizione al “Registro Mercantil” di Madrid (cfr. doc. ti 6 e 6.2. resistente IL, copia domanda Cintra e copia certificato in questione), che a dire della ricorrente sarebbe inidoneo, e quindi comporterebbe l’esclusione, in quanto a norma dell’art. 25 della direttiva citata il documento equipollente per la Spagna sarebbe il certificato di iscrizione al “Registro Oficial de Contratistas del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo”, e comunque si tratterebbe di documento inidoneo, perché privo di attestazioni antimafia;

– con il terzo motivo (corrispondente alle censure terza e quarta di cui alle pp. 19-27 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte di Cintra dell’art. 8 lettere g) ed h) del bando, in relazione al cd. “avvalimento”. Come già ricordato sopra, l’art. 8 lettera g) del bando, sempre a pena di esclusione, richiede di produrre “dichiarazione di aver eseguito nel decennio antecedente alla pubblicazione del bando almeno 30 chilometri di strade o autostrade direttamente, per mezzo di società collegate ai sensi della direttiva 93/37/CEE, art. 3, o indirettamente, o che in caso di aggiudicazione affiderà la costruzione a soggetti terzi”, ulteriormente precisata dalle schede illustrative prescritte alla successiva lettera h). La clausola citata, come è evidente, non impone al concorrente di avere eseguito in proprio le opere in questione, ma consente anche di avvalersi di un’esperienza maturata altrimenti, precisamente dell’esperienza di “società collegate ai sensi della Direttiva 93/37/CEE”, ovvero di lavori eseguiti “indirettamente”. In relazione a tale ipotesi, sempre l’art. 8 del bando prevede che “in ogni caso le dichiarazioni di cui alle voci c), d), e), f) e g) e le schede di cui alla voce h) devono essere prodotte dal soggetto che detiene i requisiti richiesti e sottoscritte dal suo rappresentante. Le dichiarazioni di cui alle voci i), l), m), n), o), p), q), r) devono essere prodotte da tutti i membri del raggruppamento, nonché dagli eventuali soggetti esterni indicati per il soddisfacimento delle condizioni di cui alle voci d), e), f) e g)”. Ciò premesso, la Cintra nella propria domanda ha dichiarato che “intende eseguire i lavori direttamente, per mezzo di società collegata ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 93/37/CEE (Ferrovial Agroman Sa)” (doc. 6 resistente IL, copia domanda); in relazione alla lettera g) dell’art. 8 ha poi allegato una dichiarazione dalla quale risulta che essa “ha eseguito direttamente, per mezzo di società collegate ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 93/37/CEE, nel decennio antecedente alla pubblicazione del bando, complessivamente 1347 chilometri di autostrade”, come da schede descrittive pure allegate (doc. 6.1 resistente IL, copia dichiarazione). Sul punto specifico, il RUP ha premesso “che il bando non specifica la necessità di allegare documentazione relativa alla società collegata con la quale, in caso di aggiudicazione, il candidato intenda eseguire i lavori”; nondimeno, ha ritenuto opportuno acquisire, “seppur non espressamente richiesta…la documentazione prevista dall’art. 8 lettere i), l), m), n), q) ed r) del bando di gara anche in relazione alla società Ferrovial Agroman” nelle forme di una richiesta di chiarimenti alla Cintra (cfr. doc. 7 resistente IL, copia verbale RUP 8 giugno 2005; doc. 8 resistente IL, copia lettera relativa), che vi ha ottemperato (doc. 12.2. resistente IL, copia documenti relativi). A dire della ricorrente, tale modo di procedere sarebbe non rispettoso della previsione del bando, e avrebbe comportato l’esclusione della concorrente, in quanto la documentazione in parola si sarebbe dovuta produrre già con la domanda, assieme ad una attestazione sull’effettiva esistenza del rapporto di collegamento fra la Cintra e la Ferrovial, necessaria per garantire la reale possibilità di avvalersi di quest’ultima; si sostiene in proposito che il disposto del bando sarebbe più che chiaro, e che illegittima sarebbe l’integrazione postuma consentita dal RUP;

– con il quarto motivo (corrispondente alla quinta censura di cui alle pp. 27-32 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte di Cintra delle prescrizioni della lettera di invito, che asseritamente non consentirebbe di prequalificarsi come soggetto singolo, e di presentare successivamente offerta alla licitazione in regime di A.T.I. con altro soggetto, come nella specie avvenuto con l’offerta dell’A.T.I. Cintra- Merloni;

– con il quinto motivo (corrispondente alla sesta censura di cui alle pp. 32-36 del ricorso introduttivo) si deduce ulteriore violazione da parte di Cintra delle norme di bando, in quanto, in ogni caso la mandante Merloni Finanziaria sarebbe, per oggetto sociale, impossibilitata a partecipare a gare come quella per cui è causa, concernente attività estranee all’oggetto stesso;

– con il sesto motivo (corrispondente alla settima censura di cui alle pp. 36-39 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte di Cintra dell’art. 3.2. della lettera di invito, per avere prodotto una cauzione provvisoria mancante dell’impegno a rilasciare la definitiva (il fatto è incontroverso in causa), in asserita violazione dell’art. 30 della . 109/1994, il che ne avrebbe comportato l’esclusione;

– con il settimo motivo (corrispondente alla ottava censura di cui alle pp. 39-40 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte di Cintra dell’art. 1 del d.l. 6 settembre 1982 n°629 convertito nella l. 12 ottobre 1982 n°726, per avere omesso di produrre il cd. modello GAP (il fatto è incontroverso in causa), asseritamente richiesto a pena di esclusione;

– con l’ottavo motivo (corrispondente alla nona censura di cui alle pp. 40-49 del ricorso introduttivo) si deduce l’eccesso di potere per asserita illogica valutazione del piano economico finanziario (d’ora in poi, “PEF”) richiesto a corredo dell’offerta sia nella procedura di aggiudicazione (cfr. doc. 4 ricorrente, copia invito relativo, pp. 13-14) sia nella successiva procedura negoziata (cfr. doc. 5 ricorrente, copia invito relativo, pp. 15-16; doc. 14 controinteressata Cintra, copia PEF presentato in tale fase). Il motivo in questione, come si può notare, non riguarda tanto l’ammissione della Cintra alla gara, ovvero la sua prequalifica, quanto la valutazione della sua offerta, che secondo la ricorrente si sarebbe dovuta escludere in quanto incongrua, sia nella fase di aggiudicazione, sia nella procedura negoziata che le ha fatto seguito. Com’è noto, il PEF è un elemento essenziale delle operazioni di finanza di progetto, in quanto è il documento che dimostra, sulla base di congrue ipotesi, la sostenibilità economico finanziaria dell’operazione stessa; in parole semplici, serve a dimostrare che l’opera in progetto sia effettivamente in grado di generare i flussi di cassa sufficienti per ripagarsi, ovvero per rimborsare i debiti contratti per realizzarla e assicurare all’imprenditore un margine di profitto reputato sufficiente. E’poi appena il caso di ricordare che il PEF come tale esprime valutazioni probabili, non certezze assolute, in base all’elementare rilievo per cui ogni operazione economico finanziaria comporta per definizione un certo rischio d’impresa; di conseguenza, come criterio generale, potrà essere giudicato incongruo solo il PEF che esprima valutazioni in partenza illogiche o incoerenti, non quello che, pur sensato e coerente al momento della sua redazione, sia teoricamente suscettibile di essere smentito dalla successiva evoluzione dei fatti, perché in tali ultimi termini, in definitiva, nessun PEF sarebbe accettabile. Ciò premesso, a dire della ricorrente il PEF presentato nella fase della aggiudicazione sarebbe incongruo anzitutto perché redatto tenendo conto dell’inflazione attesa, in difformità dai criteri prescritti dal decreto interministeriale n°125/segr. dicoter 15 aprile 1997, espressamente richiamato dall’invito (cfr. doc. 3 ricorrente, p. 13). In secondo luogo, esso sarebbe incongruo comunque, perché redatto tenendo conto di un tasso di inflazione superiore a quello programmato dal DPEF nazionale. In terzo luogo, esso sarebbe incongruo perché prevederebbe un incremento delle tariffe di pedaggio pari al 50% al momento dell’entrata in servizio contestuale del secondo e terzo lotto dell’opera, superiore a quello consentito dalla convenzione, ovvero del 20% all’entrata in servizio del secondo lotto e di un ulteriore 25% all’entrata in servizio del terzo (cfr. doc. 4 resistente IL, copia convenzione, p. 24 § 33). Sempre a detta della ricorrente, sarebbe incongruo anche il PEF presentato nella fase della procedura negoziata, perché finanziariamente non sostenibile: esso sarebbe redatto senza tener conto dell’inflazione, ma in realtà ipotizzerebbe sul debito tassi di interesse non realistici.

La seconda sezione del ricorso, come detto, è volta a contestare la prequalifica, l’ammissione alla gara e, quanto al quarto motivo, la valutazione dell’offerta dell’A.T.I. Pizzarotti, e si articola in quattro censure, corrispondenti ai quattro motivi che seguono:
– con il primo motivo (corrispondente alla prima censura di cui alle pp. 49-51 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte dell’A.T.I. Pizzarotti dell’art. 8 lettera r) del bando di gara, dal contenuto già ricordato trattando del motivo primo della prima sezione. La ricorrente deduce che l’A.T.I. controinteressata, per le proprie mandanti Eiffage e Sanef, ha presentato nella domanda una “attestazione sull’onore” circa la mancanza di sanzioni a carico degli amministratori, così come sarebbe previsto dalla legge francese; in merito, il RUP, con lettera 14 giugno 2005 ha richiesto allora “di trasmettere in originale o in copia conforme” anche con le modalità della dichiarazione sostitutiva “il certificato generale del casellario giudiziario o altro documento equipollente secondo la legislazione francese, non anteriore a sei mesi dalla domanda di partecipazione, riferito ai soggetti indicati all’art. 8 lettera r) del bando” (cfr. do. 9 resistente IL, copia lettera citata, da cui si desume anche la previa presentazione della “attestazione sull’onore”, in quanto tale non prodotta in causa). Le relative dichiarazioni sostitutive sono poi pervenute (fatto non contestato). Secondo la ricorrente, ciò sarebbe illegittimo, e avrebbe comportato l’esclusione dell’A.T.I. per due ragioni, in primo luogo perché la “attestazione sull’onore” non potrebbe ritenersi conforme a quanto richiesto dal bando, e le autocertificazioni prodotte in seguito costituirebbero quindi una inammissibile integrazione postuma; in secondo luogo perché nessuna dichiarazione si riferirebbe a procuratori, e non sarebbe verosimile la loro assenza in imprese del tipo di cui si tratta;

– con il secondo motivo (corrispondente alla seconda censura di cui alle pp. 51-52 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte dell’A.T.I. Pizzarotti dell’art. 8 lettera q) del bando, dal contenuto già ricordato trattando del motivo secondo della prima sezione, in relazione al disposto dell’art. 25 della richiamata dir. 37/93/CEE. In ossequio a tale previsione, l’A.T.I. Pizzarotti, per le proprie mandanti francesi, avrebbe prodotto (le copia non constano prodotte in causa) certificazioni che a dire della ricorrente sarebbero inidonee, e quindi comporterebbero l’esclusione, in quanto a norma dell’art. 25 della direttiva citata i documenti equipollenti per la Francia sarebbero i certificati di iscrizione al “Registre du commerce” ovvero al “Repertoire des metiers”, e comunque si tratterebbe di documenti inidonei, in quanto privi di attestazioni antimafia;

– con il terzo motivo (corrispondente alla terza censura di cui alle pp. 52-53 del ricorso introduttivo) si deduce ulteriore violazione da parte dell’A.T.I. Pizzarotti dell’art. 8 lettera r) del bando, per mancata produzione del certificato del casellario giudiziale relativo al rappresentante della Sanef firmatario dell’offerta in fase di procedura negoziata, soggetto diverso dal firmatario in fase di aggiudicazione,

– con il quarto motivo (corrispondente alla quarta censura di cui alle pp. 54-56 del ricorso introduttivo) si deduce infine la inidoneità del PEF presentato dall’A.T.I. Pizzarotti (non prodotto in causa), in modo e con valenza analoghi a quanto dedotto in ordine all’ottavo motivo della prima sezione.

Infine, la terza sezione del ricorso è volta a censurare una asserita contraddittorietà della valutazione espressa dalla commissione di gara nella fase di procedura negoziata, rispetto alla precedente fase di aggiudicazione, con unica censura (pp. 56-58), riconducibile secondo logica ai seguenti due motivi:
– con il primo motivo (corrispondente alla parte prima della censura, pp. 56- 57), si premette che nella fase di aggiudicazione in parola, per quanto concerne l’elemento di valutazione qualitativo “valore tecnico della soluzione proposta, anche sotto il profilo ambientale”, il confronto fra l’offerta della Cintra e l’offerta dell’A.T.I. Pizzarotti si era risolto in favore di quest’ultima (cfr. doc. 6 ricorrente prodotto il 13 luglio 2006, copia verbale commissione di gara 6 ottobre 2005, in part. ultima pagina). Viceversa, nella successiva fase di procedura negoziata, il confronto fra l’offerta della Cintra, che si assume invariata, e l’offerta dell’A.T.I. Pizzarotti, che si assume invece migliorata, si era risolto in senso opposto (doc. 5 ricorrente prodotto il 13 luglio 2006, copia verbale commissione di gara 6 dicembre 2005, in part. quarta pagina): da ciò, si deduce l’illogicità dell’operato della commissione, assumendo che l’attribuzione del punteggio relativo è stata determinante nella vittoria della Cintra su Centropadane;

– con il secondo motivo (corrispondente alla residua parte della censura, pp. 57-58), viene poi individuato un ulteriore profilo di illogicità nella attribuzione a Cintra di un punteggio per l’offerta di un ribasso sulle tariffe di pedaggio, osservando che le clausole della convenzione già ricordate consentono di aumentare le tariffe al completamento di tutti e tre i lotti dell’opera. Si afferma allora che Cintra, offrendo di realizzare l’opera stessa in tempi più brevi rispetto a Centropadane, consente in realtà all’utenza di beneficiare per un tempo minore del ribasso offerto.

A seguito del ricorso principale, la resistente Cintra ha proposto impugnazione incidentale avverso gli atti meglio indicati in epigrafe, con ricorso 9 marzo 2006 articolato in due complesse censure, volte la prima a contestare l’ammissione della Centropadane alla procedura negoziata, la seconda a contestare le già più volte citate clausole del bando di cui al punto 8, e riconducibili secondo logica ai quattro motivi di cui appresso.
La ricorrente incidentale premette in fatto che il punto 1.1 dell’invito alla procedura negoziata imponeva al promotore di presentare a IL “i documenti indicati dal punto 8 del bando di gara”, che gli altri concorrenti già avevano prodotto in sede di prequalifica, e pertanto riproduceva per intero il contenuto, sopra trascritto, dell’art. 8 citato; premette ancora che il successivo punto 3.2. dell’invito imponeva di inserire nell’offerta una busta intestata “documentazione amministrativa”, contenente fra l’altro, a pena di esclusione, “i documenti indicati nell’art. 8 del bando di gara e al punto 1.1. della presente lettera di invito” nonché una dichiarazione sostitutiva nella quale dichiarare “la quota percentuale dei lavori che intendono affidare a terzi nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 3 comma 4 della direttiva 93/37/CE e, per la quota percentuale dei lavori che intende eseguire in proprio, o tramite imprese controllate e/o collegate,…di possedere i requisiti previsti dall’art. 27” della direttiva medesima” (doc. 5 ricorrente, copia lettera di invito, pp. 3-5 e 9-11, da cui le citazioni).
Premette ancora in fatto la ricorrente incidentale che la Centropadane e le altre imprese meglio indicate in epigrafe, con atto 8 settembre 2005, hanno costituito, per partecipare alla procedura, una A.T.I. (cfr. doc. 7 controinteressata Cintra, atto costitutivo della stessa). Ciò premesso, la ricorrente incidentale
– con il primo motivo di ricorso (corrispondente alle pp. 14-20 del ricorso incidentale), deduce la violazione dell’art. 8 lettere o) e p) del bando, così come richiamato dal punto 1.1 dell’invito, che a suo dire comporterebbero che ciascuno dei partecipanti all’A.T.I. concorrente debba soddisfare i requisiti di un fatturato complessivo non inferiore ad euro 150.000.000 e di un capitale sociale interamente versato non inferiore ad euro 15.000.000,00. In proposito, la Cintra contesta in modo espresso l’operato del RUP, che ad esplicita richiesta di chiarimenti sul punto formulata dalla Centropadane (doc. 10 controinteressata Cintra, copia lettera in merito) ha risposto affermando: “in caso di partecipazione alla gara in associazione temporanea” il requisito può essere integrato “dalla somma del fatturato e del capitale dei singoli componenti dell’associazione e dunque… dall’associazione nel suo complesso” (cfr. doc. 11 controinteressata Cintra, copia risposta RUP 9 settembre 2005). In tal senso, allora, l’A.T.I. Centropadane, a dire della ricorrente incidentale, si sarebbe dovuta escludere, perché alcuni dei suoi membri, precisamente Techinital, Biomedica Santa Lucia, Paver, Profacta e Consorzio Piacenza, non soddisfano, isolatamente considerati, né il requisito di fatturato né quello di capitale (cfr. doc. 12 controinteressata Cintra, copie dichiarazioni allegate alla domanda Centropadane);

– con il secondo motivo di ricorso (corrispondente alle pp. 20-22 del ricorso incidentale), deduce la violazione dell’art. 10 comma 1 lettera d) della l. 109/1994, secondo il quale i consorzi fra imprese del tipo del Consorzio Piacenza non potrebbero fare parte di A.T.I. , e comunque avrebbe dovuto produrre le dichiarazioni previste dal bando per mezzo di ciascun consorziato;

– con il terzo motivo di ricorso (corrispondente alle pp. 22-25 del ricorso incidentale), deduce la violazione del punto 3.2., 2 , lettere f) e g) dell’invito alla procedura, in quanto in difformità da quanto la norma si afferma prevedere, le dichiarazioni da essa richieste non sono state prodotte da tutte le imprese dell’A.T.I. , ma solo da alcune di esse, precisamente Centropadane, Profacta e Coopsette, ovvero dai membri costruttori (cfr. doc. 7 controinteressata cit., pp. 10-13, ove la ripartizione delle mansioni fra i partecipanti all’A.T.I.);

– con il quarto motivo di ricorso (corrispondente alla seconda censura, alle pp. 25-30 del ricorso incidentale), si deduce infine eccesso di potere per irragionevolezza della previsione di cui all’art. 8 lettera r) del bando, se interpretata nel senso già esposto in ordine al primo motivo della sezione prima del ricorso principale.

Si sono poi costituiti in causa la resistente IL con memorie 23 marzo e 24 luglio 2006 e la Regione Lombardia con memoria 21 luglio 2006; con memorie 23 marzo, 24 luglio e 24 novembre 2006 Cintra ha poi meglio articolato le proprie difese in replica al ricorso principale. In sintesi:
– in via preliminare (cfr. memoria Cintra 23 marzo 2005, pp. 15-20) si è sostenuta l’inammissibilità per carenza di interesse, e comunque per tardività, dei motivi di cui alle sezioni prima e seconda del ricorso principale, in quanto, in tesi, Centropadane non avrebbe avuto alcun interesse tutelabile a vedersi aggiudicata la concessione in caso di gara deserta, e comunque, nel caso, avrebbe dovuto impugnare l’ammissione di Cintra e dell’A.T.I. Pizzarotti già all’esito della licitazione privata;

– nel merito, si è sostenuta comunque l’infondatezza di tutti i motivi di ricorso.

Con atti 22 marzo, 26 aprile e 24 luglio 2006, il secondo impropriamente denominato “di motivi aggiunti”, la ricorrente ha ribadito le proprie argomentazioni.
Con ordinanza della Sezione 24 marzo 2006 n°590, l’istanza cautelare è stata respinta; è stata invece accolta in sede di appello con ordinanza C.d.S. sez. V 27 giugno 2006 n°3207.
All’udienza del giorno 5 dicembre 2006, la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Tanto il ricorso incidentale, quanto il ricorso principale, sono infondati, e vanno respinti, per le ragioni di seguito illustrate.
1. Per stabilire quale vada esaminato per primo, fra il ricorso principale ed il ricorso incidentale, è necessario in primo luogo soffermarsi sulla natura di tale ultimo rimedio giuridico, previsto nel presente grado di giudizio dall’art. 22 comma 1 l. TAR, che appunto consente di proporlo a norma degli artt. 37 T.U. C.d.S. e 44 del relativo regolamento di procedura. Di tali ultime norme, è di particolare rilievo, come si vedrà, quella contenuta nell’art 37, per cui il ricorso incidentale “non è efficace, se venga prodotto dopo che siasi rinunziato al ricorso principale, o se questo venga dichiarato inammissibile, per essere stato proposto fuori termine”.

2. La giurisprudenza – si cita per tutte in quanto particolarmente approfondita C.d.S. sez. V 8 maggio 2002 n° 2468 – definisce il ricorso incidentale come “mezzo posto a disposizione del controinteressato intimato per impugnare un provvedimento amministrativo in una parte e per motivi diversi da quelli addotti dal ricorrente, allo scopo di paralizzare l’azione proposta da quest’ultimo e di ottenere che, nel caso di eventuale possibile fondatezza della di lui istanza, il provvedimento impugnato in via principale venga nel contempo sindacato sotto altri profili, favorevoli allo stesso controinteressato, sì da portare alla finale salvezza del suo contenuto essenziale” e aggiunge in linea di principio che esso ha un duplice carattere, sia conservativo, nel senso che esso “mira a mantenere (in tutto od in parte), l’assetto di interessi definito dal provvedimento amministrativo impugnato”, sia, come si desume dalla citata norma dell’art. 37, accessorio rispetto al ricorso principale.

3. Per scendere poi nel concreto, il ricorso incidentale accolto porta – v. sul punto C.d.S. sez. IV 18 aprile 1994 n° 344, “alla sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente principale all’annullamento del provvedimento impugnato, annullamento da cui, per effetto del subordinato accoglimento del ricorso incidentale, non deriverebbe alcuna utilità”; per conseguenza, si è anche giunti a sostenere – v. TAR Sicilia, sez. I Catania, 9 febbraio 1991 n° 65 – che esso “è soltanto apparentemente un mezzo di impugnazione; in realtà esso è una particolare figura di eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, del ricorso principale, dato che in nessun caso il suo accoglimento può condurre all’annullamento del provvedimento impugnato, o, comunque, ad altra pronuncia, eventualmente chiesta dal ricorrente incidentale, diversa da quella della dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale”. Il ricorso incidentale, quindi, salvi alcuni casi specifici che sono controversi e comunque non ricorrono nella fattispecie, si risolve in un modo particolare, imposto dalla legge processuale, per prospettare una eccezione di inammissibilità, che secondo logica potrà essere riferita o al ricorso principale nel suo complesso, o ad uno soltanto dei motivi in cui il ricorso principale si articola.

4. Ad avviso del Collegio, il suddetto risultato è ricavabile anche in via diretta dalle norme che il ricorso incidentale disciplinano. Come si è detto sopra al § 2, il ricorso incidentale in questione, ai sensi dell’art. 37, è accessorio rispetto al ricorso principale, ovvero cade se quest’ultimo non viene esaminato nel merito. Ciò vuol dire, secondo logica, che una pronuncia di inammissibilità del ricorso principale è considerata satisfattoria del ricorrente incidentale, è ovvero il massimo risultato utile che questi possa ottenere; in altre parole, il ricorrente incidentale che veda dichiarare inammissibile il ricorso principale per legge ha vinto tutto, e non può far andare oltre il processo. E’ chiaro allora che egli non propone per definizione domande di annullamento, rispetto alle quali residuerebbe un interesse all’esame anche se non si esaminasse il merito del ricorso principale. Il ricorrente incidentale è quindi presente nel processo allo scopo di prospettare una serie di questioni di inammissibilità del ricorso principale, in particolare quelle che, essendo apprezzabili solo in un contesto più ampio di quello prospettato da quest’ultimo, richiedono un ampliamento della materia del contendere e quindi non si potrebbero prospettare in mera via di eccezione nel controricorso.

5. Quanto sopra, comporta una ben precisa conclusione circa l’ordine nel quale il ricorso incidentale va esaminato. Le questioni che esso, nei termini di cui al § precedente, solleva non mutano la loro natura intrinseca per il fatto di essere prospettate attraverso uno strumento particolare. Sotto tale profilo, allora, il ricorso incidentale si scompone in una serie di questioni, le quali dovranno essere trattate nell’ordine logico che è loro proprio: verrà prima, in termini generali una questione di globale difetto di legittimazione del ricorrente principale, ovvero di globale difetto di interesse al ricorso, che si apprezza indipendentemente dai motivi che questo deduce, e in tal senso, il ricorso incidentale va senza dubbio scrutinato prima. Invece, le altre questioni, attinenti alla legittimazione o all’interesse a dedurre un particolare motivo del ricorso principale, andranno valutate in corrispondenza al motivo cui si riferiscono, e in tal senso il ricorso incidentale andrà valutato in via successiva.

6. Nel caso di specie, ciò comporta che andranno valutati anzitutto, in quanto sollevano questioni di legittimazione volte ad una declaratoria di inammissibilità del ricorso nel suo complesso, i motivi primo, secondo e terzo del ricorso incidentale di Cintra, in quanto, in caso di loro accoglimento il ricorso principale cadrebbe completamente, senza che, per le ragioni che si illustreranno, sia possibile distinguere un interesse della Centropadane quale concorrente, che verrebbe meno in caso appunto di fondatezza del ricorso incidentale, da un interesse della stessa ricorrente quale promotore, che invece rimarrebbe comunque intatto. Il quarto motivo, attinente all’interesse a dedurre il primo motivo della prima sezione del ricorso principale, andrà invece valutato unitamente ad esso.

7. In tali termini, il primo motivo del ricorso incidentale è infondato, in quanto, per principio generale della disciplina dell’A.T.I. , ispirato oltretutto al comune sentire per cui “l’unione fa la forza” che, fatti salvi i requisiti minimi, ciascun suo partecipante può partecipare ad una pubblica gara facendo conto sulle complessive capacità dell’A.T.I. stessa. Esplicito in tal senso è ora l’art. 47 commi 2 e 3 della Direttiva 2004/18/CEE, per cui anzi il partecipante può fare affidamento sui requisiti degli altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, ma il principio era già affermato sia nella giurisprudenza europea – si veda Corte Giustizia CE sez. V 2 dicembre 1999 C-176/98 Holst Italia S.p.a., per cui i requisiti si possono soddisfare “by relying on the standing of other entities” – sia in quella nazionale – per tutte C.d.S. sez. V 7 settembre 2004 n°5847 e TAR Campania Napoli sez. I 6 novembre 2000 n°4093.

8. Infondato è ancora il secondo motivo del ricorso incidentale, in quanto né la l.r. Lombardia 4 maggio 2001 n°9 né il relativo regolamento di attuazione 8 luglio 2002 n°4, che come si è detto più volte disciplinano in via esclusiva la gara per cui è causa, contengono alcun divieto di partecipazione alle A.T.I. concorrenti a carico dei consorzi. Siffatto divieto, ad avviso del Collegio, nemmeno potrebbe ricavarsi dal sistema, soprattutto nel caso che interessa di un consorzio ad attività esterna, che com’è noto ai sensi degli artt. 2612 e ss. c.c. è un soggetto giuridico a sé stante, dotato di una propria capacità giuridica e quindi non soggetto nella propria attività a limitazioni che non siano previste in modo espresso dalla legge. Si tratta poi di un soggetto distinto dagli enti che vi danno vita, e per tale ultima ragione, appare infondato anche il rilievo per cui esso, per partecipare all’A.T.I. , avrebbe dovuto produrre la documentazione richiesta relativamente a ciascun consorziato.

9. Il terzo motivo del ricorso incidentale è poi anch’esso infondato. Come già esposto nel precedente § 7, il diritto comunitario consente, attraverso il cd. avvalimento, che partecipino alle gare anche soggetti i quali non dispongono in prima persona di tutti i requisiti necessari, ma fanno affidamento su quelli degli associati. E’allora del tutto possibile, ed anzi fisiologico, che taluno dei partecipanti alla gare non possa, sempre in prima persona, presentare talune delle dichiarazioni richieste dal bando, in quanto riferite ad attività che, nell’assetto programmato dell’A.T.I. , non sono di sua spettanza: in tali termini, se anche il soggetto rendesse la dichiarazione in parola, essa non potrebbe essere che negativa. Tale soluzione, rispetto alla alternativa logica di far presentare la dichiarazione soltanto ai partecipanti forniti dei requisiti e che eseguiranno le attività in questione, appare un inutile appesantimento burocratico, non suscettibile di offrire alla stazione appaltante alcun utile apporto. Nel caso di specie, quindi, le dichiarazioni presentate dalle associate di Centropadane quanto ai lavori di loro spettanza vanno ritenute sufficienti.

10. Venendo ora all’esame del ricorso principale, è fondata e va accolta, nei limiti di cui appresso, l’eccezione preliminare di inammissibilità dei motivi della prima e seconda sezione perchè tardivi, ad esclusione però del motivo attinente la validità del PEF presentato dalla controinteressata Cintra. Occorre prendere le mosse dal rilievo, più volte evidenziato, per cui la procedura per cui è causa è disciplinata da norme particolari, quelle della citata l.r. 9/2001, e va pertanto valutata in conformità ad esse, senza che possano essere recepite in via automatica regole valide per la procedura di FP per così dire “nazionale”, ovvero quella disciplinata all’epoca dei fatti dagli artt. 37 bis e ss. della l. 109/1994.

11. Ciò posto, nel corso della procedura di FP per cui è causa, già descritta in narrativa, la posizione giuridica di spettanza del promotore, nella specie di Centropadane, muta da un momento all’altro, e precisamente dal secondo, quello della prequalifica e della procedura di aggiudicazione, al terzo, quello della procedura negoziata, sì da doversi ritenere che i “momenti” in questione vadano qualificati in modo proprio come fasi procedimentali. Come si è infatti detto in premesse, il bando di gara contiene una specifica previsione per il caso di gara deserta ovvero risoltasi nella presentazione di offerte non ammissibili o inidonee, contempla infatti la facoltà della p.a. di aggiudicare il contratto direttamente al promotore, già vincolato in quanto tale ad adempiere (cfr. ancora doc. 3 ricorrente, copia bando, p. 6). L’amministrazione poi precisa ulteriormente tale previsione, e nella lettera di invito alla gara si autolimita in modo più favorevole al promotore stesso: in caso di gara deserta ovvero di offerte ritenute inammissibili, invalide o inappropriate, essa non si riserva più una semplice facoltà, ma promette che “la concessione sarà aggiudicata al promotore” (doc. 4 ricorrente, cit., pp. 17 e 18; la citazione è a quest’ultima pagina).

12. In tali termini, è indubbio che sino a questa fase del procedimento in capo al promotore, ovvero a Centropadane, sussista un interesse a che la gara vada deserta, perché in tale ipotesi il contratto gli spetterà senz’altro, salva motivata deliberazione in contrario della p.a., la quale decida di porre nel nulla la procedura nel suo complesso. E’ una situazione giuridica di vantaggio cui va riconosciuta per lo meno la consistenza di un interesse legittimo, in quanto l’amministrazione, come si è detto, non potrebbe sacrificarla a proprio capriccio, ma solo con un motivato nuovo esercizio dei propri poteri, e quindi con un corretto esercizio della propria discrezionalità.

13. Nella fase successiva del procedimento, ovvero nella fase di procedura negoziata, però le regole cambiano: la previsione favorevole al promotore scompare, e come già ricordato nell’invito si dice: “l’aggiudicazione della concessione viene effettuata a favore del concorrente primo nella predetta graduatoria, che abbia effettuato un’offerta la quale, apportando al progetto del promotore (posto a base di gara dal bando) modifiche migliorative rispetto agli elementi qualitativi e quantitativi indicati dal bando medesimo, sia complessivamente migliore dell’offerta del RTI Cintra-Merloni risultata prima in graduatoria nella prima fase della gara” (doc. 5 ricorrente, copia invito, p. 20). Nel caso di gara deserta, non si prevede nulla di particolare, ma sicuramente il vantaggio riconosciuto nelle fasi precedenti al promotore non c’è più.

14. Ne segue che, rispetto al promotore, l’adozione dell’invito alla procedura negoziata ha una immediata attitudine lesiva, essendo idonea a far venir meno la posizione di vantaggio a lui riconosciuta sino alle fasi immediatamente precedenti del procedimento in parola. Ne segue ancora che tutti i vizi relativi alla ammissione alla gara delle imprese concorrenti dovevano farsi valere nella fase precedente, perché solo in tal fase il fatto che la gara andasse deserta poteva andare a vantaggio del promotore. In termini espliciti, Centropadane avrebbe dovuto far valere i motivi dal primo al settimo della prima sezione del ricorso principale, nonché i motivi della seconda sezione del ricorso stesso, impugnando la prequalifica delle proprie concorrenti, ovvero al più tardi l’esito della gara fra le concorrenti stesse. Nulla di tutto ciò ha fatto Centropadane, la quale anzi ha partecipato senza riserve alla successiva procedura negoziata, e quindi i motivi in questione risultano inammissibili per difetto di interesse. Segue la loro sorte poi, secondo logica, anche il quarto ed ultimo motivo del ricorso incidentale, che si riferisce al primo motivo della prima sezione e ne costituisce, per così dire, il reciproco. Tale ordine di considerazioni non vale invece per l’ottavo motivo della prima sezione, in quanto, come si vedrà, il PEF presentato da ciascuna concorrente non è un semplice requisito di ammissione alla gara, ma viene valutato all’esito della procedura negoziata, costituendo un elemento dell’offerta.

15. Il Collegio, per completezza, deve però evidenziare come i motivi di cui sopra si sarebbero dovuti comunque ritenere infondati nel merito. Nell’ordine: con riferimento al primo motivo della prima sezione, è pacifico in causa quanto esposto nelle premesse, e cioè che Cintra, in un primo momento, si limitò a depositare le dichiarazioni sostitutive richieste dall’art. 8 lettera r) del bando solo quanto al firmatario della offerta, agli amministratori e ad alcuni dei propri procuratori, ovvero coloro ai quali intendeva affidare l’incarico di seguire i lavori. E’ altrettanto pacifico, poi, che nella risposta ad una richiesta di chiarimenti, il RUP ebbe a precisare che per procuratori si dovevano intendere “i soggetti che hanno i poteri per impegnare la società” (cfr. doc. 5.1 resistente IL, penultima pagina, da cui le citazioni).

16. Ciò posto, è anzitutto innegabile che gli oneri di allegazione posti a carico del partecipante ad una procedura di gara non debbono intendersi come oneri fini a sé stessi, tali da imporre un aggravio burocratico senza che a ciò corrisponda alcuna maggiore tutela o garanzia per la p.a. In tali termini, occorre allora osservare che intendere in senso letterale la locuzione “soggetti che hanno i poteri per impegnare la società” porterebbe ad un risultato contrario a tale principio. Si pensi infatti che in senso stretto è titolare del potere di “impegnare la società” sua datrice di lavoro anche il semplice commesso di negozio preposto alla vendita, come risulta dall’art. 2210 c.c., con il risultato paradossale, a titolo di esempio, che una società la quale gestisse una catena di grandi magazzini, per concorrere ad una gara con siffatte regole, dovrebbe produrre certificazioni relative a quasi tutti i propri dipendenti. Nel caso di specie, allora, appare interpretazione del bando conforme a buona fede quella effettivamente seguita nello svolgimento della gara, che ha ritenute necessarie le dichiarazioni concernenti gli amministratori, ovvero i vertici della società, che hanno un potere di disporre del tutto generale, e i procuratori attivi nell’affare di che trattasi, con i quali l’amministrazione è destinata ad avere rapporti in caso di aggiudicazione. In tal modo infatti, senza oneri burocratici eccessivi, si garantisce l’interesse pubblico a trattare con una società gestita nel suo complesso e nel singolo affare da persone prive di precedenti penali, senza allargare l’ambito dell’indagine a settori inconferenti. Quanto appena esposto impone poi di considerare comunque assorbito il quarto motivo del ricorso incidentale, perché l’interpretazione del bando ritenuta corretta è proprio quella che con il motivo stesso si vuol far valere.

17. Il secondo motivo della prima sezione concerne poi l’asserita non equivalenza fra il certificato di iscrizione alla CCIAA italiana, e il certificato di iscrizione al Registro Mercantil del Regno di Spagna, prodotto da Cintra in allegato alla propria domanda, ed è comunque infondato. In proposito è sufficiente citare, a titolo di esempio, l’art. 23 del Real Decreto Legislativo 16 giugno 2000 n°2, concernente la “Ley de Contratos de las Administraciones Publicas” (doc. 1 controinteressata Cintra prodotto il 13 luglio 2006 e non contestato da alcuna altra parte): nel trattare delle succursali spagnole di imprese straniere extracomunitarie, esso richiede loro l’iscrizione, appunto, al Registro Mercantil, allo stesso modo in cui nel nostro Paese si richiede l’iscrizione alla CCIAA.

18. Parimenti infondato è il terzo motivo della prima sezione, con il quale, come detto in premesse, si censura la non immediata produzione da parte di Cintra delle dichiarazioni richieste dall’art. 8 lettere i), l), m) n) q) ed r) per la propria controllata Ferrovial Agroman, tramite la quale ha dichiarato di volere eseguire i lavori. In proposito, va notato che lo stesso art. 8 del bando, alla lettera g), consente sia di avvalersi dei requisiti tecnici di proprie controllate sia di dichiarare che si affideranno i lavori a “soggetti terzi”; prevede poi, alla successiva lettera r), che le dichiarazioni in questione debbano essere rese dagli “eventuali soggetti esterni” indicati a tal fine. Il testo obiettivamente non è chiaro, ponendo il problema di stabilire se le locuzioni “soggetti terzi” e “soggetti esterni” si equivalgano, ovvero nella seconda si debbano ricomprendere anche le società controllate.

19. In proposito, trattandosi di gara disciplinata da norme comunitarie, è a queste ultime che occorre far capo anche per l’interpretazione, e in particolare all’art. 3 § 4 della direttiva 93/37/CEE, per cui “non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate per ottenere la concessione né le imprese ad esse collegate” (corsivo nostro), ricordando poi che il concetto di “società collegata” è più ampio di quello di “società controllata” e lo include, dato che ai sensi dell’art. 2359 c.c. una società controllata da un’altra è per forza collegata a quest’ultima. Né nelle norme comunitarie, né in quelle nazionali, compare invece alcuna definizione di “soggetto esterno”.

20. Ciò posto, si osserva che la società controllata, nei termini illustrati al § che precede, viene considerata dall’ordinamento quasi come un tutt’uno con la controllante, recependo in termini giuridici la realtà economica per cui i gruppi di società tendono ad agire come un unico soggetto, servendosi delle varie società in cui si articolano, per così dire, come una persona fisica si serve dei propri arti. Posta tale nozione, appare allora illogico considerare la locuzione “soggetti esterni” come comprensiva anche delle società controllate, e corretto invece limitarla ai soggetti terzi in senso proprio, né controllati dalla concorrente né ad essa collegati, in linea anche con il principio che favorisce la partecipazione alle gare, alleviando ove possibile gli oneri documentali a carico dei concorrenti stessi. Con riferimento, infine, alla effettiva produzione del titolo giuridico in forza del quale Cintra può avvalersi dei requisiti della Ferrovial Agroman, ciò è a dire alla effettiva dimostrazione che il rapporto di controllo sussiste, è sufficiente dire che il bando non lo impone in sede di partecipazione, ma solo nel caso di aggiudicazione (cfr. doc. 4 ricorrente, copia invito alla gara, punto 7; doc. 5 ricorrente, copia invito alla procedura negoziata, punto 6).

21. Ancora infondato è il quarto motivo della prima sezione, atteso che negli atti di gara nulla si dice sulla possibilità dell’ impresa prequalificatasi come singola di presentare successivamente offerta nella forma della A.T.I. Che tale silenzio vada interpretato come permissivo risulta ad avviso del Collegio anzitutto dal già citato principio generale per cui, nel dubbio, la partecipazione alle pubbliche gare va favorita, e non ostacolata; risulta poi da almeno due elementi specifici. In primo luogo, la stessa lettera di invito 27 giugno 2005 (doc. 4 ricorrente, p. 9) prevede, e quindi per implicito consente, una modifica nella composizione soggettiva delle A.T.I. rispetto a quanto indicato nella originaria domanda di partecipazione alla gara: non sarebbe allora logico permettere siffatta modifica, che trasforma un’A.T.I. in altra di diversa composizione, e non permettere di trasformare l’offerta del singolo partecipante in offerta di A.T.I. In secondo luogo, la stessa Centropadane, promotore in qualità di impresa singola, ha poi partecipato come A.T.I. alla procedura negoziata, senza sollevare obiezioni di sorta: appare contrario alla parità di trattamento fra concorrenti permettere al promotore ciò che si vorrebbe vietare al concorrente.

22. Infondato è pure il quinto motivo della prima sezione, in quanto l’inserimento di una società finanziaria, quale è pacificamente la Merloni, nell’A.T.I. che concorre ad una procedura di FP appare del tutto coerente con lo strumento scelto, che si riduce, come spiegato, ad un modo innovativo di provvedere il capitale necessario a realizzare una data opera. E’poi solo il caso di accennare che nel nostro ordinamento le società di capitali sono dotate per legge di capacità giuridica generale: in ogni caso, l’eventuale estraneità di una data operazione rispetto all’oggetto indicato nello statuto può farsi valere nei soli ristretti limiti – qui all’evidenza non pertinenti – dell’art. 2384 comma 2 c.c., nel testo attuale che secondo la migliore dottrina assorbe la previgente regola dell’art. 2384 bis c.c.

23. Infondato risulta anche il sesto motivo della prima sezione. La necessità di allegare alla cauzione provvisoria l’impegno al rilascio della definitiva, onere non previsto da alcuno degli atti di gara. L’onere in questione allora si potrebbe introdurre solo in applicazione dell’art. 30 della l. 11 febbraio 1994 n°109, che però si applica solo alle gare da essa disciplinate: fra esse non rientra la procedura per cui è causa, disciplinata, come detto più volte, dalla l.r. Lombardia 9/2001, che nulla prevede sul punto.

24. Infondato da ultimo è anche il settimo motivo della prima sezione, atteso che in mancanza di una espressa previsione del bando in tal senso – che qui non si rinviene- l’omessa allegazione alla domanda del cd. modello GAP non può essere sanzionata con l’esclusione: si tratta infatti di documento che serve a particolari esigenze dell’autorità di Polizia, e non risponde di contro ad alcun interesse proprio della stazione appaltante (così per tutte TAR Sicilia- Catania, sez. I, 8 luglio 2002 n°1202).

25. Venendo ora all’esame dei motivi di cui alla seconda sezione, relativi come si è detto alla mancata esclusione dell’ A.T.I. Pizzarotti, di essi è infondato anzitutto il primo, anch’esso concernente la presunta inidoneità della documentazione presentata a termini dell’art. 8 lettera r) del bando di gara. E’sufficiente osservare che non risulta in alcun modo chiarito dalla ricorrente come e perché la “attestazione sull’onore”, prodotta dalle mandanti francesi in asserita e non contestata conformità alla legge del Paese di nazionalità, si differenzierebbe da una “autocertificazione” a norma del nostro ordinamento: entrambe, a quanto è dato capire stante anche la mancata produzione delle “attestazioni” medesime, si concretano in una dichiarazione resa dall’interessato con la consapevolezza che, per il caso di mendacio, sono previste sanzioni. Va poi osservato che la dedotta mancanza di procuratori nelle imprese francesi di che trattasi è evenienza forse improbabile, ma certo non impossibile: era onere della ricorrente, che però non vi ha assolto, provare che effettivamente ne esistevano, ad esempio attraverso una qualche certificazione ufficiale.

26. Per ragioni in linea di principio non dissimili, va dichiarata l’infondatezza anche del motivo secondo della seconda sezione, in quanto la ricorrente, che ne aveva l’onere, non ha prodotto copia dei certificati che le imprese francesi avrebbero prodotto in conformità alla loro legge nazionale: risulta quindi impossibile verificare il loro effettivo contenuto.

27. Quanto al terzo motivo della seconda sezione, va osservato in fatto che il mutamento – dalla fase della gara a quella della procedura negoziata- del soggetto che sottoscrive l’offerta è evenienza del tutto fisiologica: si pensi al caso in cui l’originario incaricato sia un dirigente che nelle more passa alle dipendenze di altra impresa. Peraltro, in tale evenienza il regolamento complessivo della gara non provvede alcunché di specifico, come si ricava leggendo le norme relative. da un lato, nel caso dei concorrenti, il certificato del casellario relativo a tale soggetto deve già essere stato prodotto nella fase di prequalifica, a norma dell’art. 8 del bando (cfr. doc. 3 ricorrente, p. 5). Per il caso di variazioni nella fase di procedura negoziata, però, nulla si dice: la lettera di invito prevede bensì che nella busta “documentazione amministrativa” siano inseriti, fra l’altro, i documenti di cui all’art. 8 del bando di gara, ma lo prevede per il solo promotore: per i concorrenti nemmeno è previsto che possano inserire siffatta busta nella loro offerta migliorativa (doc. 5 ricorrente, p. 9). Non si vede quindi in qual modo -se non rispondendo ad una richiesta specifica dell’amministrazione, come è avvenuto – la Pizzarotti avrebbe potuto far pervenire il documento di che trattasi.

28. Da ultimo, per il quarto motivo della seconda sezione, vale, mutatis mutandis, quanto si dirà subito trattando del PEF di Cintra, ovvero delle ragioni per cui va respinto nel merito il motivo ottavo della prima sezione. Come si è già detto in narrativa, il PEF, nell’ambito di qualsiasi operazione di finanza di progetto spiega, in buona sostanza, per quali ragioni e in qual modo l’opera proposta dovrebbe riuscire a ripagarsi nei tempi previsti, ovvero a consentire il pagamento dei debiti contratti per realizzarla e, ad un tempo, ad assicurare al gestore un congruo margine di profitto; evidente quindi come essa si configuri come elemento essenziale dell’offerta che la committenza deve valutare: in tal senso, si è espressa costante giurisprudenza (per tutte, C.d.S. sez. V 11 luglio 2002 n°3916). Peraltro, sempre nei termini anticipati in premesse, il PEF assume valenza particolare: proprio perché riguarda una operazione imprenditoriale, e quindi per definizione rischiosa, esso contiene valutazioni probabilistiche, ragionevoli alla luce della pratica degli affari e della scienza contabile, ma non certo garantite, a maggior ragione quando, come nel caso di specie, esso formuli previsioni per un periodo di tempo assai lungo, dell’ordine di vent’anni. In termini più espliciti, è del tutto possibile che ad un PEF del tutto congruo nel momento della sua redazione corrisponda poi, all’esito, un’impresa del tutto fallimentare: a mero titolo di esempio storico, ben difficilmente un PEF redatto negli anni ’60 del secolo scorso avrebbe potuto tener conto dell’impennata dell’inflazione e dei tassi di interesse che ebbe luogo subito dopo e si protrasse per i due decenni successivi.

29. Ciò premesso, pare al Collegio che l’apprezzamento sui contenuti del PEF demandato alla committenza pubblica costituisca di necessità esercizio di un potere ampiamente discrezionale sotto il profilo tecnico, e che esso sia sindacabile in giudizio entro i limiti e secondo le regole validi per siffatti poteri. Com’è noto, in tal caso il giudice non può formulare una scelta alternativa, supposta migliore di quella operata dalla p.a., ma soltanto controllare la correttezza e logicità della scelta operata, ovvero in termini concreti apprezzare se la scelta in questione si fondi su presupposti di fatto realmente esistenti oppure no, e se, data la correttezza dei presupposti, essa sia condotta con un percorso immune da contraddizioni. Ci si concentra pertanto, nel caso di specie, sulle presunte carenze in fatto e sulle presunte illogicità individuate dalla ricorrente nel PEF Cintra.

30. Le stesse, come chiarito anche in sede di discussione orale, si concretano in sintesi in due ordini di rilievi, il primo dei quali costituito dal presunto carattere irrealistico delle ipotesi fatte da Cintra circa l’evoluzione dei tassi di interesse da corrispondere sul proprio indebitamento: per una compiuta ricostruzione, condivisa anche dalla ricorrente nell’indicazione dei fatti storici, ma non nelle conclusioni, si veda per tutte la relazione del prof. Gatti, esperto di parte interpellato da Cintra; in questa sede ci si limiterà ad un’illustrazione sintetica.

31. Per comprendere i termini del problema, basterà ricordare che l’opera pubblica per la quale è processo è un’autostrada, da realizzare in tre distinti lotti. I flussi finanziari che da tale opera si possono attendere sono allora costituiti, com’è intuitivo, dai pedaggi pagati dagli utenti della strada, che ammonteranno ad una certa cifra annuale. Nel caso di specie (doc. 5 ricorrente, p. 16) tale cifra è una quantità nota ed assegnata, in quanto nella procedura si impone ai concorrenti di effettuare i calcoli in base ad un certo volume di traffico, predeterminato dall’amministrazione. L’unica variabile in proposito è costituita dai tempi di realizzazione dell’opera: è altrettanto intuitivo che, tanto prima un lotto autostradale viene aperto al traffico, quanto prima il concessionario incomincia ad incassare i pedaggi relativi. A fronte di tali flussi finanziari in entrata, vi sono i costi per realizzare l’opera: per ipotesi, il concessionario non dispone del capitale necessario, ma intende, tramite una società di progetto appositamente costituita (cfr. doc. 5 ricorrente, p. 7), in conformità al bando prenderlo a prestito dal sistema bancario ovvero dal mercato, per poi restituirlo con gli interessi.

32. Ciò premesso, Cintra ritiene di poter far fronte a tali esigenze con un finanziamento cd. “miniperm”, con il quale anzitutto accende un primo prestito, a breve-medio termine, necessario a realizzare entro lo stesso periodo tutta l’opera; realizzata per intero l’opera, ritiene allora di trovarsi di fronte a dati in certa misura più affidabili sui flussi finanziari disponibili, perché banalmente ogni giorno vi è un numero dimostrabile di veicoli che usano la strada e pagano il pedaggio: a questo punto, ovvero secondo le previsioni nel 2014, può rinegoziare il finanziamento in essere, e ritiene, data la maggiore certezza di cui si è detto, di poterlo fare a condizioni più favorevoli (v. relazione Gatti, pp. 5-7). E’ solo il caso di notare come già in questi termini la valutazione espressa nel PEF sia fortemente probabilistica, dato che –banalmente- nessuno può sapere con certezza quale sarà la dinamica dei tassi di interesse fra sette anni.

33. Proprio per tale ultima ragione, il bando impone che le valutazioni del PEF siano fatte considerando un tasso di inflazione pari a zero (cfr. rel. Gatti, p. 8: il dato è incontroverso in causa): le censure della ricorrente si appuntano proprio sul modo di intendere tale ultima espressione. In sintesi estrema, Cintra calcola i tassi di interesse attesi scorporando dai tassi di mercato odierni, che sono una quantità nota, e da quelli che ritiene di poter spuntare nel 2014, ovvero in sede di rinegoziazione del debito, il tasso di inflazione attuale ovvero stimato per il futuro, con una formula nota come “formula di Fisher”: al di là dei dettagli, essa si basa su un assunto in sé incontestabile, ovvero che un dato tasso di interesse, richiesto da chi presta denaro, comprende il rendimento richiesto per un investimento senza rischi, il premio, ovvero il sovrarendimento, per il rischio che in concreto si corre, nonché il tasso di inflazione stimato, che l’investitore si propone quantomeno di recuperare. Nella simulazione fatta da Cintra si considerano invece solo i primi due elementi, perché si ipotizza che l’inflazione sia zero (v. rel. Gatti, pp. 19-20), anche se ciò, come tutti sanno, non è vero e non lo è mai stato, se non per periodi storici particolari e limitati. Secondo la ricorrente, tale ordine di idee sarebbe errato, perché trascurerebbe un dato in apparenza altrettanto incontestabile, ovvero che Cintra, nel momento in cui dovrà in concreto accendere il prestito, si troverà a corrispondere un tasso che viceversa dell’inflazione tiene conto (v. le censure dell’esperto di parte ricorrente, riassunte anche a p. 19 della relazione Gatti). La fallacia di tali censure è però evidente se solo si riflette sulla natura di ipotesi del PEF di Cintra: esso si basa su un assunto sicuramente irrealistico, epperò richiesto dalla p.a. stessa, ovvero che nell’affare di che trattasi l’inflazione non esista, né al momento in cui viene acceso il primo finanziamento, né successivamente; ragionando invece come vuole la ricorrente l’assunto sarebbe stravolto, nel senso che si ipotizzerebbe l’esistenza dell’inflazione al momento dell’accensione del debito iniziale, e la sua “scomparsa” in epoca successiva. L’effettiva congruità, in termini di scienza economica, di tali assunti esula all’evidenza dall’ambito di cognizione di questo giudice: interessa solo rilevare che quanto imposto dalla committenza è stato rispettato.

34. Il secondo ordine di rilievi mossi dalla ricorrente al PEF di Cintra riguarda l’andamento del patrimonio netto della società concessionaria: in un primo tempo si è sostenuto che esso, alla stregua del PEF in questione, diverrebbe negativo, e comporterebbe il dissesto della società medesima. In proposito, peraltro, la relazione Gatti (p. 16) presenta un prospetto contabile che esclude in positivo, evidenziando anche presunti errori materiali dell’esperto della ricorrente, il verificarsi di tale evenienza. A espressa domanda del relatore in sede di discussione, il prospetto di p. 16 citato non è stato contestato come tale; si è allora riformulata la censura, affermando che il patrimonio in questione, ancorché non negativo, cadrebbe a livelli tali da comportare la liquidazione della società.

35. La censura in questione postula che si distinguano chiaramente i concetti di patrimonio netto e di capitale sociale, così come previsti dall’art. 2424 c.c., che recepisce concetti propri della ragioneria. Seguendo il testo della norma citata, lettera A) del passivo di bilancio nello stato patrimoniale, il patrimonio netto si compone non del solo capitale sociale, ma dello stesso, delle varie riserve (da soprapprezzo azioni, legale, statutaria, per azioni proprie, ed altre) nonché degli utili (o perdite) portati a nuovo. In termini ragionieristici, poi, il netto patrimoniale esprime i mezzi propri dell’impresa, ovvero le risorse interne con la quale essa finanzia la propria attività, in contrapposizione al capitale di debito, e corrisponde al valore complessivo dell’attivo aziendale, diminuito del valore dei debiti. Come si nota subito, in tali termini il patrimonio netto è un saldo, che può variare di momento in momento nella vita dell’impresa –e infatti viene sempre calcolato con la precisazione della data di riferimento- senza che ciò sia necessariamente fenomeno patologico.

36. La parte del patrimonio netto denominata capitale sociale è invece un concetto giuridico, esprimendo l’ammontare di risorse, le quali costituiscono l’originario conferimento dei soci, per legge indisponibile se non con certe modalità, proprie appunto del tipo sociale: a titolo di esempio, nelle società di capitali, un capitale sociale di X rappresenta la somma che, dopo la liquidazione e soddisfatti per intero i debitori, andrà restituita ai soci. Il capitale sociale è una grandezza predeterminata, e può essere variata solo con procedure ben precise, corrispondenti alle operazioni di aumento e riduzione; la sua variazione contabile è poi rilevante, come è noto, ai sensi degli articoli 2446 e 2447 c.c.: nel caso di cui alla prima delle norme citate, la variazione tale da farlo diminuire di oltre un terzo in conseguenza di perdite obbliga a porre in essere una sua formale riduzione; nel caso di cui alla seconda norma, la perdita di oltre un terzo del capitale, che lo faccia scendere al di sotto del minimo legale (non, quindi, dell’importo originario) obbliga a ricapitalizzare, ovvero a sciogliere o trasformare la società.

37. Come si vede, allora, le vicende del capitale sociale tali da influenzare la vita della società sono assai particolari e limitate, certo non collegabili a tutte le variazioni, anche considerevoli, del patrimonio netto; nel caso di specie, interessa allora notare che la ricorrente non ha nemmeno dedotto in modo preciso che tali evenienze si verificherebbero poste le variazioni del patrimonio netto di cui a p. 16 della relazione Gatti, come si è ripetuto non contestate come tali. In altre parole, che il PEF di Cintra possa portare alla crisi della società di progetto rimane in sostanza un’asserzione apodittica, non argomentata e non dimostrata. Per quanto concerne il PEF della Pizzarotti, è poi sufficiente, per completezza, ricordare come lo stesso sia a sua volta scevro da contraddizioni evidenti, intese nel senso appena esposto.

38. I residui motivi di ricorso, primo e secondo della terza sezione, possono essere valutati congiuntamente, in quanto attengono, in sintesi, alla presunta illogicità del confronto operato dalla commissione di gara fra le offerte dell’aggiudicataria Cintra e della controinteressata Pizzarotti, confronto che come si ricorderà è stato operato, tanto in fase di gara quanto in fase di procedura negoziata, con il metodo del cd. confronto a coppie, su identica tabella di punteggi: riassumendo in sintesi estrema quanto detto in narrativa, la ricorrente deduce la presunta illogicità di tale giudizio, in base ad una diversa ed opposta valutazione delle due offerte, compiuta dalla commissione in fase di gara e in fase di procedura negoziata; assume per implicito che la valutazione corretta sarebbe stata quella compiuta in fase di gara, che si sarebbe dovuta ripetere in fase di procedura negoziata e che le avrebbe in tal caso dato la vittoria. Tale assunto, secondo il Collegio, non va condiviso.

39. Per chiarire i termini della questione, si premettono alcune notazioni generali sul citato metodo del “confronto a coppie”, che com’è noto prevede un “torneo all’italiana”, analogo a quello esistente nelle discipline sportive in cui si affrontano due squadre o giocatori per ogni incontro, pone infatti ciascuna delle offerte presentate a confronto di volta in volta con tutte le altre, e secondo l’esito di ogni comparazione produce una classifica finale in cui – ciò che rileva come si vedrà nella sede presente – assegna alle offerte stesse un punteggio numerico. Secondo giurisprudenza che il Collegio ritiene di condividere -per tutte C.d.S. sez. VI 8 luglio 2003 n°7251- l’attribuzione di tale punteggio è di per sé motivazione esauriente per spiegare l’esito della gara, senza che si debbano altrimenti esplicitare le ragioni della preferenza attribuita. A tale orientamento, del resto, si è attenuta, senza che sul punto risultino svolte doglianze specifiche, la stessa amministrazione intimata, che ha predeterminato la “griglia” dei pesi da attribuire ai vari elementi dell’offerta ed ha valutato ciascuno di essi appunto in termini soltanto numerici. Il Collegio non ignora il contrario orientamento –espresso ad esempio da C.d.S. sez. VI 4 febbraio 2003 n°2379- per il quale invece tali ragioni si dovrebbero indicare con modalità discorsive; ritiene però di doverlo disattendere alla luce della stessa ragion d’essere del confronto a coppie, che com’è noto è stato elaborato per conferire un minimo di oggettività a giudizi i quali, per la loro intrinseca natura, poco si prestano ad essere tradotti in predeterminati parametri quantitativi: è il caso delle valutazioni di tipo artistico, di maggiore bellezza o di maggiore originalità o funzionalità, in particolare se riferite, come nel caso di specie, a progetti di ampia e impegnativa portata.

40. Tale premessa consente di affermare –ad avviso del Collegio- che il sindacato giurisdizionale sull’esito di una valutazione condotta attraverso il confronto a coppie va svolto nei limiti in cui è possibile il sindacato su una valutazione numerica, ovvero nel solo caso di manifesta illogicità o incoerenza del risultato finale. Per completezza, si ricorda poi che ove l’illogicità manifesta effettivamente sussistesse, l’esito del giudizio dovrebbe comunque limitarsi all’annullamento dell’atto: in termini espliciti, affermare all’esito del giudizio –come vorrebbe la ricorrente- che uno dei concorrenti non vincitori avrebbe invece dovuto vincere costituirebbe in linea di principio un’invasione, da parte del Giudice, della sfera di discrezionalità riservata alla amministrazione.

41. Tutto ciò posto, si tratta di vedere se nel caso di specie la valutazione della commissione contenga realmente elementi di manifesta illogicità, alla luce di quanto dedotto dai ricorrenti, e come si è detto ad avviso del Collegio la risposta è negativa. Si è già ricordato in narrativa che l’illogicità consisterebbe in un preciso passaggio delle operazioni in cui si è concretato il “confronto a coppie”: nella fase di aggiudicazione, per quanto concerne l’elemento di valutazione qualitativo “valore tecnico della soluzione proposta, anche sotto il profilo ambientale”, il confronto fra l’offerta della Cintra e l’offerta dell’A.T.I. Pizzarotti si era risolto in favore di quest’ultima (cfr. doc. 6 ricorrente prodotto il 13 luglio 2006, copia verbale commissione di gara 6 ottobre 2005, in part. ultima pagina), mentre nella successiva fase di procedura negoziata, il confronto fra l’offerta della Cintra, che si assume invariata, e l’offerta dell’A.T.I. Pizzarotti, che si assume invece migliorata, si era risolto in senso opposto (doc. 5 ricorrente prodotto il 13 luglio 2006, copia verbale commissione di gara 6 dicembre 2005, in part. quarta pagina). Il confronto, come si ricorderà, avviene nelle due fasi in base alla medesima tabella di valutazione; la stessa ricorrente ammette però che i termini del confronto stesso non sono omogenei, dato che l’offerta Pizzarotti dall’una fase all’altra subisce delle modifiche. Già tali semplici rilievi sarebbero sufficienti ad escludere il carattere manifestamente illogico della valutazione in esame, perché è del tutto possibile, ed anzi fisiologico, che il giudizio su termini diversi abbia esiti a sua volta diversi.

42. La ricorrente, viceversa, assume che l’illogicità sussisterebbe, perché nella seconda fase risulterebbe soccombente un’offerta invece migliorata, che quindi a maggior ragione avrebbe dovuto prevalere anche nella fase in esame. Il carattere migliorativo dell’offerta Pizzarotti è però una mera asserzione della ricorrente stessa, come dimostra il fatto che tutte le parti, anche con l’ausilio delle relazioni di esperti, si siano ampiamente soffermate sul punto, giungendo a conclusioni fra loro opposte. Ciò non deve sorprendere, perché l’oggetto dell’indagine, il progetto di una autostrada che incide in zone già densamente popolate e a rischio sotto il profilo ambientale, è per sua natura caratterizzato da soluzioni altamente opinabili: è possibile, in altre parole, sostenere punti di vista anche molto distanti, senza che si possa dire con immediatezza che l’una o l’altra soluzione è migliore, e che quindi la scelta contraria è manifestamente illogica: l’apprezzamento in concreto è riservato alla discrezionalità dell’amministrazione.

43. La novità e difficoltà delle questioni trattate costituisce giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge sia il ricorso incidentale, sia il ricorso principale. Spese compensate.
Così deciso in Brescia, nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2006, con l’intervento dei Magistrati:
Roberto SCOGNAMIGLIO, Presidente;
Federica TONDIN, Referendario;
Francesco GAMBATO SPISANI, Referendario, estensore.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 18/1/2007 n.82 proviene da Giustamm.

Pres. P.Turco; Est. R. TrizzinoL. M. (avv.ti V. Barosio, E. Inserviente e P. Martinet) c REGIONE VALLE D’AOSTA, (avv. E. Pastorelli)e nei confronti di M. Pi. G. B., (avv.ti A. Canotti e F. Callà)

sulla perdurante vigenza della maggiorazione del punteggio professionale a favore dei farmacisti operanti in farmacie rurali e sull’inapplicabilità della diminuzione del punteggio per i farmacisti collaboratori di farmacia comunale, in tema di concorsi per assegnazione di sedi farmaceutiche vacanti

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – In materia di pubblico concorso – Controinteressati – Concorrenti meglio collocati in graduatoria – Sono tali – Notifica – Necessità.

2. Igiene e sanità – Farmacie e farmacisti – Concorsi pubblici – Assegnazione sedi farmaceutiche vacanti – Maggiorazione punteggio – Art. 9, L. n. 221/68 – Ai farmacisti operanti in farmacie rurali – E’ tutt’ora vigente.

3. Igiene e sanità – Farmacie e farmacisti – Concorsi pubblici- Assegnazione sedi farmaceutiche vacanti – Diminuzione punteggio – Art 5, D.P.C.M. n. 298/94 – Ai farmacisti collaboratori di farmacia comunale – Inapplicabilità.

1. Il ricorso rivolto avverso di una delibera di approvazione degli atti della commissione esaminatrice di un pubblico concorso, per la erronea o mancata valutazione di alcuni titoli e per vizi della procedura concorsuale, deve essere notificato a tutti i concorrenti del concorso meglio collocati in graduatoria. La pronuncia giurisdizionale richiesta, infatti, sarebbe inutiliter data se tali concorrenti non partecipassero al giudizio per contraddire le ragioni del ricorrente, giacché l’eventuale accoglimento del ricorso e l’annullamento in parte qua della graduatoria definitiva, avrebbe effetti negativi nei confronti di coloro che precedono il ricorrente, i quali si vedrebbero, per l’effetto, da questi scavalcati. (1)

2. L’articolo 9 della L. 8 marzo 1968 n. 221, che prevede a favore dei farmacisti operanti in farmacie rurali una maggiorazione del punteggio professionale nei concorsi pubblici per l’assegnazione di sedi farmaceutiche vacanti è tutt’ora vigente e la relativa disciplina non è stata superata dal D.P.C.M. 30 marzo 1994 n. 298. (2)
3. L’articolo 5 del D.P.C.M. 30 marzo 1994 n. 298, che prevede l’attribuzione di un minor punteggio per ogni anno di attività svolta in qualità di direttore di aziende farmaceutiche municipalizzate, di informatore scientifico o di collaboratore ad altro titolo di industria farmaceutica, di coadiutore o collaboratore dei ruoli delle unità sanitarie locali, di farmacista militare, di direttore di deposito o magazzino all’ingrosso di medicinali, di direttore tecnico di officine di produzione di cosmetici, di professore associato della facoltà di farmacia, di farmacista dipendente del Ministero della Sanità e dell’Istituto Superiore di Sanità, delle Regioni e delle Province autonome, è applicabile a tutti quei farmacisti che, dipendenti di enti vari, non svolgono attività specifica di vendita al pubblico di farmaci e si occupano di tutt’altro (insegnamento, amministrazione, fabbricazione, ecc.), ma non può applicarsi ai farmacisti collaboratori di farmacia comunale che al pari dei farmacisti collaboratori di farmacia privata svolgono l’attività di vendita al pubblico di farmaci di cui alla lettera b) del citato articolo 5. (3)

— *** —

(1) T.A.R. NAPOLI – Sentenza – 22 settembre 1997 n. 2351; T.A.R. MOLISE – Sentenza 15 febbraio 1995 n. 48; T.A.R. CATANIA – Sentenza 23 aprile 1994 n. 661.
(2) Cfr. in motivazione TAR LAZIO – ROMA – SEZIONE I TER – Sentenza 9 febbraio 2006 n. 978 ove testualmente si ribadisce che, alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale in materia, l’articolo 9 della legge 221 del 1968 non è abrogata dalla disciplina successivamente introdotta dal DPCM n. 298 del 1994.
Il Collegio osserva che, da ultimo, la Corte costituzionale nella sentenza 13-28 dicembre 2006 n. 448 (con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’articolo 32 della legge della Regione Siciliana 16 aprile 2003, n. 4 che prevede l’attribuzione ai titolari delle farmacie rurali sussidiate delle isole minori del beneficio della riserva del dieci per cento delle sedi vacanti o di nuova istituzione e l’iscrizione dei farmacisti interessati in una «graduatoria riservata per soli titoli di esercizio professionale») ha testualmente sostenuto che “la legislazione statale già prevede misure di compensazione della condizione di titolare di una farmacia rurale, in particolare con l’assegnazione di maggiori punteggi nei concorsi per il conferimento delle sedi farmaceutiche. E’, infatti, tuttora vigente l’art. 9 della legge 8 marzo 1968, n. 221 (Provvidenze a favore dei farmacisti rurali), che riconosce una maggiorazione del quaranta per cento (fino a un massimo di 6,50 punti) del punteggio per i titoli professionali a favore del concorrente che ha esercitato per almeno cinque anni in farmacie rurali.”.
Come unica decisione di segno contrario, il Collegio richiama CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE PRIMA – Parere 3 marzo 2004 n 354, ritiene “naturalmente” abrogata la norma che stabilisce una maggiorazione del 40 per cento sul punteggio in favore dei farmacisti che abbiano esercitato in farmacie rurali.
(3) Nulla in termini in questa Rivista. (A. Fac.)

sulla perdurante vigenza della maggiorazione del punteggio professionale a favore dei farmacisti operanti in farmacie rurali e sull’inapplicabilità della diminuzione del punteggio per i farmacisti collaboratori di farmacia comunale, in tema di concorsi per assegnazione di sedi farmaceutiche vacanti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 42 del 2006, proposto da:
L. M., rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio Barosio, Enrico Inserviente e Piergiorgio Martinet, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Aosta, via B. Festaz n. 7;

contro

REGIONE VALLE D’AOSTA, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Pastorelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Aosta, via Losanna n. 17;

nei confronti di

M. P. G. B., rappresentata e difesa dall’avv. Antonella Zanotti, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Callà in Aosta, piazza Narbonne, 16;
per l’annullamento
1) della delibera 17 marzo 2003 n. 978 con la quale la Giunta regionale della Valle d’Aosta ha indetto un concorso pubblico per titoli ed esami per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche rurali vacanti situate nei comuni di Arnad, la Salle e Montjovet, relativamente al punto 4.2 del bando che riconosce ancora vigente l’agevolazione per le farmacie rurali, di cui all’articolo 9 della legge 8 marzo 1968 n. 221;
2) delle deliberazione della Giunta regionale 21 giugno 2004 n. 2101, di parziale modifica del bando;
3) della deliberazione della Giunta regionale 28 ottobre 2005 n. 3562 di approvazione dei lavori della commissione esaminatrice e della graduatoria degli idonei e di nomina dei vincitori del concorso;
4) dei verbali della Commissione esaminatrice nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, in parte qua;
5) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Valle d’Aosta;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Marisa Piera Giovanna Boriolo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Uditi nell’udienza pubblica del 20 dicembre 2006, relatore il cons. Rosaria Trizzino, i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato in data 17.2.2006 l’attuale ricorrente ha impugnato gli atti tutti indicati in oggetto relativi al concorso pubblico indetto dalla regione Valle d’Aosta per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche rurali vacanti nella Regione e situate nei comuni di Arnad, La Salle e Montjovet.
A sostegno del gravame ha dedotto la violazione della legge 8 novembre1991 n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico) e dell’articolo 5 del d.P.C.M. 30 aprile1994 n. 298 con cui si è adottato il regolamento di attuazione dell’articolo 4, comma 9, della legge n. 362 che disciplina ex novo i concorsi per l’assegnazione di sedi farmaceutiche.
Con istanza notificata in data 24.4.2006 la controinteressata Marisa Piera Giovanna Boriolo richiedeva la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale e, a seguito di ciò il prof. Milone si è costituito in giudizio avanti all’intestato Tribunale Amministrativo Regionale chiedendo l’annullamento degli atti impugnati con ricorso straordinario.
La Regione Valle d’Aosta si è costituita nel presente giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.
La controinteressata, costituendosi in giudizio, ha eccepito in via preliminare e pregiudiziale l’insufficiente e incompleta instaurazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati e ha quindi contestato nel merito le censure svolte dal ricorrente e chiesto la reiezione del ricorso.
All’udienza del 20 dicembre 2006, fissata per la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. – Va innanzitutto esaminata l’eccezione dedotta dalla controinteressata e volta a contestare l’insufficiente e incompleta instaurazione del contraddittorio nei confronti degli altri concorrenti collocati in graduatoria.
L’eccezione non merita accoglimento.

Ia. – Al riguardo va innanzitutto osservato che il ricorrente, collocato al secondo posto della graduatoria degli idonei, agisce per ottenere l’accertamento dell’illegittimità della graduatoria finale, fondando tale pretesa sull’illegittima attribuzione alla prima classificata (la controinteressata Boriolo) delle maggiorazioni di punteggio derivanti dal riconoscimento delle agevolazioni previste dalla legge 8.3.1968 n. 221 ai concorrenti che abbiano già prestato servizio presso farmacie rurali, nonché del punteggio previsto per l’attività svolta quale collaboratore di farmacia comunale, ritenuta assimilabile a quella svolta presso farmacia aperta al pubblico.

Ib. – In applicazione dei principi generali in materia di contraddittorio, deve ritenersi che il ricorso rivolto avverso di una delibera di approvazione degli atti della commissione esaminatrice di un pubblico concorso, per la erronea o mancata valutazione di alcuni titoli e per vizi della procedura concorsuale, deve essere notificato a tutti i concorrenti del concorso meglio collocati in graduatoria.
La pronuncia giurisdizionale richiesta, infatti, sarebbe inutiliter data se tali concorrenti non partecipassero al giudizio per contraddire le ragioni del ricorrente, giacché l’eventuale accoglimento del ricorso e l’annullamento in parte qua della graduatoria definitiva, avrebbe effetti negativi nei confronti di coloro che precedono il ricorrente, i quali si vedrebbero, per l’effetto, da questi scavalcati (T.A.R. Napoli 22 settembre 1997 n. 2351;T.A.R. Molise 15 febbraio 1995 n. 48; T.A.R. Catania 23 aprile 1994 n. 661).

Ic. – Nella fattispecie, dunque, deve escludersi la necessità d’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri soggetti collocati in graduatoria in posizione deteriore rispetto al ricorrente, non essendo concretamente individuabile nei loro confronti alcun pregiudizio .

II. – La questione sottoposta all’esame del Collegio con il primo e secondo motivo sostanzialmente riguarda la vigenza ed applicabilità dell’articolo 9 della legge 8.3.1968 n. 221, richiamata dalla lex specialis del bando di concorso, che prevede a favore dei farmacisti operanti in farmacie rurali una maggiorazione del punteggio professionale nei concorsi pubblici per l’assegnazione di sedi farmaceutiche vacanti.
Al riguardo il Collegio oltre a rilevare che tale previsione continua a essere contenuta nei bandi di concorso e che la giurisprudenza (con l’unica eccezione della decisione contenuta nel parere 3.3.2004 n 354 della prima sezione del Consiglio di Stato) è univoca nel riconoscere direttamente o indirettamente, la vigenza del beneficio in questione (cfr. per tutte Tar Lazio, I ter, 9 febbraio 2006 n. 978 ove testualmente si ribadisce che, alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale in materia, l’articolo 9 della legge 221 del 1968 non è abrogata dalla disciplina successivamente introdotta dal DPCM n. 298 del 1994.) osserva che da ultimo la Corte costituzionale nella sentenza 13-28 dicembre 2006 n. 448 (con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’articolo 32 della legge della Regione Siciliana 16 aprile 2003, n. 4 che prevede l’attribuzione ai titolari delle farmacie rurali sussidiate delle isole minori del beneficio della riserva del dieci per cento delle sedi vacanti o di nuova istituzione e l’iscrizione dei farmacisti interessati in una «graduatoria riservata per soli titoli di esercizio professionale») ha testualmente sostenuto che “la legislazione statale già prevede misure di compensazione della condizione di titolare di una farmacia rurale, in particolare con l’assegnazione di maggiori punteggi nei concorsi per il conferimento delle sedi farmaceutiche. E’, infatti, tuttora vigente l’art. 9 della legge 8 marzo 1968, n. 221 (Provvidenze a favore dei farmacisti rurali), che riconosce una maggiorazione del quaranta per cento (fino a un massimo di 6,50 punti) del punteggio per i titoli professionali a favore del concorrente che ha esercitato per almeno cinque anni in farmacie rurali.”
Il bando di concorso – nella parte in cui prevede la maggiorazione del 40% sul punteggio in base ai titoli relativi all’esercizio professionale per i farmacisti che abbiano esercitato in farmacie rurali almeno per 5 anni – e la graduatoria degli idonei e dei vincitori risultano perciò pienamente conformi alla disciplina normativa vigente.

III.- Con il terzo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’articolo 5, comma 3, del d.P.R. 30.3.1994 n. 298 in relazione al punteggio attribuito alla controinteressata Boriolo per l’attività svolta in farmacia comunale che la commissione giudicatrice e la Giunta regionale hanno erroneamente assimilato a quella di collaboratore di farmacia aperta al pubblico.
Sostiene invero il ricorrente che il lavoro di farmacista svolto in farmacia comunale andrebbe valutato in modo deteriore e precisamente ai sensi della lettera d) dell’articolo 5 del decreto n. 298 del 1994 prevede l’attribuzione di un minor punteggio per ogni anno di attività svolta in qualità di “di direttore di aziende farmaceutiche municipalizzate, di informatore scientifico o di collaboratore ad altro titolo di industria farmaceutica, di coadiutore o collaboratore dei ruoli delle unità sanitarie locali, di farmacista militare, di direttore di deposito o magazzino all’ingrosso di medicinali, di direttore tecnico di officine di produzione di cosmetici , di professore associato della facoltà di farmacia, di farmacista dipendente del Ministero della Sanità e dell’Istituto Superiore di Sanità, delle Regioni e delle Province autonome…”
Questa disposizione è indubbiamente applicabile a tutti quei farmacisti che, dipendenti di enti vari, non svolgono attività specifica di vendita al pubblico di farmaci ma si occupano di tutt’altro (insegnamento, amministrazione, fabbricazione, ecc.), ma non può ricomprendere i farmacisti collaboratori di farmacia comunale che al pari dei farmacisti collaboratori di farmacia privata svolgono l’attività di vendita al pubblico di farmaci di cui alla lettera b) del citato articolo 5.
Tanto basta a ritenere le doglianze prive di fondamento.

IV. – Per tutte le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto .
Tuttavia ricorrono giusti motivi per compensare interamente fra le parti le spese e competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa interamente fra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del 20 dicembre 2006 con l’intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere
Rosaria Trizzino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/01/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 18/1/2007 n.18 proviene da Giustamm.

Pres. P. JANN – Rel. E. JUHASZ
nel procedimento C- 220/05, Jean Auroux e a.

avente ad oggetto l’interpretazione della direttiva 93/37/CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori

Comunità europea – Diritto comunitario – Appalti pubblici di lavori – Direttiva 93/37/CEE – Procedure di aggiudicazione – Art. 1, lett. a – Convenzione per la realizzazione di un’opera conclusa tra due amministrazioni aggiudicatrici – Qualificazione.

Comunità europea – Diritto comunitario – Appalti pubblici di lavori – Direttiva 93/37/CEE – Procedure di aggiudicazione – Convenzione per la realizzazione di un’opera conclusa tra due amministrazioni aggiudicatrici – Art. 6 – Valore dell’appalto – Modalità di determinazione – Fattispecie.

Comunità europea – Diritto comunitario – Appalti pubblici di lavori – Direttiva 93/37/CEE – Procedure di aggiudicazione – Convenzione per la realizzazione di un’opera conclusa tra due amministrazioni aggiudicatrici – Ricorso alle procedure di aggiudicazione – Dispensa – Esclusione.

Una convenzione con cui una prima amministrazione aggiudicatrice affida ad una seconda amministrazione aggiudicatrice la realizzazione di un’opera costituisce un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 93/37/CEE, indipendentemente dal fatto che sia previsto o no che la prima amministrazione aggiudicatrice sia o divenga proprietaria, in tutto o in parte, di tale opera.

Per determinare il valore di un appalto ai fini dell’art. 6 della direttiva 93/37/CEE, occorre prendere in considerazione il valore totale dell’appalto di lavori dal punto di vista di un potenziale offerente, il che include non soltanto l’insieme degli importi che l’amministrazione aggiudicatrice dovrà pagare, ma anche tutti gli introiti che proverranno da terzi.

Un’amministrazione aggiudicatrice non è dispensata dal fare ricorso alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori previste dalla direttiva 93/37/CEE, per il fatto che, in conformità al diritto nazionale, tale convenzione può essere conclusa soltanto con determinate persone giuridiche, che abbiano esse stesse lo status di amministrazione aggiudicatrice e che saranno tenute, a loro volta, ad applicare le dette procedure per aggiudicare eventuali appalti susseguenti.

SENTENZA DELLA CORTE (Prima Sezione)

18 gennaio 2007 (*)

Nel procedimento C-220/05,

avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal tribunal administratif de Lyon (Francia), con decisione 7 aprile 2005, pervenuta in cancelleria il 19 maggio 2005, nella causa tra

Jean Auroux e a.,

e

Commune de Roanne,

in presenza di:

Société d’équipement du département de la Loire (SEDL),

LA CORTE (Prima Sezione),

composta dal sig. P. Jann, presidente di sezione, dai sigg. K. Lenaerts, E. Juhász (relatore), J.N. Cunha Rodrigues e M. Ilešič, giudici,

avvocato generale: sig.ra J. Kokott

cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 27 aprile 2006,

considerate le osservazioni presentate:

– per il sig. Auroux e a., dal sig. J. Antoine, avocat;

– per il comune di Roanne, dai sigg. P. Petit e C. Xavier, avocats;

– per il governo francese, dai sigg. G. de Bergues e J. C. Niollet, in qualità di agenti;

– per il governo lituano, dal sig. D. Kriaučiūnas, in qualità di agente;

– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;

– per il governo polacco, dal sig. T. Nowakowski, in qualità di agente;

– per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. X. Lewis, in qualità di agente,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 15 giugno 2006,

ha pronunciato la seguente

1 La presente domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE (GU L 328, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva»).

2 Tale domanda è stata presentata nel contesto di un ricorso di annullamento proposto dal sig. Auroux ed otto altri ricorrenti (in prosieguo: i «ricorrenti nella causa principale») contro la delibera del consiglio comunale del comune di Roanne 28 ottobre 2002, che ha autorizzato il sindaco a sottoscrivere con la Société d’équipement du département de la Loire (in prosieguo: la «SEDL») un contratto d’appalto riguardante la realizzazione di un centro ricreativo a Roanne.

Contesto normativo

Diritto comunitario

3 Ai sensi del secondo ‘considerando’ della direttiva, «(…) la realizzazione simultanea della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici aggiudicati negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri enti di diritto pubblico richiede, parallelamente all’eliminazione delle restrizioni, il coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti».

4 Dal sesto ‘considerando’ della direttiva risulta che gli appalti di lavori il cui ammontare è inferiore ad EUR 5 000 000 possono non essere sottoposti alla concorrenza quale è organizzata dalla direttiva e che le misure di coordinamento non devono essere loro applicate.

5 Secondo il decimo ‘considerando’ della direttiva, «lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori pubblici richiede una pubblicità comunitaria dei relativi bandi di gara indetti [dalle] amministrazioni aggiudicatrici degli Stati membri (…)». Lo stesso ‘considerando’ aggiunge che «le informazioni contenute in tali bandi devono permettere agli imprenditori della Comunità di valutare se gli appalti proposti presentino per loro interesse (…)».

6 L’art. 1, lett. a) – d), della direttiva prevede:

«Ai fini della presente direttiva:

a) gli “appalti pubblici di lavori” sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un’amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all’allegato II o di un’opera di cui alla lettera c) oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice;

b) si [considerano] “amministrazioni aggiudicatrici” lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o di tali organismi di diritto pubblico.

(…)

c) s’intende per “opera” il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica;

d) la “concessione di lavori pubblici” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di cui alla lettera a), ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo».

7 Le «attività di cui all’allegato II», menzionate all’art. 1, lett. a), della direttiva, sono le attività di edilizia e di genio civile corrispondenti alla classe 50 della nomenclatura generale delle attività economiche nelle Comunità europee. Nel novero di tali attività compare espressamente la categoria relativa alla costruzione di immobili.

8 L’art. 6 della direttiva così dispone:

«1. La presente direttiva si applica:

a) agli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) sia pari o superiore al controvalore in [EUR] di 5 000 000 di DSP;

b) agli appalti pubblici di lavori di cui all’articolo 2, paragrafo 1 il cui valore stimato al netto dell’IVA sia pari o superiore a 5 000 000 di [EURO].

(…)

3. Quando un’opera è ripartita in più lotti ciascuno dei quali forma l’oggetto di un appalto, per valutare l’importo di cui al paragrafo 1 deve essere preso in considerazione il valore di ciascun lotto. Se il valore cumulato dei lotti è pari o superiore all’importo di cui al paragrafo 1, le disposizioni di tale paragrafo si applicano a tutti i lotti. Tuttavia, le amministrazioni aggiudicatrici possono derogare all’applicazione del paragrafo 1 per i lotti il cui valore di stima, al netto da IVA, sia inferiore a 1 000 000 di [EURO], purché l’importo cumulato di questi lotti non superi il 20 % del valore complessivo dei lotti.

4. Nessuna opera e nessun appalto possono essere scissi al fine di sottrarsi all’applicazione della presente direttiva.

5. Per il calcolo dell’importo di cui al paragrafo 1 e all’articolo 7 viene preso in considerazione, oltre al valore degli importi degli appalti pubblici di lavori, il valore di stima delle forniture necessarie all’esecuzione dei lavori, messe a disposizione dell’imprenditore dalle amministrazioni aggiudicatrici.

6. Le amministrazioni aggiudicatrici provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra i vari imprenditori».

Diritto nazionale

9 All’epoca dei fatti controversi, l’art. L. 300-4 del code de l’urbanisme (Codice urbanistico francese), nella sua versione derivante dall’art. 8 della legge 13 dicembre 2000, n. 2000-1208 (JORF del 14 dicembre 2000, pag. 19777), così disponeva:

«Lo Stato, gli enti locali o i loro organismi pubblici possono affidare la progettazione ed esecuzione delle operazioni di sistemazione urbanistica previste dal presente libro a tutti i soggetti di diritto, sia pubblici, sia privati, idonei allo scopo.

Allorquando la convenzione è conclusa con un organismo pubblico, una società ad economia mista locale ai sensi della legge n. 83-597 del 7 luglio 1983 o una società ad economia mista, il cui capitale è detenuto per più della metà da uno o più dei seguenti soggetti di diritto pubblico: Stato, regioni, dipartimenti, comuni o da una loro associazione, essa può assumere la forma di una convenzione pubblica di sistemazione urbanistica. In tale circostanza, all’organismo contraente possono essere affidate le acquisizioni per via di espropriazione o prelazione, nonché la realizzazione di tutte le operazioni e tutti gli interventi di sistemazione e urbanizzazione primaria che concorrono all’operazione globale oggetto della convenzione pubblica di lottizzazione.

Gli organismi precisati al comma precedente possono essere incaricati di far svolgere gli studi preliminari necessari alla definizione delle caratteristiche dell’operazione nel quadro di un contratto di mandato, che li autorizzi a stipulare contratti di studio a nome e per conto dell’ente o dell’associazione di enti.

Le disposizioni di cui al capo IV del titolo II della legge 29 gennaio 1993, n. 93-122, relativa alla prevenzione della corruzione ed alla trasparenza nella vita economica e nelle procedure pubbliche non sono applicabili alle convenzioni pubbliche di sistemazione urbanistica concluse in applicazione del presente articolo.

La convenzione pubblica di sistemazione urbanistica può prevedere le condizioni alle quali l’organismo contraente è associato agli studi riguardanti l’operazione e, in particolare, alla revisione o alla modifica del piano urbanistico locale».

10 Dopo che la Commissione delle Comunità europee ebbe avviato un procedimento di infrazione contro la Repubblica francese, l’art. L. 300-4 del code de l’urbanisme è stato modificato nel modo seguente dalla legge 20 luglio 2005, n. 2005-809, relativa alle concessioni urbanistiche (JORF del 21 luglio 2005, pag. 11833):

«Lo Stato e gli enti territoriali, nonché i rispettivi organismi pubblici, hanno facoltà di affidare a tutti i soggetti di diritto idonei allo scopo la realizzazione delle operazioni di sistemazione urbanistica previste dal presente libro.

Il concedente è tenuto a sottoporre il rilascio delle concessioni urbanistiche ad una procedura di pubblicazione, che consenta la presentazione di diverse offerte concorrenti, alle condizioni disposte tramite decreto emesso previo parere del Conseil d’État.

Il concessionario risponde della direzione tecnica dei lavori e della dotazione delle infrastrutture di base concorrenti all’operazione prevista dalla concessione, nonché della realizzazione degli studi e di tutti i compiti necessari alla loro esecuzione. Il concedente può affidare al concessionario l’incarico di acquistare i beni necessari alla realizzazione dell’operazione, eventualmente anche per via di espropriazione o prelazione. Il concessionario procede alla vendita, alla locazione o alla concessione in uso dei beni immobiliari rientranti nel perimetro della concessione».

11 L’art. 11 della detta legge n. 2005-809 dispone inoltre:

«Fatte salve le sentenze passate in giudicato, sono convalidate, nella misura in cui la loro legittimità è contestata in base al fatto che la designazione dell’ente cui è affidata la sistemazione urbanistica non è stata preceduta da una procedura di pubblicità che consentisse la presentazione di diverse offerte concorrenti:

1° le concessioni urbanistiche, le convenzioni pubbliche di sistemazione urbanistica e le convenzioni di sistemazione urbanistica sottoscritte anteriormente alla pubblicazione della presente legge».

La controversia principale e le questioni pregiudiziali

12 Con delibera del 28 ottobre 2002, il consiglio comunale del comune di Roanne ha autorizzato il sindaco a sottoscrivere con la SEDL una convenzione per la realizzazione di un centro ricreativo (in prosieguo: la «convenzione»).

13 La convenzione, conclusa il 25 novembre 2002, prevede la realizzazione del centro ricreativo in fasi successive. La prima fase comporta la costruzione di un cinema multisala e di locali commerciali destinati ad essere ceduti a terzi, nonché di opere destinate ad essere riconsegnate all’amministrazione aggiudicatrice, cioè un parcheggio pubblico, oltre che talune strade di accesso ed aree pubbliche. Le fasi ulteriori, che implicano la sottoscrizione di un addendum alla convenzione, contemplano essenzialmente la costruzione di ulteriori spazi commerciali o di servizio e di un albergo.

14 Secondo il preambolo della convenzione, attraverso la detta operazione il comune di Roanne intende riqualificare un settore urbano poco valorizzato e favorire lo sviluppo delle attività ricreative e del turismo.

15 In virtù dell’art. 2 della convenzione, alla SEDL veniva, in particolare, affidato l’incarico di procedere ad acquisizioni fondiarie, di organizzare un concorso di architettura e/o di ingegneria, di far effettuare studi, di realizzare i lavori di costruzione, di redigere e di aggiornare taluni documenti contabili e di gestione, di reperire fondi, di attuare mezzi efficaci per assicurare la commercializzazione delle opere, oltre che di assicurare in via generale la gestione ed il coordinamento dell’operazione, nonché l’informazione nei confronti del comune.

16 Dall’art. 10, secondo comma, della convenzione risulta che ogni attribuzione di lavori da parte della SEDL a terzi è soggetta al principio di pubblicità e di messa in concorrenza previsti dal code des marchés publics (codice francese degli appalti pubblici) in forza dell’art. 48.1 della legge 29 gennaio 1993, n. 93-122 (JORF del 30 gennaio 1993).

17 Secondo il bilancio previsionale allegato alla convenzione, si prevede che l’importo totale degli introiti ammonterà ad EUR 10 227 103 per la realizzazione della prima fase dell’operazione e ad EUR 14 268 341 per la realizzazione globale dell’operazione. Di quest’ultimo ammontare, un importo di EUR 2 925 000 proverrà dal comune a corrispettivo della cessione del parcheggio automobilistico. Si stima, inoltre, che la SEDL otterrà EUR 8 099 000 a corrispettivo della cessione di opere destinate a terzi. Infine, si è convenuto che il comune di Roanne contribuirà al finanziamento dell’insieme delle opere da realizzare per un importo di EUR 2 443 103 a titolo della prima fase dei lavori e di EUR 3 034 341 per l’insieme dei lavori.

18 Dagli artt. 22-25 della convenzione risulta che, alla sua scadenza, la SEDL redigerà un bilancio di fine esercizio che dovrà essere approvato dal comune di Roanne. Ogni eccedenza figurante su tale bilancio dovrà essere versata al comune. Inoltre, quest’ultimo diverrà automaticamente proprietario dell’insieme dei terreni e delle opere destinati ad essere ceduti a terzi e non ancora rivenduti. Il comune di Roanne garantirà anche l’esecuzione dei contratti in corso, esclusi i contratti di lavoro, e subentrerà nei debiti contratti dalla SEDL.

19 Con atto introduttivo depositato dinanzi al tribunal administratif de Lyon l’11 dicembre 2002, i ricorrenti della causa principale hanno proposto un ricorso di annullamento contro la delibera del consiglio comunale del 28 ottobre 2002. Con tale ricorso essi contestano la validità della detta delibera sia sotto il profilo del diritto nazionale sia sotto il profilo del diritto comunitario. Con riferimento a quest’ultimo, essi hanno affermato che la conclusione della convenzione avrebbe dovuto essere preceduta da una misura di pubblicità e da una messa in concorrenza in conformità agli obblighi derivanti dalla direttiva.

20 E’ in tale contesto che il tribunal administratif de Lyon ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se una convenzione, con la quale una prima amministrazione aggiudicatrice affidi ad una seconda amministrazione aggiudicatrice la realizzazione, per fini di interesse generale, di un’operazione di sistemazione urbanistica, nell’ambito della quale tale seconda amministrazione aggiudicatrice rimetta alla prima opere destinate a soddisfare sue esigenze, e allo scadere della quale la prima amministrazione aggiudicatrice diventi automaticamente proprietaria dei terreni e delle opere che non siano stati ceduti a terzi, costituisca un appalto pubblico di lavori ai sensi delle disposizioni di cui all’art. 1 della direttiva (…);

2) In caso di soluzione affermativa alla prima questione, se, ai fini della valutazione del summenzionato limite di 5 000 000 di diritti speciali di prelievo, fissato dall’art. 6 della detta direttiva, occorra tener conto esclusivamente del prezzo versato a titolo di corrispettivo per la cessione delle opere rimesse all’amministrazione aggiudicatrice, ovvero della somma di tale prezzo e delle partecipazioni versate, ancorché queste ultime siano solo parzialmente destinate alla realizzazione delle dette opere, o, infine, dell’importo complessivo dei lavori, ove i beni non ceduti allo scadere del contratto divengono automaticamente di proprietà della prima amministrazione aggiudicatrice, che prosegue, in tal caso, l’esecuzione dei contratti in corso e si accolla i debiti contratti dalla seconda amministrazione aggiudicatrice;

3) In caso di soluzione affermativa alle prime due questioni: se la prima amministrazione aggiudicatrice sia dispensata, per concludere una siffatta convenzione, dal ricorso alle procedure di aggiudicazione degli appalti previste dalla direttiva medesima, sulla base del rilievo che tale convenzione può essere aggiudicata esclusivamente a determinate persone giuridiche e che le medesime procedure verranno applicate dalla seconda autorità aggiudicatrice ai fini dell’attribuzione dei propri appalti di lavori».

Sulla ricevibilità delle questioni

21 Il comune di Roanne e il governo francese affermano preliminarmente che la domanda di pronuncia pregiudiziale è irricevibile.

22 Il comune di Roanne sostiene che, promulgando la legge n. 2005-809, il legislatore francese ha convalidato retroattivamente le convenzioni pubbliche di sistemazione urbanistica che sono state concluse senza essere state precedute da una procedura di pubblicità e di messa in concorrenza. Considerato che il giudice del rinvio sarebbe tenuto ad applicare la normativa francese ed a considerare che la convenzione sia stata convalidata dalla detta legge, la richiesta interpretazione del diritto comunitario non sarebbe più necessaria per risolvere la controversia principale.

23 Il governo francese afferma che la domanda di pronuncia pregiudiziale qualifica a torto la convenzione di cui trattasi come convenzione di sistemazione urbanistica ai sensi dell’art. L. 300-4 del codice urbanistico, nella sua versione in vigore all’epoca dei fatti. A sua avviso si tratta in realtà di una semplice costruzione di opere. Ne deriverebbe che la questione se una convenzione riguardante la realizzazione di un’operazione di sistemazione urbanistica costituisca un appalto pubblico di lavori ai sensi della direttiva sarebbe irricevibile perché priva di un nesso con l’oggetto e la situazione in fatto della controversia.

24 E’ pacifico che sia il comune di Roanne sia il governo francese concludono per l’irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale basandosi su considerazioni relative all’interpretazione del diritto francese ed alla qualificazione dei fatti all’origine della causa principale alla luce di tale diritto.

25 Orbene, come risulta da costante giurisprudenza, il procedimento istituito dall’art. 234 CE si basa su una netta separazione delle funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, ove quest’ultima è autorizzata a pronunciarsi soltanto sull’interpretazione o la validità degli atti comunitari considerati dal detto articolo. In tale contesto non spetta alla Corte né pronunciarsi sull’interpretazione delle disposizioni del diritto nazionale né stabilire se l’interpretazione datane dal giudice del rinvio sia corretta (v., in tal senso, sentenze 22 ottobre 1974, causa 27/74, Demag, Racc. pag. 1037, punto 8; 16 aprile 1991, causa C 347/89, Eurim Pharm, Racc. pag. I 1747, punto 16, nonché 12 gennaio 2006, causa C 246/04, Turn und Sportunion Waldburg, Racc. pag. I 589, punto 20).

26 Parimenti, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte (v. sentenze 4 dicembre 2003, causa C-448/01, EVN e Wienstrom, Racc. pag. I 14527, punto 74, e 12 aprile 2005, causa C 145/03, Keller, Racc. pag. I 2529, punto 33). Di conseguenza, se le questioni sollevate vertono sull’interpretazione del diritto comunitario, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire.

27 Ne deriva che gli argomenti di irricevibilità sollevati dal comune di Roanne e dal governo francese devono essere respinti e che la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere dichiarata ricevibile.

Sulla prima questione

28 Con la prima questione il giudice del rinvio chiede, essenzialmente, se la convenzione costituisca un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva.

29 In conformità con la definizione che compare nella detta disposizione, gli appalti pubblici di lavori sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra, da un lato, un imprenditore e, dall’altro, un’amministrazione aggiudicatrice di cui all’art. 1, lett. b), della direttiva, ed aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori o di un’opera come definita dalla direttiva, ovvero l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice.

30 Nelle loro osservazioni scritte il comune di Roanne nonché il governo francese e quello polacco affermano che la convenzione non risponde a tale definizione e non costituisce pertanto un appalto pubblico di lavori ai sensi della direttiva.

31 Secondo il comune di Roanne, la convenzione non costituisce, considerato il suo oggetto, un appalto pubblico di lavori, in quanto, come convenzione pubblica di sistemazione urbanistica, il suo oggetto eccederebbe quello della realizzazione dei lavori. Infatti, in conformità alla normativa francese, simili convenzioni riguarderebbero la realizzazione globale di un progetto urbanistico o di talune politiche urbanistiche in tutti i loro elementi e, in particolare, l’elaborazione del progetto, la gestione amministrativa e giuridica, l’acquisto dei terreni mediante espropriazione e l’attuazione delle procedure di aggiudicazione dei contratti.

32 Nello stesso ordine di idee, il governo polacco osserva che, in conformità alla convenzione, la SEDL si impegna a realizzare un progetto di investimento che implica diversi compiti. Tale governo sottolinea al riguardo che la SEDL non sarebbe l’imprenditore che realizzerà i lavori previsti dal contratto ma si impegna esclusivamente a preparare ed a gestire un appalto pubblico di lavori. Ritenendo che l’elemento più importante del contratto consista nell’appaltare opere e nel vigilare sulla loro realizzazione, il governo polacco sostiene che la convenzione vada qualificata come «appalto pubblico di servizi» ai sensi dell’art. 1 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1).

33 Il governo francese sostiene che la parte del centro ricreativo relativa alla realizzazione dei lavori che dovranno essere venduti a terzi non costituisce un appalto pubblico di lavori ai sensi della direttiva. Infatti, tale governo osserva che, proprio in ragione del fatto che tale parte è destinata a terzi, non si può ritenere che essa risponda alle esigenze del comune. Esso aggiunge che soltanto la costruzione del parcheggio per conto del comune di Roanne potrebbe, in linea di massima, costituire un appalto pubblico di lavori. Orbene, neppure la detta costruzione ricadrebbe nell’ambito di applicazione della direttiva, in quanto il parcheggio sarà ceduto al comune soltanto dopo la sua costruzione, secondo un procedimento particolare previsto dal diritto francese detto di «vendita a lavori ultimati», in modo tale che si tratterebbe essenzialmente di un semplice acquisto immobiliare il cui oggetto non consisterebbe tanto nei lavori, quanto nella vendita di opere da costruire.

34 I governi lituano ed austriaco, nonché la Commissione ritengono che la convenzione costituisca un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1 della direttiva. In particolare, la Commissione afferma che, sebbene la convenzione includa taluni compiti da svolgere che costituiscono prestazione di servizi, l’oggetto principale di essa è la realizzazione di un’opera che risponda alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. a) e c), della direttiva.

35 Gli argomenti sollevati dal comune di Roanne oltre che dal governo francese e polacco non possono essere accolti.

36 È certamente vero che, oltre all’esecuzione dei lavori, la convenzione affida alla SEDL compiti supplementari che hanno, come diversi intervenienti fanno osservare, il carattere di una prestazione di servizi. Tuttavia, in contrasto con quanto sostenuto dal comune di Roanne, dal solo fatto che la convenzione comporti elementi che eccedono l’esecuzione dei lavori non risulta che essa esula dall’ambito di applicazione della direttiva.

37 Infatti, deriva dalla giurisprudenza della Corte che, qualora un contratto contenga sia elementi riguardanti un appalto pubblico di lavori sia elementi riguardanti un altro tipo di appalto pubblico, è l’oggetto principale del contratto a determinare quale direttiva comunitaria degli appalti pubblici debba in linea di principio essere applicata (v. sentenza 19 aprile 1994, causa C 331/92, Gestión Hotelera Internacional, Racc. pag. I 1329, punto 29).

38 Con riferimento all’applicazione di tale giurisprudenza alla fattispecie, occorre sottolineare che, in contrasto con quanto fatto valere dal governo polacco nelle sue osservazioni, ai sensi della convenzione, l’impegno della SEDL non si limita all’amministrazione ed all’organizzazione dei lavori ma si estende anche alla realizzazione dei lavori ivi previsti. Inoltre, secondo una giurisprudenza consolidata, l’art. 1, lett. a), della direttiva non richiede che il soggetto che conclude un contratto con un’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente con mezzi propri la prestazione pattuita, perché il medesimo possa essere qualificato come imprenditore incaricato di un appalto pubblico di lavori (v., in tal senso, sentenze 14 aprile 1994, causa C 389/92, Ballast Nedam Groep, Racc. pag. I 1289, punto 13, e 2 dicembre 1999, causa C 176/98, Holst Italia, Racc. pag. I 8607, punto 26). Ne deriva che, per valutare se l’oggetto principale della convenzione sia l’esecuzione di un’opera, è irrilevante che la SEDL non esegua essa stessa i lavori ma li faccia eseguire da subappaltatori.

39 Occorre respingere l’argomento del governo francese, secondo cui, in ragione delle considerazioni esposte al punto 33, non si può ritenere che l’oggetto della convenzione sia la realizzazione di un’opera che risponda alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva.

40 Per quanto riguarda la qualificazione giuridica del parcheggio fornita dal governo francese, occorre constatare che la definizione di appalto pubblico di lavori rientra nell’ambito del diritto comunitario. Dal momento che l’art. 1, lett. a), della direttiva non contiene alcun espresso richiamo al diritto degli Stati membri per la determinazione del suo senso e della sua portata, la qualificazione giuridica del contratto in diritto francese non è pertinente al fine di accertare se la convenzione rientri nell’ambito d’applicazione della direttiva (v., per analogia, sentenza 20 ottobre 2005, causa C 264/03, Commissione/Francia, Racc. pag. I 8831, punto 36).

41 Risulta dall’art. 1, lett. c), della direttiva che l’esistenza di un’opera deve essere valutata in relazione alla funzione economica o tecnica del risultato dei lavori effettuati (v. sentenza 27 ottobre 2005, cause riunite C 187/04 e C 188/04, Commissione/Italia, non pubblicata nella Raccolta, punto 26). Come risulta chiaramente da numerose disposizioni della convenzione, la realizzazione del centro ricreativo è destinata ad accogliere attività commerciali e servizi, sì da far ritenere che la convenzione adempia una funzione economica.

42 Inoltre, si deve ritenere che la realizzazione del centro ricreativo risponda alle esigenze specificate dal comune di Roanne nella convenzione. Occorre sottolineare che, al riguardo, l’opera contemplata dalla convenzione è il centro ricreativo in tutti i suoi elementi, comprendente la costruzione di un cinema multisala, di locali di servizio connessi alle attività ricreative, di un parcheggio ed eventualmente di un albergo. Risulta da numerose disposizioni della convenzione che, con la realizzazione del centro ricreativo nel suo insieme, il comune di Roanne cerca di riqualificare e di rivitalizzare il quartiere della stazione.

43 Per quanto riguarda gli altri elementi rientranti nella definizione di «appalti pubblici di lavori», prevista all’art. 1, lett. a), della direttiva, va osservato, in primo luogo, che è pacifico che il comune di Roanne, essendo un ente locale, ha lo status di «amministrazione aggiudicatrice» ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva e che esiste un contratto redatto in forma scritta.

44 In secondo luogo è pacifico che la SEDL, in quanto operatore economico attivo sul mercato e che si impegna a realizzare i lavori previsti dalla convenzione, deve essere qualificata come imprenditore ai sensi della direttiva. Come si è ricordato al punto 38 di questa sentenza, è irrilevante al riguardo che la SEDL faccia ricorso a subappaltatori per garantire la progettazione e l’esecuzione dei lavori (v., in tal senso, sentenza 12 luglio 2001, causa C 399/98, Ordine degli Architetti e a., Racc. pag. I 5409, punto 90).

45 Infine, è manifesto che la convenzione è stata conclusa a titolo oneroso. L’onerosità di un contratto si riferisce alla controprestazione erogata all’imprenditore a motivo della realizzazione delle opere previste dall’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza Ordine degli Architetti e a., cit., punto 77). Secondo le disposizioni della convenzione, la SEDL riceve un importo da parte del comune di Roanne come corrispettivo della cessione del parcheggio. Il comune si impegna anche a partecipare alle spese di tutte le opere da realizzare. Infine, in forza della convenzione, la SEDL ha diritto a incassare dai terzi il corrispettivo della cessione delle opere realizzate.

46 Risulta dall’esame della convenzione che il suo oggetto principale, come ha sostenuto la Commissione, è l’esecuzione di un complesso di lavori intesi alla realizzazione di un’opera ai sensi dell’art. 1, lett. c), della direttiva, in particolare un centro ricreativo. Gli elementi di servizi previsti dalla convenzione, quali l’acquisto fondiario, la ricerca dei finanziamenti, l’organizzazione di un concorso di architettura e/o di ingegneria, nonché la commercializzazione degli immobili fanno parte del compimento della detta opera.

47 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere la prima questione dichiarando che una convenzione con cui una prima amministrazione aggiudicatrice affida ad una seconda amministrazione aggiudicatrice la realizzazione di un’opera costituisce un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva, indipendentemente dal fatto che sia previsto o no che la prima amministrazione aggiudicatrice sia o divenga proprietaria in tutto o in parte di tale opera.

Sulla seconda questione

48 Con la seconda questione, il giudice del rinvio interroga la Corte sulle modalità di determinazione del valore dell’appalto in questione, allo scopo di giudicare se sia raggiunta la soglia prevista dall’art. 6 della direttiva.

49 Il giudice del rinvio propone tre possibili basi di calcolo di tale soglia. Con la prima, il valore dell’appalto dovrebbe essere determinato esclusivamente sul fondamento degli importi versati dall’amministrazione aggiudicatrice a corrispettivo delle opere che le saranno consegnate. Con la seconda, il valore dell’appalto sarebbe costituito dalla totalità degli importi versati dall’amministrazione aggiudicatrice, cioè il corrispettivo delle opere che le saranno consegnate nonché la partecipazione finanziaria versata per il complesso delle opere da realizzare. Con la terza, la determinazione del valore dell’appalto dovrebbe prendere in considerazione il valore totale dei lavori, il che include gli importi versati dall’amministrazione aggiudicatrice nonché quelli ricevuti da terzi a corrispettivo delle opere realizzate per loro conto.

50 Va anzitutto osservato che, secondo il dettato dell’art. 6 della direttiva, le disposizioni di essa si applicano agli appalti pubblici di lavori il cui valore raggiunge la soglia prevista dal detto articolo. Esso non stabilisce alcuna regola che limiti gli importi da prendere in considerazione per determinare il valore di un appalto a quelli che provengono dall’amministrazione aggiudicatrice.

51 Inoltre, dedurre simile regola dal detto art. 6 sarebbe in contrasto con lo spirito e la finalità della direttiva.

52 Come risulta dal secondo e dal decimo ‘considerando’, la direttiva mira a eliminare le restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti pubblici di lavori, al fine di aprire tale settore ad una concorrenza effettiva (sentenza Ordine degli Architetti e a., cit., punto 52). Come precisato nel decimo ‘considerando’, lo sviluppo di tale concorrenza richiede una pubblicità a livello comunitario dei bandi di gara che contenga sufficienti informazioni per permettere agli imprenditori della Comunità europea di valutare se gli appalti proposti presentino per loro interesse. Al riguardo, la soglia prevista dall’art. 6 della direttiva serve a garantire che gli appalti pubblici che hanno un valore sufficientemente elevato da giustificare una partecipazione intracomunitaria siano portati a conoscenza dei potenziali offerenti.

53 Dato che l’obiettivo delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori previste dalla direttiva è proprio di garantire ai potenziali offerenti stabiliti nella Comunità europea l’accesso agli appalti pubblici che presentano per loro interesse, ne consegue che è a partire dal loro punto di vista che deve essere calcolato se il valore di un appalto raggiunga la soglia fissata all’art. 6 della direttiva.

54 E’ al riguardo manifesto che, se il valore di un appalto è costituito dagli introiti provenienti sia dall’amministrazione aggiudicatrice sia da terzi, l’interesse del potenziale offerente in tale appalto si ricollega al valore globale di esso.

55 Per contro, la tesi secondo cui soltanto gli importi versati dall’amministrazione aggiudicatrice dovrebbero essere presi in considerazione nel calcolo del valore di un appalto ai sensi dell’art. 6 della direttiva pregiudicherebbe la finalità di quest’ultima. Ne deriverebbe che l’amministrazione aggiudicatrice sarebbe in grado di attribuire un appalto che abbia un valore globale superiore alla soglia fissata al detto art. 6 e che potrebbe interessare altri imprenditori attivi sul mercato, senza applicare le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori previste dalla direttiva.

56 Va infine ricordato che, in forza dell’art. 3 della direttiva, le concessioni di lavori pubblici sono soggette alle regole di pubblicità previste dalla direttiva nel caso in cui sia raggiunta la soglia di cui alla detta disposizione. Dato che una caratteristica essenziale di tali concessioni è che il corrispettivo dei lavori provenga in tutto o in parte da terzi, sarebbe in contrasto con l’obiettivo e con il sistema che sono a fondamento della direttiva escludere, nell’ambito degli appalti pubblici di lavori, gli importi provenienti da terzi dal calcolo del valore dell’appalto ai fini dell’art. 6 della direttiva.

57 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere la seconda questione dichiarando che, per determinare il valore di un appalto ai fini dell’art. 6 della direttiva, occorre prendere in considerazione il valore totale dell’appalto di lavori dal punto di vista di un potenziale offerente, il che include non soltanto l’insieme degli importi che l’amministrazione aggiudicatrice dovrà pagare, ma anche tutti gli introiti che proverranno da terzi.

Sulla terza questione

58 Con la terza questione, il giudice del rinvio chiede, essenzialmente, se, nel concludere una convenzione come quella di cui trattasi nella causa principale, l’amministrazione aggiudicatrice sia dispensata dal ricorso alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori previste dalla direttiva per il fatto che, in conformità al diritto nazionale, tale convenzione può essere conclusa soltanto con determinate persone giuridiche, che hanno esse stesse la qualità di amministrazione aggiudicatrice e che saranno tenute, a loro volta, ad applicare le dette procedure per aggiudicare eventuali appalti susseguenti.

59 Va osservato, preliminarmente, che le sole deroghe consentite all’applicazione della direttiva sono quelle in essa espressamente menzionate (v., per analogia, sentenze 18 novembre 1999, causa C 107/98, Teckal, Racc. pag. I 8121, punto 43, e 11 maggio 2006, causa C 340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei, Racc. pag. I 4137, punto 45).

60 Ora, la direttiva non contiene alcuna disposizione analoga all’art. 6 della direttiva 92/50, che esclude dal suo ambito di applicazione gli appalti pubblici aggiudicati, a talune condizioni, ad amministrazioni aggiudicatrici (v., per analogia, citate sentenze Teckal, punto 44, nonché Carbotermo e Consorzio Alisei, punto 46).

61 Va osservato che l’art. 11 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), prevede una deroga con riferimento alle amministrazioni aggiudicatrici che acquistano in particolare lavori facendo ricorso ad una centrale di committenza, come definita all’art. 1, n. 10, della medesima direttiva. Tuttavia, tale disposizione non è applicabile ratione temporis ai fatti di cui alla causa principale.

62 Ne deriva che l’amministrazione aggiudicatrice non è esonerata dal fare ricorso alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori previste dalla direttiva per il fatto che intende concludere l’appalto di cui trattasi con una seconda amministrazione aggiudicatrice (v., per analogia, sentenze Teckal, cit., punto 51; 7 dicembre 2000, causa C 94/99, ARGE, Racc. pag. I 11037, punto 40, nonché 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I 1, punto 47). Tale constatazione non pregiudica, peraltro, l’obbligo di tale ultima amministrazione aggiudicatrice di applicare a sua volta le procedure di pubblicazione del bando di gara previste dalla direttiva (v., per analogia, sentenza Teckal, cit., punto 45).

63 Vero è che, in conformità alla giurisprudenza della Corte, il ricorso alla gara d’appalto non è obbligatorio per appalti conclusi tra un ente locale e un soggetto giuridicamente distinto da quest’ultimo, nell’ipotesi in cui, al contempo, l’ente locale eserciti sul soggetto in questione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e il soggetto di cui trattasi svolga la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti locali che lo detengono (v. sentenze Teckal, cit., punto 50, e 13 gennaio 2005, causa C-84/03, Commissione/Spagna, Racc. pag. I 139, punti 38 e 39).

64 Orbene, il fatto che la SEDL sia una società ad economia mista al capitale della quale partecipano fondi privati esclude che si possa ritenere che il comune di Roanne eserciti su di essa un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi. Infatti, la Corte ha dichiarato che qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente da quelli perseguiti da un’amministrazione pubblica (v. sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punti 49 e 50). Quanto dichiarato dalla Corte nella sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., con riferimento agli appalti pubblici di servizi si applica anche con riferimento agli appalti pubblici di lavori.

65 Risulta dalle osservazioni del comune di Roanne oltre che da quelle del governo francese e polacco che, a loro avviso, l’effetto utile della direttiva sarebbe tuttavia salvaguardato in casi in cui, come nella fattispecie, una seconda amministrazione aggiudicatrice è tenuta a fare ricorso alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori previste dalla direttiva per ogni appalto susseguente. Al fine di garantire una concorrenza effettiva, sarebbe irrilevante che simile procedura sia organizzata da una prima amministrazione aggiudicatrice o da una seconda.

66 Occorre ricordare, anzitutto, che la direttiva non contiene disposizioni che consentono di escludere la sua applicazione in caso di appalti pubblici di lavori affidati tra due amministrazioni aggiudicatrici, neanche supponendo che la seconda amministrazione aggiudicatrice si veda obbligata a subappaltare il valore totale dell’appalto ad imprenditori successivi e, a questo scopo, a fare ricorso alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalla direttiva.

67 Inoltre, nella fattispecie, non è previsto dalla convenzione che la SEDL sia tenuta a subappaltare la totalità dell’appalto iniziale ad imprenditori successivi. Peraltro, come l’Avvocato Generale ha osservato giustamente al paragrafo 72 delle sue conclusioni, qualora una seconda amministrazione aggiudicatrice faccia ricorso a subappaltatori, c’è il frequente rischio che l’oggetto di ogni appalto successivo rappresenti soltanto una quota dell’appalto totale. Ne può derivare che il valore degli appalti susseguenti aggiudicati da una seconda amministrazione aggiudicatrice sia inferiore a quello previsto all’art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva. Così, attraverso l’attuazione di una serie di appalti successivi, l’applicazione della direttiva potrebbe essere elusa.

68 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere la terza questione dichiarando che un’amministrazione aggiudicatrice non è dispensata dal fare ricorso alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori previste dalla direttiva per il fatto che, in conformità al diritto nazionale, tale convenzione può essere conclusa soltanto con determinate persone giuridiche, che abbiano esse stesse lo status di amministrazione aggiudicatrice e che saranno tenute, a loro volta, ad applicare le dette procedure per aggiudicare eventuali appalti susseguenti.

Sulle spese

69 Nei confronti delle parti della causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:

1) Una convenzione con cui una prima amministrazione aggiudicatrice affida ad una seconda amministrazione aggiudicatrice la realizzazione di un’opera costituisce un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, indipendentemente dal fatto che sia previsto o no che la prima amministrazione aggiudicatrice sia o divenga proprietaria, in tutto o in parte, di tale opera.