Pres. Giulia, Est. Cogliani
P. M. (Avv. M. Lupi) c. Comune di Ardea (Avv. C. Fierimonte)

sul silenzio della PA in caso di istanza volta all’ottenimento di un permesso di costruire

Edilizia e urbanistica – Permesso di costruire – Silenzio-rigetto ex art. 20 co. 9 TU Edilizia –Provvedimento espresso – Obbligo – Sussiste – Preavviso di diniego – Insufficienza

La norma di cui all’art. 20, c. 9, del T.U. Edilizia, benché preveda un caso di silenzio significativo, nella forma del silenzio-rigetto o rifiuto, deve essere coordinata con la legge 241/1990, che ha introdotto il principio che obbliga la p.a. a rispondere in modo espresso, e motivato, alle richieste formulate dai privati, in ottemperanza al principio, di portata generale, che prevede gli obblighi di trasparenza, chiarezza e leale collaborazione tra p.a. e privato. Pertanto, sussiste l’obbligo della p.a. di adottare un provvedimento espresso e conclusivo sulle istanze presentate dal privato per ottenere un permesso di costruire, non essendo al riguardo sufficiente la comunicazione di un mero atto di preavviso di diniego, ex art. 10 bis l. n. 241/1990, che si configura come un adempimento endoprocedimentale, proprio della fase istruttoria.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. R.G. 1477 del 2007 proposto da

Pinna Mario, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Lupi e presso lo stesso in Roma, domiciliati in Lungotevere Mellini n. 10;

contro

– Comune di Ardea in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Carmine Fierimonte e domiciliato in Roma presso lo stesso, in via Nizza n. 59;

per l’annullamento
del silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza avanzata dai ricorrenti in data 18.10.2006, per l’ottenimento del permesso di costruire per la realizzazione di tre unità immobiliari per civile abitazione nel territorio del predetto comune, in loc. Nuova Florida, Rio Verde via Capri, sul terreno di sua proprietà, NCT, foglio 47, part.lle 3240,

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla camera di consiglio 19.4.2007 il Cons. Solveig Cogliani, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

Con il ricorso indicato in epigrafe, gli istanti precisavano di essere proprietari del terreno sopra specificato e di aver avanzato in data 18.10.2006 richiesta di permesso di costruire, a seguito dell’accoglimento del ricorso avverso la deliberazione n. 14 del 1992, di cui alla sent. del TAR Lazio n- 3345 del 2003 . Tuttavia, l’amministrazione non rispondeva.
Pertanto, denunziava il silenzio serbato dal Comune sotto i profili di: violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 1, l.n. 241 del 1990 e successive modificazioni, eccesso di potere per difetto di motivazione, violazione degli artt. 22 e 23 NTA PRG, omessa considerazione del dettato giurisprudenziale in tema di concessioni dirette in zona urbanizzata.

Si costituiva il comune, chiedendo il rigetto della domanda e precisando che aveva provveduto a notificare agli istanti il preavviso di reiezione ai sensi dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990. Nel merito contestava l’acconsentibilià del permesso per mancanza di documenti e la mancata approvazione del piano particolareggiato per la zona d’interesse.

Osserva il Collegio che ai sensi dell’art. 20, c. 9, del T.U. Edilizia, “decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto”.
Rileva quindi il Collegio come la suddetta norma, secondo l’interpretazione prevalente, formatasi sulla disciplina previgente (DL 5 ottobre 1993, n. 398, a. 4, convertito in L. 4 dicembre 1993, n. 493) preveda un caso di silenzio significativo, nella forma del silenzio-rigetto o rifiuto, conseguente al decorso del temine di legge, senza che il Comune si pronunci sull’istanza di permesso di costruire. Tale norma, tuttavia, deve essere coordinata con la legge 241/1990, che ha introdotto il principio che obbliga la pubblica amministrazione a rispondere in modo espresso, e motivato, alle richieste formulate dai privati, in ottemperanza al principio, di portata generale, che prevede gli obblighi di trasparenza, chiarezza e leale collaborazione tra p.a. e privato.
Pertanto, il ricorso avverso il silenzio serbato dalla p.a. deve essere accolto, sussistendo l’obbligo della p.a. di adottare un provvedimento espresso e conclusivo sulle istanze presentate dal privato per ottenere un permesso di costruire, non essendo al riguardo sufficiente la comunicazione di un mero atto di preavviso di diniego, ex art. 10 bis l. n. 241/1990, che si configura come un adempimento endoprocedimentale, proprio della fase istruttoria.

Conseguentemente va annullato il silenzio serbato dall’amministrazione e deve dichiararsi l’obbligo del comune di provvedere sull’istanza della parte ricorrente, nel termine di gg. 30 dalla comunicazione e/o notificazione della presente decisione; con l’avvertenza che, in caso di ulteriore inerzia, si nomina sin d’ora il commissario ad acta, nella persona di un funzionario tecnico della Regione Lazio, che sarà designato dall’Assessore regionale all’urbanistica, perchè, su istanza della parte, accertato l’inadempimento dell’amministrazione, provveda al posto della stessa.

Il compenso per il commissario ad acta, da porsi a carico della parte inadempiente, sarà eventualmente liquidato con separato provvedimento.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, accoglie il ricorso e, per l’effetto, dichiara l’obbligo del comune di Ardea di provvedere in merito all’istanza di parte ricorrente, nel termine di gg. 30 (trenta) dalla comunicazione e/o notificazione della presente decisione.
Nomina sin d’ora il commissario ad acta nella persona che sarà designata dall’Assessore all’urbanistica della Regione Lazio, perchè, su istanza della parte, accertato l’inadempimento dell’amministrazione, provveda al posto della stessa, nell’ulteriore termine di gg. 60 (sessanta).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 19.4.2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

– Patrizio Giulia, Presidente
– Paolo Restaino, Consigliere
– Solveig Cogliani, Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 17/9/2007 n.8992 proviene da Giustamm.

Pres.Ferrari, Rel. Mollica
ANAS S.p.a. (Avv. dello Stato) c.Impresa Serfar di Faragò Giovanni (Avv.ti G. Cerruti e R. Izzo)

sulla legittimità dell’esclusione delle offerte in presenza di indizi gravi precisi e concordanti da cui desumere la provenienza da un unico centro decisionale

Contratti della PA – Offerta – Esclusione delle offerte provenienti da un unico centro decisionale – Elementi da cui desumere indizi gravi, precisi e concordanti – Legittimità

E’ legittima l’esclusione dalla gara delle offerte in quanto provenienti da un unico centro decisionale, benché esse non si trovino in una situazione di controllo ex art. 2359 C.C., ma sussistano elementi tali da far ritenere violati i principi generali in materia di opere pubbliche, quali l’identità del giorno di spedizione, dal medesimo ufficio postale, dei plichi contenenti le offerte, l’identità dalla compagnia che ha rilasciato le polizze fideiussorie, con numeri progressivi, la contiguità tra le sedi delle imprese ed i rapporti parentali tra i concorrenti aventi la medesima residenza anagrafica.

sulla legittimità dell’esclusione delle offerte in presenza di indizi gravi precisi e concordanti da cui desumere la provenienza da un unico centro decisionale

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4835/2007 Reg. Dec.
N. 11310 Reg. Ric.
Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 11310/2003 proposto da

ANAS S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, ex lege, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

IMPRESA SERFAR di Faragò Giovanni, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Cerruti e Raffaele Izzo ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio del primo difensore, Viale Liegi, n. 34;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sez. III, n. 7106 del 13 agosto 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione e l’appello incidentale dell’Impresa appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 giugno 2007, il Consigliere Bruno Mollica e udito l’Avvocato dello Stato Grumetto;
Visto il dispositivo di sentenza n. 338 dell’11 giugno 2007;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- ANAS S.p.A. impugna la sentenza di T.A.R. indicata in epigrafe, con la quale sono stati accolti i ricorsi proposti dall’Impresa SERFAR di Faragò Giovanni avverso l’esclusione da due distinte procedure di gara per la fornitura e posa in opera di segnaletica stradale ed orizzontale relativamente ad alcune strade statali, disposta dalla Stazione appaltante nell’assunto della configurabilità di una situazione di collegamento sostanziale con altra impresa partecipante alle medesime gare.
L’appellante richiama gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sul punto ed assume la ricorrenza, nella fattispecie, di una serie di elementi sintomatici che, nel loro insieme, orienterebbero per l’esistenza della detta situazione di collegamento.
La sufficienza di tali elementi viene contestata dall’appellata, che imputa all’Amministrazione anche l’omessa verifica, in concreto, dell’esistenza del preteso collegamento.
Con contestuale appello incidentale la sentenza di primo grado viene censurata nella parte in cui omette di statuire sulla domanda di risarcimento danni proposta dalla SERFAR.

2.- La posizione di questo Consesso sulla questione all’esame deve ritenersi ben nota perchè ormai consolidata (cfr. fra le tante Sez. IV, 27 dicembre 2001, n. 642 e, da ultimo, 19 ottobre 2006, n. 6212); nè vi è ragione per discostarsi, in questa sede, dall’arresto giurisprudenziale della Sezione (per un’ampia disamina della questione, sotto vari profili, si rinvia alla decisione n. 6212/2006 cit. ed ai precedenti ivi richiamati).
Basti qui ricordare che la Sezione ha condivisibilmente ritenuto che, anche a prescindere dall’inserimento di una apposita clausola nel bando di gara, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, è consentita l’esclusione delle imprese, benchè non si trovino in situazione di controllo ex art. 2359 Cod. civ.; ed invero, nell’ipotesi che gli elementi che connotano il caso concreto facciano ritenere violati i principi generali in materia di pubbliche gare posti a garanzia della correttezza delle procedure, prevale l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti nonchè la serietà, compiutezza e indipendenza delle offerte, in modo da evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti la precitata situazione ex art. 2359 Cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente.

3.- Di tali principi, che costituiscono, come ricordato, ius receptum nella giurisprudenza di questo Consiglio, deve farsi applicazione anche nel caso che ne occupa, in quanto non incisi dalle argomentazioni contenute nella sentenza di prime cure.

4.- Va premesso che la Commissione di gara ha preventivamente definito il criterio di configurabilità del collegamento tra offerte, assumendo – ragionevolmente – che esso sussiste “oltre che nelle ipotesi tipizzate nell’art. 2359 codice civile, in presenza di stretti legami di parentela …. correlati alla coabitazione nell’ambito dello stesso nucleo familiare, così come in ipotesi di intrecci tra la proprietà o tra le composizioni societarie, ovvero tra gli organi amministrativi o societari, nonchè in presenza di comunanza e promiscuità delle sedi legali e/o operative e delle risorse di gestione d’impresa. In tali situazioni infatti la Commissione reputa che, in concreto, si materializzi un continuo flusso di informazioni, in base al quale ciascuna impresa si trovi a concorrere non individualmente, ma in collegamento con altri soggetti e, pertanto, in posizione di non effettiva concorrenza”.
In applicazione di tale criterio, l’esclusione dell’appellata SERFAR di Faragò Giovanni è stata disposta sulla base di una serie di elementi ritenuti idonei a configurare l’esistenza di un rapporto di collegamento con l’Impresa SOFEPA di Faragò Pancrazio, partecipante alla medesima gara (cfr. verbale 9 gennaio 2003), e cioè:
a) la spedizione del plico è stata effettuata nello stesso giorno, dal medesimo ufficio postale, con le medesime modalità;

b) la cauzione provvisoria è stata costituita a mezzo di polizze fideiussorie rilasciate dalla stessa compagnia di assicurazioni, medesima dipendenza/agenzia, contrassegnate da numerazione progressiva e identità di data di emissione e di legalizzazione di firme.

c) vi è contiguità tra le sedi delle imprese, ubicate in un immobile sito in via degli Svevi 120/f – Catanzaro – che gli stessi concorrenti dichiarano di utilizzare in porzioni immobiliari distinte, ove risultano ubicate le relative utenze (telefono-fax), agli stessi intestate, dichiarate in atti di gara in uso e disponibilità da ciascuno dei concorrenti.

d) sussistono rapporti parentali tra i due concorrenti, le cui residenze anagrafiche risultano coincidenti (via degli Svevi, n. 120/f – Catanzaro) con le sedi d’impresa.

Oppone l’appellata SERFAR la irrilevanza delle circostanze evidenziate sub a) e b); l’esercizio dell’attività in immobili distinti sia pure contrassegnati dallo stesso numero civico e l’utilizzo di utenza telefonica esclusiva (elementi, peraltro, tutti ben noti alla Commissione di gara ed enunciati alla lett. C).
Restano incontestati i rapporti parentali di cui alla lett. d); si richiama il possesso, da parte di SERFAR, di differente numero di partita IVA, di iscrizione all’INAIL, di iscrizione alla Cassa edile di Catanzaro (sarebbe peraltro singolare il contrario).
La verifica di cui si eccepisce l’omissione non trova, alla stregua delle circostanze e degli elementi individuati, utili margini di espletamento; nè può convenirsi col primo giudice circa il riferimento alla valutazione delle offerte presentate, ove si consideri che la fase dell’esclusione attiene ad un prius (anche logicamente) procedimentale rispetto a quello relativo all’esame delle offerte (comunque caratterizzate, a quel momento, dalla “segretezza” propria delle stesse).
Ciò posto, ritiene il Collegio, sulla scorta della lettura del precitato verbale e dei principi rilevanti nella specie, siccome in precedenza richiamati, che gli elementi di fatto accertati, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, rappresentano in realtà indizi gravi, precisi e concordanti, in presenza dei quali, secondo l’id quod plerunque accidit, è ragionevole presumere che si sia potuta verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti.
Ed invero, anche ove si reputi che i singoli elementi riscontrati dalla Commissione di gara, atomisticamente considerati, possano essere ritenuti privi di valenza probatoria per i fini che qui rilevano, certo è che, nella loro valenza complessiva – come devono essere necessariamente valutati – essi fanno ragionevolmente presumere, siccome esattamente ritenuto dall’Amministrazione appellante, che le offerte provenissero da un unico centro di interessi (cfr. puntualmente, nello stesso senso, IV Sez., n. 6212/2006 cit.).

5.- Da quanto esposto discende l’accoglimento dell’appello principale proposto da ANAS S.p.A..

6.- Quanto all’appello incidentale dell’Impresa SERFAR, inteso a censurare l’omessa pronuncia in punto di risarcimento, il riconoscimento giudiziale della correttezza dell’operato dell’ANAS ne comporta il rigetto.

7.- Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila/00) in favore dell’appellante ANAS S.p.A..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:
– ACCOGLIE l’appello principale proposto da ANAS S.p.A.;

– RIGETTA l’appello incidentale proposto dall’Impresa SERFAR di Faragò Giovanni.

Condanna l’Impresa appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila/00) in favore di ANAS S.p.A. .
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 5 giugno 2007, con l’intervento dei signori:
Gennaro FERRARI Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Anna LEONI Consigliere

Bruno MOLLICA Consigliere, est.

Vito CARELLA Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 17/09/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 17/9/2007 n.4835 proviene da Giustamm.

Pres. Ferrari, Rel. Mollica
TOTO s.p.a. (Avv. F. Terzi) c.Europa Strade S.r.l. (Avv. G. Pellegrino);ANAS – Ente Nazionale per le Strade (Avv. dello Stato)

sui limiti del sindacato giurisdizionale in tema di anomalia dell’offerta

Processo amministrativo – Giurisdizione e competenza – Appalti Pubblici-Motivazione su singole componenti-Anomalia – Inammissibile.

E’ illegittimo il sindacato giurisdizionale esteso al merito amministrativo del giudizio di verifica dell’anomalia delle offerte, in quanto, la discrezionalità che connota il giudizio della stazione appaltante, lascia spazio unicamente ad un eventuale sindacato formale ed estrinseco, rivolto alla verifica del supporto motivazionale della determinazione dell’Amministrazione. Ciò implica il dovere di motivare il giudizio di verifica operato in merito al carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di individuare l’incidenza delle singole voci sull’offerta complessiva.

sui limiti del sindacato giurisdizionale in tema di anomalia dell’offerta

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N 4837/2007 Reg. Dec.
N. 1029 Reg. Ric.
Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1929/2003 proposto da
TOTO s.p.a. rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Terzi ed elettivamente domiciliato in Roma, via Sardegna n. 14, presso TOTO s.p.a.;

contro

EUROPA STRADE s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pellegrino elettivamente domiciliata in Roma, Corso del Rinascimento, n. 11, presso Giovanni Pellegrino;

e nei confronti di

A.N.A.S. – Ente Nazionale per le Strade, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, ex lege domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sez. III, n. 1357 del 2003 (e dispositivo di sentenza n. 3/2003);

Visti il ricorso con i relativi allegati ed i motivi aggiunti;

Visti gli atti di costituzione di A.N.A.S. e EUROPASTRADE s.r.l.;

Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’atto di rinuncia al mandato dell’avv. Giovanni Pellegrino depositato il 15 marzo 2007;

Relatore alla pubblica udienza del 5 giugno 2007, il Consigliere Bruno Mollica; uditi l’avv. Astori su delega dell’avv. Terzi e l’Avvocato dello Stato Grumetto;

Visto il dispositivo di sentenza n. 337 dell’11 giugno 2007;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

TOTO s.p.a. impugna il dispositivo di sentenza e, con motivi aggiunti, la sentenza di T.A.R. indicata in epigrafe, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da EUROPA STRADE s.r.l. avverso la determinazione di esclusione, per anomalia dell’offerta, dalla licitazione privata indetta dall’ANAS con bando pubblicato in G.U.R.I. 21 luglio 2001, avente ad oggetto lavori di sistemazione e completamento della sede stradale AQ12/01S.S.539 di Manopello nonchè avverso gli atti presupposti e conseguenti, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria/definitiva alla TOTO s.p.a..
Premessa una dettagliata esposizione delle vicende di gara e sulla esatta portata del sindacato giudiziale sulla correttezza delle operazioni e delle procedure nelle quali si concreta il giudizio tecnico, l’appellante censura preliminarmente, in sede di impugnazione del dispositivo, le motivazioni tecniche”, esposte nel ricorso di primo grado dell’Impresa Europea Strade s.r.l. nonchè “gravi errori” nell’offerta di tale Impresa che ne altererebbero completamente la validità tecnica ed economica; nell’atto di motivi aggiunti, notificato a seguito del deposito della sentenza di prime cure, l’appellante sostiene che:
– il T.A.R. ha erroneamente interpretato la portata della eccezione di inammissibilità sollevata in rapporto ai limiti del sindacato giudiziale in tema di anomalia dell’offerta, che andava correttamente intesa nel senso della insindacabilità se non in presenza di gravi errori di fatto o di manifesta irrazionalità.

Insistendo sul punto dei limiti del sindacato, la TOTO afferma che il giudice deve arrestarsi allorchè un sindacato più penetrante lo porti ad invadere la sfera della opinabilità, e cioè allorchè la valutazione tecnica sia considerata il frutto di opportunità amministrativa;
– il T.A.R. ha erroneamente ritenuto che il giudizio di verifica dell’anomalia compiuto dall’ANAS sia affetto da carenza di motivazione;

– il T.A.R. ha erroneamente ritenuto che nella fattispecie sussisterebbe la carenza della valutazione dell’offerta complessiva e, in particolare, della considerazione della incidenza sulla stessa degli elementi non ritenuti adeguatamente giustificati; tale valutazione non deve infatti trovare espressione in enunciazioni di particolare contenuto, essendo sufficiente che la ritenuta inaffidabilità dell’offerta risulti dall’istruttoria compiuta e dalle motivazioni espresse;

– il giudizio dell’ANAS non risulta affetto da travisamento dei fatti o da irrazionalità manifesta; specificatamente, deve escludersi ciò in riferimento alla questione se le attrezzature “vibratore ad ago” e “piegatrice e troncatrice meccanica” andassero analizzate compreso l’operatore o meno, alla luce dei confronti con i costi reali per tali lavorazioni, nonchè in relazione al profilo del costo per la predisposizione dell’area di installazione dell’impianto per la produzione di conglomerati bituminosi (per il quale l’ANAS correttamente rileva, ad avviso della TOTO, che il costo medesimo non è rapportato alle ore di funzionamento dell’impianto, bensì all’intero anno).

Resiste, con memorie difensive depositate in vista delle Camere di consiglio del 25 febbraio e del 30 luglio 2003, l’impresa appellata ed eccepisce la inammissibilità ed infondatezza delle censure avversarie.
Con atto in data 15 marzo 2007 la difesa di Europa Strade ha rinunciato al mandato.
Alla pubblica udienza del 5 giugno 2007 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame dei profili di inammissibilità dell’impugnativa in ragione della infondatezza della stessa in merito.

2. Sulla rinuncia al mandato del difensore della Impresa Europa Strade s.r.l., va ricordato che da essa non discende alcun effetto automatico e immediato sul giudizio in corso, avuto riguardo alla applicabilità nel processo amministrativo della disposizione dell’art. 85 Cod. proc. Civ., in quanto espressione di un principio processuale di carattere generale inteso ad evitare una vacatio dello jus postulandi e quindi posto a garanzia del diritto di difesa senza soluzione di continuità (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2000, n. 5800).

3. Nell’atto introduttivo del giudizio di appello la TOTO s.p.a. censura le motivazioni tecniche contenute nel “ricorso” di primo grado della Europa Strade s.r.l. nonchè gravi errori che caratterizzerebbero “l’offerta” di tale impresa; “spazia” altresì sulle singole contestazioni tecniche avanzate dall’ANAS, “ipotizzando” che siano stati accolti tutti i motivi del ricorso di primo grado.

L’impugnativa risente della necessitata prospettazione “al buio”, non essendo a quel momento note le motivazioni contenute nella sentenza: della conseguente genericità ed ipoteticità occorre quindi prendere atto; ma anche l’impugnazione del dispositivo non può trascurare che oggetto del giudizio di appello è naturaliter la decisione di prime cure e in tale binario concettuale va conseguentemente collocata la relativa enunciazione, pena la configurabilità di profili di inammissibilità dell’impugnativa stessa.
Le tesi caratterizzanti la impostazione difensiva della TOTO risultano peraltro adeguatamente definite nella successiva contestazione della sentenza (e riportate nella pregressa esposizione in fatto); tali tesi non sono condivisibili, siccome infondate, meritando conferma le attente argomentazioni del giudice di prime cure.

4. Sui pretesi limiti del sindacato giurisdizionale in tema di anomalia dell’offerta, va osservato, in linea di principio, che deve certamente escludersi una estensione della valutazione giudiziale al merito amministrativo o al profilo intrinseco del giudizio di anomalia: la censura dell’appellante sembra quindi viziata da un equivoco interpretativo di fondo sulla effettiva portata della decisione del giudice di primo grado sul punto; la discrezionalità tecnica che connota il giudizio della stazione appaltante non preclude, peraltro, l’esercizio di un sindacato formale ed estrinseco, inteso primariamente alla verifica del supporto motivazionale della determinazione dell’Amministrazione.

4.1. Va aggiunto che è proprio il carattere di “discrezionalità tecnica” dell’operato dell’Amministrazione in sede di verifica dell’anomalia ad imporre, anche con riguardo alla par condicio dei concorrenti, che il relativo giudizio finale sia congruamente e dettagliatamente motivato, dando conto dell’esame di tutti gli elementi dell’offerta e delle ragioni di attendibilità o di inattendibilità dei singoli elementi nell’insieme (cfr. tra le tante, Cons.Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217).

A tale proposito, va ancora ribadito che il giudizio di verifica che ne occupa ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti in cui l’offerta di scompone, al fine di individuare l’incidenza delle singole voci sull’offerta complessiva (cfr., fra le tante, Cons.Stato, Sez. VI, n. 6217 del 2001 cit.); in altri termini, la scomposizione nelle singole voci deve essere ricondotta ad unità, al fine di valutare se l’anomalia delle stesse si traduca nella inattendibilità o nella mancanza di serietà dell’offerta nella sua globalità.

4.2. Il che priva di consistenza, anche, la tesi della ammissibilità di una motivazione “implicita” sul punto.

4.3. Esattamente il primo giudice colloca le dette modalità valutative in un quadro essenzialmente garantista “alla ricerca di un equilibrio tra la convenienza della p.a. ad affidare l’appalto al prezzo più basso e l’esigenza di evitarne l’esecuzione con un ribasso che si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato”.

5. Dall’esame degli atti versati in giudizio si rileva che l’ANAS non si è attenuta ai riferiti principi, che costituiscono ius receptum nella giurisprudenza amministrativa.

Manca, essenzialmente, la necessaria valutazione dell’offerta complessiva e, specificatamente, la considerazione dell’incidenza sulla valutazione stessa degli elementi non ritenuti adeguatamente giustificati.
La portata assorbente di tale carenza valutativa vizia insanabilmente l’operato della stazione appaltante; ciò priva altresì di ogni rilievo, ai fini per cui è causa, le considerazioni enunciate su singole voci di costo (vibratore ad ago, piegatrice e troncatrice meccanica, etc.).

6.- Per quanto esposto, il ricorso in appello di TOTO s.p.a. deve essere rigettato.
Quanto alle spese di giudizio, nel peculiare andamento del processo ed alla luce delle questioni dedotte, si ravvisano giusti motivi per disporne la integrale compensazione fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, rigetta il ricorso indicato in epigrafe;
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 5 giugno 2007 con l’intervento dei signori:
Gennaro FERRARI Presidente

Luigi Maruotti Consigliere
Anna LEONI Consigliere
Bruno MOLLICA Consigliere, est.
Vito CARELLA Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 17/09/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 17/9/2007 n.4837 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Rel. Maruotti
Giuseppe Iorio S.r.l. (Avv. M. D’Angiolella) c. ANAS – Ente Nazionale per le Strade (n.c.); Impresa Vallelonga Giuseppe ed altre in ATI (Avv.ti F. Lilli e L. Mastrovincenzo)

sulla illegittimità della clausola del bando che impone la rideterminazione della soglia di anomalia nel caso di mancata trasmissione della documentazione da parte dell’aggiudicatario provvisorio o del secondo graduato e sulla risarcibilità del danno derivante dalla mancata esecuzione di un appalto, non preceduta dall’annullamento degli atti di gare

1. Contratti della PA – Anomalia – Rideterminazione della soglia – Mancata trasmissione della documentazione da parte dell’aggiudicatario provvisorio o del secondo graduato – Illegittimità – Ragioni

2. Processo amministrativo – Ricorso – Richiesta di risarcimento del danno derivante dalla mancata esecuzione dei lavori oggetto della gara d’appalto senza il previo annullamento degli atti di gara – Legittimità – Ragioni

1. E’ illegittima la clausola del bando che impone la rideterminazione della media aritmetica da cui dedurre la soglia di anomalia, nel caso di mancata trasmissione della documentazione da parte dell’aggiudicatario provvisorio o del secondo graduato, in quanto l’articolo 10, comma 1 quater, ultima parte, della Legge n. 109 del 1994, va inteso nel senso che si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta solo quando entrambi i partecipanti alla gara non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, non potendosi ammettere, al contrario, che il comportamento del secondo classificato abbia decisivo rilievo per l’aggiudicazione della gara.

2. E’ ammissibile la richiesta da parte dell’appellante di procedere alla condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno derivante dalla mancata esecuzione dei lavori oggetto della gara d’appalto, senza il previo annullamento degli atti di gara, quando sia rilevata l’impossibilità di realizzare i lavori oggetto della gara e di ottenere una piena tutela con la statuizione di annullamento. Infatti, la disposizione contenuta nell’art. 35 del D. Lvo. n. 80/1998, novellata dalla L. 205/2000, ha svincolato la proponibilità dell’azione risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, dal previo annullamento dell’atto lesivo da parte del giudice amministrativo ed ha conferito a quest’ultimo, la giurisdizione esclusiva su ogni controversia riguardante il risarcimento del danno ingiusto arrecato all’interesse legittimo di natura pretensiva.

sulla illegittimità della clausola del bando che impone la rideterminazione della soglia di anomalia nel caso di mancata trasmissione della documentazione da parte dell’aggiudicatario provvisorio o del secondo graduato e sulla risarcibilità del danno derivante dalla mancata esecuzione di un appalto, non preceduta dall’annullamento degli atti di gare

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4840/2007 Reg. Dec.
N. 9904 Reg. Ric.
Anno 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9904 del 2004, proposto dalla
s.r.l. Giuseppe Iorio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi M. D’Angiolella ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, alla via Michele Mercati n. 51;

contro

l’ANAS – Ente Nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

e nei confronti

della impresa Vallelonga Giuseppe, quale capogruppo dell’Associazione temporanea di imprese costituita con la impresa Fristachi Salvatore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Lilli e Luciano Mastrovincenzo ed elettivamente domiciliato in Roma, al viale America n. 11, presso lo studio dell’avvocato Francesco Lilli;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna, Sez. I, 9 giugno 2004, n. 1091, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 823 del 2002;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Vista la memoria depositata in data 20 giugno 2007 dall’Ati Vallelonga-Fristachi;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Visto il dispositivo di sentenza n. 398 del 27.06.2007;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 26 giugno 2007;
Uditi l’avvocato Luigi D’Angiolella per l’appellante e l’avvocato Francesco Lilli per la società appellata;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con il bando n. 43 del 2 agosto 2001, il Compartimento dell’ANAS dell’Emilia Romagna ha indetto una gara per la realizzazione di cordoli e porta barriere in cemento armato per la tangenziale di Modena.
Nel medesimo bando (il cui secondo lotto ha previsto l’importo base di euro 1.235.508,48), è stato previsto che “l’esclusione dalla procedura di gara del primo classificato o del concorrente che segue in graduatoria oppure di entrambi i concorrenti comporterà la riformulazione della media aritmetica, la determinazione della nuova soglia di anomalia e la conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.

2. Alla gara ha partecipato la società ora appellante, che ha ottenuto l’aggiudicazione provvisoria.
In applicazione dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994, l’ANAS ha chiesto alla medesima società e a quella collocatasi al secondo posto la documentazione attestante il possesso dei requisiti dichiarati.
A seguito della mancata presentazione della documentazione da parte della società collocatasi al secondo posto, l’ANAS ha disposto la revoca della aggiudicazione provvisoria riguardante l’appellante, ha rideterminato la soglia di anomalia ed ha aggiudicato la gara alla associazione temporanea V.G.

3. Col ricorso di primo grado, proposto al TAR per l’Emilia Romagna, la società ora appellante ha impugnato la revoca della aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione in favore nei confronti dell’associazione temporanea V.G., nonché la previsione del bando riguardante la riformulazione della media aritmetica, nel caso di mancata trasmissione della documentazione da parte dell’aggiudicatario provvisorio o del secondo graduato.
A fondamento del ricorso, la società ha lamentato la violazione dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 e la sussistenza di vari profili di eccesso di potere.
In riforma dell’ordinanza del TAR n. 1834 del 2002, questa Sezione – con l’ordinanza n. 2277 del 2002 – ha accolto la domanda cautelare formulata dalla società aggiudicaria provvisoria, in ragione dell’ambito di applicazione dell’art. 10 della legge n. 109 del 1994, il quale “prevede la rideterminazione della media solo se entrambi i classificati (1° e 2°) non siano in regola”.
Con la sentenza gravata, il TAR ha respinto il ricorso ed ha condannato la società al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio.

4. Col gravame in esame, la società ha lamentato che il TAR – senza tener conto dell’ordinanza del Consiglio di Stato – ha respinto il quarto motivo del ricorso di primo grado, senza rilevare il contrasto della previsione del bando con l’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994.
Inoltre, la società ha chiesto il risarcimento dei danni cagionati dall’ANAS con l’emanazione degli atti impugnati in primo grado.

5. Ritiene la Sezione che risultano fondate e vanno accolte le censure con cui l’appellante ha lamentato l’illegittimità della previsione del bando (e degli atti conseguenti), riguardante la rideterminazione della media, per contrasto con l’art. 10, comma 1 quater, ultima parte, della legge n. 109 del 1994 (per il quale, qualora l’aggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria “non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione”).
Tale disposizione ha dato luogo a due opposte letture.
Per un primo orientamento (già affermato dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici con l’atto n. 15 del 30 marzo 2000 e seguito dalla Sez. VI di questo Consiglio con la decisione 5 settembre 2005, n. 4512), l’ultima parte del riportato art. 10, comma 1 quater, si applica quando l’aggiudicatario provvisorio o il secondo classificato non comprovi il possesso dei requisiti: basta che uno di essi non dia tale prova, affinché si proceda alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione.
A tale orientamento è riconducibile la sentenza gravata del TAR per l’Emilia Romagna n. 1091 del 2004, che in sostanza si fonda sulle medesime considerazioni poste a base della richiamata decisione della Sez. V n. 4512 del 2005 (riguardante, peraltro, il diverso caso in cui l’aggiudicatario provvisorio non aveva comprovato il possesso dei requisiti) e cioè:
– la ratio della norma, volta a considerare ‘inesistente’ l’offerta dei soggetti che non abbiano comprovato il requisiti di partecipazione;
– l’esigenza che si evitino pericoli di turbativa che, alterando il calcolo della media, conducano ad aggiudicazioni in favore di imprese predeterminate.
Per un secondo orientamento (affermato da questa Sezione proprio nel corso del primo grado del presente giudizio, con l’ordinanza cautelare 4 giugno 2002, n. 2277), l’ultima parte del riportato art. 10, comma 1 quater, si applica invece quando sia l’aggiudicatario provvisorio che il secondo classificato non comprovino il possesso dei requisiti.
Dopo maturo esame, ritiene la Sezione che vada seguito questo secondo orientamento.
E’ decisivo il dato testuale della norma, che adopera la forma plurale, nel senso che “si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione” quando l’aggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria “non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni”.
Infatti, tra più possibili interpretazioni di una norma, si deve seguire quella più conforme al suo dato letterale.
Il legislatore ha distinto due fasi procedimentali:
– la prima è caratterizzata dalla verifica ‘a campione’ del possesso dei requisiti ed è finalizzata alla identificazione dell’aggiudicatario provvisorio;
– la seconda riguarda la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario provvisorio e del concorrente che segue in graduatoria e comporta l’attivazione di un eventuale subprocedimento (volto alla determinazione della nuova soglia di anom
In tale seconda fase, anche per il principio del buon andamento dell’azione amministrativa, non può ammettersi – per di più in difetto di una norma espressa – che il comportamento del concorrente che segue in graduatoria possa incidere sulla sfera giuridica dell’aggiudicatario provvisorio (specie in considerazione del fatto che, a seguito della avvenuta conoscenza del contenuto delle offerte, la scelta del medesimo concorrente andrebbe a beneficiare un altro, che avrebbe così tutto l’interesse a sollecitare la mancata prova della sussistenza dei requisiti, con una negativa incidenza sul principio del giusto procedimento, di per sé non evitabile unicamente con la possibilità di irrogare la sanzione nei confronti del concorrente secondo graduato).
In altri termini, l’art. 10, comma 1, quater, va inteso nel senso che si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta solo quando entrambi i partecipanti alla gara (classificatasi ai primi due posti nella graduatoria provvisoria) non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, non potendosi ammettere che il comportamento del secondo classificato (di per sé influenzabile da sollecitazioni esterne, miranti alla rideterminazione della soglia di anomalia) abbia decisivo rilievo per l’aggiudicazione della gara.

6. Per le ragioni che precedono, in accoglimento dell’appello e in riforma della sentenza gravata, va accolto il quarto motivo del ricorso di primo grado.

7. A questo punto, va individuata la rilevanza nel giudizio di tale accoglimento.
L’appellante nel suo gravame non ha chiesto l’annullamento degli atti di gara, bensì la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, derivante dalla mancata esecuzione dei lavori, oggetto della gara d’appalto.
Ad avviso del Collegio, tale domanda risulta ammissibile ed è fondata, nei limiti che seguono.

7.1. Quanto alla ammissibilità della domanda, vanno richiamati i principi già enunciati da questo Consiglio, per il quale – in relazione alle gare d’appalto – l’art. 35 del D.L,vo n. 80 del 1998 ha abrogato la precedente normativa in tema di proponibilità dell’azione risarcitoria dinanzi al giudice civile, subordinata al previo annullamento dell’atto lesivo da parte del giudice amministrativo, ed ha fondato un nuovo sistema di responsabilità per l’illegittimo esercizio del potere pubblico, attribuendo alla giurisdizione amministrativa esclusiva ogni controversia riguardante “il risarcimento del danno ingiusto” arrecato all’interesse legittimo di natura pretensiva (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 1047 del 2005; Sez. IV, n. 7912 del 2006; Sez. IV, n. 2136 del 2007).
In materia di appalti, la legge n. 205 del 2000, nel novellare l’art. 35, sul piano della giurisdizione e su quello sostanziale, ha ribadito il potere del giudice amministrativo di disporre l’eventuale risarcimento del danno, “nell’ambito della sua giurisdizione”, in attuazione del principio per il quale l’interesse legittimo è tutelato in sede giurisdizionale non solo con l’annullamento, ma anche con lo “strumento di tutela ulteriore” del risarcimento (Corte Cost., n. 204 del 2004e n. 191 del 2006; Cons. Stato, Sez. VI, n. 1047 del 2005; Sez. VI, n. 2136 del 2007).
Il medesimo art. 35 consente al giudice amministrativo di verificare:
– se l’accoglimento della domanda principale di annullamento comporti una tutela pienamente soddisfacente;
– se sia il caso di disporre, anche in alternativa, la condanna ad un risarcimento, qualora il ricorrente non possa conseguire dall’annullamento una piena tutela (in ragione della irreversibile esecuzione dell’atto impugnato) ovvero una effettiva utilità
7.2. Nella specie, la stessa appellante (che ha ritualmente e fondatamente impugnato gli atti di gara) ha chiesto il risarcimento dei danni e non anche l’annullamento degli atti lesivi, per la rilevata impossibilità di realizzare i lavori oggetto della gara e di ottenere una piena tutela con la statuizione di annullamento.
Può quindi passarsi all’esame della domanda risarcitoria.

8. Ritiene la Sezione che tale domanda vada accolta nei limiti che seguono, poiché sussistono tutti i presupposti per ravvisare la responsabilità dell’Amministrazione.

8.1. Quanto alla colpevolezza dell’ANAS, oltre alla illegittimità degli atti impugnati in primo grado – contrastanti col dato letterale dell’art. 10, comma 1 quater – è decisivo considerare che l’Ente non ha ritenuto di riesaminare le questioni, malgrado la notifica dell’articolato ricorso originario e l’accoglimento della domanda cautelare nel corso del giudizio di primo grado (disposto da questa Sezione con l’ordinanza 4 giugno 2002, n. 2277, che – in riforma dell’ordinanza del TAR – sulla base di una diffusa motivazione già aveva rimarcato l’illegittimità degli atti negativamente incidenti sull’aggiudicatario provvisorio).

8.2. Per quanto riguarda il quantum del danno risarcibile, l’appellante ha richiamato il contenuto di una perizia, che ha quantificato il danno emergente e il lucro cessante, con riferimento al 10% dell’importo di gara.
Ritiene al riguardo la Sezione che il danno vada nella specie liquidato in misura equitativa, tenendo conto di tutte le circostante e anche del fatto che l’ANAS – pur non dando esecuzione alla ordinanza cautelare di questa Sezione n. 2277 del 2002 – si è ab origine attenuta all’interpretazione dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994, sia pure non considivibile, fatta propria dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con l’atto n. 15 del 30 marzo 2000.
Pertanto, la Sezione ritiene equo liquidare l’importo di euro 20.000, in favore dell’appellante, per tutti i danni cagionati dagli atti impugnati in primo grado.

9. Per le ragioni che precedono, in accoglimento dell’appello n. 9904 del 2004, il ricorso di primo grado va accolto nella parte in cui ha chiesto il risarcimento del danno e l’ANAS va condannata al pagamento di euro 20.000, in favore dell’appellante.
In ragione delle sopra indicate oscillazioni giurisprudenziali, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie l’appello n. del 2004 e, in riforma della sentenza gravata n. 1091 del 2004, accoglie il ricorso di primo grado n. 823 del 2002 nei sensi indicati in motivazione e condanna l’ANAS – Ente Nazionale per le Strade al pagamento del risarcimento dei danni, nella misura ivi indicata.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio..
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 26 giugno 2007, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Costantino Salvatore Presidente f.f.

Luigi Maruotti Consigliere estensore

Pier Luigi Lodi Consigliere

Bruno Mollica Consigliere

Sandro Aureli Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 17/09/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 17/9/2007 n.4840 proviene da Giustamm.

Pres. Ferrari Est. Salvatore
Ministero della Difesa – Comando Regione Carabinieri Trentino Alto Adige (Avv. Gen. Stato) c/ T.S. Service srl (Avv.ti M. Dalla Fior e P. Stella Richter

sulla legittimità dell’esclusione da una gara d’appalto di un’impresa  che ha prodotto la polizza assicurativa richiesta dalla lex specialis di gara in copia semplice corredata da attestazione di autenticità del documento, anzichè  in copia autenticata

Appalto di servizi – Gara – Polizza assicurativa originale o copia autenticata-– Attestazione di autenticità del documento – Estraneità art. 19 DPR 445/2000- Esclusione – Legittimità- Ragioni

Allorché la lex specialis di gara preveda, a pena espressa di esclusione, la produzione di una copia autentica della polizza assicurativa, deve ritenersi legittima l’esclusione disposta a carico dell’impresa che abbia prodotto copia semplice corredata da attestazione di autenticità del documento, atteso che la polizza assicurativa, in quanto documento contrattuale con soggetto privato terzo, e che riveste la forma della scrittura privata, non rientra tra i documenti previsti dall’art. 19 del DPR n. 445 del 2000, non trattandosi né di documento rilasciato o conservato da una pubblica amministrazione nè tanto meno di un titolo di studio, di servizio o di documento fiscale. Ne consegue che, importanza determinante, ai fini della esclusione, assumono le prescrizioni formali di un bando di gara (soprattutto quando è in gioco il rispetto della par condicio), anche per il valore sostanziale dell’adempimento in questione, trattandosi di documentare l’ esistenza di una copertura assicurativa che viene a toccare interessi vitali di soggetti estranei potenzialmente esposti a subire danni in seguito all’esecuzione del servizio.

sulla legittimità dell’ esclusione da una gara d’ appalto di un’impresa che ha prodotto la polizza assicurativa richiesta dalla lex specialis di gara in copia semplice corredata da attestazione di autenticità del documento, anzichè in copia autenticata

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4848/2007 Reg. Dec.
N. 7846 Reg. Ric.
Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 7846 del 2003, proposto dal
Ministero dela difesa – Comando Regione Carabinieri Trentino-Alto Adige – Servizio Amministrativo e Gestione Denaro, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale è domiciliato per legge in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

CONTRO

T.S. SERVICE S.R.L. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Dalla Fior e Paolo Stella Richter, con domicilio eletto in Roma viale Mazzini, n. 11, presso lo studio del secondo;

E NEI CONFRONTI DI

TECNOSERVIZI 2000 S.R.L. di BELSITO MICHELE IMPRESA DI PULIZIA, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO
– della sentenza del TRGA di Trento, 26 maggio 2003, n. 205.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, con contestuale appello incidentale dell’originaria ricorrente
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 22 maggio 2007, relatore il Consigliere Costantino Salvatore;
Uditi, l’avv. dello Stato Cosentino per il Ministero appellante e l’avv. Di Rienzo, su delega dell’avv. Stella Richter, per la società appellata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La T.S. SERVICE S.R.L., con ricorso al T.R.G.A., esponeva di avere partecipato alla gara per l’affidamento in appalto del servizio di pulizia dei locali del Centro Carabinieri Addestramento alpino a Selva di Val Gardena per l’anno 2003, e di esserne stata esclusa in quanto la documentazione presentata non sarebbe risultata conforme a quanto richiesto dalla lettera d’invito n. 858/3 del 24 ottobre 2002. In particolare, l’esclusione sarebbe stata disposta per omessa produzione di copia autentica della polizza assicurativa, come espressamente richiesto dalla lettera invito, non essendo stata ritenuta sufficiente a soddisfare la previsione del bando la produzione di copia semplice della menzionata polizza, corredata da dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, contenente “attestazione di autenticità” del documento redatto.
Ciò premesso, la ricorrente lamentava l’illegittimità della clausola formale (4.2 lett. d) per contrasto con gli artt. 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, nonché l’erronea applicazione degli artt. 18 e 19 del menzionato D.P.R. ed eccesso di potere sotto svariati profili, chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato con contestuale accertamento del suo diritto all’aggiudicazione e, in via subordinata, il riconoscimento del danno patito.
Il Ministero della difesa si costituiva in giudizio, contestando la fondatezza del gravame.
Il ricorso era accolto dal TRGA adito che annullava sia il provvedimento di esclusione sia la presupposta previsione della lettera d’invito. Il giudice di primo grado respingeva, invece, la domanda di risarcimento del danno.
Contro la sentenza è insorto il Ministero della difesa, chiedendone l’integrale riforma e, in via cautelare, la sospensione dell’efficacia.
Con ordinanza 7 ottobre 2003, n. 4318 è stata accolta la domanda di sospensiva della gravata sentenza.
La società originaria ricorrente si è costituita in questo grado, replicando alle argomentazioni svolte dall’amministrazione e riproponendo, con appello incidentale, la domanda di risarcimento del danno.
L’appello è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 22 maggio 2007.

D I R I T T O

Il T.R.G.A. ha accolto il ricorso e, quindi, ha annullato il provvedimento di esclusione dalla gara e, in parte qua, la relativa norma contenuta nella lettera di invito (4.2 lett. d), per la presunta violazione dell’ art. 47 del DPF 28 dicembre 2000, n. 445 ove si consente il ricorso all’autocertificazione can riferimento a “tutti gli stati, le qualità personali ed i fatti non espressamente indicati nell’art. 46”.
Il giudice di primo grado, pur ammettendo che la circostanza in questione (la stipula di polizza assicurativa per responsabilità civile verso terzi) non rientrava pacificamente in alcuna delle ipotesi regolate dall’ art. 46 (relativo alle dichiarazioni sostitutive di certificazione), riteneva comunque integrati i presupposti di applicazione dell’ art 47, considerando quindi valida la autocertificazione esibita dalla ditta ricorrente.
Si tratta di conclusione che, ad avviso della sezione, non può essere condivisa.
Come esattamente rileva la difesa dell’Amministrazione, l’art. 19 del DPR n. 445 del 2000, concede infatti la possibilità di ricorrere alle dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui all’ art. 47, purchè si tratti di “un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione, la copia di una pubblicazione ovvero la copie di titoli di studio o di servizio … Tale dichiarazione può altresì riguardare la conformità all’originale della copia dei documenti fiscali che devono essere obbligatoriamente conservati dai privati”.
La polizza assicurativa, in quanto documento contrattuale con soggette privato terzo, e che riveste la forma della scrittura privata, non rientra in quelli previsti dal menzionato articolo, non trattandosi né di documento rilasciato o conservato da una pubblica amministrazione nè tanto meno di un titolo di studio, di servizio o di documento fiscale.
Le finalità di semplificazione della normativa invocata e il carattere generale dell’autocertificazione, con conseguente sua generalizzata applicazione, non possono condurre a fare rientrare nell’ambito di tale generale principio anche l’autocertificazione di un atto squisitamente privato, quale è quello intercorso tra soggetto partecipante alla gara ed istituto assicuratore. Nè vale sostenere che, in mancanza di un divieto espresso nella normativa e nel bando di gara di ricorrere all’autocertificazione con riferimento ad una polizza assicurativa, la stazione appaltante non poteva disporre l’esclusione.
E’ sufficiente al riguardo replicare che il bando in parola prevedeva espressamente la presentazione di una copia autentica della polizza assicurativa, previsione questa che, ovviamente, escludeva la possibilità di presentare in sostituzione una copia semplice corredata da “attestazione di autenticità” del documento.
Si deve, anche sotto questo profilo, concordare con la tesi dell’amministrazione, secondo cui importanza determinante, ai fini della esclusione, assumono le prescrizioni formali di un bando di gara (soprattutto quando è in gioco il rispetto della par candicio), anche per il valore sostanziale dell’adempimento in questione, trattandosi di documentare l’ esistenza di una copertura assicurativa che viene a toccare interessi vitali di soggetti estranei potenzialmente esposti a subire danni in seguito all’esecuzione del servizio.
La riconosciuta fondatezza del motivo comporta l’accoglimento dell’appello dell’amministrazione e, in riforma della sentenza appellata, il rigetto del ricorso di primo grado.
Questa conclusione comporta, altresì, l’inammissibilità della domanda di risarcimento del danno riproposta con appello incidentale.
Le spese del doppio grado vanno poste a carico della società originaria ricorrente e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), pronunciando sull’appello in epigrafe specificato, lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna la società originaria ricorrente al pagamento in favore del Ministero appellante delle spese del doppio grado, che liquida complessivamente in €. 4.000,00 (quattromila).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, 22 maggio 2007, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori

Gennaro Ferrari Presidente

Costantino Salvatore Consigliere est.

Luigi Maruotti Consigliere

Pier Luigi Lodi Consigliere

Antonino Anastasi Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 17/09/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 17/9/2007 n.4848 proviene da Giustamm.

Per la visualizzazione del documento cliccaqui

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 17/9/2007 n.0 proviene da Giustamm.