Pres. BACCARINI, Est. TOMASETTI
C.M. Sistemi S.p.A. (Avv.ti M. Caporale e M.Selvaggi) c/ Università L.U.M.S.A.(Avv. D. Galli ) e Datamat S.p.a.(Avv.ti F. Lattanti e F S. Cantella)

non sussiste giurisdizione del G.A. sulle controversie riguardanti un Ateneo per il quale non si riscontri la sussistenza, cumulativa, degli elementi individuati dalla disposizione della lettera b) art. 2 comma 2° del D.L. 157/95

1 Giurisdizione e competenza – Università libere – D.L. 157/95 art. 2 comma 2 lettera b) – Carenza dei presupposti – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Motivi
2 Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Università libere legalmente riconosciute – D.L. 157/95 art. 2 comma 2 lettera b) – Sono “organismi di diritto pubblico” –
3 Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Università libere legalmente riconosciute – D.L. 157/95 art. 2 comma 2 lettera b)- Sono persone giuridiche – Originaria destinazione finalistica – Deve essere rispettata – Motivi

1 Non sussiste giurisdizione del G.A., non rientrando nella disciplina ex D.L. 157/1995, sulle controversie riguardanti un Ateneo (la L.U.M.S.A. nella fattispecie) per il quale non si riscontri la sussistenza, cumulativa, degli elementi individuati dalla disposizione della lettera b) art. 2 comma 2° del D.L. 157/95.

2 Le Università Libere, legalmente riconosciute, rientrano tra gli “organismi di diritto pubblico” al pari delle Università statali, data l’elencazione “non esaustiva” di cui alla lettera b) art. 2 comma 2° D.L. 157/95

3 Non può ritenersi attenuata l’originaria destinazione finalistica delle Università libere e la connessa caratterizzazione di enti autonomi dalla circostanza del loro inquadramento formale tra le persone giuridiche di diritto pubblico; diversamente si mortificherebbe e si rinnegherebbe la libertà di queste di svolgere la propria attività istituzionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati:
Stefano BACCARINI, Presidente
Vito CARELLA, Componente
Alessandro TOMASSETTI, Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9305/2004 proposto da
C.M. SISTEMI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio M. Caporale e Marco Selvaggi ed elett.te dom.ta presso lo studio legale Caporale in Roma, via Veneto n. 146;

CONTRO

– la Libera Università Maria Santissima Assunta L.U.M.S.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Galli ed elett.te dom.ta presso il suo studio in Roma, via del Consolato n. 6;

E NEI CONFRONTI
– della Datamat S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Lattanti e Francesco Saverio Cantella ed elett.te dom.ta presso il loro studio in Roma, via G.P. da Palestrina n. 47.

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE
– del verbale per la valutazione delle offerte relative alla “Gara d’appalto per la realizzazione di una applicazione WEB di e-business e il trattamento elettronico dei modelli per l’elaborazione della base di conoscenza delle PMI siciliane” del 28 maggio
– del verbale del 15 giugno 2004, con il quale la Commissione di valutazione, a seguito dei chiarimenti ricevuti dalla società Datamat S.p.a. a causa dell’offerta anormalmente bassa, ne ha confermato la posizione di aggiudicataria provvisoria;
– del verbale del 23 aprile 2004, con il quale la Commissione di valutazione ha erroneamente accertato in sede di prequalifica la completezza della documentazione presentata dalla società Datamat S.p.a.;
– del verbale del 27 maggio 2004 con il quale la Commissione di valutazione ha attribuito ai concorrenti i punteggi relativi alle offerte tecniche;
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva, se esistente, comunque non conosciuto e non comunicato;
– ove occorra del bando di “Gara d’appalto per la realizzazione di una applicazione WEB di e-business e il trattamento elettronico dei modelli per l’elaborazione della base di conoscenza delle PMI siciliane” e del Capitolato d’oneri;
– del contratto di affidamento del servizio oggetto dell’appalto, se esistente, comunque di estremi non conosciuti, eventualmente stipulato dalla L.U.M.S.A. con la società aggiudicataria;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso, conseguente ancorché non conosciuto e non comunicato, per il quale si formula espressa riserva di proporre motivi aggiunti.

NONCHE’ PER L’ACCERTAMENTO
– del diritto della ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso con i relativi atti.
Visti gli atti di costituzione in giudizio della L.U.M.S.A. e della Datamat S.p.a.

Visti gli atti tutti di causa.

Designato Relatore il Referendario Alessandro Tomassetti.
Udite le parti, come da verbale, alla pubblica udienza del 24 novembre 2004.

FATTO

Con ricorso n. 9305/2004 notificato il 20 settembre 2004 e depositato in data 29 settembre 2004, la ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe deducendo i seguenti fatti:

Con bando pubblicato sulla GUCE in data 20 marzo 2004, la L.U.M.S.A. indiceva la gara per l’affidamento della realizzazione di una applicazione WEB di e-business e il trattamento elettronico dei modelli per l’elaborazione della base di conoscenze delle PMI siciliane.

Oggetto dell’appalto era la dotazione del Centro di Ricerca dell’Università LUMSA di strutture per contribuire con efficacia/efficienza all’evoluzione del sistema delle piccole e medie imprese siciliane.

L’oggetto dell’appalto e la modalità di realizzazione del servizio sono descritte partitamente nel capitolato d’oneri.

Trattandosi di appalto di servizi, la disciplina normativa applicabile è quella fissata dal D.Lgs. n. 157/1995.

Al fine di selezionare il soggetto cui affidare l’appalto, la LUMSA adottava una procedura ristretta accelerata di appalto concorso, giustificata con l’esigenza di rispettare i tempi di completamento del progetto fissati nel disciplinare che regola i rapporti tra la LUMSA ed il MIUR; il criterio per l’aggiudicazione era l’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 23 D.Lgs. n. 157/1995.

Il progetto di cui alla gara de qua prevedeva un finanziamento per il 60% con fondi del F.E.S.R.; per il 20% con i fondi di rotazione ex L. n. 183/1987 e per il 20% dalla LUMSA.

L’importo globale dell’appalto era di Euro 760.000,00.

Per espressa previsione del bando, il capitolato costituiva parte integrante del bando stesso e, dunque, andava a costituire la lex specialis al cui rispetto l’amministrazione aggiudicatrice era perciò vincolata.

Per ciò che concerne il presente ricorso, il capitolato d’oneri disciplinava, inter alia, il contenuto della domanda di partecipazione e dei documenti da presentare.

In particolare, l’art. 9 del capitolato d’oneri prevedeva che i partecipanti avrebbero dovuto presentare la seguente dichiarazione:

“1. di essere a conoscenza e di avere visionato i documenti di gara, accettandone espressamente e senza riserve il contenuto;
2. che non concorrono alla gara, singolarmente, raggruppate o in consorzio, altre imprese o società con rapporti di controllo o collegamento con quella che presenta la domanda di partecipazione (art. 2359 del codice civile)”.
Inoltre, i partecipanti società di capitali, avrebbero dovuto presentare, a pena di esclusione, il certificato del casellario giudiziale di tutti gli amministratori con potere di rappresentanza.

Alla gara in oggetto presentavano domanda di partecipazione oltre alla odierna ricorrente, nella qualità di mandataria del costituendo RTI tra le imprese CM Sistemi S.p.a. e Methis Sviluppo S.r.l., altre società tra cui la Datamat S.p.a.

Nominata la Commissione di valutazione delle offerte, essa in data 23 aprile 2004 provvedeva ad aprire la busta contenente i documenti di prequalifica.

La società Datamat S.p.a. non presentava né i documenti sub 1 e 2 sopra richiamati, né il certificato del casellario giudiziale di uno dei legali rappresentanti, nonostante nel verbale del 23 aprile 2004 sia invece accertata la completezza della documentazione presentata.

Tranne la società RSO S.p.a., tutte le partecipanti venivano ammesse alla presentazione dell’offerta.

Nella seduta del 27 maggio 2004, la Commissione provvedeva all’esame delle offerte tecniche ed all’attribuzione dei relativi punteggi con il seguente risultato: Datamat S.p.a. punti 76/85; CM Sistemi punti 69/85.

Il punteggio attribuito alla società controinteressata risulta, però, viziato da palesi illegittimità.

Nel corso della seduta pubblica del 28 maggio 2004, la Commissione dava lettura del nominativo delle società ammesse alla presentazione dell’offerta economica e dei punteggi attribuiti e, successivamente, provvedeva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.

La società aggiudicataria offriva un prezzo di Euro 635.848,26 IVA inclusa, con un ribasso del 16,34% ed un punteggio attribuito di punti 14,89; il RTI ricorrente, invece, offriva un prezzo di Euro 696.580,86 IVA inclusa, con un ribasso dell’8,34% ed un punteggio attribuito di punti 14,06.
Conseguentemente, la graduatoria provvisoria, stilata dalla Commissione era la seguente: Datamat S.p.a. punti 90,89/100; CM Sistemi punti 83,06/100.

Ai sensi dell’art. 25 D.Lgs. n. 157/1995, la Commissione rilevava l’anomalo ribasso dell’offerta economica della Datamat e richiedeva pertanto i chiarimenti e le giustificazioni imposti dalla legge, subordinando l’aggiudicazione alla produzione di motivazioni adeguate a sostenere il ribasso proposto.

Con lettera dell’8 giugno 2004 la Commissione richiedeva alla Datamat S.p.a. di giustificare la sostenibilità del prezzo praticato in offerta economica.

In data 11 giugno la Datamat precisava che la sostanziale motivazione che ha dato origine al ribasso era da ricondursi alle condizioni di particolare favore praticate dal proprio fornitore di piattaforma tecnologica (la società Oracle).

Alla luce delle dichiarazioni, la Commissione, con provvedimento del 15 giugno 2004, confermava la posizione di aggiudicataria provvisoria della Datamat S.p.a. della gara de qua, inviando tutta la documentazione al Consiglio di Amministrazione della LUMSA al fine di provvedere sulla aggiudicazione definitiva.

In data 12 luglio 2004, la CM Sistemi S.p.a., in qualità di mandataria del costituendo RTI, effettuava un accesso agli atti ai sensi della L. n. 241/90, potendo così riscontrare la documentazione citata.

La determinazione di aggiudicazione provvisoria e gli atti in epigrafe specificati sono illegittimi e gravemente lesivi dei diritti e degli interessi della società ricorrente e delle società concorrenti per i seguenti motivi:

– violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.; violazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/90; violazione del D.Lgs. n. 157/1995; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per sviamento, erroneità dei presupposti, ingiust
Si costituiva in giudizio l’ANAS deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Si costituiva in giudizio anche la Datamat S.p.a. deducendo in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione e, nel merito, la infondatezza del ricorso proposto; proponeva poi ricorso incidentale deducendo in primo luogo la illegittimità delle norme di gara qualora interpretate nel modo indicato dalla ricorrente e, ancora, la illegittimità dell’offerta presentata dalla CM Sistemi in relazione alla assoluta indeterminatezza della stessa ed alla difformità rispetto alle specifiche richieste nel capitolato d’oneri.

Alla pubblica udienza del 24 novembre 2004, il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

La questione di diritto proposta dalla impresa resistente e dalla Libera Università Maria SS. Assunta può riassumersi nel quesito se l’attività contrattuale posta in essere dall’Università LUMSA sia o meno assoggettata alle regole dell’evidenza pubblica ed in particolare, quanto all’odierno ricorso, alla disciplina di cui alla direttiva comunitaria 92/50 del Consiglio CEE del 18/6/1992 ed al Decreto Legislativo n° 157 del 17 marzo 1995 in materia di appalti pubblici di servizi.

Deducono le resistenti che l’Università LUMSA non può essere ritenuto sotto alcun profilo un soggetto tenuto alla applicazione della normativa sull’evidenza pubblica, rivestendo pacificamente la natura privatistica di Università non statale (o libera), non ravvisandosi nei suoi confronti alcuna delle condizioni individuate dall’art. 2, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 157/1995.

Ciò premesso, si impone, allora, un’attenta disamina delle norme recate dal citato Decreto Legislativo n° 157 del 17//3/1995 (di seguito: decreto 157) e degli allegati ad esso, nonché della direttiva comunitaria n° 92/50 CEE, di cui detto decreto costituisce attuazione nel nostro ordinamento interno.

Dispone, in particolare, l’art. 2 del decreto 157 quanto segue:
(comma 1) “Sono Amministrazioni aggiudicatrici :
a) le amministrazioni dello Stato, le Regioni, le Province autonome di Trento e Bolzano, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, consorzi o associazioni, gli altri enti pubblici non economici;

b) gli organismi di diritto pubblico; sono tali gli organismi dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dalla Stato, dalle Regioni, dagli enti Locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici.”

(comma 2) “Nell’allegato 7 sono elencati, in modo non esaustivo, gli organismi di diritto pubblico di cui al comma 1, lettera b).”

Orbene, è noto che il primo approccio cui è tenuto l’interprete non può non riguardare la verifica della lettera della norma che, se chiara ed univoca, non consente di ricorrere ad altri tipi di interpretazione per ricavare la volontà espressa dal legislatore.

Una lettura piana della specifica disposizione della lettera a) sopra ritrascritta ben potrebbe portare a riconoscere tali caratteri a detta disposizione, tenuto conto, da un lato che la locuzione “…enti pubblici non economici…” è inequivoca e certa, perché rimanda direttamente ad una ben individuata categoria di soggetti pubblici propri del nostro ordinamento nazionale, e, dall’altro, che il legislatore di ogni Stato membro ben può procedere ad integrazioni della disciplina comunitaria se rivolte ad ampliare quella libertà di concorrenza cui è orientata, in punto di principio, la fonte esterna da recepirsi.

Conseguentemente, dovrebbe ritenersi che l’Ateneo intimato, possedendo la qualificazione formale di persona giuridica di diritto pubblico, come attesta il suo stesso Statuto (cfr. art. 1), sarebbe tenuto all’applicazione delle norme del decreto legislativo n. 157/1992 nella sua attività contrattuale rivolta all’acquisizione di servizi.

Senonché potrebbe anche ritenersi che la disposizione anzidetta della lettera a) non sia caratterizzata da effettiva chiarezza ed univocità, tenuto conto che, per effetto di quanto prevede il comma 2 dello stesso art. 2, la formulazione complessiva della prima è integrata dal contenuto della tabella n° 7, allegata allo stesso decreto 157, ancorché “…in modo non esaustivo…”.
Potrebbe, infatti, sostenersi che il contenuto dispositivo di detto allegato 7 farebbe emergere quanto meno dubbi sulla volontà del legislatore di riferirsi, con la locuzione utilizzata, a tutti, indistintamente, gli enti pubblici non economici, tenuto conto che, nell’individuare nel citato allegato quali sono le categorie di persone giuridiche (siano esse pubbliche o private) alle quali è attribuibile la qualifica sostanziale di organismo di diritto pubblico “purché sussistenti cumulativamente i requisiti individuati dalla lettera b) del comma 1 dello stesso articolo 2” vi ha ricompresso anche le “Università statali e gli Istituti Universitari Statali” che, notoriamente, sono soggetti pubblici istituzionali da porsi, quanto meno ai fini che qui rilevano, sullo stesso piano delle Università Libere non statali, aventi natura di persone giuridiche di diritto pubblico.
L’interpretazione letterale non sarebbe, allora, più sufficiente e dovrebbe essere sostituita da un’indagine di tipo logico-sistematico per la ricerca dell’effettiva volontà espressa dal legislatore del decreto legislativo n. 157/1992, sempre che questa non contrasti con la volontà del legislatore comunitario.
Una prima notazione potrebbe riguardare l’ambito di indagine, nel senso che quest’ultima dovrebbe vedere coinvolto l’intero contesto dispositivo utilizzato dal legislatore nazionale per individuare i soggetti tenuti all’applicazione del decreto legislativo n. 157/1992 e non anche soltanto la limitata parte dispositiva rubricata sub lettera a), nel primo comma dell’art. 2.
In breve, potrebbe ritenersi che le disposizioni contenute sia nella lettera a) del primo comma dell’art. 2, sia nella lettera b) dello stesso articolo debbano essere necessariamente lette unitamente all’allegato 7 allo stesso decreto legislativo n. 157/1992 poiché soltanto in tal modo troverebbe spiegazione l’utilizzazione della locuzione “enti pubblici non economici” nella citata lettera a) e l’ascrizione, invece, delle “Università statali ed agli Istituti Universitari Statali” nell’ambito degli organismi di diritto pubblico di cui alla lettera b) del medesimo comma 1.
Ed invero in detto allegato – che individua, ancorché “…in modo non esaustivo…”, come chiarisce il secondo comma della stessa su citata norma dell’art. 2 del decreto 157, sia direttamente sia per categorie gli “…organismi di diritto pubblico…” – sono ricompresi non soltanto le persone giuridiche di diritto privato che, in presenza (cumulativa) degli elementi individuati dalla lettera b) dell’art. 2 in questione, possono essere ascritti alla generale categoria degli organismi di diritto pubblico, ma anche soggetti pubblici originari, quali ad esempio le Università statali o gli enti pubblici preposti ad attività di spettacolo, sportive, etc…, per i quali l’iscrizione in detto elenco dovrebbe ritenersi superflua se alle disposizioni della lettere a) e b) del comma 1 dell’art. 2 in esame si riconosce -come non sembra revocabile in dubbio, pena la supefluità della analitica e puntuale elencazione degli elementi sostanziali di cui alla lettera b) – una valenza identificativa distinta e diversa ai fini dell’individuazione dei soggetti destinatari delle norme di evidenza pubblica in questione.
Occorrerebbe, allora, non fermarsi al dato letterale della locuzione in esame (“…enti pubblici non economici…”) e ricercare il significato complessivo delle disposizioni dell’art. 2 del decreto 157, tenuto conto che detta norma trova completamento, ancorché “…in modo non esaustivo…”, in quanto precisato con l’allegato 7 allo stesso decreto legislativo n. 157/1992.
In breve, soccorrebbe, in proposito, l’indagine logico-sistematica dei testi sia comunitari sia nazionale.
Quanto al primo, è noto come la nozione comunitaria di “organismo di diritto pubblico” è di matrice residuale, come affermato da accreditata dottrina, perché ha come scopo quello di ricomprendere in un unicum identificativo tutti i sostanziali pubblici poteri degli Stati membri e di individuare i requisiti minimi che ogni ente, effettivamente pubblico, dovrebbe possedere per essere qualificato tale per la corretta soggezione all’obbligo di adottare procedure di evidenza pubblica nella propria attività contrattuale relativa sia a lavori, sia a servizi sia a forniture.
Detta nozione, infatti, non si fonderebbe su elementi formali, tenuto conto che gli stessi ben possono differire da uno Stato membro all’altro, ma richiederebbe che coesistano cumulativamente indici concreti sia di carattere soggettivo (personalità giuridica, senza ulteriori distinzioni in pubblica o privata), sia di carattere oggettivo (finanziamenti pubblici maggioritari, soggezione a controllo pubblico, partecipazione pubblica maggioritaria agli organi di gestione), sia finalistici (missione di interesse generale).
Coerentemente, negli allegati alle direttive emanate in materia di lavori, servizi e forniture pubbliche, l’indicazione degli organismi di diritto pubblico sarebbe non soltanto non esaustiva, ma anche effettuata per categorie, dovendosi evidentemente tener conto delle situazioni concretamente esistenti in ogni ordinamento interno della Comunità Europea.
Il legislatore del decreto legislativo n. 157/1992 avrebbe operato analogo ragionamento nel recepire la norma comunitaria perché, se vero che ha inserito nella disposizione relativa ai soggetti pubblici che automaticamente sono qualificati “Amministrazioni aggiudicatici” anche gli “enti pubblici non economici”, avrebbe però inteso operare un temperamento di tale criterio formale, tenuto conto della automaticità degli effetti della qualificazione “amministrazione aggiudicatrice”, ex lettera a) della norma in esame, e della diversa concretezza della verifica richiesta per l’ascrizione tra gli “organismi di diritto pubblico”, anch’essi tenuti obbligatoriamente all’applicazione del decreto legislativo n. 157/1992.
In sintesi, il contenuto della tabella 7, allegata al decreto legislativo n. 157/1992, costituirebbe specificazione della disposizione di cui alla lettera a), del comma 1, dell’art. 2 dello stesso decreto, attraverso la quale il legislatore nazionale, senza contravvenire all’indicazione di massima espressa dal legislatore comunitario, avrebbe voluto chiarire che, per gli enti pubblici non economici, non sarebbe sufficiente, per la loro automatica ascrizione al novero delle “amministrazioni aggiudicatrici”, la circostanza di possedere natura giuridica pubblica, in quanto al tipo strutturale degli organismi di diritto pubblico previsti dalla disposizione della lettera b) dello stesso comma 1 dell’art. 2 del decreto 157, appartengono anche enti pubblici elencati “a titolo non esaustivo” nella tabella anzidetta.
E che tale avviso interpretativo sia fondato indurrebbe a ritenerlo, secondo orientamenti condivisi anche in dottrina, la peculiare situazione delle Università Libere che, essendo espressione del pluralismo sociale, andrebbero comunque garantite, indipendentemente dalla formale qualificazione della loro natura giuridica, considerata da molti inattuale, similmente a quanto è stato riconosciuto dal Giudice delle Leggi, ad esempio, per le IPAB, stante la loro “…proiezione originaria di stampo privatistico…”.
Dunque, per le Università libere – a differenza delle Università Statali, ricomprese di diritto tra le categorie di organismi di diritto pubblico, ex tabella 7 del decreto 157 – si porrebbe il problema della necessaria sussistenza anche di tutti i requisiti propri dell’organismo di diritto pubblico, poiché, diversamente, si evidenzierebbe l’evidente illogicità di una disciplina (nazionale) che includerebbe automaticamente tali enti liberi tra le “amministrazioni aggiudicatrici”, per il solo fatto della personalità giuridica pubblica, mentre i corrispondenti Atenei, di nascita e matrice statale, sarebbero assoggettati alla disciplina di evidenza pubblica perchè considerati ex lege appartenenti al tipo strutturale dell’organismo di diritto pubblico.
In breve, l’iscrizione ex lege tra le categorie di “organismi di diritto pubblico” delle “Università statali”, essendo “elencazione non esaustiva” di tutti gli enti similari riconducibili a tale categoria, induce a ricondurvi anche le Università libere, legalmente riconosciute, alle quali, quindi, non potrebbe applicarsi automaticamente la disposizione della lettera a), bensì dovrebbe applicarsi quella della lettera b) del più volte citato comma 1 dell’art. 2 del decreto legislativo n. 157/1992, ove ne ricorrano i presupposti.
Ritiene la Sezione, che delle due possibili tesi interpretative sopra indicate, sembra maggiormente condivisibile la seconda di esse poiché, alle considerazioni già rassegnate, è da aggiungere l’ulteriore considerazione – invero già espressa, in punto di principio, dalla Corte Costituzionale (cfr. sentenza n° 175 del 1972), ancorché per fattispecie del tutto diversa – che non può ritenersi attenuata l’originaria destinazione finalistica delle Università Libere e la connessa caratterizzazione di enti autonomi dalla circostanza del loro inquadramento formale tra le persone giuridiche di diritto pubblico.
Diversamente opinando, infatti, si mortificherebbe e si rinnegherebbe la libertà di queste, resa ancor più evidente dalla legge 29/7/1991, n° 243, di svolgere la propria attività istituzionale.
Consegue che, alla luce della norma in esame, così come ricostruita nella sua effettiva valenza dispositiva, l’Ateneo intimato non può essere annoverato tra le “amministrazioni aggiudicatici” soggette all’automatica disposizione della lettera a) di detta norma, in quanto esso è da ricomprendere, invece, tra gli “organismi di diritto pubblico” di cui alla lettera b), sempre che si riscontri la sussistenza, cumulativa, come ha chiarito la pacifica giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte Giustizia, sez. v^, n° 380 del 3/10/2000), degli elementi individuati dalla stessa disposizione della lettera b) citata.
Le attuali risultanze di causa depongono per la certa esistenza del profilo soggettivo (personalità giuridica) e del profilo oggettivo (finalità pubblica), ma escludono che l’Ateneo intimato sia finanziato in modo maggioritario da soggetti pubblici (Stato, Regioni ovvero altri enti indicati nella norma) o da organismi di diritto pubblico, ovvero che la sua gestione sia sottoposta al controllo di almeno uno di detti soggetti pubblici, ovvero ancora che i suoi organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici.
Ed infatti, quanto al primo profilo, da un lato, è la già citata legge 29/7/1991 n° 243, di disciplina delle Università non statali legalmente riconosciute, che, al suo articolo 2, esclude il finanziamento maggioritario laddove prevede che “…lo Stato può concedere contributi…” e soltanto questi; dall’altro, non possono essere considerate, allo stesso fine, le somme erogate dal MIUR al fine dello svolgimento del progetto di cui all’odierno ricorso, in quanto con esse non si intende mutare l’assetto istituzionale e finalistico dell’Università, ma soltanto concedere alla stessa un finanziamento in relazione ad un determinato progetto i cui benefici, peraltro, verranno a ricadere sulla stessa Università che, infatti, non può essere in alcun modo considerata un soggetto attuatore della volontà del soggetto pubblico.
Quanto al secondo profilo, è agevole rilevare come le Università non statali, legalmente riconosciute, non siano sottoposte a controllo di organi pubblici, già a far data dall’entrata in vigore del R.D. 31/8/1933 n° 1592 (cfr. art. 203 che esclude il controllo della Corte dei Conti) ed ancor più dopo l’entrata in vigore della legge di disciplina, ex art. 33 della Costituzione, dell’autonomia universitaria (legge 9/5/1989, n° 168) che ha eliminato detto controllo anche per le Università Statali, essendo, sia le prime sia le seconde, soggetti di piena autonomia, anche ordinamentale.
Quanto, infine al terzo profilo, soccorre, per l’insussistenza anche di tale ultimo requisito, il riferimento allo Statuto esibito in giudizio che, all’art. 8, prevede che nell’ambito del Consiglio di Amministrazione sia presente un solo rappresentante designato dal MIUR mentre tutti gli altri componenti (di numero non inferiore a 14) siano nominati dall’ente fondatore e da altre associazioni religiose.
In conclusione, accertata la non assoggettabilità dell’intimato Ateneo alla disciplina del decreto legislativo n. 157/1992, deve dichiararsi il difetto di giurisdizione di questo Giudice poiché ogni eventuale questione riguardante la fattispecie esaminata concerne rapporti che esulano dall’ambito di soggezione alla disciplina del decreto legislativo n. 157/1992 e, quindi, dalla cognizione di questo Tribunale.
Sotto tale profilo, infatti, ritiene il Collegio che la volontaria sottoposizione, ad opera della stazione appaltante, alle regole della evidenza pubblica ai fini della scelta del contraente, non incide sul riparto di giurisdizione in considerazione della sussistenza di meri atti di diritto privato ai quali la legge non riconnette alcun effetto di natura pubblicistica.

Quanto alle spese di giudizio, ritiene il Collegio che le stesse debbano essere compensate integralmente tra le parti, attesa la complessità e novità della questione trattata.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III, dichiara l’inammissibilità del ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.

Ordina che la sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 novembre 2004.

Stefano BACCARINI – Presidente
Alessandro TOMASSETTI – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 18/1/2005 n.351 proviene da Giustamm.

Pres. G. Vacirca, Est. A. Migliozzi
T. Martini e S. Massai (Avv. F. Baregi) contro il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca ed il Centro Servizi Amministrativi di Lucca (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di B. Barsanti (Avv.ti C. Barsanti e G. Cecchi Aglietti) e di S. Tintori (non costituita)

le abilitazioni conseguite per le altre classi di concorso con il medesimo corso presso la Scuola di Specializzazione (SSIS) non sono suscettibili di autonoma aggiuntiva valutazione e relativo punteggio

Concorsi pubblici – Disciplina normativa – D.M. 16.4.2003 n. 40 – unica procedura presso la Scuola di Specializzazione (SSIS) – Conseguimento di più abilitazioni – Attribuzione di punteggio per ogni altra abilitazione conseguita per le altre classi di concorso – Illegittimità

Dal dettato normativo del D.M. 16.4.2003 n. 40 si evince il criterio per cui al docente che abbia conseguito più abilitazioni in un’unica procedura presso la Scuola di Specializzazione (SSIS) non spettano tanti tre punti per ogni abilitazione. Ne consegue che è illegittimo l’operato del Centro Servizi Amministrativi di Lucca nella parte in cui ha provveduto ad attribuire ulteriore punteggio per ogni altra abilitazione conseguita.

le abilitazioni conseguite per le altre classi di concorso con il medesimo corso presso la Scuola di Specializzazione (SSIS) non sono suscettibili di autonoma, aggiuntiva valutazione e relativo punteggio

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 129 REG. SENT.
ANNO 2005
n. 2080 Reg. Ric.
Anno 2003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE ER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2080/2003 proposto da
MARTINI Tiziana e MASSAI Stefania, rapp.te e difese dall’avv. Francesca Baregi, con domicilio presso la Segreteria del TAR;

c o n t r o

il MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E RICERCA in persona del Ministro pro tempore e il CENTRO SERVIZI AMMINISTRATIVI di Lucca, in persona del Dirigente pro tempore, rapp.to e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge, nella sua sede, in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

e nei confronti

di BARSANTI Barbara, rapp.ta e difesa dagli avv.ti Carlo Barsanti e Gianluigi Cecchi Aglietti, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo, in Firenze, via G. La Pira n. 21;

di TINTORI Stefania, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
delle graduatorie permanenti definitive del personale docente per l’immissione in ruolo e per, il conferimento di contratti a tempo determinato per l’anno scolastico 2003-2004 relativamente alle classi di concorso A047 – Matematica – A048 Matematica applicata – A049 Matematica e Fisica pubblicate presso l’Albo del CSA di Lucca, nella parte in cui ai docenti in possesso di abilitazione conseguita presso la Scuola di Specializzazione (SSIS) sono stati valutati come “altri titoli” le abilitazioni conseguite nello stesso corso per classi di concorso connesse appartenenti al medesimo ambito disciplinare;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata Barsanti Barbara;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 9 giugno 2004, il Consigliere dott. Andrea Migliozzi;
Uditi, altresì, per le parti l’avvocato dello Stato M.V. Lumetti per la P.A. e l’avv. Carlo Barsanti per la controinteressata Barsanti; nessuno comparso per la ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Le ricorrenti, abilitate per le classi di concorso A047-A048 e A049 riferiscono di essere inserite dall’anno 2000 nelle graduatorie provinciali per il conferimento di nomine a tempo indeterminato e incarichi a tempo determinato per la provincia di Lucca. In tale graduatoria figurano, peraltro altri docenti, inseriti nell’anno 2003, abilitati con il corso SISS che, in aggiunta al bonus SISS di 30 punti si sono visti attribuire dal CSA di Lucca un punteggio aggiuntivo di 6 punti alla voce “altri titoli” in tutte e tre le classi di concorso connesse.
In particolare le ricorrenti per effetto di tali aggiuntivi punteggi si sono viste scavalcare dalle docenti Barsanti Barbara e Tintori Stefania, sicchè ritenendosi penalizzate da quanto sopra esposto hanno impugnato, in parte qua, le graduatorie indicate in epigrafe, deducendo a sostegno del proposto ricorso, con un unico articolato motivo, la censura di violazione di legge, nella fattispecie del D.M. 16-4-2003 n. 40.
Ritiene parte ricorrente che l’operato del CSA di Lucca contrasti con la normativa regolante la materia: in particolare, illegittima è l’attribuzione di ulteriori punti 6 (sei) giacchè le abilitazioni conseguite per le altre classi di concorso con il medesimo corso SSIS non sono suscettibili di autonoma, aggiuntiva valutazione e relativo punteggio.
Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione intimata e una delle due docenti controinteressate che hanno contestato la fondatezza del ricorso, chiedendone la reiezione.

D I R I T T O

Oggetto dell’impugnativa all’esame è l’attribuzione da parte del CSA di Lucca, in sede di formulazione delle graduatorie provinciali definitive per le nomine a tempo determinato relativamente alle classi A047, A048 e A049 di ulteriori punti 6 (sei) in favore delle docenti Barbara Barsanti e Stefania Tintori già in possesso di abilitazione conseguita presso le Scuole di Specializzazione all’insegnamento secondario (SSIS).
Le ricorrenti sostengono che il conferimento di tale suppletivo punteggio non sia dovuto in quanto contrastante con la normativa che regola la procedura concorsuale in questione, sicchè del tutto illegittimamente le interessate si vedono “scavalcare” dalle due colleghe beneficiarie del punteggio di che trattasi.
Prima di affrontare la questione giuridica di fondo, sottesa alla vicenda all’esame, occorre occuparsi dell’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa dell’Amministrazione resistente sul rilievo che il ricorso sarebbe stato proposto tardivamente.
L’eccezione è infondata.
Come si rileva dall’esame degli atti di causa, con decreto del 28 luglio 2003 il Dirigente del CSA di Lucca ha disposto la ripubblicazione in via definitiva, per l’anno 2003/2004 delle graduatorie permanenti in questione avvertendo anche in ordine all’ammissibilità dei rimedi difensivi previsti avverso dette graduatorie.
Ma allora dovendosi far decorrere il termine decadenziale di impugnazione ex art. 21 della legge n. 1034/71 da detta data, il ricorso all’esame in quanto modificato il 5 novembre 2003 deve ritenersi, avuto riguardo al periodo di sospensione legale feriale previsto ope legis, tempestivamente proposto.
Il gravame si appalesa poi nel merito fondato.
Occorre necessariamente andare ad indagare in ordine alla normativa che regola la procedura concorsuale de qua e che è rappresentata, quanto alla previsione dei titoli di accesso alla graduatoria e relativi punteggi alla tabella (A1) di valutazione dei titoli per il personale docente delle scuole di ogni ordine e grado e per il personale educativo approvata con D.M. n. 40 del 16 aprile 2003.
Tale tabella alla lettera e, punto 2, a proposito di altri titoli prevede che “per il superamento di altri concorsi, per esami e titoli, per altri esami ai soli fini abilitativi/titoli abilitanti all’insegnamento comunque posseduti e riconosciuti validi per l’ammissione o di idoneità, relativi alla medesima o ad altre classi di concorso o al medesimo … sono previsti punti 3”.
In proposito, poi, con la nota 5) apposta in calce al punto 2 lo stesso atto “normativo” ha cura di specificare che i “3 punti sono attribuiti per altra procedura abilitante. Pertanto, nel caso di abilitazioni plurime conseguite per ambito disciplinare o classi affini con un’unica procedura abilitante, tale punteggio non spetta per le classi di concorso comprese nel medesimo ambito”.
Dal dettato normativo recato dal citato D.M. si evince il criterio per cui al docente che abbia conseguito più abilitazioni in un’unica procedura SSIS non spettano tanti 3 punti per ogni abilitazione. In particolare come chiarito più dettagliatamente proprio sul punto dal Ministero dell’Istruzione con nota del 16 maggio 2003 prot. n. 1178, “i 3 punti previsti al punto 2 della lettera e) della tabella di valutazione per il possesso di altra abilitazione o idoneità comunque posseduta, come specificato nella nota 5 sono attribuite solo per altra procedura abilitante”.
Nella previsione normativa sopra evidenziata pare rientrare il caso de qua, lì dove per le docenti Barsanti e Tintori che hanno conseguito le abilitazioni nelle classi di concorso A047 (matematica), A048 (matematica applicata) e A049 (matematica e fisica) il CSA di Lucca ha attribuito oltre ai 3 punti di ingresso per l’abilitazione base (matematica) ulteriori 6 punti sotto la voce altri titoli. Sennonché tale operato appare erroneo giacchè a fronte di abilitazioni plurime, conseguite cioè come quelle di Barsanti e Tintori, nell’ambito di un’unica procedura SSIS, i tre punti vanno attribuiti una sola volta, senza che sia possibile procedere all’attribuzione di altro punteggio (3) per ogni altra abilitazione conseguita.
L’interpretazione “restrittiva” testè evidenziata appare coerente col testo normativo recato dal D.M. disciplinante la procedura concorsuale de qua, non trovando, peraltro, l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo “aggancio” in quale che sia altra espressa previsione della lex specialis costituita dalla tabella di valutazione dei titoli emanata proprio per regolare la formazione delle graduatorie permanenti provinciali per l’anno scolastico 2003/2004.
Siffatto orientamento interpretativo nei sensi sopra esposti è stato peraltro ribadito da pronunce giurisdizionali (cfr. TAR Lazio Sez. III bis 28-5-02 n. 4730, idem 13-8-02 n. 7121; Cons. Stato Sezione VI 31/1/03 n. 495; e, ancora TAR Lazio Sez. III bis 10 novembre 2003) e il Collegio, allo stato, non ha motivo di discostarsi da detto indirizzo giurisprudenziale.
In forza delle suestese motivazioni il ricorso appare meritevole di accoglimento.
E’ il caso di precisare che il conseguente annullamento dell’atto impugnato va ad interessare unicamente l’ulteriore punteggio (6 punti) attribuito alle controinteressate Barsanti Barbara e Tintori Stefania e avuto riguardo esclusivamente alla posizione in graduatoria delle ricorrenti, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti da assumersi eventualmente da parte della Pubblica Amministrazione.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 9 giugno 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Giovanni VACIRCA – Presidente

Andrea MIGLIOZZI – Consigliere, est. rel.

Bernardo MASSARI #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 GENNAIO 2005
Firenze, lì 18 GENNAIO 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 18/1/2005 n.129 proviene da Giustamm.

Pres. G. Vacirca, Est. B. Massari
D. De Luca Cardillo ed E. Comparini (Avv. A. Pettini) contro il Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica e Tecnologica, l’Università degli studi di Firenze, la Facoltà di scienze matematiche fisiche e naturali dell’Università degli studi di Firenze, il Consiglio di Facoltà di scienze matematiche fisiche e naturali dell’Università degli studi di Firenze ed il Senato accademico dell’Università degli studi di Firenze (Avvocatura dello Stato)

sulla retribuzione degli incarichi di supplenza

1. Processo Amministrativo – Giurisdizione esclusiva – Pretese patrimoniali – Ricorso giurisdizionale – Termine – Ordinario termine di prescrizione del diritto

2. Pubblico impiego – Stipendi assegni ed indennità – Incarichi di supplenza – Vanno retribuiti – Delibera del Consiglio di facoltà che stabilisce di “retribuire una supplenza solo se globalmente il docente supplente svolga almeno due corsi fondamentali” – Illegittimità

1. La tutela dei diritti soggettivi a contenuto patrimoniale è esperibile, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, fino a che tali diritti non siano estinti per prescrizione, indipendentemente dall’impugnazione nei termini di legge degli atti amministrativi non autoritativi aventi ad oggetto quei diritti e ciò in quanto il diritto vantato scaturisca direttamente dalla legge o da altra fonte normativa. Ne consegue che il ricorso può essere proposto fintanto che non sia scaduto il termine di prescrizione

2. Lo svolgimento di incarichi di supplenza deve essere di norma retribuito, salvo che esso sia affidato a titolo gratuito dietro consenso dell’interessato ovvero perché compiuto nei limiti di impegno dell’orario complessivo previsto dalla legge. Ne consegue che è illegittima la delibera del Consiglio di facoltà di scienze matematiche fisiche e naturali dell’Università degli studi di Firenze nella parte in cui stabilisce di “retribuire una supplenza solo se globalmente il docente supplente svolga almeno due corsi fondamentali”, con ciò escludendo la possibilità per le ricorrenti di percepire alcuna retribuzione per l’insegnamento svolto nell’anno accademico 1995/96

sulla retribuzione degli incarichi di supplenza

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 147 REG. SENT.
ANNO 2005
n. 2605 Reg. Ric.
Anno 1996

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2605/96 proposto da
DE LUCA CARDILLO Dorotea e COMPARINI Elena rappresentate e difese dall’avv. Andrea Pettini ed elettivamente domiciliate presso lo studio del medesimo, in Firenze, via Landucci n. 17,

c o n t r o

il Ministero dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica, in persona del Ministro pro tempore, l’Università degli studi di Firenze, in persona del Rettore pro tempore, la Facoltà di scienze matematiche fisiche e naturali dell’Università degli studi di Firenze, in persona del Preside pro tempore, il Consiglio di Facoltà di scienze matematiche fisiche e naturali dell’Università degli studi di Firenze, in persona del Presidente pro tempore, il Senato accademico dell’Università degli studi di Firenze, in persona del Presidente pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege,

per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio di Facoltà di scienze matematiche fisiche e naturali dell’Università degli studi di Firenze del 26 ottobre 1995, nella parte in cui stabilisce che “stante l’attuale stanziamento, si può retribuire una supplenza solo se globalmente il docente supplente svolga almeno due corsi fondamentali”, non ricomprendendo così, tra quelle retribuite, le supplenze affidate nell’anno accademico in corso alle ricorrenti, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso con quello impugnato, ivi compreso, se occorrente, del relativo parere del Senato accademico.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 1° dicembre 2004, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i patrocinatori, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Le ricorrenti prestano servizio presso la Facoltà di scienze matematiche fisiche e naturali dell’Università degli studi di Firenze in qualità di ricercatori confermati. Nell’a.a. 1995/96 è stata affidato loro un insegnamento a titolo di supplenza ma, in considerazione dell’eccedenza del numero dei corsi complessivamente affidati per supplenze rispetto alla copertura finanziaria disponibile, con l’atto in epigrafe veniva stabilito di “retribuire una supplenza solo se globalmente il docente supplente svolga almeno due corsi fondamentali”.
Conseguentemente alcuna retribuzione le ricorrenti hanno percepito per lo svolgimento dell’incarico di insegnamento ricevuto.
Contro tale atto ricorrono, perciò le deducenti chiedendone l’annullamento, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione ed erronea applicazione della l. 19.11.1990 n. 341, nonché del DPR 11.7.1980 n. 382 e successive modificazioni e normativa successiva relativa al personale universitario. Eccesso di potere per difetto di presupposti travisamento dei fatti, carenza di istruttoria. Violazione della l. n. 241/1990. Errore e carenza di motivazione.

2. Violazione dei principi generali dell’ordinamento anche in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost.. Eccesso di potere per disparità di trattamento e contraddittorietà. Violazione dl principio di affidamento. Eccesso di potere per carenza ed errore di motivazione. Violazione della l. n. 241/1990. Sviamento di potere. Illogicità ed ingiustizia.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2004 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame viene impugnata la deliberazione del Consiglio di facoltà di scienze matematiche fisiche e naturali dell’Università degli studi di Firenze precisata in epigrafe, nella parte stabilisce di “retribuire una supplenza solo se globalmente il docente supplente svolga almeno due corsi fondamentali”, con ciò escludendo la possibilità per le ricorrenti di percepire alcuna retribuzione per l’insegnamento svolto nell’anno accademico 1995/95.
Preliminarmente va esaminata la tempestività del ricorso, pur in assenza di eccezioni da parte della difesa erariale.
Si osserva in proposito che nonostante l’impugnazione della deliberazione del Consiglio di facoltà del 26 ottobre 1995, il ricorso propone nelle sue conclusioni una domanda di accertamento tesa al riconoscimento dell’obbligo dell’Amministrazione intimata di corrispondere alle interessate la retribuzione spettante quale corrispettivo delle prestazioni lavorative rese in pregresso.
Orbene, è del tutto incontroverso che la tutela dei diritti soggettivi a contenuto patrimoniale è esperibile, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, fino a che tali diritti non siano estinti per prescrizione, indipendentemente dall’impugnazione nei termini di legge degli atti amministrativi non autoritativi aventi ad oggetto quei diritti e ciò in quanto il diritto vantato scaturisca direttamente dalla legge o da altra fonte normativa (T.A.R. Lazio, sez. III, 27 novembre 2002, n. 10729; Consiglio Stato, sez. V, 27 ottobre 2000, n. 5742; id., 3 ottobre 1997, n. 1095).
Nel merito il ricorso è fondato.
Anche a prescindere dalla violazione del principio costituzionale di adeguatezza della retribuzione alla qualità e quantità del lavoro prestato di cui all’art. 36 della Carta fondamentale, nonché del sinallagma contrattuale, argomentazioni queste non sollevate dalla parte ricorrente, nel caso di specie, appare, infatti, violata anche la normativa che regola il conferimento dei posti di insegnamento rimasti vacanti, così come detto nel primo motivo.
Infatti, l’art. 12, comma 3, della l. 19 novembre 1990, n. 341 stabilisce che “ferma restando per i professori la responsabilità didattica di un corso relativo ad un insegnamento, le strutture didattiche, secondo le esigenze della programmazione didattica, attribuiscono ai professori e ai ricercatori confermati, con le modalità di cui al decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382, e con il consenso dell’interessato, l’affidamento e la supplenza di ulteriori corsi o moduli…”, precisando al successivo comma 7 che “la supplenza o l’affidamento di un corso o modulo, che rientrino nei limiti dell’impegno orario complessivo previsto per i professori e per i ricercatori dalle rispettive norme, sono conferiti a titolo gratuito. Le supplenze e gli affidamenti che superino i predetti limiti possono essere retribuiti esclusivamente con oneri a carico degli ordinari stanziamenti dello stato di previsione del Ministero dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica, fatta salva la possibilità di quanto previsto dal quinto comma dell’art. 9 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382”.
Tale ultima disposizione stabilisce che “I consigli delle facoltà o scuole possono altresì affidare a titolo gratuito ai professori ordinari, con il loro consenso ovvero su loro richiesta e nell’ambito della stessa facoltà, lo svolgimento di un secondo insegnamento per materia affine”.
Se ne deduce, evidentemente, che lo svolgimento di incarichi di supplenza deve essere di norma retribuito, salvo che esso sia affidato a titolo gratuito dietro consenso dell’interessato ovvero perché compiuto nei limiti di impegno dell’orario complessivo previsto dalla legge, ossia, nel caso di specie, le 350 ore annuali stabilite dall’art. 32 del DPR n. 382/1980.
Poiché nel caso in esame non ricorre alcuna di tali ultime ipotesi il comportamento dell’Amministrazione si palesa illegittimo, tanto più che le mere ragioni di bilancio addotte nella motivazione della impugnata deliberazione non appaiono idonee a giustificare una deroga ai principi di cui sopra, nonché a quello di buon andamento recato dall’art. 97 della Costituzione.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere rigettato accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato, nonché l’accertamento del diritto delle ricorrenti a percepire la retribuzione loro spettante per l’incarico d’insegnamento svolto nell’anno accademico 1995/95.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato ed accerta il diritto delle ricorrenti a percepire la retribuzione spettante per l’incarico d’insegnamento svolto nell’anno accademico 1995/95.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 1° dicembre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Primo referendario, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 GENNAIO 2005
Firenze, lì 18 GENNAIO 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 18/1/2005 n.147 proviene da Giustamm.

Pres. G. Vacirca, Est. B. Massari
M.R. Iacopini (Avv. F. Guardavaccaro) contro il Provveditorato agli studi di Pisa (Avvocatura dello Stato)

necessaria attualità degli accertamenti sanitari occorrenti per verificare l’idoneità all’assunzione nel pubblico impiego

Pubblico impiego – Assunzione – Accertamenti sanitari svolti dalla A.U.S.L. competente – Attualità e pertinenza al procedimento – Necessità

È illegittimo il comportamento della USL la quale senza svolgere gli accertamenti sanitari necessari per l’assunzione, ma facendo esclusivo riferimento ad antecedenti visite svolte dalla medesima in un procedimento del tutto diverso (iscrizione nelle liste di collocamento) ha ritenuto di pronunciarsi nel senso della parziale idoneità dell’interessata all’impiego con ciò determinando il conseguente provvedimento di risoluzione del contratto di lavoro da parte del Provveditorato agli studi

necessaria attualità degli accertamenti sanitari occorrenti per verificare l’idoneità all’assunzione nel pubblico impiego

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 148 REG. SENT.
ANNO 2005
n. 1638 Reg. Ric.
Anno 1997

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1638/97 proposto da
IACOPINI Maria Rosa rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Guardavaccaro ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria di questo T.A.R.,

c o n t r o

il Provveditorato agli studi di Pisa, in persona del Provveditore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege,

per l’annullamento previa sospensione dell’esecuzione,
del decreto in data 26 marzo 1997 prot. n. 9022/D3 con cui il Provveditore agli studi di Pisa ha disposto la risoluzione del contratto di lavoro a tempo indeterminato stipulato con la ricorrente in data 23 settembre 1996 “per non essere stata ritenuta idonea allo svolgimento della funzione che doveva espletare dalla USL n. 5 di Pisa”, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso con quello impugnato, ivi incluso il verbale 11 gennaio 1996 n. 62 della USL n. 5 di Pisa.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza n. 418/97 di accoglimento della domanda cautelare;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 1° dicembre 2004, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti l’av. Guardavaccaro e l’avv. dello Stato Lumetti;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Riferisce la ricorrente, in possesso del richiesto titolo di studio, di avere svolto funzioni di docente supplente nelle scuole materne statali e comunali di Pisa a partire dall’a.s. 1987/88 fino all’a.s. 1995/96.
Sottoposta a visita medica in data 2 novembre 1995 veniva riconosciuta idonea la servizio limitatamente alle attività didattiche, con esclusione delle attività assistenziali proprie della qualifica, senza che, tuttavia l’Amministrazione ritenesse di interrompere anche per l’a.s. 1995/96 il rapporto di lavoro a tempo determinato.
Collocata utilmente nella graduatoria del concorso per soli titoli per l’accesso ai ruoli degli insegnanti della scuola materna statale, bandito con D.M. 5 aprile 1996, in data 23 settembre 1996 stipulava un contratto individuale di lavoro con il Provveditorato agli studi di Pisa per l’assunzione in prova a tempo indeterminato.
Non essendo stata prodotto, pur dopo numerosi solleciti, la documentazione sanitaria necessaria, tra cui il certificato di idoneità fisica all’impiego, in data 16 gennaio 1997, essendosi nel frattempo la USL n. 5 di Pisa pronunciatasi per la parziale idoneità all’impiego, il Provveditore agli studi comunicava l’avvio del procedimento per la risoluzione del contratto di lavoro che si concludeva con il provvedimento indicato in epigrafe.
Contro tale atto ricorre la sig.ra Iacopini chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Incompletezza del procedimento. Violazione dell’art. 1454 cod. civ. e dell’art. 18 del CCNL. Contraddittorietà con atti precedenti. Violazione dell’art. 130 del DPR n. 3/1957. Eccesso di potere per falsa interpretazione della l. n. 463/1978.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 418 depositata il 20 maggio 1997 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2004 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto indicato in epigrafe con cui il Provveditore agli studi di Pisa ha disposto la risoluzione del contratto di lavoro a tempo indeterminato stipulato con la ricorrente in data 23 settembre 1996 “per non essere stata ritenuta idonea allo svolgimento della funzione che doveva espletare dalla USL n. 5 di Pisa”.
Il ricorso è meritevole di accoglimento.
In particolare, si palesa fondato il primo mezzo di impugnazione con cui la ricorrente si duole della circostanza che, senza attendere l’esito degli accertamenti sanitari necessari per l’assunzione, la USL competente riteneva di pronunciarsi nel senso della incompleta idoneità dell’interessata all’impiego, attesa la sua impossibilità di svolgere le mansioni di natura assistenziale proprie della qualifica rivestita, con ciò determinando il conseguente provvedimento di risoluzione del contratto di lavoro.
Ai sensi dell’art. 18 del CCNL la ricorrente era, infatti, tenuta a produrre all’Amministrazione che procedeva all’assunzione la certificazione sanitaria dell’idoneità fisica all’impiego.
Tuttavia l’Ufficio di medicina legale della USL n. 5 di Pisa alla quale la ricorrente si era rivolta per i necessari accertamenti, sollecitata dal Provveditorato a farne tempestivamente pervenire gli esiti, con nota del 5 novembre 1996, comunicava che, essendo stata la deducente a suo tempo sottoposta a visita medica collegiale per l’iscrizione nelle liste del collocamento obbligatorio a norma della l. n. 482 del 1968, poteva prescindersi da ulteriori indagini, dichiarandone senz’altro la sua parziale idoneità allo svolgimento delle mansioni per cui era assunta.
Osserva in proposito il Collegio che una cosa è l’accertamento dell’invalidità e della misura di essa ai fini della successiva iscrizione alle liste del collocamento obbligatorio, altro è l’acclaramento dell’idoneità dell’aspirante ad un impiego allo svolgimento delle mansioni per cui è assunto, ex art. 2 del DPR n. 487/1994, trattandosi, all’evidenza, di procedimenti diversi, finalizzati all’adozione di provvedimenti del tutto differenti ed assistiti da garanzie differenziate per gli interessati.
Ne discende che l’Amministrazione non poteva allo scopo avvalersi di indagini compiute per un procedimento del tutto diverso, facendo tra l’altro riferimento ad accertamenti sanitari compiuti in epoca anteriore (visita collegiale del 18 novembre 1995) senza nuovamente verificare, con specifico riferimento alle mansioni da svolgere in relazione all’impiego per cui si procedeva all’assunzione, l’idoneità dell’interessata.
L’incompletezza dell’istruttoria compiuta vizia, evidentemente, anche il successivo provvedimento con cui è stata disposta la risoluzione del rapporto d’impiego che, pertanto, deve essere annullato.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 1° dicembre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Primo referendario, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 GENNAIO 2005
Firenze, lì 18 GENNAIO 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 18/1/2005 n.148 proviene da Giustamm.

Pres. Gennaro Ferrari, Est. Vito Mangialardi
Bevere (avv. B. Flace) c. Regione Puglia (avv. R. de’ Robertis), Assessorato regionale alla sanità e servizi sociali (n.c.), Comune di Rodi Garganico (n.c.), Ricucci (n.c.).

in tema di procedure per l’affidamento della gestione dei dispensari farmaceutici stagionali

Igiene e sanità – Farmacie – Dispensari farmaceutici stagionali – Gestione – Autorizzazione – Affidamento al farmacista più vicino – Determinazioni regionali – Illegittimità

Sono illegittime le determinazioni della Autorità Regionale che, riguardo alle autorizzazioni all’apertura dei dispensari farmaceutici stagionali, hanno previsto l’affidamento in favore del farmacista più vicino analogamente a quanto previsto per i dispensari “annuali”, in quanto diversa è la ratio che presiede ai dispensari stagionali rispetto ai dispensari “annuali”, con la conseguenza che per i primi va assicurata la più ampia partecipazione alle procedure relative all’affidamento della loro gestione, in ossequio anche ai principi di imparzialità e buon andamento, perché diversamente ragionando, si verrebbe a creare una vera e propria privativa a vantaggio del farmacista viciniore per il tempo presente e futuro, in spregio anche a principi di libertà di iniziativa economica e libera concorrenza

in tema di procedure per l’affidamento della gestione dei dispensari farmaceutici stagionali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Prima –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1612 del 2002, proposto da
Bevere Salvatore, rappresentato e difeso dall’avv. Bruna Flace, anche domiciliatario in Bari alla Via De Rossi n. 16 ;

contro

la Regione Puglia, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele de’ Robertis, e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Bari alla via Davanzati n. 33;

l’Assessorato regionale alla sanità e servizi sociali – Settore sanità – in persona del Dirigente responsabile di Settore p.t., non costituito;

il Comune di Rodi Garganico, in persona del Sindaco p.t., non costituito;

e nei confronti
di Ricucci Carmine, non costituito;
per l’annullamento
della determinazione dirigenziale dell’Assessorato regionale alla Sanità n. 286 del 15.7.2002 concernente autorizzazione all’apertura di dispensario farmaceutico stagionale nella località Lido del Sole del Comune di Rodi Garganico ricadente nell’ambito territoriale della ASL Fg/1- art. 6, 3^ comma L. n. 362/91- Stagione estiva 2002, nella parte in cui recepisce i criteri per l’affidamento in gestione dei dispensari farmaceutici stagionali fissati dall’Assessorato alla Sanità;
di ogni altro atto presupposto ed in particolare della nota dell’Assessorato alla Sanità n. 24/5700/15 del 19.3.2002 con cui vengono fissati i criteri di cui sopra, e di ogni atto connesso tra cui in particolare la autorizzazione all’apertura del dispensario farmaceutico per la stagione 2002 rilasciata dal Sindaco del Comune di Rodi con nota n. 7034 del 22.7.2002;
e per la condanna
dell’amministrazione regionale al risarcimento del danno ingiusto;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Visto l’atto di motivi aggiunti depositato, previa notifica, il 1 luglio 2003 proposto
per l’annullamento
della determinazione del Sindaco del Comune di Rodi Garganico n. 6252 del 10.6.2003 recante affidamento al contro interessato dott. Ricucci della gestione del dispensario farmaceutico stagionale in località Lido del Sole per la stagione 2003;
della determinazione dirigenziale dell’Assessorato regionale alla Sanità n. 161 del 19.5.2003 riguardante l’apertura dei dispensari farmaceutici stagionali per l’anno 2003 nella parte in cui recepisce i criteri fissati a riguardo con le note assessorili n. 24/5700/15 del 19.3.2002 e n. 24/5210/6 del 17.3.2003;
di ogni altro atto presupposto e connesso ed in particolare della direttiva dell’Assessorato alla sanità n. 24/5210/6 del 17.3.2003 recante conferma dei criteri per l’affidamento dei dispensari farmaceutici stagionali;
e per la condanna
dell’amministrazione regionale al risarcimento del danno ingiusto;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Alla pubblica udienza del 15.12.2004, relatore il Cons. Vito Mangialardi, uditi gli avv.ti Flace e de’ Robertis;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto (n. 1612/02) notificato e depositato rispettivamente il 21 e 30 ottobre 2002, il ricorrente farmacista ha impugnato gli atti e regionali e comunali interessanti l’autorizzazione all’apertura di dispensario farmaceutico stagionale nella località Lido del Sole del Comune di Rodi Garganico per la stagione estiva 2002.
Lamenta che l’Assessorato regionale alla Sanità, andando di contrario avviso rispetto a quanto disposto negli anni precedenti, inopinatamente per la stagione estiva 2002 abbia indicato -ed il Comune di Rodi si è adeguato- quale criterio per l’affidamento della gestione dei dispensari farmaceutici stagionali quello della titolarità della farmacia più vicina alla zona di pertinenza (in precedenza il criterio era invece quello dell’avviso pubblico aperto a tutti i farmacisti esercenti nella zona).
Deduce quindi le seguenti censure:

1) Violazione ed erronea applicazione art. 1, commi 4 e 5, legge n. 221/1968 come modificati dall’art. 6 della legge n. 362/91. Eccesso di potere.
Attualmente, in base alla normativa in rubrica, vengono previste due diverse tipologie di dispensari farmaceutici: quelli “annuali” che sostituiscono la farmacia che pur prevista in pianta organica non sia operante; quelli “stagionali” istituiti in aggiunta alle farmacie esistenti destinati a far fronte ad esigenze congiunturali correlate all’incremento della popolazione in località di interesse turistico in particolari stagioni.
Diversa è quindi la ratio che presiede alle due tipologie di dispensari, diversità che si riverbera sulle modalità di affidamento; nel primo caso si istituisce un dispensario annuale a fronte di una farmacia istituita ma non operante, nel mentre nel secondo caso si istituisce un dispensario in aggiunta alle farmacie esistenti. Quindi il criterio di assegnazione previsto per il 1^ caso e cioè “affidamento con preferenza del titolare della farmacia più vicina” non può estendersi al 2^ che muove da altri presupposti, come invece ha fatto la direttiva regionale che ha esteso “analogicamente” il criterio dianzi indicato anche ai dispensari farmaceutici stagionali.
La direttiva regionale è illegittima anche sotto un altro profilo. L’assessorato regionale fonda la “nuova “direttiva richiamando varie sentenze giurisdizionali che sopporterebbero, a suo dire, la decisione adottata. In realtà si cita una solo sentenza, quella del Tribunale di Acqui Terme del 25.5.1998; vi sono invece altre sentenze tra cui quelle dell’adito TAR Bari che si esprimono in senso opposto, ben distinguendo tra dispensari farmaceutici annuali e stagionali e relativi criteri di affidamento del servizio.
A seguire la direttiva impugnata, inoltre, si viene a configurare in capo al titolare della farmacia viciniore (che nella specie è il dott. Ricucci) un vero e proprio diritto alla gestione del dispensario stagionale in spregio ai principi in materia di libertà di iniziativa economica e libera concorrenza.
L’Assessorato inoltre rispetto agli anni pregressi ha mutato completamente orientamento, senza dar conto delle ragioni che lo hanno indotto ad una scelta diversa.

2) Illegittimità derivata. Il provvedimento sindacale del 22.7.02 n. 7034, con cui si affida la gestione la gestione del dispensario farmaceutico per la stagione estiva 2002 al contro interessato, è illegittimo in via derivata per illegittimità dei presupposti provvedimenti regionali.
Nella parte finale dell’atto introduttivo l’interessato chiede risarcimento danno a carico della Regione, danno conseguente innanzi tutto al mancato guadagno e che indica prudenzialmente in relazione alla stagione 2002 ed alle successive in € 50.000,00 “con riserva di procedere in corso di causa la quantificazione del danno”.
Con atto di motivi aggiunti depositato, previa notifica, l’11 luglio 2003 il ricorrente impugna il provvedimento sindacale che per la stagione 2003 ha nuovamente affidato (così come l’anno precedente) la gestione del dispensario farmaceutico in località Lido del Sole al contro interessato nonché i presupposti provvedimenti regionali che anche per la stagione estiva 2003 –come per l’anno precedente- disponevano per l’affidamento della gestione al farmacista viciniore. Deduce vizi identici a quelli evidenziati nell’atto introduttivo avverso i provvedimenti dell’anno precedente ed illustrati nella narrativa che precede.
Si è costituita in giudizio la Regione opponendosi all’avverso gravame, contro deducendo in particolare che i dispensari si distinguono in obbligatori (nei comuni, frazioni… ove non sia aperta la farmacia prevista in pianta organica) e facoltativi (nelle stagioni di soggiorno cura e turismo …in aggiunta alle farmacie esistenti), che la ratio sottesa alla istituzione dei servizi de quibus è la medesima e che il criterio che secondo il ricorrente il legislatore avrebbe individuato solo per i dispensari annuali, nel silenzio della legge sarebbe comunque ben applicabile analogicamente anche a quelli stagionali.
La difesa della Regione ha pure eccepito la inammissibilità dei motivi aggiunti riguardanti –come sopra detto- l’affidamento per la stagione estiva 2003, siccome -a suo dire- inesistente connessione oggettiva tra il relativo procedimento e quello riguardante l’anno precedente cui conseguiva la impossibilità dell’utilizzo dell’istituto dei motivi aggiunti, risultando solo casualmente una identità tra le statuizioni riguardanti anni differenti.
Parte ricorrente, per suo conto, in corso di causa ha ribadito le sue prospettazioni difensive, difendendo pure la ritualità dei proposti motivi aggiunti.
Alla pubblica udienza del 15 dicembre 2004, sentiti i presenti difensori, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato quanto alla svolta azione impugnatoria.
Preliminarmente va esaminata, e disattesa, l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti sollevata dalla resistente amministrazione regionale.
Ritiene il Collegio di osservare a riguardo che l’istituto dei motivi aggiunti, che è di fonte giurisprudenziale, è stato introdotto legislativamente dall’art. 1 della legge 205/2000, 1^ capoverso, in base al quale “tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione dei motivi aggiunti”.
La citata disposizione risolve pure contrasti giurisprudenziali in ordine alla ammissibilità o meno dell’utilizzo dell’istituto per estendere la impugnativa già proposta ad atti connessi ma non soggetti in caso di accoglimento del ricorso a caducazione automatica, possibilità che giurisprudenza prevalente pregressa (C.d.S. Sez. IV, 13 luglio 1998 n. 1088; 11 giugno 1997 n. 629) veniva a negare facendo leva sulla immodificabilità del petitum. La soluzione legislativa di prevedere un ampliamento del thema decidendum per effetto della estensione della impugnativa ad atti connessi ( e per inciso va osservato che la dizione originaria del disegno di legge era sono impugnabili ed è stata sostituita nel testo legislativo in quella sono impugnati, il che pure può sottolineare la doverosità dei motivi aggiunti) risponde ad esigenze di economia processuale, consegue finalità di speditezza e concentrazione giudiziale con eliminazione di sprechi e denaro (cfr. C.d.S. Sez. IV n. 6959/2004); esso istituto, come pure ha osservato la dottrina, rende meno diseconomico sotto molti punti di vista il processo e consente alle parti ed al giudice di impostare e decidere in modo unitario la controversia, di fatto passando con la concentrazione della impugnativa di tutti gli atti rilevanti nella vicenda contenziosa ad un giudizio sempre più prossimo a quello sul rapporto controverso.
Ciò premesso, pare al Collegio -e come giustamente rilevato dalla difesa del ricorrente- che riguardo agli atti gravati con i motivi aggiunti e concernenti la autorizzazione alla gestione del dispensario farmaceutico per l’anno 2003 (nell’atto introduttivo si erano impugnati gli atti riguardanti la autorizzazione alla gestione dello stesso dispensario allo stesso contro interessato per l’anno precedente) non sembrano venir meno i presupposti sottesi alla nuova disciplina dei motivi aggiunti che la novella del 2000 ha concepito, lo si ripete, quale strumento per realizzare un processo simultaneo con riunioni di azioni connesse ed ampliamento dell’ambito originario. In ogni caso, atteso che l’istituto di cui ci stiamo occupando è comunque alternativo alla riunione di due distinti ricorsi eventualmente proposti separatamente (così C.d.S. Sez. IV, 22.10.2004 n. 6959) proprio in considerazione della identità quanto meno soggettiva, non è revocabile in dubbio che se i provvedimenti del 2003 fossero stati oggetto di autonomo ricorso, nulla impediva al Collegio giudicante di disporne la riunione al precedente e pendente ricorso riguardante i provvedimenti del 2002. Infine, quale ulteriore considerazione atta a disattendere la eccezione di inammissibilità sollevata dalla Regione, richiama il Collegio il principio di conservazione degli atti processuali per cui l’atto in questione siccome munito di autonoma procura, notificato alle amministrazione ed all’unico contro interessato, è convertibile quale autonomo ricorso e quindi ben procedibile (CdS Sez. V, n. 1974/2002); diversamente ragionando, lo strumento processuale usato dalla parte, anziché assicurare l’effettivo esercizio del diritto di azione, finirebbe con l’ostacolarlo sottraendo di fatto atti amministrativi al sindacato del giudice, frustrando quindi tutte le finalità (vedi narrativa che precede) che la novella del 2000 si era proposta a riguardo.
A) Passando al merito, l’azione impugnatoria svolta e nell’atto introduttivo ed in quello dei motivi aggiunti (le censure sono identiche) è fondata.
Il punto di causa riguarda l’interpretazione da darsi all’art. 1 della legge n. 221 del 1968 come modificato dalla legge n. 362/1991 che ne ha sostituito i commi 3,4 e 5 in relazione al criterio da seguirsi per l’affidamento della gestione dei dispensari farmaceutici “stagionali”, qual è quello ora in questione aperto nell’estate del 2002 e del 2003 (oltre che in anni precedenti) nella località turistica Lido del Sole del Comune di Rodi Garganico.
Giova trascrivere l’intero art. 1 dianzi citato:
Le farmacie sono classificate in due categorie: a) farmacie urbane site in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti; b) farmacie rurali ubicati in comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti.
Non sono classificate farmacie rurali quelli che si trovano nei quartieri periferici della città, congiunte a queste senza discontinuità di abitati.
Nei comuni, frazioni o centri abitati di cui alla lettera b) del primo comma, ove non sia aperta la farmacia privata o pubblica prevista nella pianta organica, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano istituiscono dispensari farmaceutici.
La gestione dei dispensari, disciplinata mediante provvedimento delle regioni e delle province autonome di Trento e Bolzano, è affidata alla responsabilità del titolare di una farmacia privata o pubblica della zona con preferenza per il titolare della farmacia più vicina. Nel caso di rinuncia il dispensario è gestito dal comune. I dispensari farmaceutici sono dotati di medicinali di uso comune e di pronto soccorso, già confezionati.
Nelle stazioni di soggiorno, di cura e di turismo nonché nelle altre località climatiche, balneari o termali ………omissis………………. con popolazione non superiore a 12.500 abitanti, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano possono autorizzare, in aggiunta alle farmacie esistenti ai sensi dell’art. 1 della L. 2 aprile 1968 n. 475, e successive modificazioni, l’apertura stagionale di dispensari farmaceutici tenuto conto della media giornaliera delle presenze annuali rilevate dalle aziende di promozione turistica di cui all’art. 4 della L. 17 maggio 1938, n. 217”
E’ accaduto che la Regione Puglia nelle sue direttive per gli anni 2002 e 2003 riguardanti le autorizzazioni all’apertura dei dispensari farmaceutici stagionali abbia previsto che l’affidamento avvenisse in capo al farmacista più vicino, criterio automatico questo di cui ha beneficiato l’attuale contro interessato; solo in caso di rinuncia del farmacista più vicino, l’affidamento sarebbe avvenuto con ricorso all’avviso pubblico aperto a tutti i farmacisti dei comuni limitrofi alla zona interessata.
Il ricorrente che non è il farmacista più vicino ma comunque titolare di una farmacia in zona, censura dette determinazioni e gli atti in conformità adottati dal Comune, rivendicando da subito, ai fini dell’affidamento, il criterio dell’avviso pubblico motivando principalmente che il criterio dell’affidamento alla farmacia viciniore previsto legislativamente per i dispensari annuali (4^ comma art. 1 sopra trascritto) non possa estendersi analogicamente alla diversa ipotesi di dispensario stagionale.
La tesi va accolta.
Il criterio dell’affidamento con preferenza per il titolare della farmacia più vicina è criterio organizzatorio pensato e disciplinato per i dispensari “annuali” che vedono a presupposto la esistenza di una farmacia prevista in pianta organica ma non operante. Diversa invece è la ratio che presiede al dispensario “stagionale” (5^ comma); esso dispensario infatti si aggiunge alle farmacie esistenti e, come ha avuto modo di precisare di recente sentenza di questo TAR (la n. 121/02 che si è interessata proprio del caso del dispensario farmaceutico stagionale che ora torna in discussione), la ratio che sottende alla istituzione dei dispensari farmaceutici stagionali è quella di pianificare il servizio farmaceutico in ossequio al principio di vicinanza tra la popolazione utente ed il punto di erogazione del servizio e non già, si aggiunge da questo Collegio, tutelare il raggio di azione nella distribuzione dei prodotti dall’offerta fornita da altra farmacia, tutela che ben si presta a sorreggere il criterio organizzatorio previsto per l’altra tipologia dei dispensari, cioè quelli annuali.
Pertanto per i dispensari stagionali va assicurata la più ampia partecipazione alle procedure relative all’affidamento della gestione di tale tipo di dispensario, in ossequio anche ai principi di imparzialità, buon andamento. Diversamente ragionando, si verrebbe a creare una vera e propria privativa a vantaggio del farmacista viciniore per il tempo presente e futuro, in spregio anche a principi di libertà di iniziativa economica e libera concorrenza. Né, per completezza, può affermarsi che detta “privativa” a favore del viciniore è comunque prevista e legislativamente nel caso dei dispensari annuali; questi, infatti, muovono dal presupposto della mancata apertura di farmacia prevista in pianta organica, mancata apertura (se del caso mancato funzionamento) che è situazione di per sé contingente, non procrastinabile, pena intervento da parte degli organi tutori.
In conclusione risultano illegittime le impugnate determinazioni della Autorità Regionale disponenti per il criterio dell’affidamento al farmacista viciniore, con conseguente illegittimità in via derivata degli assunti provvedimenti sindacali di affidamento del servizio in questione al controinteressato e per l’anno 2002 e per l’anno 2003; gli atti in questione impugnati e con l’atto introduttivo (anno 2002) e con l’atto di motivi aggiunti (anno 2003) vanno quindi annullati.
B) Va disattesa, invece, l’azione risarcitoria avanzata e nell’atto introduttivo ed in quello di motivi aggiunti.
Ai fini della ammissibilità di detta azione dinanzi al giudice amministrativo, l’accertamento dell’atto (degli atti) adottato (i) dall’amministrazione da cui dipende la lesione dell’interesse legittimo, è presupposto necessario ma non sufficiente per la configurazione di detta responsabilità, costituendo ulteriore passaggio necessario la prova dell’esistenza di un danno che deve essere fornita dall’interessato. Nella specie l’interessato parla di mancato guadagno ed indica prudenzialmente il danno in euro 50.000,00 riservandosi la quantificazione in corso di giudizio (vedi quanto detto nella parte in fatto), cosa non avvenuta. Orbene al di là della genericità della richiesta, rimasta non provata, quello che rileva ed in senso ostativo alla pretesa è che l’attribuzione del “bene della vita” spetterebbe solo al partecipante vittorioso alla procedura concorsuale, che ben potrebbe essere farmacista diverso dal ricorrente.
Quanto alle spese di giudizio, si ravvisano ragioni per dichiararle in parte compensate; per la rimanente parte si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – sede di Bari Sez. I, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe, accoglie l’azione impugnatoria e per l’effetto annulla, nei limiti dell’interesse del ricorrente, le direttive regionali impugnate e con l’atto introduttivo e con quello di motivi aggiunti, nonché i provvedimenti sindacali emanati in conseguenza; respinge, invece, la pure esperita azione risarcitoria.
Le spese di giudizio, che in parte si compensano, per la rimanente parte si liquidano in € 1.500,00 (euro millecinquecento/00) a carico della Regione Puglia, a ciò condannata. Possono dichiararsi irripetibili, ricorrendone ragioni, spese inerenti il rapporto processuale con le altre parti intimate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 15 dicembre 2004, con l’intervento dei Magistrati
Gennaro Ferrari – Presidente

Vito Mangialardi – Componente Est.

Roberto M. Bucchi #NOME?

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 18/1/2005 n.100 proviene da Giustamm.

Pres. E.M. Barbieri, Est. E.Quadri
H3G S.p.A. (Avv.ti G. Bardelli, A. Bazzani e A.Papi Rossi) c/ Comune di Sovano (Avv. U. Garella) e Regione Lombvardia n.c.

sulla legittimità di una ordinanza di demolizione di una stazione radio base per telefonia mobile emanata a seguito della dichiarazione di incostituzionalità del decreto Gasparri

1. Edilizia ed urbanistica – Stazione radio base per telefonia cellulare installata a seguito di D.I.A. presentata sotto la vigenza del d. lgs. 198/02 – Ordine di demolizione a seguito della dichiarazione di incostituzionalità del d. lgs. n. 198/02 – Illegittimità

2. Edilizia ed urbanistica – Stazione radio base per telefonia cellulare – Applicazione dei limiti in materia di altezza prescritti per le costruzioni – Inammissibilità

1. La sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità del d. lgs. n. 198/02 (c.d. decreto Gasparri) non risulta idonea a porre nel nulla gli effetti abilitativi di una D.I.A. presentata, sotto la vigenza di tale decreto, per l’installazione di un impianto di radio base per telefonia cellulare.

2. Le norme tecniche di attuazione dello strumento urbanistico concernenti le costruzioni non sono integralmente ed automaticamente applicabili agli impianti di telefonia; in particolare non risulta ammissibile l’applicazione analogica dei limiti di altezza dettati con riferimento a diverse strutture e manufatti di rilievo urbanistico ed edilizio.

Per visualizzare il testo integrale della sentenza clicca qui

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 18/1/2005 n.71 proviene da Giustamm.

Pres. G. Vacirca, Est. B. Massari
F. Carmassi contro l’Università degli studi di Pisa (Avvocatura dello Stato) e l’Azienda ospedaliera pisana (non costituita) e nei confronti della Regione Toscana, dell’Università degli studi di Firenze, dell’Università degli studi di Siena, e del Prof. E. Ferranini (non costituiti)

natura autoritativa dei provvedimenti di inquadramento; esclusione di ogni automatica corrispondenza tra i ruoli del personale sanitario e quelli del personale universitario che svolga funzioni assistenziali

1. Pubblico impiego – Provvedimenti di inquadramento – Costituiscono estrinsecazione di un potere autoritativo della P.A. – Devono essere contestati nel termine di decadenza stabilito in via generale per la tutela degli interessi legittimi

2. Pubblico impiego – Automatica corrispondenza tra i ruoli del personale sanitario e quelli del personale universitario che svolga funzioni assistenziali – Esclusione – Protocolli d’intesa sottoscritti da Az. U.S.L. ed Università – Riservano la titolarità delle funzioni di direzione delle strutture sanitarie di II livello ai professori universitari ordinari – Legittimità

1. Nei confronti dei provvedimenti di inquadramento, i pubblici dipendenti non vantano una posizione di diritto soggettivo, bensì di interesse legittimo, atteso che detti provvedimenti costituiscono estrinsecazione di un potere autoritativo della Pubblica amministrazione che non si riduce a mero adempimento di un obbligo posto a tutela di posizioni soggettive già definite. Ne discende che tali provvedimenti devono essere contestati nel termine di decadenza stabilito in via generale per la tutela degli interessi legittimi, mentre non è esperibile un’azione di mero accertamento di tale posizione soggettiva

2. Nel vigente quadro normativo è esclusa ogni automatica corrispondenza tra i ruoli del personale sanitario e quelli del personale universitario che svolga funzioni assistenziali. Pertanto non è ravvisabile alcuna illegittimità nei protocolli d’intesa sottoscritti da Az. U.S.L. ed Università, nonché nei provvedimenti applicativi degli stessi, nella parte in cui riservano la titolarità delle funzioni di direzione delle strutture sanitarie di II livello ai professori universitari ordinari restando, in via residuale, la possibilità di conferimento ad personam delle stesse ai professori associati

natura autoritativa dei provvedimenti di inquadramento; esclusione di ogni automatica corrispondenza tra i ruoli del personale sanitario e quelli del personale universitario che svolga funzioni assistenziali

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 150 REG. SENT.
ANNO 2005
n. 1222 Reg. Ric.
Anno 1999

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1222/99 proposto da
CARMASSI Franco rappresentato e difeso dall’avv. prof. Mario P. Chiti ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo, in Firenze, via Zara n. 7,

c o n t r o

– l’Università degli studi di Pisa, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege;

– l’Azienda ospedaliera pisana, in persona del Direttore generale pro tempore, non costituita in giudizio;
e nei confronti

– della Regione Toscana, in persona del Presidente in carica, non costituita in giudizio;
– l’Università degli studi di Firenze, in persona del Rettore pro tempore, non costituita in giudizio;

– l’Università degli studi di Siena, in persona del Rettore pro tempore, non costituita in giudizio;
– del prof. Ferranini Eleuterio, non costituito in giudizio;

per l’accertamento
– del diritto del ricorrente, quale professore associato svolgente attività assistenziale all’interno degli istituti e cliniche universitarie inserite nel Servizio sanitario nazionale e facenti parte dell’Azienda ospedaliera pisana ad essere considerato i
– del diritto del ricorrente quale professore associato svolgente attività assistenziale all’interno degli istituti e cliniche universitarie inserite nel Servizio sanitario nazionale al trattamento economico corrispondente al II livello dirigenziale del r
e per la conseguente condanna
delle Amministrazioni convenute, per quanto di competenza, al pagamento degli emolumenti corrispondenti a partire da 30 dicembre 1993, con interessi e rivalutazione sino al saldo;
previo annullamento,
– della nota dell’Università di Pisa – Dipartimento amministrativo per le attività istituzionali – U.O.8 – Carriera – trattamento economico e di quiescenza – Rapporti con il S.S.N., prot. n. 02/552 del 12 marzo 1999, a firma del Rettore, mediante la baule
– del provvedimento del Rettore dell’Università di Pisa con il quale si sia provveduto ad equiparare il ricorrente, ai fini assistenziali, al Dirigente medico di I livello con decorrenza 1.1.1995 e con trattamento economico tabellare corrispondente a dett
– nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso ed in particolare:
– della nota del Rettore dell’Università di Pisa prot. n. 02/2391 del 16.11.1998, di contenuto incognito;

– della deliberazione del Direttore generale dell’Azienda ospedaliera pisana n. 2027 del 3.12.1998 con cui sono stati nominati i nuovi Responsabili di Unità operative o Sezioni organizzative dell’Azienda ospedaliera pisana a direzione universitaria;

– del protocollo d’intesa per la riorganizzazione delle attività ricoverali tra l’Università di Pisa e l’Azienda ospedaliera pisana sottoscritto in data 18.5.1998;

– del protocollo d’intesa tra l’Università di Pisa e l’Azienda ospedaliera pisana sottoscritto in data 27.5.1997;

– del protocollo d’intesa del protocollo d’intesa per le attività assistenziali tra Regione Toscana – Università di Pisa, Firenze e Siena approvato con delibera del Consiglio regionale n. 113 del 22.4.1997;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli studi di Pisa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 9 novembre 2004, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. Angotti, per delega dell’avv. Chiti, e l’avv. dello Stato Lumetti;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Il ricorrente è stato responsabile di U.O. Autonoma afferente secondo la convenzione Università – U.S.L. del 1989, sino a quando, con il Protocollo d’intesa del 18 maggio 1998 si è disposta la soppressione di tali moduli organizzativi che sono confluiti nelle U.O. complesse alle quali afferivano e, conseguentemente il medesimo è cessato dalle relative funzioni.
Il ricorrente aveva già impugnato dinanzi a questo Tribunale i protocolli d’intesa del 2 maggio 1997 e 22 aprile 1997 (stipulati tra L’università di Pisa e l’ASL di Pisa e tra la Regione Toscana e le università di Pisa, Firenze e Siena) mediante i quali si affermava l’automatica corrispondenza funzionale tra la qualifica di professore ordinario e quella di dirigente di II livello del ruolo sanitario, riconoscendola invece ai professori associati solo in via residuale, quale frutto di attribuzione di mansioni superiori. Peraltro con sentenza n. 710/1998 questo TAR dichiarava inammissibili i gravami in quanto diretti contro atti non lesivi in via immediata della sfera giuridica del ricorrente.
Con il provvedimento impugnato con il ricorso in trattazione il Rettore dell’Università di Pisa ha definitivamente equiparato, con decorrenza 1° gennaio 1995, il ricorrente al dirigente medico di I livello per quanto riguarda le prestazioni di carattere assistenziale finora dallo stesso rese, con conseguente applicazione del trattamento economico tabellare corrispondente a tale figura dirigenziale.
Con tale atto è stata inoltre data notizia all’interessato dell’avvenuta nomina dei nuovi responsabili di Unità operative dell’Azienda ospedaliera pisana effettuata dal Direttore generale della predetta Azienda sanitaria, sulla scorta delle designazioni fatte lo stesso Rettore, fra le quali quella del controinteressato, prof. Eleuterio Ferranini.
Contro tale atto ricorre, pertanto, il prof. Carmassi chiedendone l’annullamento, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, come modificato e integrato dall’art. 16 del d.lgs. n. 571/1993, e dell’art. 102 della l. n. 382/1980. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.
2. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, come modificato e integrato dall’art. 16 del d.lgs. n. 571/1993, e dell’art. 102 della l. n. 382/1980, sotto altro profilo. Violazione dei principi in materia di retribuzione (art. 36 Cost.). Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa sotto diverso e ulteriore profilo.
Si è costituita in giudizio l’Università degli studi di Pisa opponendosi all’accoglimento del gravame.
Alla pubblica udienza del 9 novembre 2004 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

1. Con il ricorso in esame vengono impugnati gli atti in epigrafe, nonché domandato l’accertamento del diritto del ricorrente, quale professore associato svolgente attività assistenziale all’interno degli istituti e cliniche universitarie inserite nel Servizio sanitario nazionale e facenti parte dell’Azienda ospedaliera pisana, ad essere considerato in condizione paritaria rispetto ai professori universitari ordinari svolgenti analoga attività, ai fini dell’affidamento degli incarichi di II livello dirigenziale del ruolo sanitario, con le conseguenti statuizioni di condanna.

2. Preliminarmente, quanto alla domanda di accertamento, il Collegio deve rilevare che, nei confronti dei provvedimenti di inquadramento (al quale per quanto attiene agli effetti deve assimilarsi quello preteso dal ricorrente), i pubblici dipendenti non vantano una posizione di diritto soggettivo, bensì di interesse legittimo, atteso che detti provvedimenti costituiscono estrinsecazione di un potere autoritativo della Pubblica amministrazione che non si riduce a mero adempimento di un obbligo posto a tutela di posizioni soggettive già definite (Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 1999, n. 390; id. sez. VI, 18 marzo 1998, n. 312; id. 28 maggio 1997, n. 777).
Ne discende che i provvedimenti in questione, attesa la natura autoritativa, devono essere contestati nel termine di decadenza stabilito in via generale per la tutela degli interessi legittimi, mentre non è esperibile un’azione di mero accertamento di tale posizione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2000, n. 497; TAR Piemonte, sez. II, 17 giugno 1999, n. 402; id. 28 luglio 1999, n. 474; T.A.R. Lazio, sez. I, 15 gennaio 2003, n. 137; T.A.R. Toscana, sez. I, 4 dicembre 2002, n. 2876).
Ad analoghe conclusioni è dato pervenire con riferimento ai provvedimenti, aventi natura autoritativa, che l’Amministrazione, nell’ambito della propria discrezionalità, assume in materia di organizzazione dei propri uffici e strutture.
Conseguentemente la domanda di accertamento proposta dalla parte ricorrente deve essere dichiarata inammissibile.

3. Infondata si palesa, altresì, la domanda di annullamento degli atti impugnati per le ragioni di seguito illustrate.

3.1. Con il protocollo d’intesa sottoscritto dall’Università di Pisa e dall’ASL di Pisa in data 27 maggio 1997 veniva prevista per il personale docente universitario che operante nelle strutture universitarie inserite nel S.S.N. un’automatica corrispondenza funzionale tra la qualifica di professore ordinario e quella di dirigente di II livello del ruolo sanitario mentre per i professori associati veniva stabilita, in via ordinaria, l’equiparazione ai dirigenti di I livello del ruolo sanitario e, in via particolare, con l’attribuzione della responsabilità di Unità operativa, l’equipollenza alla qualifica di dirigente di II livello, quale esercizio di mansioni superiori rispetto a quelle normalmente riconosciute.

3.2. Tale impostazione, conforme al pregresso assetto delle carriere del Servizio sanitario nazionale, ad avviso del ricorrente sarebbe in contrasto ora con le risultanze della riforma introdotta dal d.lgs. n. 502/1992 e n. 517/1993.
Ciò che caratterizza il primo livello dirigenziale del ruolo sanitario è, secondo la citata normativa di riforma, la posizione di supporto e di collaborazione con il responsabile dell’Unità operativa, ancorché contemperata con il riconoscimento di precisi ambiti di autonomia professionale, mentre il secondo livello di dirigenza si caratterizza per le funzioni di direzione e di organizzazione della struttura.
Confrontando tali previsioni con la posizione dei professori universitari di ruolo associati non sarebbe dubbio che sia tipica del loro status una piena autonomia scientifica e didattica aggiunta alla possibilità di direzione di istituti e laboratori di ricerca.
Ne discende, secondo tale interpretazione, che i professori associati abbiano titolo all’ottenimento di incarico dirigenziale di secondo livello alla stessa stregua dei professori ordinari, e ciò non soltanto in via residuale, e cioè solo per le posizioni rimaste eventualmente vacanti dopo che a tutti i professori ordinari siano stati conferiti i contratti di secondo livello.

4. Con il secondo motivo il ricorrente svolge deduzioni inerenti all’aspetto economico della controversia. In particolare – si sostiene – le determinazioni assunte dall’Amministrazione resistente producono effetti anche sul versante economico in quanto, se in ambito assistenziale sussiste una perfetta equiparazione ed assimilabilità delle posizioni dei professori ordinari agli associati a ciò dovrebbe corrispondere anche un uguale trattamento economico, ferma restando la differenziazione ad personam a favore di quanti ottengano effettivamente l’attribuzione dell’incarico di dirigente di II livello.
Tale conclusione si paleserebbe conforme ai principi costituzionali che impongono la corrispondenza della retribuzione alla qualità e quantità del lavoro prestato e alla tipologia delle mansioni svolte.

5. Le argomentazioni di cui sopra non possono essere condivise.
Come osservato dalla difesa erariale, a fronte della tripartizione delle posizioni funzionali attribuite dal precedente ordinamento al personale medico (primario, aiuto e assistente), la riforma introdotta dal d.lgs. n. 502 del 1992 ha articolato la dirigenza sanitaria, all’interno di un unico ruolo, su due livelli, stabilendo, all’art. 15, comma 2, che “Al personale medico e delle altre professionalità sanitarie del primo livello sono attribuite le funzioni di supporto, di collaborazione e corresponsabilità, con riconoscimento di precisi ambiti di autonomia professionale, nella struttura di appartenenza, da attuarsi nel rispetto delle direttive del responsabile. Al personale medico e delle altre professionalità sanitarie del secondo livello sono attribuite funzioni di direzione ed organizzazione della struttura da attuarsi anche mediante direttive a tutto il personale operante nella stessa e l’adozione dei provvedimenti relativi, necessari per il corretto espletamento del servizio…”

5.1. Per contro, per il personale docente universitario permane la distinzione in tre ruoli diversi (professore ordinario, professore associato e ricercatore) di talché non è risultato più possibile procedere a stabilire le corrispondenze funzionali tra il personale medico dei ruoli universitari ed il personale medico del servizio sanitario nazionale, come previsto dall’art. 102 del DPR n. 382/1980 a mente del quale “il professore ordinario e straordinario è equiparato al medico appartenente alla posizione apicale; il professore associato è equiparato al medico appartenente alla posizione intermedia;l’assistente ordinario del ruolo ad esaurimento ed i ricercatori sono equiparati al medico appartenente alla posizione iniziale”.
La nuova disciplina deve, perciò, essere tratta dalle convenzioni all’uopo stipulate tra le Regioni e le Aziende sanitarie da un lato, e le Università dall’altro, così come previsto dall’art. 6 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502.
Tale norma che regola i rapporti tra Servizio sanitario nazionale ed Università dispone, infatti, che “Le regioni stipulano specifici protocolli d’intesa con le università per regolamentare l’apporto alle attività assistenziali del servizio sanitario delle facoltà di medicina, nel rispetto delle loro finalità istituzionali didattiche e scientifiche”.

5.2. Ne consegue, in tale quadro normativo, che, esclusa ogni automatica corrispondenza tra ruoli del personale sanitario e quelli del personale universitario che svolga funzioni assistenziale, diviene necessario comprendere se le determinazioni assunte attraverso le predette convenzioni possano non illegittimamente recare disposizioni che consentano tenere ferma, tra l’altro, una distinzione tra professori associati e professori ordinari così come concordato dalle Amministrazioni intimate.
Osserva in proposito il Collegio che secondo l’art. 16 del DPR 11 luglio 1980, n. 382 (Riordinamento della docenza universitaria) che disciplina le funzioni direttive e di coordinamento riservate al professore ordinario, “Ferme restando le incompatibilità previste dal precedente art. 13, sono riservate ai professori ordinari le funzioni di rettore, preside di facoltà, direttore di dipartimento e di consiglio di corso di laurea, nonché le funzioni di coordinamento dei corsi di dottorato di ricerca e le funzioni di coordinamento tra i gruppi di ricerca. È riservata di norma ai professori ordinari la direzione degli istituti, delle scuole di perfezionamento e di specializzazione e delle scuole dirette a fini speciali.
In caso di motivato impedimento degli stessi la direzione di detti istituti e scuole è affidata a professori associati”.
Per contro secondo l’art. 22 del citato DPR “Lo stato giuridico dei professori associati è disciplinato dalle norme relative ai professori ordinari, ivi comprese quelle relative all’autorità competente ad adottare i provvedimenti che li riguardano, salvo che non sia diversamente disposto”.

5.3. Dunque, contrariamente all’assunto di parte ricorrente, dal complesso delle disposizioni che regolano lo status giuridico dei professori ordinari e di quelli associati, a fronte dell’incontestabile differente qualificazione professionale, non è dato cogliere quell’uniformità di prerogative che legittimerebbe la pretesa di equiparazione tra le due figure ai fini dell’assunzione, nell’ambito delle strutture assistenziali del SSN, di identiche responsabilità organizzative.
Tali conclusioni appaiono, del resto, avvalorate dalle pronunce con le quali il giudice amministrativo si è in passato occupato delle differenziazioni che sussistono tra le due posizioni.
Si è infatti ritenuto, negando la sussistenza di qualsivoglia profilo di incostituzionalità degli art. 1, 16, 22, 36, 37 e 102 n. 4 del DPR 11 luglio 1980 n. 382, che pur nella unitarietà della funzione didattica e nell’uguale garanzia di libertà di insegnamento e ricerca, le due fasce hanno, però, compiti e responsabilità differenziate all’interno dell’organizzazione della struttura universitaria e perciò non vi è alcuna illegittimità nel riconoscimento della sistemazione a livello di aiuto dell’associato medico ed a livello di primario del professore universitario ordinario medico (T.A.R. Lazio, sez. I, 19 luglio 1989, n. 1048; T.A.R. Lombardia Milano, 15 aprile 1986, n. 141).
D’altro canto, pur nell’equiparazione, sotto l’aspetto dell’unitarietà della funzione docente, tra professori associati e professori ordinari, restano riservate a questi ultimi, altresì nell’ambito dell’ordinamento universitario, le funzioni che implicano anche responsabilità a carattere amministrativo ovvero l’elettorato passivo alla presidenza dei corsi di studio (Consiglio Stato, sez. VI, 23 settembre 1998, n. 1269).

5.4. Se ne deve concludere che non è ravvisabile alcuna illegittimità nelle disposizioni delle impugnate convenzioni, nonché dei provvedimenti applicativi delle stesse, nella parte in cui riservano la titolarità delle funzioni di direzione delle strutture sanitarie di II livello ai professori universitari ordinari restando, in via residuale, la possibilità di conferimento ad personam delle stesse ai professori associati.

6. Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere in parte dichiarato inammissibile e in parte rigettato.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, in parte dichiara inammissibile e in parte respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.

Così deciso in Firenze, il 9 novembre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Primo referendario, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 GENNAIO 2005
Firenze, lì 18 GENNAIO 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 18/1/2005 n.150 proviene da Giustamm.

Pres. Est. G. Vacirca
D. Tavanti (Avv. G. Solimeno) contro l’I.N.P.S. – Roma (Avv.ti G. Manna, G. Ginanneschi e V. Percanti)

in tema di accertamento della natura giuridica dell’azione di responsabilità proposta dal dipendente nei confronti dell’Ente pubblico, suo datore di lavoro, ai fini del riparto di giurisdizione

Giurisdizione e competenza – Azione di responsabilità nei confronti dell’Ente pubblico per lesione dell’integrità fisica del dipendente – Riparto di giurisdizione – È strettamente subordinato all’accertamento della natura giuridica dell’azione di responsabilità in concreto proposta – Pretesa inosservanza dell’art. 2087 c.c. e violazione delle specifiche disposizioni strumentali alla protezione delle condizioni di lavoro – Funzione esclusivamente strumentale alla dimostrazione dell’elemento psicologico del reato e/o della configurabilità dell’illecito – Irrilevanza

In tema di azione promossa da un dipendente nei confronti dell’ente pubblico suo datore di lavoro per il risarcimento del danno derivante dalla lesione dell’integrità fisica, il riparto di giurisdizione è strettamente subordinato all’accertamento della natura giuridica dell’azione di responsabilità in concreto proposta, in quanto, se si tratta di azione contrattuale, la cognizione della domanda rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – allorché la controversia abbia per oggetto, come nel caso in esame, una questione relativa ad un periodo del rapporto di lavoro antecedente al 30 giugno 1998 – mentre, se si tratta di azione extracontrattuale, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Al fine di tale accertamento, non possono invocarsi come indizi decisivi della natura contrattuale dell’azione né la semplice prospettazione della inosservanza dell’art. 2087 c.c., né la lamentata violazione di più specifiche disposizioni strumentali alla protezione delle condizioni di lavoro, allorché il richiamo all’uno o alle altre sia compiuto in funzione esclusivamente strumentale alla dimostrazione dell’elemento psicologico del reato di lesioni colpose e/o della configurabilità dell’illecito (fattispecie relativa ad una azione, ritenuta di natura contrattuale, volta al risarcimento del danno causato ad un dipendente archivista I.N.P.S. dal trasporto di una scrivania)

in tema di accertamento della natura giuridica dell’azione di responsabilità proposta dal dipendente nei confronti dell’Ente pubblico, suo datore di lavoro, ai fini del riparto di giurisdizione

N. 156 REG. SENT.
ANNO 2005
n. 1275 Reg. Ric.

Anno 1997

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1275/97 proposto da
TAVANTI DANTE, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Solimeno ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Firenze, p.za D’Azeglio, 45;

c o n t r o

– l’I.N.P.S. – ROMA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuliano Manna, Gherardo Ginanneschi e Valerio Percanti ed elettivamente domiciliato presso l’ufficio legale Inps in Firenze, via del Proconsolo, 10;

per l’annullamento
della nota con cui il Commissario dell’Inps determina la reiezione della domanda presentata dal ricorrente volta ad ottenere il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità (contusione ginocchio dx) denunciata.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 12 gennaio 2005, il Presidente dott. Giovanni Vacirca;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. G.Solimeno, l’avv. S.Imbraci delgato da L.Fanelli;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, archivista dell’INPS, premesso di aver subito una menomazione per danno biologico a seguito dell’infortunio al ginocchio destro del 15 gennaio 1993, chiede la condanna dell’Istituto al risarcimento del danno.

Deve preliminarmente esaminarsi l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Amministrazione.

Tale eccezione è infondata. In tema di azione promossa da un dipendente nei confronti dell’ente pubblico suo datore di lavoro per il risarcimento del danno derivante dalla lesione dell’integrità fisica, il riparto di giurisdizione è strettamente subordinato all’accertamento della natura giuridica dell’azione di responsabilità in concreto proposta, in quanto, se si tratta di azione contrattuale, la cognizione della domanda rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – allorché la controversia abbia per oggetto, come nel caso in esame, una questione relativa ad un periodo del rapporto di lavoro antecedente al 30 giugno 1998 – mentre, se si tratta di azione extracontrattuale, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Al fine di tale accertamento, non possono invocarsi come indizi decisivi della natura contrattuale dell’azione né la semplice prospettazione della inosservanza dell’art. 2087 c.c., né la lamentata violazione di più specifiche disposizioni strumentali alla protezione delle condizioni di lavoro, allorché il richiamo all’uno o alle altre sia compiuto in funzione esclusivamente strumentale alla dimostrazione dell’elemento psicologico del reato di lesioni colpose e/o della configurabilità dell’illecito. Ma una siffatta irrilevanza di detto richiamo dipende da tratti propri dell’elemento materiale dell’illecito, ossia da una condotta dell’amministrazione la cui idoneità lesiva possa esplicarsi indifferentemente nei confronti della generalità dei cittadini come nei confronti dei propri dipendenti, costituendo in tal caso il rapporto di lavoro mera occasione dell’evento dannoso; mentre, ove la condotta dell’amministrazione si presenti con caratteri tali da escluderne qualsiasi incidenza nella sfera giuridica di soggetti ad essa non legati da rapporto di impiego, la responsabilità ha natura contrattuale, poiché l’ingiustizia del danno non è altrimenti configurabile che come conseguenza delle violazioni di taluna delle situazioni giuridiche in cui il rapporto medesimo si articola e si svolge (Cassazione civile, sez. un., 2 luglio 2004, n. 12137).

Nel caso in esame il ricorrente lamenta di essere stato adibito a mansioni diverse da quelle proprie della qualifica di appartenenza e di essere stato in tal modo esposto al rischio derivante dal trasporto di una scrivania. Si tratta, quindi, di un’azione di natura contrattuale, giacché l’ingiustizia del danno è astrattamente configurabile solo nei confronti di un dipendente.

Nel merito il ricorso è infondato. Risulta dall’attestazione del Direttore della sede di Arezzo dell’INPS che il ricorrente, in qualità di addetto all’Economato, era stato autorizzato a seguire i lavori di sgombero dei locali al piano terreno effettuato dalla ditta Rubechini. L’affidamento dei lavori a una ditta esterna implicava che le operazioni materiali di trasporto dei mobili fossero effettuate esclusivamente dai dipendenti di tale ditta e che il compito del ricorrente fosse solo quello di dare indicazioni sulle modalità di trasporto e di vigilare sull’esecuzione delle prestazioni richieste. Non può, quindi, addebitarsi all’Amministrazione l’urto del ginocchio contro l’angolo di una scrivania che il ricorrente deduce essere avvenuto mentre aiutava gli operai, esponendosi di sua iniziativa a un rischio estraneo alle sue mansioni.

Il ricorso deve, pertanto, essere respinto. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, respinge il ricorso. Spese compensate.

Così deciso in Firenze il 12 gennaio 2005 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca Presidente, est.

Giuseppe Di Nunzio Consigliere

Bernardo Massari Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19 GENNAIO 2005
Firenze, lì 19 GENNAIO 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 18/1/2005 n.156 proviene da Giustamm.

Pres. G. Vacirca, Est. B. Massari
ESSELUNGA s.p.a. (Avv. A. Ragazzini) contro il Comune di Pistoia (Avv.ti V. Papa e F.M.C. Pacicontro)

giurisdizione del Giudice Amministrativo, ex art. 11 L. 241/90, per le controversie relative a convenzioni per aree P.I.P.; solo la parte che ha subito l’inadempimento è legittimata a domandare in giudizio la pronuncia dichiarativa dell’avvenuta risoluzione

1. Giurisdizione e competenza – Convenzione per area P.I.P. ex art. 27 della L. 865/71 – Rientra nell’ambito delle previsioni di cui all’art. 11 l. 7 agosto 1990 n 241 – Le relative controversie sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo

2. Piani regolatori e piani territoriali – Convenzione per area P.I.P. – Azione di risoluzione – Legittimazione – Artt. 1453 e 1456 c.c. – Spetta solo alla parte che ha subito l’inadempimento

1. Le convenzioni di lottizzazione di cui alla l. 6 agosto 1967 n. 765, quali strumenti di pianificazione di tipo attuativo del piano regolatore generale, avendo appunto natura di accordi sostitutivi del provvedimento, rientrano nell’ambito delle previsioni di cui all’art. 11 l. 7 agosto 1990 n 241 con la conseguenza che le relative controversie sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo. Rientra in tali convenzioni anche quella stipulata, ex art. 27 della L. 865/71, tra il Comune di Pistoia e la Soc. Esselunga relativa all’area P.I.P. di Via Erbosa

2. Per verificare la sussistenza delle condizioni necessarie per pronunciare la risoluzione di una convenzione-contratto conclusa tra la P.A. ed il privato si applicano, stante il disposto dell’ art. 11 della L. n. 241/1990, “i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”. In particolare gli artt. 1453 e 1456 c.c. attribuiscono solo alla parte che ha subito l’inadempimento il potere di domandare la risoluzione del contratto con la conseguenza che solo essa è legittimata a domandare in giudizio la pronuncia dichiarativa dell’avvenuta risoluzione

giurisdizione del Giudice Amministrativo, ex art. 11 L. 241/90, per le controversie relative a convenzioni per aree P.I.P.; solo la parte che ha subito l’inadempimento è legittimata a domandare in giudizio la pronuncia dichiarativa dell’avvenuta risoluzione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 153 REG. SENT.
ANNO 2005
n. 972 Reg. Ric.
Anno 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 972/04 proposto da
ESSELUNGA s.p.a., in persona del vicepresidente rag. Giovanni Maggioni, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Ragazzini ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo, in Firenze, via Duca d’Aosta n. 10,

c o n t r o

il Comune di Pistoia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vito Papa e Federica Maria Cristina Paci, con domicilio eletto presso lo studio legale Lessona, in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2,
per l’accertamento
della decadenza della società ricorrente dal diritto di superficie, costituito con rogito notaio Rogantini Picco del 3 luglio 1996, per la scadenza del termine ivi previsto per il ritiro della concessione edilizia e, comunque, per la mancata realizzazione del fabbricato, dichiarando, altresì, la risoluzione della predetta convenzione;
e per condanna
previo accertamento del relativo obbligo, del Comune di Pistoia al rimborso delle somme corrisposte da Esselunga s.p.a. per il pagamento dell’indennità di esproprio, pari a € 456.131,40, oltre a rivalutazione, ai sensi degli artt. 5 e 8 della suddetta convenzione;
e per la dichiarazione
che per le eventuali rideterminazioni dell’indennità di esproprio, obbligato al pagamento, ai sensi dell’art. 12 della convenzione, è unicamente il Comune di Pistoia.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 1° dicembre 2004, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. Ragazzini e l’avv. Papa;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con deliberazione del Consiglio comunale n. 248 del 13 marzo 1989 il Comune di Pistoia adottava il P.I.P. per l’area della grande distribuzione di via Erbosa, successivamente approvando il bando per l’assegnazione del diritto di superficie, previa espropriazione e parziale urbanizzazione in regime concessorio, nonché lo schema di convenzione per la concessione in diritto di superficie dell’area destinata ad insediamenti produttivi di tipo commerciale.
Con deliberazione del 3 ottobre 1992 in favore della società Esselunga, vincitrice della gara all’uopo disposta, veniva rilasciata la concessione ad espropriare e urbanizzare parzialmente le aree in questione, al fine di realizzarvi una struttura commerciale per la grande distribuzione.
Eseguite le procedure di esproprio (decreto sindacale del 28 agosto 1995), a mezzo atto notaio Luigi Rogantini Picco del 3 luglio 1997, rep. 8148, veniva stipulata tra il Comune e la società concessionaria una convenzione per la regolamentazione dei reciproci rapporti inerenti l’esercizio della concessione.
L’art. 5 di detta concessione stabiliva che “nel caso in cui la concessione edilizia non fosse conseguita nel termine stabilito per qualsiasi fatto o atto imputabile al richiedente, il Comune provvederà a dichiarare decaduto il superficiario e risolvere il contratto restituendo al superficiario decaduto una somma pari al corrispettivo come stimato all’art. 2, diminuito del 10% del totale a titolo di penale”.
Esselunga, pur avendo domandato il rilascio della concessione edilizia in parola, non provvedeva al suo ritiro, né tantomeno dava inizio ai lavori per la realizzazione del centro commerciale, per cui con deliberazione del 3 aprile 2002 il Consiglio comunale di Pistoia stabiliva di predisporre la redazione di una variante al PRG relativamente a tale area e proponendo, ai fini della riqualificazione della stessa, la realizzazione in loco di un parco pubblico attrezzato.
Con istanza del 10 gennaio 2003 la società ricorrente diffidava il Comune intimato affinché, sul presupposto dell’avvenuta decadenza, ai sensi del succitato art. 5 della convenzione, l’Amministrazione comunale provvedesse a dichiarare risoluta la convenzione stessa con la conseguente restituzione delle somme corrisposte a titolo di indennità di esproprio come sopra determinate.
A fronte del silenzio serbato dall’Amministrazione la società Esselunga proponeva, dinanzi a questo Tribunale, ricorso ex art. 21 bis l. n. 1034/1971 per sentire dichiarare l’obbligo dell’intimata a provvedere nel senso richiesto.
Con sentenza n. 1274 del 27 aprile 2004 questo T.A.R. dichiarava inammissibile il gravame trattandosi di questione attinente a diritti soggettivi per la quale non poteva essere utilizzato il procedimento speciale previsto dalla norma sopra citata.
Conseguentemente la società Esselunga s.p.a. propone l’odierno ricorso per le statuizioni in epigrafe, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
– Violazione della convenzione in data 3 luglio 1996 n. rep. 8148, rogata notaio Luigi Rogantini Picco, in particolare degli artt. 5 e segg. nonché dei principi generali in materia di esternazione degli atti amministrativi.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed opponendosi all’accoglimento del gravame.
Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2004 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame viene domandato l’accertamento della decadenza della società ricorrente dal diritto di superficie, relativo alla convenzione costituita con atto notarile del 3 luglio 1996, per la scadenza del termine ivi previsto per il ritiro della concessione edilizia e, comunque, per la mancata realizzazione del fabbricato, dichiarando, altresì, la risoluzione della predetta convenzione e condannando il Comune di Pistoia al rimborso delle somme corrisposte dalla medesima società per il pagamento dell’indennità di esproprio, pari a € 456.131,40, oltre a rivalutazione, ai sensi degli artt. 5 e 8 della suddetta convenzione.
Viene, inoltre, chiesto di accertare che per l’eventuale rideterminazione dell’indennità di esproprio, obbligato al pagamento, ai sensi dell’art. 12 della convenzione, è unicamente il Comune di Pistoia.
Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità del gravame avanzata dalla difesa di controparte in relazione all’asserito difetto di giurisdizione di questo giudice, trattandosi di questione attinente a posizioni di diritto soggettivo e dovendosi parimenti escludere che la controversia sia riconducibile fra quelle disciplinate dall’art. 5 della l. n. 1034/1971, atteso che solo gli atti e i provvedimenti relativi a concessioni sono conoscibili dal giudice amministrativo, restando esclusi, invece, gli atti che non siano espressione di un potere pubblicistico.
L’argomentazione non può essere condivisa.
Si può prescindere dall’esaminare la questione sotto l’aspetto della permanente applicabilità dell’art. 34 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia, alla luce di quanto statuito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 281 del 13 – 28 luglio 2004.
Ritiene, infatti, il Collegio che la fattispecie sia piuttosto sussumibile nell’ambito delle previsioni di cui all’art. 11 della l. 7 agosto 1990, n. 241.
Dispone detta norma che “In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’art. 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo.
Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”.
Al comma 5 si statuisce, poi, in tema di giurisdizione che “Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.
Nell’interpretazione assegnata dal giudice amministrativo alla norma in questione si è ritenuto che le convenzioni di lottizzazione di cui alla l. 6 agosto 1967 n. 765, quali strumenti di pianificazione di tipo attuativo del piano regolatore generale, avendo appunto natura di accordi sostitutivi del provvedimento, rientrino nell’ambito delle previsioni di cui all’art. 11 l. 7 agosto 1990 n 241 con la conseguenza che le relative controversie debbano essere conosciute dal giudice amministrativo (Consiglio Stato, sez. V, 15 settembre 2003, n. 5152; T.A.R. Lombardia Brescia, 13 agosto 2003, n. 1157; T.A.R. Marche, 6 agosto 2003, n. 939).
Nel caso in esame la convenzione stipulata tra il Comune di Pistoia e la società Esselunga si riconduce alle previsioni dell’art. 27 della l. 22 ottobre 1971, n. 865, secondo cui “I comuni dotati di piano regolatore generale o di programma di fabbricazione approvati possono formare, previa autorizzazione della Regione, un piano delle aree da destinare a insediamenti produttivi”, stabilendo, altresì, all’ultimo comma che “contestualmente all’atto di concessione, o all’atto di cessione della proprietà dell’area, tra il comune da una parte e il concessionario o l’acquirente dall’altra, viene stipulata una convenzione per atto pubblico con la quale vengono disciplinati gli oneri posti a carico del concessionario o dell’acquirente e le sanzioni per la loro inosservanza”.
Non vi è motivo di ritenere, ad avviso del Collegio, che anche tali convenzioni non debbano farsi rientrare nel novero di quelle disciplinate dall’art. 11 della l. n. 241/1990 in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli “accordi” in base ai quali venga individuato il contenuto di un provvedimento che la p.a. deve emettere a conclusione di un procedimento preordinato all’esercizio di una pubblica funzione amministrativa.
Se ne deve concludere, perciò, che la cognizione della controversia oggetto del ricorso appartenga alla giudice amministrativo.
Peraltro, l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo non conduce, passando al merito delle questioni proposte con il gravame, alle conclusioni divisate dalla parte ricorrente.
La società Esselunga chiede di dichiarare che, per effetto del proprio inadempimento e in forza di quanto statuito dalla convenzione, si sia formato un atto amministrativo implicito che dichiari la decadenza della medesima società dal diritto di superficie e la risoluzione della convenzione stipulata con l’Amministrazione resistente.
Invero, la questione è piuttosto da ricondurre, coerentemente con l’impostazione assegnata in precedenza alla controversia, alla sussistenza delle condizioni necessarie per pronunciare la risoluzione della convenzione-contratto conclusa tra le parti secondo “i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”, come stabilito dall’art. 11 della l. n. 241/1990.
In particolare, nella fattispecie si rendono applicabili l’art. 1453 cod. civ., secondo cui “Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno”, nonché l’art. 1456 in tema di clausola risolutiva espressa.
A mente di tale ultima norma “I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite.
In questo caso, la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all’altra che intende valersi della clausola risolutiva”.
Orbene, tali norme attribuiscono solo alla parte che ha subito l’inadempimento il potere di domandare la risoluzione del contratto.
Si è in proposito affermato che in tema di contratti, la clausola risolutiva espressa attribuisce al contraente il diritto potestativo di ottenere la risoluzione del contratto per l’inadempimento di controparte. La risoluzione del contratto per il verificarsi del fatto considerato, come in genere la risoluzione per inadempimento, non può dunque essere pronunciata d’ufficio, ma solo se la parte nel cui interesse la clausola è stata inserita nel contratto dichiari di volersene avvalere. Differentemente, la risoluzione consensuale, o la sopravvenuta impossibilità della prestazione, che determinano automaticamente il venir meno del contratto, rappresentando fatti oggettivamente estintivi dei diritti nascenti da esso, possono essere accertati d’ufficio dal giudice (Cassazione civile, sez. II, 11 luglio 2003, n. 10935).
In altre parole, la clausola risolutiva espressa non è apposta a tutela della parte inadempiente che, infatti, secondo la valutazione fattane a priori dai contraenti, non ha interesse a dedurre il proprio inadempimento, liberandosi così, come nel caso in esame, da ulteriori conseguenze pregiudizievoli, pur non contemplate dal vincolo contrattuale.
Viceversa, posto che la parte che ha subito l’inadempimento potrebbe avere ugualmente interesse alla sopravvivenza del contratto, nonostante la clausola che gli conferisce il diritto di considerarlo risolto, solo quest’ultima ha interesse ed è, quindi, legittimata a domandare in giudizio la pronuncia dichiarativa dell’avvenuta risoluzione. In proposito la norma non dà adito a dubbi interpretativi, affermando, come si è visto che “la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all’altra che intende valersi della clausola risolutiva”.
Ne discende che la società ricorrente è priva, in questa sede, della legittimazione a domandare l’accertamento della risoluzione del contratto per il verificarsi delle condizioni stabilite nella clausola risolutiva espressa contenuta nell’art. 5 della convenzione stipulata con il Comune di Pistoia.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva della parte ricorrente.
Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti in presenza di giusti motivi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Così deciso in Firenze, il 1° dicembre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Primo referendario, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 GENNAIO 2005
Firenze, lì 18 GENNAIO 2005

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Pres. Adamo, Est. Ferlisi
Comune di Palermo c. Provincia regionale Palermo ed altri

in materia di intervento in giudizio della parte che abbia anche proposto ricorso autonomo

Ricorso giurisdizionale – Intervento ad adiuvandum – Alternatività con ricorso principale dello stesso soggetto – Non sussiste – Condizioni.

Premesso che ai sensi dell’art. 37 del R.D. n. 642/1907 e dell’art. 22 L. n. 1034/1971 può intervenire in giudizio “chi ha interesse nella contestazione”, è da ritenersi ammissibile l’intervento ad adiuvandum del soggetto che abbia un interesse di fatto correlato a quello del ricorrente principale, a nulla rilevando che l’interveniente abbia (anche) impugnato con suo autonomo ricorso i medesimi atti, dato che l’intervento ad adiuvandum è da ritenersi inammissibile solo ove sia rivolto ad eludere il termine di impugnazione ovvero ad ampliare il thema decidendum nel ricorso del terzo ed in assenza di tali preclusioni, nessuna norma di diritto positivo impedisce la sinergia tra i due predetti mezzi difensivi.

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