SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1183 del 2020, proposto da A. Reti s.r.l. in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con Tagliabue s.p.a. quale mandante, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Danilo Tassan Mazzocco, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
contro
I. Distribuzione Energia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Lolli e Aristide Police, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, 11; H. s.p.a., non costituita in giudizio;
nei confronti
Consorzio Stabile C. s.p.a. quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Cooperativa Edile A. Società  Cooperativa a r.l., Cooperativa Intersettoriale Montana di S.   Società  Coop. a r.l. (C. ), E.  Servizi s.r.l., I.  s.p.a., M.  s.p.a.; R.  s.r.l., V. B.  s.r.l., S.  s.r.l., C.R.M. s.r.l., Studio O.  s.r.l., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 00826/2019, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di I. Distribuzione Energia s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2020 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Danilo Tassan Mazzocco e Alessandro Lolli, ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, decreto-legge n. 28/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con avviso pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 18 settembre 2017, H. s.p.a., socio unico di I. Distribuzione energia s.p.a., istituiva un sistema di qualificazione “per l’esecuzione di servizi inerenti ai gruppi di misura (GdM) distribuiti sul territorio gestito da HERA s.p.a. e dalle società  del Gruppo H.” ai sensi degli articoli 128 e 134 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
1.1. Con lettera di invito del 30 ottobre 2018, I. Distribuzione energia s.p.a. avviava una procedura negoziata, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, per “l’esecuzione del servizi di sostituzione massiva e arruolamento/affiliazione sui gruppi di misura (GdM) gas relativi ai servizi erogati da I. DISTRIBUZIONE ENERGIA s.p.a., per il periodo dal 01/03/2019 al 28/02/2021“, con importo presunto ammontante ad € 16.000.000,00; in caso di presentazione di pìù di tre offerte valide era prevista la stipulazione con i primi tre operatori in graduatoria di altrettanti contratti aperti, aventi ad oggetto, rispettivamente, il 45%, il 30% e il 25% dell’importo complessivo, indicativo e presunto del servizio, al netto del ribasso offerto.
1.2. Ai fini del presente giudizio, rilevano, in particolare, i sottocriteri stabiliti nella lettera di invito per l’assegnazione del punteggio (70 punti) per il “Valore tecnico”; tra questi il subcriterio b), del valore massimo di 8 punti, da assegnare per “Numero di personale dipendente aggiuntivo, già assunto a tempo pieno e a tempo indeterminato alla data di invio della presenta lettera di invito, che l’operatore economico impiegherà  nell’esecuzione dell’appalto“.
In relazione ad esso, era specificato (pag. 14): “5. (&) – il personale dichiarato come sopra deve essere solo ed esclusivamente PERSONALE DIPENDENTE, cioè personale assunto a tempo pieno (NO PART TIME) e a tempo indeterminato, con contratto di lavoro dipendente subordinato o equiparato (e.g. titolare, socio lavoratore o socio prestatore d’opera), già in essere alla data di invio della presente Lettera di invito. A tal fine, per ciascuno dei nominativi indicati dovrà  essere allegata copia del L.U.L. (Libro Unico del Lavoro), completo di Registro di presenze, del mese precedente a quello di invio della presente Lettera di invito, a comprova del fatto che si tratti di personale dipendente, a tempo pieno e a tempo indeterminato; qualora il suddetto personale rientri nelle ipotesi in cui non è previsto l’obbligo di registrazione al L.U.L., andrà  prodotta idonea documentazione a comprova della specifica tipologia di rapporto intercorrente tra l’impresa e il personale stesso“.
Dall’esistenza delle condizioni previste per il sub-criterio b) dipendeva anche l’attribuzione del punteggio per il sub-criterio c) “Numero di interventi di formazione in materia di primo soccorso, svolti dal “personale dipendente” che il concorrente dichiara di rendere disponibile, interamente effettuati negli ultimi 1096 giorni (3 anni) antecedenti la data in invio della presente lettera di invito” e d) “Numero di interventi di formazione in materia di antincendio, svolti dal “personale dipendente” che il concorrente dichiara di rendere disponibile, interamente effettuati negli ultimi 1096 giorni (3 anni) antecedenti la data di invio della presente lettera di invito“.
Altri sub-criteri erano: “h) certificazioni in materia ambientale disponibili alla data di invio della lettera di invito” e “i) certificazione in materia di sicurezza disponibili alla data di invio della lettera di invito“, per i quali, quanto al primo, era richiesta “Presenza di certificazione in materia ambientale UNI EN ISO 14001:2015, in corso di validità , rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000 e, se con accreditamento non ACCREDIA, rilasciata da organismi con accreditamento aderente agli accordi MLA, che riporti nel campo di applicazione/scopo del certificato esplicito riferimento riconducibile ad attività  afferenti a quelle oggetto del presente procedimento“, e, quanto al secondo, “Presenza di certificazione in materia di sicurezza BS OHSAS 18001:2007, in corso di validità , rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000 e, se con accreditamento non ACCREDIA, rilasciata da organismi con accreditamento aderente agli accordi MLA, che riporti nel campo di applicazione/scopo del certificato esplicito riferimento riconducibile ad attività  afferenti a quelle oggetto del presente procedimento“.
1.3. Proponeva domanda di partecipazione l’A.t.i. – associazione temporanea di imprese con A. Reti s.r.l. come mandataria e Tagliabue s.p.a. come mandante, che, all’esito delle operazioni di gara, era collocata al quinto posto della graduatoria provvisoria (con il punteggio di 67,95 punti); al primo posto era l’A.t.i. Conservice (97,58 punti),e di seguito l’A.t.i. easy (94,26), l’At.i. R.  (78,69) e l’A.t.i. B.  (74,62).
Per i sub-criteri b) c) d) h) e i) l’A.t.i. A. Reti riceveva zero punti.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna l’A.t.i. A. Reti domandava l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della procedura negoziata del 7 febbraio 2019 sulla base di due motivi.
2.1. La ricorrente premetteva di aver appreso, attraverso l’accesso agli atti di gara, che nel verbale del 21 gennaio 2019 la commissione di gara aveva motivato la mancata assegnazione dei punti previsti per i sub – criteri in precedenza ricordati in questi termini: “per tutti i 20 dipendenti dell’Impresa Tagliabue è stata prodotta copia del Libro Unico del Lavoro (L.U.L.) dal quale è possibile evincere che si tratta di personale dipendente a tempo pieno, ma non anche a tempo indeterminato, come espressamente richiesto in Lettera d’invito; l’impresa ha altresì¬ prodotto una dichiarazione sottoscritta dal Legale rappresentante attestante che tutti i dipendenti resi disponibili sono titolari di rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ma la Commissione non ritiene valido tale documento, poichè trattasi di documentazione difforme da quanto richiesto e non idonea a comprovare quanto prescritto in Lettera di Invito“.
Proponeva, pertanto, un primo motivo in cui lamentava la violazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, nonchè degli articoli 47 e 77 – bis del d.P.R. n. 445 del 2000 e dell’art. 9 Reg. UE n. 679 del 2016, e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio del clare loqui e della par condicio: sosteneva di aver fornito documentazione adeguata a dar prova del possesso delle condizioni previste per l’assegnazione del massimo punteggio in relazione ai sub – criteri b), c) e d), avendo prodotto un estratto del L.U.L. dell’impresa Tagliabue con il registro delle presenze del mese antecedente l’invio della lettera di invito, nonchè una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000 in cui si dava atto che tutti i dipendenti a tempo pieno presenti nel registro delle presenze erano assunti a tempo indeterminato; in ogni caso, aggiungeva, la Commissione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio consentendole di ovviare alle carenze documentali riscontrate.
2.2. Nello stesso verbale del 21 gennaio 2019, la Commissione giudicatrice aveva escluso l’assegnazione del punteggio previsto per il sub-criteri h) ed i), con la seguente motivazione: “La Commissione di gara accerta che il campo di applicazione/scopo indicato nelle rispettive certificazioni non è riconducibile ad attività  afferenti a quelle oggetto di gara“.
Con un secondo motivo di ricorso la decisione era contestata per violazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 nonchè per violazione del principio di libera concorrenza e della par condicio dei concorrenti, per eccesso di potere per difetto di istruttoria: la commissione aveva interpretato la lettera di invito – che parlava di certificazione avente come campo di applicazione/scopo un’attività  “afferente” a quella oggetto della procedura – nel senso di imporre la verifica della corrispondenza a livello puramente terminologico delle attività  espressamente riportate nel perimetro delle certificazioni rispetto all’oggetto della gara, ma così¬ imponendo un’illecita limitazione della concorrenza ed un indebito restringimento della platea dei concorrenti, con effetti lesivi dell’interesse pubblico.
2.3. Nella resistenza di I. Distribuzione Energia s.p.a. e di C.S. C. s.p.a., il giudizio di primo grado era concluso dalla sentenza, sez. II, 29 ottobre 2019, n. 826, con cui il ricorso era dichiarato in parte improcedibile e in parte infondato, e la ricorrente condannata al pagamento delle spese di lite.
Rammentato il contenuto della lettera di invito in punto di documentazione richiesta a comprova del requisito per l’attribuzione del punteggio di cui ai sub – criteri b), c) e d), il giudice di primo grado riteneva che la ricorrente non avesse presentato idonea documentazione per aver prodotto solamente una dichiarazione sostitutiva del L.U.L. sui dipendenti a tempo indeterminato (documento formato dallo stesso concorrente e non qualificabile come documento amministrativo), peraltro incompleta, in quanto non comprendente i cedolini – paga.
Aggiungeva, inoltre, che la stazione appaltante non avrebbe potuto ammettere l’integrazione documentale mediante il soccorso istruttorio, poichè strumento utilizzabile dall’amministrazione per consentire di sanare carenze documentali relative ai requisiti di ammissione alla gara e non dell’offerta tecnica, essendo onere delle imprese concorrenti redigere la propria offerta nei termini richiesti dagli atti di gara, senza poter colmare eventuali lacune dovute a negligenze.
Il secondo motivo era ritenuto improcedibile in quanto, seppure accolto con assegnazione del massimo punteggio, per la reiezione del primo, la ricorrente non avrebbe comunque potuto conseguire l’utile collocazione in graduatoria.
3. Propone appello l’A.t.i. A. reti nella composizione in epigrafe indicata; si è costituita I. Distribuzione energia s.p.a.; le parti hanno depositato memorie cui è seguita memoria di replica dell’appellante.
All’udienza del 18 giugno 2020 la causa è stata assunta in decisione.
4. Con il primo motivo di appello la sentenza di primo grado è censurata per “Erroneità , illogicità  e difetto di motivazione – Travisamento dei fatti e contraddittorietà  – Violazione e/o falsa applicazione del par. “Valore tecnico (punti 70)”, punti 1, 5 e 6, pp. 13-14-15 della lettera di invito – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, c. 9. D.lg. n. 50/16 – Violazione e/o mancata applicazione degli artt. 47 e 77 – bis del 445 n. 445/00 – Violazione e/o mancata/falsa applicazione dell’art. 9 del Reg. UE 2016/679 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Violazione del principio cardine del clare loqui – Eccesso di potere per contraddittorietà  dell’istruttoria – Violazione del principio della par condicio“.
4.1. L’appellante sostiene che il giudice di primo grado abbia erroneamente ritenuto la dichiarazione sostitutiva resa dal legale rappresentante della Tagliabue s.p.a. inidonea a dar prova del possesso del requisito richiesto dai sub-criteri b), c) e d), sebbene contenesse l’elenco nominativo di tutti i dipendenti citati nell’offerta tecnica, identificati con nome, cognome e codice fiscale, e la specificazione che tale personale (aggiuntivo, in quanto utilizzato per l’esecuzione dell’appalto in aumento rispetto a quello previsto dal capitolato speciale d’appalto), era assunto a tempo pieno ed a tempo indeterminato, e così¬ fornendo per ciascun dipendente tutte le informazioni richieste dalla legge di gara. D’altronde, continua l’appellante, non sussiste alcuna difformità  con la documentazione prodotta dagli altri concorrenti e versata in atti dall’amministrazione aggiudicatrice a titolo esemplificativo: i L.u.l. hanno il medesimo contenuto, perchè vi è comunque indicato il nome e il cognome del dipendente, la tipologia di rapporto (a tempo indeterminato), il codice fiscale, la data di nascita, di assunzione e la qualifica; vi sono anche altre informazioni, riportate nella sezione propria del cedolino – paga, ma sono irrilevanti e non dovute, poichè coperte dal diritto alla privacy del dipendente.
4.2. Si duole, poi, che il giudice di primo grado abbia negato l’ammissibilità  del soccorso istruttorio ed afferma che, contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, il solo limite imposto al soccorso istruttorio è costituito dal divieto della posteriore modifica di elementi nella piena disponibilità  del concorrente per la lesione, che ciò comporta, della par condicio tra tutti i partecipanti, per cui non vi sarebbe valida ragione per negarne l’attivazione, che sarebbe, anzi, doverosa per il fatto che le carenze documentali riguardavano elementi fattuali “preformatisi nell’ordinamento e completamente estranei alla formulazione dell’offerta tecnica intesa in senso stretto“, in quanto del tutto ultronei rispetto alla definizione delle caratteristiche prestazionali della commessa posta a gara e sottratti alla disponibilità  del concorrente. Ammetterla al soccorso istruttorio, pertanto, non avrebbe certamente significato consentirle di manipolare ex post i dati presenti nell’offerta tecnica.
4.3. Nega, infine, di essere stato negligente nel seguire le richieste della lex specialis: per fornire le informazioni richieste dalla legge di gara non avrebbe potuto far altro che presentare una dichiarazione sostitutiva, in quanto dette informazioni, per la particolare conformazione del L.u.l. dell’impresa Tagliabue risultavano presenti nell’ambito del cedolino – paga, ma unitamente ad una serie di ulteriori dati personali del lavoratore dipendente rientranti nell’ambito dei c.d. dati sensibili (a titolo esemplificativo: l’appartenenza sindacale, la presenza di disabilità  rilevanti, e così¬ via), non trattabili se non in presenza delle condizioni previste dall’art. 9 del Reg. UE n. 679 del 2016, nel caso di specie mancanti, onde era doveroso procedere all’esclusione dei dati per tutela della privacy dei dipendenti.
Tanto pìù che la normativa di settore non impone una forma specifica per il L.u.l., che assume quindi una conformazione diversa in ogni società , in stretta correlazione al tipo di programma gestionale usato per la compilazione; nel caso di specie, dunque, l’elemento informativo richiesto dalla lettera di invito – la quale, peraltro, si limitava a richiedere la produzione di “copia del L.U.L&.completo di Registro Presenze” – non era contenuto nel proprio L.U.L., per cui, ribadisce, non avrebbe potuto fare altro che formare una dichiarazione sostitutiva su detto specifico punto.
5. Il motivo è infondato.
5.1. La lettera di invito indicava chiaramente la documentazione che gli operatori economici avrebbero dovuto produrre a comprova del possesso del requisito previsto dal sub – criterio b), c) e d); per dimostrare l’impiego di personale aggiuntivo assunto a tempo indeterminato e a tempo pieno, i concorrenti avrebbero dovuto presentare copia del L.u.l. – libro unico del lavoro, completo del registro delle presenze del mese precedente a quello di invio della lettera di invito.
I concorrenti erano, dunque, avvertiti che l’amministrazione giudicatrice avrebbe ritenuto adeguato mezzo di prova esclusivamente la predetta documentazione, e non altra, per ricavarne le informazioni rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio.
Era ammessa una sola deroga per il personale aggiuntivo non rientrante tra le ipotesi per le quali ricorre l’obbligo di registrazione al L.u.l.; in tal caso, era consentito produrre idonea documentazione “a comprova della specifica tipologia di rapporto intercorrente fra l’impresa e il personale stesse“.
5.2. L’appellante non ha rispettato le prescrizioni contenute nella lettera di invito avendo presentato una documentazione diversa da quella richiesta: allegato al L.u.l. completo del registro delle presenze, era, infatti, una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 44, d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, nella quale si dava atto che il personale era assunto a tempo indeterminato.
Si è trattato di una scelta volontaria, motivata, a quanto si apprende dallo stesso appellante, dalla necessità  di preservare la privacy dei dipendenti: se fosse stato rimesso il L.u.l. completo dei cedolini – paga (dai quali ricavare l’informazione dell’assunzione a tempo indeterminato), sarebbe stati resi noti dati sensibili dei lavoratori in spregio ai limiti del trattamento dei dati fissati dalla normativa euro – unitaria.
L’amministrazione aggiudicatrice ha escluso l’appellante per aver prodotto documentazione diversa da quella richiesta dalla legge di gara e l’esclusione è corretta come ritenuto dal giudice di primo grado.
5.3. Preliminarmente, va precisato che, contrariamente a quanto affermato dall’appellante, il contenuto del L.u.l. – libro unico del lavoro è disciplinato dall’art. 39 (Adempimenti di natura formale nella gestione dei rapporti di lavoro) d.l. 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività , la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria) conv. in l. con mod. 6 agosto 2008, n. 133, il quale, al primo comma, prevede che: “Il datore di lavoro privato, con la sola esclusione del datore di lavoro domestico, deve istituire e tenere il libro unico del lavoro nel quale sono iscritti tutti i lavoratori subordinati, i collaboratori coordinati e continuativi e gli associati in partecipazione con apporto lavorativo. Per ciascun lavoratore devono essere indicati il nome e cognome, il codice fiscale e, ove ricorrano, la qualifica e il livello, la retribuzione base, l’anzianità  di servizio, nonchè le relative posizioni assicurative.“, e, al secondo comma, che: “Nel libro unico del lavoro deve essere effettuata ogni annotazione relativa a dazioni in danaro o in natura corrisposte o gestite dal datore di lavoro, compresi le somme a titolo di rimborso spese, le trattenute a qualsiasi titolo effettuate, le detrazioni fiscali, i dati relativi agli assegni per il nucleo familiare, le prestazioni ricevute da enti e istituti previdenziali. Le somme erogate a titolo di premio o per prestazioni di lavoro straordinario devono essere indicate specificatamente. Il libro unico del lavoro deve altresì¬ contenere un calendario delle presenze, da cui risulti, per ogni giorno, il numero di ore di lavoro effettuate da ciascun lavoratore subordinato, nonchè l’indicazione delle ore di straordinario, delle eventuali assenze dal lavoro, anche non retribuite, delle ferie e dei riposi. Nella ipotesi in cui al lavoratore venga corrisposta una retribuzione fissa o a giornata intera o a periodi superiori è annotata solo la giornata di presenza al lavoro.“.
Il L.u.l. comprende, dunque, il registro delle presenze e i cedolini – paga con le somme corrisposte ai dipendenti.
L’amministrazione aggiudicatrice, pertanto, con il riferimento nella lettera di invito al “L.U.L. (Libro Unico del Lavoro), completo di Registro Presenze”, ha certamente inteso richiedere agli operatori concorrenti anche la produzione dei cedolini – paga, proprio perchè ritenuti necessari a dimostrare le condizioni del rapporto di lavoro con i dipendenti.
Non v’è stata imprecisione nella redazione degli atti di gara, tale da indurre gli operatori a ritenere non dovuta la produzione dei cedolini – paga; il principio del clare loqui era certamente rispettato.
5.4. La tutela della privacy del dipendente non può essere valida ragione per sostituire alla documentazione richiesta dalla legge di gara una propria dichiarazione; sarebbe bastato oscurare i dati sensibili del dipendente e così¬ rispettare la prescrizione della legge di gara e, d’altra parte, consentire all’amministrazione aggiudicatrice di acquisire le informazioni sul rapporto di lavoro richieste per l’assegnazione del punteggio.
Non è necessario, dunque, approfondire se la dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 44 d.P.R. n. 445 del 2000 possa validamente essere utilizzata per dar prova di un’informazione richiesta dall’amministrazione; nella presente vicenda la dichiarazione sostitutiva non era idonea perchè non era quanto richiesto dalla legge di gara e la scelta di produrre l’una (la dichiarazione sostitutiva), piuttosto che l’altra (il L.u.l. completo dei cedolini – paga) non era sorretta da valida ragione.
Nè può l’appellante invocare la deroga prevista nella lettera di invito, poichè riferita ad una situazione diversa, quella dei dipendenti per i quali non sia previsto l’obbligo di registrazione nel Libro unico del lavoro; circostanza mai allegata in giudizio.
5.5. La sentenza di primo grado va condivisa anche nella parte in cui ha escluso l’operatività  del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
La vicenda presenta indubbiamente una peculiarità : era la stessa concorrente, al momento della formulazione dell’offerta tecnica, a rendersi conto che la propria documentazione era mancante di un’informazione decisiva per l’assegnazione del punteggio, e ad integrarla con la dichiarazione sostitutiva.
Ciò vale ad escludere che possa trovare applicazione l’orientamento giurisprudenziale per il quale è consentito il soccorso istruttorio anche in relazione ad elementi dell’offerta qualora le carenze documentali nelle quali sia incorso l’operatore economico non costituiscono imprecisioni dell’offerta o difformità  di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara. (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146, nonchè Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. VIII , 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus e sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo, ove è spiegato che ( 51): "…il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì¬ da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonchè dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità  o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità  di trattamento e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice").
Alla luce di quanto già precedentemente evidenziato, non vengono qui in rilievo carenze documentali dovute a imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara, o frutto di meri errori; v’è stata, piuttosto, consapevole inosservanza delle prescrizioni contenute nella lettera di invito, tanto è vero che la conseguente carenza documentale è stata riconosciuta dalla stessa concorrente, che, infatti, ha cercato impropriamente di porvi rimedio.
Riconoscere il soccorso istruttorio vorrebbe dire, allora, attribuire all’appellante una possibilità  – di por rimedio ad una condotta di inadempienza alle prescrizioni di gara volontaria e consapevole – capace di alterare la par condicio tra i concorrenti.
5.6. Respinto il primo motivo di appello, è assorbito il secondo motivo, ove è riproposto il secondo motivo di ricorso relativo al mancato riconoscimento del punteggio previsto per i sub – criteri h) e i); come già evidenziato dal primo giudice l’A.t.i. A. reti non potrebbe comunque ottenere il punteggio necessario all’utile collocazione in graduatoria.
6. Merita, invece, accoglimento il terzo motivo di appello; l’appellante domanda la riforma della statuizione in punto di spese contenuta nella sentenza di primo grado per “Erroneità , illogicità  e difetto di motivazione – Travisamento dei fatti e contraddittorietà “: pur avendo agito nella legittima convinzione di aver rispettato le previsioni della legge di gara e assicurato il rispetto della privacy dei dipendenti era stata condannata alle spese di lite non solo nei confronti dell’amministrazione, che, in effetti, si era attivata con la produzione di documenti e depositando articolata memoria, ma anche nei confronti della società  C.S. C. s.p.a. che, da un lato, non era soggetto controinteressato al giudizio in quanto classificatosi al primo posto e, dall’altro, si era limitato ad una costituzione formale, senza produrre alcuno scritto difensivo.
Ritiene il Collegio che la peculiarità  della vicenda, ed in particolare le argomentazioni difensive spese dall’appellante a giustificazione della propria condotta, possano giustificare la compensazione tra tutte le parti in causa delle spese di entrambi i gradi del giudizio.
7. In conclusione, l’appello va respinto; le spese di lite di entrambi i gradi compensate tra tutte le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie il terzo motivo, e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, n. 826/2019, compensa le spese del primo grado del giudizio.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2020 tenutasi con le modalità  di cui all’art. 4, comma 1, d.l. 30 marzo 2020, n. 28, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore
Angela Rotondano, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 294 del 2009, proposto da
Casa di Cura Privata "Montevergine" S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Donato Cicenia, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Velia 96 c/o Scuderi;
contro
Asl 102 – Avellino 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lydia D’Amore, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso V. Emanuele,143 c/o avv. di Lieto, in persona del legale rappresentante pro tempore, e poi rappresentato e difeso dall’avvocato Mariarosaria Di Trolio, con domicilio eletto presso lo studio Mariarosaria Di Trolio in Salerno, c/o Segreteria T.A.R.;
Regione Campania, non costituita in giudizio;
Asl 110 – Napoli 5, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gelsomina D’Antonio, Eduardo Martucci, con domicilio eletto presso lo studio Gelsomina D’Antonio in Salerno, c/o Segreteria T.A.R.;
per l’annullamento:
a) della deliberazione aziendale n.721/08, di determinazione della regressione tariffaria-RTU per l’anno 2007;
b) della deliberazione del Direttore generale dell’ASL AV 2 n. 877 dl 24.10.2008, di determinazione della regressione tariffaria per l’anno 2007:
c) della deliberazione del Direttore generale della ASL AV n. 757 del 18.11.208 con la quale è stato liquidato il saldo per le prestazioni relative all’anno 2007 con sottrazione di somme per asserita RTU per l’anno 2007;
d) della nota prot. n. 891848 del 28.10.2008 menzionata nella delibera sub a);
e) della circolare prot. n. 781041 dl 22.9.208 della giunta regionale Campania, menzionata nella delibera sub a);
f) della circolare prot. n. 354254 del 23.4.2008 della giunta regionale Campania, menzionata nella delibera sub a),
g) di ogni altro atto preordinato, conseguente e connesso, ivi compresi la nota recante emissione di una nota di credito per euro 1.762.633,19; la nota di debito ove esistente, il verbale del Tavolo tecnico, le note di monitoraggio del 8.5. e 30.11.2007.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 102 – Avellino 2 e di Asl 110 – Napoli 5;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 16 giugno 2020, tenuta da remoto a termini dell’art. 84 d.l. 28/2020conv. con L. 27/2020, la dott.ssa Maria Abbruzzese e trattenuta la causa in decisione sulla base degli atti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La ricorrente, casa di cura privata in regime di temporaneo accreditamento, che effettua prestazioni di assistenza ospedaliera di alta specialità  per il SSR, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con i quali l’Azienda resistente ha applicato la regressione tariffaria per l’anno 2007.
Deduce la ricorrente l’illegittimità  di tutti gli atti in epigrafe, emanati in violazione di legge ed eccesso di potere, giacchè applicativi della regressione tariffaria unica (RTU) in contrasto con le fonti normative specifiche rappresentate dalla DGRC n. 2157/2005 e dalla DGRC n. 517/2007, ossia oltre le percentuali determinate dal tetto di macroarea assistenza ospedaliera preso a riferimento e trasfuso sia nel protocollo d’intesa che nel contratto individuale sottoscritto con la casa di cura ricorrente; per l’effetto, la ASL ha trattenuto l’importo di euro 1.762.633,19 a titolo di RTU per l’anno 2007, benchè, per l’anno 2007, non vi fosse stata alcuna “approvazione”, da parte della ASL AV 2, della stessa RTU.
Il ricorso deduce l’illegittimità  della disposta RTU per mancato recepimento, in sede di determinazione per ciascuna casa di cura, dell’attività  compiuta dai tavoli tecnici istituiti presso ciascuna Azienda, che costituirebbe, secondo la prospettazione di parte ricorrente, ineludibile passaggio procedimentale, e ciò perchè le deliberazioni impugnate si sono limitate a quantificare il saldo da attribuire alla casa di cura senza concludere il procedimento di determinazione e, in particolare, senza alcun monitoraggio continuo da parte del tavolo tecnico, senza acquisizione da parte del tavolo tecnico dei dati da parte della altre AA.SS.LL. campane, senza comunicazione di dati da parte della Asl alle singole case di cura, senza finale determinazione da parte del tavolo tecnico in contraddittorio con le associazioni di categoria, senza applicazione coerente della RTU per macroarea avuto riguardo al contenuto dei protocollo d’intesa e dei singoli contratti sottoscritti, senza approvazione di tali determinazione da parte dell’organo di governo della ASL secondo la DGRC n. 2157/2005; poi, per determinare la RTU delle singole Case di cura, occorrerebbe procedere a determinare dapprima il consuntivo delle prestazioni effettuate ai residenti della ASL in cui opera la clinica da parte delle cliniche che operano in quella ASL, poi al consuntivo delle prestazioni effettuate ai residenti di ciascuna altra ASL, da parte delle cliniche che operano in AA.SS.LL. diverse da quella di residenza del cittadino che ha fruito della prestazione, al confronto dei consuntivi complessivi per ASL con i tetti di spesa prestabiliti, al calcolo proporzionale dell’ammontare del fatturato (il contributo) della singola casa di cura che ha concorso all’eventuale superamento del tetto di spesa della ASL in cui opera e/o il tetto di spesa assegnato alle altre AA.SS.LL. regionali; il contributo complessivo di ciascuna clinica privata al superamento del tetto di spesa assegnato dalla regione alle ASL dovrebbe, poi, essere rapportato al fatturato totale della clinica per ottenere la RTU da applicare a quella casa di cura per quella singola macroarea; l’art. 6 del protocollo d’intesa, allegato alla DGRC n. 2157/2005, ha individuato, poi, il monitoraggio dei volumi delle prestazioni per ogni singola macroarea quale ulteriore compito del tavolo tecnico; nel caso di specie, tuttavia, il tavolo tecnico non ha completato il procedimento, non effettuando il monitoraggio e non comunicando periodicamente i dati riscontrati, il che non ha consentito di determinare lo sforamento deal budget assegnato, tanto con perspicuo riferimento soprattutto alle c.d. quote passive, rappresentate dalle prestazioni rese in favore dei residenti al di fuori del territorio della ASL di appartenenza, che le case di cura subiscono; non risultano acquisiti i dati delle ASL NA1, NA5, SA1, SA2 e SA3 e i dati dell’elevatissimo importo relativo ai residenti fuori regione; la determinazione della RTU è stata dunque operata in assenza dei necessari dati di riscontro e comunque in assenza di alcuna giustificazione dell’operato calcolo; in assenza di determinazione da parte del tavolo tecnico, l’unico atto determinativo della regressione sarebbe costituito proprio dalla deliberazione del D.G. n. 721/2008, resa da soggetto incompetente perchè il direttore generale giammai avrebbe potuto determinare la RTU ma solo approvarla; risultano poi violate anche le norme in materia di procedimento amministrativo (comunicazione di avvio, comunicazione del provvedimento finale), così¬ incidendo sull’attività  volitiva della P.A. cui non è stato possibile evidenziare i profili di illegittimità  in via preventiva; le deliberazioni impugnate violano poi il principio del legittimo affidamento e il divieto di retroattività  degli atti amministrativi impositivi di una reformatio in peius di quanto già vantato, tenuto conto che la RTU per l’anno 2007 è stata applicata nell’anno 2008 senza che tale taglio sia stato preceduto da comunicazione di atti formali di determinazione di sforamenti di tetti di branca e/o di macroarea; la percentuale di RTU è stata poi applicata sull’intero ammontare degli emolumenti da corrispondere alla ricorrente per l’anno 2007 e non sull’importo delle sole prestazioni che avrebbero sforato il tetto di macroarea ed avrebbero superato il limite di incremento del 10%; infine, la ASL avrebbe dovuto verificare, prima dell’applicazione della RTU, l’emergenza di eventuali sopravvenienze attive derivanti dalle altre macroaree, da porre in compensazione per calmierare l’incidenza della RTU sulle macroaree incisi dalla RTU, risultando, ad esempio, che la macroarea di riabilitazione ha speso meno somme rispetto a quelle previste come budget nel relativo protocollo d’intesa, che non risultano, tuttavia, portate in compensazione.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso.
Si costituivano la ASL AV2 e la ASL NA5, che concludevano per il rigetto del ricorso; la ASL NA 5, tra l’altro, eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva, essendo impugnati atti riconducibili alla sola ASL AV, e il difetto di giurisdizione, trattandosi di controversia inerente i rapporti privatistici del dare e avere correnti fra le parti; l’inammissibilità  del ricorso, in mancanza di impugnativa delle pregresse determinazioni regionali che hanno fissato i criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture eccedenti il programma concordato; la ASL AV deduceva invece l’inammissibilità  del ricorso nella parte in cui ha impugnato il verbale del tavolo tecnico del 16.10.2008, che risulta impugnato anche con ricorso straordinario al Capo dello Stato; nel merito, l’infondatezza del ricorso, sia in fatto, avendo il tavolo tecnico acquisito i dati necessari, sia in diritto, essendo l’applicazione della RTU necessaria alla stregua degli indici normativi pertinenti.
Le parti depositavano memorie e documentazione.
All’esito dell’udienza del 16 giugno 2020, tenuta de remoto, il collegio riservava la decisione in camera di consiglio.
DIRITTO
1. La controversia all’esame riguarda la contestata applicazione della regressione tariffaria unica da parte dell’ASL AV 2 nei confronti della ricorrente casa di cura per l’anno 2007.
2. Va anzitutto disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’ASL NA5.
Deve essere, al riguardo, ribadito che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti la determinazione, da parte dell’amministrazione sanitaria del tetto di spesa per le prestazioni erogate alle strutture private in regime di accreditamento, la determinazione della capacità  operativa massima o ancora la suddivisione della spesa tra le attività  assistenziali, nonchè, quanto pìù rileva nella specie, il sistema di regressione progressiva del rimborso tariffario delle prestazioni sanitarie che eccedono il tetto massimo prefissato, trattandosi di attività  tutte inerenti all’esercizio del potere di programmazione sanitaria, di fronte al quale la posizione giuridica soggettiva dell’operatore sanitario assume la consistenza di interesse legittimo.
Giova ancora evidenziare che la controversia all’esame, proprio perchè intesa a contestare il sistema di regressione nel suo complesso, non integra una controversia caratterizzata da un contenuto meramente patrimoniale, relativa alla corretta quantificazione dei rapporti di credito e debito tra le parti del rapporto convenzionale di accreditamento, oppure alla contestazione di atti aventi natura paritetica, che non coinvolgano l’accertamento dell’esistenza o del contenuto della concessione nè la verifica dell’azione autoritativa della pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante (cfr., sul punto e da ultimo, Cons. di Stato, III, n. 7426/2019).
Nel caso di specie, invero, l’accertamento dell’entità  delle somme cristallizzate nelle avversate note di debito consegue non ad una mera controversia sull’oggetto del sinallagma, bensì¬ al sotteso meccanismo di applicazione dello stesso, da parte dell’Azienda.
Il che radica la giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
3. Deve di seguito esaminarsi l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dall’Azienda NA 5, sul rilievo che gli atti impugnati fanno tutti capo all’azienda ASL AV, mentre non sono contestati atti riconducili ad essa ASL NA 5.
L’eccezione è fondata, conseguendone l’estromissione dal giudizio della evocata ASL NA5.
3.1. Quanto alle ulteriori eccezioni (di inammissibilità , sotto vari profili, del ricorso) sollevate dalla resistente ASL AV 2, se ne può prescindere essendo il ricorso infondato nel merito.
4. Con un primo ordine di profili di censura, la ricorrente lamenta che la RTU sia stata applicata in difetto di acquisizione di dati rilevanti e ineludibili, da parte del tavolo tecnico all’uopo istituito, e in difetto di partecipazione procedimentale da parte delle case di cura, direttamente destinatarie dei provvedimenti limitativi.
4.1. Il collegio deve al riguardo richiamare anche la propria giurisprudenza che ha avuto modo di affermare che l’eventuale deficit partecipativo di monitoraggio della spesa sanitaria di settore non esclude affatto la potestà  dell’amministrazione sanitaria di modulare la regressione tariffaria allo scopo di contenere la remunerazione complessiva delle prestazioni nei limiti fissati, nè comporta l’obbligo per la medesima di acquistare prestazioni sanitarie impiegando risorse superiori a quelle disponibili; l’esercizio del potere di fissare la regressione tariffaria e l’osservanza di limiti di spesa non sono infatti subordinati all’esecuzione del monitoraggio delle prestazioni erogate, in quanto, pur in assenza di tale passaggio, rimane da soddisfare l’esigenza fondamentale e ineludibile di contenere le remunerazioni a carico del SSN (cfr., da ultimo, TAR Campania, Salerno, II, n.260/2020; vedi anche, n. 364/2019); anche il Consiglio di Stato ha affermato (cfr. da ultimo n. 1206/2018, e 6945/2018) la piena legittimità  del meccanismo di regressione tariffaria indipendentemente dall’intervento di “tavoli tecnici”, cui peraltro non sono ammesse le singole strutture, che di tanto non potrebbero dunque dolersi.
D’altronde, le finalità  del tavolo tecnico sono di tipo conoscitivo, a vantaggio essenzialmente dell’amministrazione procedente, e non già in funzione di integrazione di una sorta di inammissibile contraddittorio procedimentale.
L’eventuale previsione regionale in tema di monitoraggio della spesa sanitaria, attuata mediante l’istituzione di tavoli tecnici, non costituisce, dunque, condizione per l’efficacia e la vincolatività  delle determinazioni autoritative finalizzate al computo finale della regressione tariffaria, ma al pìù costituisce momento di coinvolgimento delle rappresentanze di categoria nella fase di programmazione di tetti di spesa (con i relativi importi) e di individuazione delle metodologie di rendicontazione della spesa sostenuta; sicchè l’atto disponente la regressione non necessita affatto del coinvolgimento individualizzato dei singoli operatori di settore.
4.2. Il carattere pubblicistico e autoritativo della potestà  programmatoria regionale esclude, dunque, che il mancato o ritardato adempimento di incombenti di natura procedimentale, come quelli lamentati dalla ricorrente, facciano venir meno la potestà  dell’amministrazione di imporre la regressione tariffaria allo scopo di contenere la remunerazione complessiva delle prestazioni nei limiti fissati.
Del resto, come documentato dalla difesa della ASL AV, a smentita ulteriore delle denunciate carenze partecipative e istruttorie in punto di monitoraggio, il procedimento concluso con l’adozione degli atti impugnati si è svolto attraverso una serie di passaggi che hanno visto periodicamente verificato, proprio in sede di tavolo tecnico, e in contraddittorio con le associazioni di categoria rappresentative, l’andamento della spesa sanitaria nella macroarea dell’assistenza ospedaliera.
5. Non è fondato neppure l’ordine di censure inteso a contestare l’applicazione indiscriminata della regressione tariffaria a tutte le prestazioni di assistenza ospedaliera erogate in favore dei soggetti residenti nel territorio della ASL AV a prescindere dall’incidenza del fenomeno della mobilità  passiva interaziendale o infraregionale.
5.1. Sul punto, è opportuno richiamare la giurisprudenza della sezione (cfr. TAR Campania, Salerno, II, n. 260/2020), che ha già avuto modo di rammentare che, a partire dall’anno 2005, la DGRC n. 2157/2005, nel conformarsi al disposto dell’art. 1, comma 171, della L. 311/2004, ha introdotto il sistema di regressione tariffaria unica (RTU) ancorandone l’operatività  al contributo di ciascuna struttura provvisoriamente accreditata al superamento del tetto di spesa aziendale.
“La regressione tariffaria Unica – RTU – recita la menzionata DGRC n. 2157 del 30 dicembre 2005 – è basata sulla determinazione del contributo di ciascun centro privato provvisoriamente accreditato al superamento del tetto di spesa assegnato dalla regione a ciascuna Azienda sanitaria Locale. Seguendo l’impostazione del tetto di branca e non per singola struttura, il contributo di ciascun centro privato provvisoriamente accreditato al superamento del tetto di spesa assegnato dalla regione a ciascuna Azienda Sanitaria Locale non è desumibile dal confronto con il fatturato di precedenti esercizi del singolo centro stesso. Si definisce una RTU per ciascun centro privato provvisoriamente accreditato e per ogni branca e/o tipologia di prestazioni oggetto di uno specifico tetto di spesa regionale e per ASL. Per determinare la RTU del singolo centro privato provvisoriamente accreditato si procede a determinare l’apporto di ciascun centro; – al consuntivo delle prestazioni effettuate ai residenti della ASL in cui opera il centro, da parte dei centri che operano in quella ASL; – al consuntivo delle prestazioni effettuate ai residenti di ciascuna altra ASL, da parte dei centri che operano in ASL diverse de quella di residenza del cittadino che ha fruito della prestazione. Successivamente, confrontando i consuntivi complessivi per ASL con i tetti di spesa prestabiliti, si ottiene proporzionalmente l’ammontare di fatturato (il contributo) del singolo centro provvisoriamente accreditato che ha concorso all’eventuale superamento del tetto di spesa della ASL in cui opera e/o del tetto di spesa assegnato ad altre ASL regionali. Infine, il contributo complessivo di ciascun centro privato provvisoriamente accreditato al superamento del tetto di spesa assegnato dalla Regione alle varie ASL viene rapportato al fatturato globale del centro, per ottenere la RTU da applicare a quel centro per quella specifica branca”.
La sezione ha già rilevato, inoltre, nella propria sentenza n. 1158 /2019, che l’innovazione apportata dalla DGRC n. 2157/2005 “risiede, da un lato, nella circostanza che, a partire dall’anno 2005, la regressione tariffaria è stata determinata in base ad una percentuale unitaria per l’intero territorio regionale, da applicarsi all’ammontare dei singoli fatturati concorrenti all'”overselling”, e d’altro lato, nella circostanza che, sempre a partire dall’anno 2005, lo sforamento del tetto di spesa globale è stato calcolato sulle prestazioni erogate in favore di tutti i residenti nella ASL di riferimento, ivi comprese quelle erogate al di fuori di quest’ultima”.
LA DGRC n. 2157 del 2005 fa dunque salvo il principio di responsabilità  di ciascuna ASL per i propri residenti, dovunque siano erogate le prestazioni, e gli obiettivi affidati a ciascuna ASL comprendono la mobilità  passiva e sono al netto della mobilità  attiva verso le altre ASL, comprendendo, inoltre, le prestazioni rese a residenti di altre regioni.
Il suindicato principio di responsabilità  di ciascuna ASL comporta l’indifferenza dell’ubicazione delle fonte erogatrice delle prestazioni in accreditamento, tanto, cioè, interna quanto esterna al territorio della ASL di appartenenza dei soggetti assistiti, nel rispetto dell’esigenza di coerenza sistemico-finanziaria di riconciliare i fattori di spesa disaggregati, corrispondenti ai consumi di prestazioni sanitarie dei residenti di ciascuna ASL con i limiti prefissati a livello regionale.
Al riguardo, TAR Campania, Napoli, I, n. 1213/2016, inter alia, ha rammentato che “gli indirizzi di programmazione della spesa sanitaria, operano a livello regionale, per cui esprimono previsioni riferibili in modo necessariamente omogeneo a tutto il territorio, anche in considerazione del fatto che, dal punto di vista qualitativo, ci si riferisce a dati aggregati per macroaree, quali l’assistenza ospedaliera privata: è all’ulteriore livello di programmazione aziendale che il dato economico si disaggrega, finendo per distribuirsi e differenziarsi a livello territoriale tra le varie strutture accreditate come budget di spesa sul cui valore sono, alla fine, stipulati i singoli contratti; non a caso il recupero dell’unità  della programmazione finanziaria, in funzione di rendicontazione e di consuntivo a fine esercizio, riposa induttivamente sul meccanismo di mobilità  passiva interaziendale, attraverso cui il dato di spesa finale si aggrega nuovamente per verificare l’andamento complessivo della gestione e il raggiungimento degli obiettivi prestabiliti”.
5.2. Le stesse suesposte considerazioni danno ragione della correttezza dell’operata RTU sul complessivo fatturato della casa di cura riconducibile alla macroarea di riferimento e non solo sulla parte di esso eventualmente esorbitante il tetto individuale.
6. Privi di consistenza si rilevano anche i rilievi circa la asserita tardività  della operata regressione, con lesione dell’affidamento riposto dalla struttura nella remunerazione delle prestazioni frattanto erogate.
6.1. La sezione ha già al riguardo affermato (n. 641/2019) che i provvedimenti di regressione tariffaria costituiscono l’esempio paradigmatico di provvedimenti amministrativi retroattivi, che non possono che essere adottati a consuntivo, quando sono noti i dati finanziari e relativi alle prestazioni erogate attinenti all’anno trascorso, e ciò non impedisce, comunque, alla struttura di avere punti di riferimento regolatori per lo svolgimento dell’attività , in ragione dell’entità  delle somme contemplate per le prestazioni dell’anno precedente, diminuite della riduzione della spesa sanitaria conseguente all’applicazione delle disposizioni finanziarie dell’anno in corso, approccio peraltro necessario ad assicurare il raggiungimento dell’obiettivo primario della stabilità  finanziaria e l’ordinato funzionamento del settore sanitario, garanzia del nucleo irriducibile del diritto alla salute.
Del resto, la natura contrattuale del rapporto di accreditamento rende la regressione tariffaria una sorta di rischio di impresa, sotteso e connaturato alla scelta dell’accreditamento, per l’operatore economico, che, quale attore del complesso sistema pubblico-privato funzionalizzato alla tutela del diritto alla salute, lo accetta nel momento stesso in cui decide, stipulando la convenzione, di non rinunciare all’accreditamento.
7. Privo di pregio è l’ordine di rilievi rivolto all’aspetto motivazionale dell’applicazione della regressione tariffaria nei confronti della ricorrente.
La motivazione emerge invero dalla piana applicazione di quanto accertato in sede di tavolo tecnico in data 16.10.2008 per l’assistenza ospedaliera e l’allegato al verbale contiene lo schema del fatturato delle strutture private ubicate nell’ASL AV 2 che hanno erogato prestazioni in favore dei cittadini residenti nella ASL AV2 ed in favore dei residenti in altre regioni, e contiene altresì¬ i dati relativi alla mobilità  passiva relativa ai residenti nella ASL AV2 che hanno ricevuto prestazioni in altre AASSLL campane, i dati relativi al costo totale soggetto al tetto di spesa, l’importo del tetto di spesa assegnato dalla DGRC 517/07, i dati relativi allo scostamento dal tetto di spesa e, da ultimo, la percentuale della regressione tariffaria da applicare per il rientro nel tetto di spesa, pari a 2,34%.
E dunque, la percentuale di abbattimento applicabile al singolo centro deriva dalla combinazione matematica, proporzionale, di dati contabili, costituiti, da un lato, dall’entità  dello sforamento e relativa percentuale, come indicati nel verbale del tavolo tecnico del 16.10.2008, e, dall’altro, dal fatturato del centro, dati entrambi noti alla ricorrente e, comunque, conoscibili.
La difesa resistente ha poi chiarito che la delibera n. 662 del 17.10.2008 ha preso atto dei datti condivisi nella seduta del tavolo tecnico del 16.10.2008, determinato la regressione tariffaria per le prestazioni erogate a favore degli assistiti dell’ASL AV2 limitatamente alle prestazioni erogate dalle strutture insistenti nel territorio dell’ASL AV2 sia a favore dei residenti nell’ASL AV1 che dei residenti in altre regioni; di poi è seguita la delibera n. 677 del 14.10.2008, che, in allegato (n.1), riporta il prospetto analitico delle regressioni tariffarie di ciascuna delle varie AASSLL, oltre alla percentuale della regressione tariffaria, lo stesso allegato contiene l’indicazione della percentuale di regressione tariffaria unica da applicare alla casa di cura ricorrente (6, 82%) determinato nell’importo di euro 1.883, 879., 59, poi rettificato con successiva delibera n. 721 dell’11.11.2008, e ivi ridotto nell’importo di euro 1,762, 644,19.
Tanto a dimostrazione del fatto che la determinazione della RTU per la ricorrente è intervenuta all’esito di un complesso e laborioso iter anche istruttorio, rispetto al quale è arduo anche solo ipotizzare la carenza di dati di riferimento o di calcolo.
Rispetto al procedimento descritto, che dà conto della formazione dell’atto deliberativo finale, rimane priva di pregio anche la sollevata censura di “incompetenza” del Direttore Generale della ASL che non avrebbe potuto deliberare, ma solo approvare la RTU.
L’argomento è ancora meno spendibile ove si osservi che la DGRC n.517/2007, a monte, ha compiutamente fissato i volumi prestazionali e gli obiettivi di risparmio per le prestazioni di assistenza ospedaliera nell’anno 2007 anche con riferimento al territorio della ASL AV, avuto riguardo ai dati oggetto di consuntivo dell’anno 2006, cui applicare la prevista percentuale di riduzione, addivenendo a quantificare il tetto complessivo e invalicabile di spesa relativo alla macroarea dell’assistenza ospedaliera.
Tale atto programmatorio ha quindi dettato rigorosi criteri di riparto dei tetti di spesa e di applicazione della regressione tariffaria a cura delle ASL negli ambiti di rispettiva competenza, stabilendo obiettivi diversificati per le prestazioni di ricovero di alta specialità , prestazioni effettuate in emergenza-urgenza e “altre prestazioni di assistenza ospedaliera”, calcolate in via residuale (“per differenza”) e soggette a regressione tariffaria “in modo da rendere possibile il perseguimento dell’obiettivo complessivo di costo dell’assistenza ospedaliera”.
Come sopra detto, la delibera impugnata fa puntuale applicazione dei criteri illustrati nella DGRC n. 517/2007, indicando il numero di prestazioni di assistenza ospedaliera erogate e i corrispondenti importi fatturati alle strutture private provvisoriamente accreditate nei confronti dei soggetti residenti nel proprio territorio, gli ammontari dell'”overselling” e le percentuali di scostamento integranti la misura della RTU in rapporto alle prestazioni di assistenza ospedaliera erogate in ambito regionale dalle Case di Cura provvisoriamente accreditate nei confronti dei soggetti residenti nel proprio territorio, il numero di prestazioni di assistenza ospedaliera erogate e i corrispondenti importi fatturati nei confronti dei soggetti residenti nel territorio regionale, e, infine, la misura della RTU calcolata sul tali importi fatturati.
Orbene, a fronte dei datti analiticamente contenuti nella impugnata delibera, la ricorrente si limita a formulare una censura meramente generica, esplorativa, avverso le determinazioni adottate, le quali, non essendone confutati i contenuti specifici, non possono dirsi dunque viziate dal denunciato deficit istruttorio motivazionale.
Tanto pìù ove si consideri che la quantificazione della percentuale di regressione tariffaria non sconta uno specifico obbligo di motivazione (cfr. Cons. di Stato, n. 4753/2011, ex pluris), avendo, detto atto, l’unica funzione di informare il centro provvisoriamente accreditato circa l’esistenza di una situazione debitoria, i cui presupposti debbono essere ricercati nei procedimenti di riferimento, ossia quelli di verifica ed accertamento di applicabilità  della regressione tariffaria unica.
In ogni caso, la delibera impugnata munita di idonea motivazione, nella parte in cui richiama per relationem i relativi atti presupposti, di cui l’Amministrazione era tenuta solo a garantire l’ostensione, a prescindere da qualsivoglia allegazione materiale, in caso di richiesta da parte dei soggetti interessati.
8. La ricorrente ha poi contestato la mancata applicazione della decurtazione a titolo di overselling per la produzione eccedente il 10% rispetto a quella effettuata nell’anno precedente.
Al riguardo, la ASL ha dedotto, senza confutazione sul punto, che per l’anno 2007 la casa di cura ricorrente non ha superato il limite massimo di incremento rispetto all’anno precedente, con conseguente applicazione della regressione tariffaria sull’intero ammontare del fatturato.
Il rilievo è dunque infondato.
9. Quanto al contestato mancato utilizzo del meccanismo della “compensazione” con eventuali economie relative ad altre macroaree, per mitigare le regressioni tariffarie necessarie per contenere nei limiti assegnati il costo consuntivo delle altre macroaree soggette a regressioni tariffarie, il rilievo è anch’esso infondato.
Sul punto, è condivisibile la difesa spesa dalla ASL che riconduce tale possibilità  a mera facoltà  per l’Amministrazione, sempre che, come si è verificato per la Regione Campania, non fossero prevedibili esborsi di spesa sanitaria tali da sterilizzare comunque il prospettato risparmio di spesa.
Nello specifico, il risparmio di spesa per le prestazioni riabilitative (che la ricorrente avrebbe voluto fosse utilizzato per mitigare la maggior spesa per prestazioni ospedaliere) era di fatto già “impegnato” per far fronte all’aggiornamento delle tariffe relative alle prestazioni sanitarie di riabilitazione per il triennio 2003-2005 in attuazione del disposto di cui alla sentenza del TAR Campania, Napoli, I, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, n. 190/2007, che obbligava la regione Campania a prevedere tale aggiornamento; sicchè i fondi derivanti dall’economia di spesa della macroarea riabilitazione sono stati utilizzati dalla ASL per far fronte agli incrementi tariffari della riabilitazione, piuttosto che per attenuare l’incidenza della regressione tariffaria sulle altre macroaree, e ogni diversa determinazione sarebbe stata irragionevolmente incidente sulla finanza pubblica, giacchè imprudentemente impegnante risorse già destinate all’esecuzione di un giudicato relativo allo specifico settore (riabilitazione) nel quale erano già, ab origine, allocate.
10. Il ricorso è dunque complessivamente infondato.
10.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nell’importo in dispositivo fissato a carico della ricorrente e in favore della ASL AV 2 resistente; si compensano nei confronti della ASL NA5, stante il sostanziale abbandono della lite da parte di tale Amministrazione e la decisione in rito.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio in favore della ASL AV che liquidano in complessivi euro 2.000,00, oltre accessori di legge.
Compensa per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Maria Abbruzzese, Presidente, Estensore
Maria Colagrande, Primo Referendario
Roberta Mazzulla, Referendario

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4632 del 2012, proposto da
FABIO FELICISSIMO, elettivamente domiciliato in Roma, circonvallazione Gianicolense n. 302 presso lo studio dell’avv. Maria Laura Ferri che, unitamente all’avv. Gianluca Motta del foro di Avezzano, lo rappresenta e difende nel presente giudizio
contro
– MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro p.t., domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Stato che ex lege lo rappresenta e difende nel presente giudizio;
– GUARDIA DI FINANZA, in persona del Comandante Generale p.t., domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Stato che ex lege la rappresenta e difende nel presente giudizio;
nei confronti
STEFANO GIANESINI – non costituito in giudizio
per l’annullamento
dei seguenti atti:
– graduatoria di merito, pubblicata il 09/03/12, relativa alla procedura di avanzamento a scelta per esami al grado di Maresciallo aiutante per l’anno 2009 indetta con foglio d’ordine n. 7 del 28/02/11 del Comando Generale della Guardia di finanza, nella parte in cui colloca il ricorrente al 168° posto, attribuendogli il punteggio di 23,53;
– verbale delle operazioni della Commissione giudicatrice in data 06/07/11, relativo alle “modalità  procedurali e criteri per la valutazione dei precedenti di servizio e dei titoli conseguiti”, redatto ai sensi dell’art. 10 comma 4 d.m. 17/01/02;
– scheda valutativa n. 77, relativa al ricorrente, redatta dalla Commissione giudicatrice;
– provvedimenti di avanzamento al grado di Maresciallo aiutante per l’anno 2009 emessi dal Comando Generale della Guardia di Finanza sulla base della graduatoria;
– nota del Comando Generale della Guardia di finanza – I Reparto – Ufficio Personale Ispettori, Sovrintendenti, Appuntati e Finanzieri n. 0105884/12 del 06/04/12 nella parte in cui respinge la richiesta di accesso agli atti;
– atti connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio degli enti ed amministrazioni in epigrafe indicati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2020 il dott. Michelangelo Francavilla;
Considerato che la pubblica udienza si è svolta, ai sensi dell’art. 84 comma 5 d. l. n. 18/2020, come modificato dal d. l. n. 28/2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo della piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13/03/2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato il 29/08/12 e depositato il 14/09/12 Fabio Felicissimo ha impugnato la graduatoria di merito, pubblicata il 09/03/12, relativa alla procedura di avanzamento a scelta per esami al grado di Maresciallo aiutante per l’anno 2009 indetta con foglio d’ordine n. 7 del 28/02/11 del Comando Generale della Guardia di finanza, nella parte in cui colloca il ricorrente al 168° posto, attribuendogli il punteggio di 23,53, il verbale delle operazioni della Commissione giudicatrice in data 06/07/11, relativo alle “modalità  procedurali e criteri per la valutazione dei precedenti di servizio e dei titoli conseguiti”, redatto ai sensi dell’art. 10 comma 4 d.m. 17/01/02, la scheda valutativa n. 77, relativa al ricorrente, redatta dalla Commissione giudicatrice, i provvedimenti di avanzamento al grado di Maresciallo aiutante per l’anno 2009 emessi dal Comando Generale della Guardia di Finanza sulla base della graduatoria, la nota del Comando Generale della Guardia di finanza – I Reparto – Ufficio Personale Ispettori, Sovrintendenti, Appuntati e Finanzieri n. 0105884/12 del 06/04/12 nella parte in cui respinge la richiesta di accesso agli atti, e gli atti connessi.
La Guardia di finanza ed il Ministero dell’economia e delle finanze, costituitisi in giudizio con comparsa depositata il 20/06/12, hanno chiesto il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 2715/12 del 25/07/12 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare presentata dal ricorrente.
Con ordinanza n. 9305/12 del 07/11/12 il Tribunale ha ordinato alla Guardia di finanza di depositare la documentazione ivi indicata.
Con ordinanza n. 6631/2020 del 05/06/2020-16/06/2020 il Tribunale, ai sensi dell’art. 73 comma 3 d. lgs. n. 104/10, ha sottoposto alle parti la questione concernente l’ammissibilità  del gravame in relazione al mancato deposito della cartolina di ricevimento comprovante il perfezionamento della notifica dell’atto introduttivo nei confronti del controinteressato.
Con istanza depositata il 26/06/2020 parte ricorrente ha chiesto “termine, quantomeno fino al prossimo settembre, per assolvere l’incombente di cui alla citata ordinanza” e, cioè, per provvedere alla ricerca e al deposito della cartolina di ricevimento.
Scaduti i termini concessi ex art. 73 comma 3 d. lgs. n. 104/10, il ricorso è stato nuovamente trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è inammissibile per mancata notifica dell’atto introduttivo al controinteressato.
Fabio Felicissimo impugna la graduatoria di merito, pubblicata il 09/03/12, relativa alla procedura di avanzamento a scelta per esami al grado di Maresciallo aiutante per l’anno 2009 indetta con foglio d’ordine n. 7 del 28/02/11 del Comando Generale della Guardia di finanza, nella parte in cui colloca il ricorrente al 168° posto, attribuendogli il punteggio di 23,53, il verbale delle operazioni della Commissione giudicatrice in data 06/07/11, relativo alle “modalità  procedurali e criteri per la valutazione dei precedenti di servizio e dei titoli conseguiti”, redatto ai sensi dell’art. 10 comma 4 d.m. 17/01/02, la scheda valutativa n. 77, relativa al ricorrente, redatta dalla Commissione giudicatrice, i provvedimenti di avanzamento al grado di Maresciallo aiutante per l’anno 2009 emessi dal Comando Generale della Guardia di Finanza sulla base della graduatoria, la nota del Comando Generale della Guardia di finanza – I Reparto – Ufficio Personale Ispettori, Sovrintendenti, Appuntati e Finanzieri n. 0105884/12 del 06/04/12 nella parte in cui respinge la richiesta di accesso agli atti, e gli atti connessi.
Con il gravame il ricorrente contesta la legittimità  del punteggio a lui attribuito nell’ambito della procedura di avanzamento, a scelta per esami, al grado di Maresciallo aiutante per l’anno 2009.
L’eventuale accoglimento del ricorso comporterebbe lo scavalcamento di altri concorrenti collocatisi in graduatoria in posizione migliore rispetto al Felicissimo; tali soggetti, quindi, assumono la veste di controinteressati e, in quanto tali, avrebbero dovuto essere evocati in giudizio come prescritto dall’art. 41 comma 2 d. lgs. n. 104/2010.
Il ricorrente ha notificato il ricorso ad uno solo dei controinteressati (Stefano Gianesini), come consentito dall’art. 41 comma 2 d. lgs. n. 104/10, attraverso la spedizione a mezzo posta dell’atto introduttivo.
Il ricorrente, poi, ha depositato in data 14/09/12 l’atto introduttivo in calce al quale figura la relata di notifica redatta dall’ufficiale giudiziario ed attestante l’avvenuta spedizione il 29/08/12 dell’atto a mezzo posta come da ricevuta alla stessa allegata.
Il Felicissimo, perà², ha omesso di depositare, in prosieguo, la cartolina di ricevimento comprovante il perfezionamento della notifica nei confronti del controinteressato.
All’esito del passaggio in decisione della causa, conseguente alla celebrazione della pubblica udienza del 05/06/2020, il Tribunale ha rilevato la mancanza della cartolina di ricevimento e con ordinanza n. 6631/2020 del 05/06/2020-16/06/2020 ha sottoposto alle parti, ai sensi dell’art. 73 comma 3 d. lgs. n. 104/10, la questione concernente l’ammissibilità  del gravame in relazione alla circostanza in esame.
Con istanza depositata il 26/06/2020 parte ricorrente ha chiesto “termine, quantomeno fino al prossimo settembre, per assolvere l’incombente di cui alla citata ordinanza” e, cioè, per provvedere alla ricerca e al deposito della cartolina di ricevimento.
Ciò premesso, in fatto, il Tribunale, in diritto, rileva che l’art. 45 commi 2 e 3 d. lgs. n. 104/10 stabilisce che la parte ha la facoltà  di “di effettuare il deposito dell’atto, anche se non ancora pervenuto al destinatario, sin dal momento in cui la notificazione del ricorso si perfeziona per il notificante” (comma 2) e che la parte che si avvale di tale facoltà  “è tenuta a depositare la documentazione comprovante la data in cui la notificazione si è perfezionata anche per il destinatario. In assenza di tale prova le domande introdotte con l’atto non possono essere esaminate” (comma 3).
Il deposito della cartolina di ricevimento è stato ritenuto dalla giurisprudenza non assoggettato ai termini perentori previsti dall’art. 73 comma 1 d. lgs. n. 104/10, e cioè quaranta giorni liberi prima dell’udienza di discussione per il deposito di documenti, trenta giorni per le memorie e venti giorni per le repliche, sia perchè tale adempimento non ha ad oggetto la documentazione inerente la cognizione sostanziale della controversia, in riferimento alla quale viene in rilievo il diritto di difesa, sia perchè l’art. 45 comma 3 d. lgs. n. 104/2010 non prevede, al riguardo, uno specifico termine di decadenza (in questo senso TAR Sicilia – Palermo n. 2579/18, TAR Campania – Salerno n. 1211713, TAR Campania – Napoli n. 3255/11).
Ciò, perà², non significa che la cartolina di ricevimento possa essere depositata senza alcun limite temporale; l’espressa previsione dell’art. 45 comma 3 d. lgs. n. 104/10, secondo cui in assenza della prova del perfezionamento della notifica anche per il destinatario le domande proposte con l’atto introduttivo “non possono essere esaminate”, palesa la necessità  che la documentazione in esame sia, comunque, prodotta entro l’udienza di discussione che “segna il momento ultimo entro il quale può essere fornita la prova del perfezionamento della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio per il destinatario, o può essere comprovata la non imputabilità  dell’omissione” (Cons. Stato n. 1678/16; nello stesso senso la giurisprudenza in precedenza richiamata).
La mancata produzione dell’avviso di ricevimento entro l’udienza di discussione comporta, pertanto, l’inammissibilità  del gravame dal momento che, come previsto dall’art. 45 comma 3 d. lgs. n. 104/2010, l’adempimento dell’onere del deposito della prova dell’avvenuto perfezionamento della notifica del ricorso per il destinatario è indispensabile perchè la domanda introdotta possa essere esaminata.
In proposito è da rilevare che, pur mancando, nel comma 3 dell’art. 45 d. lgs. n. 104/10, una previsione espressa di decadenza od inammissibilità , l’indicazione esplicita, ivi presente, del divieto per il giudice di "esaminare" le domande processuali contenute in atti introduttivi, in riferimento ai quali non sia stato comprovato il buon esito della notifica al destinatario entro il termine ultimo del passaggio della causa in decisione (ovviamente a fronte della mancata costituzione in giudizio della parte resistente), comporta l’inesaminabilità  e, quindi, l’inammissibilità  del gravame (in questo senso Cons. Stato n. 1678/16).
In quest’ottica, la giurisprudenza ha rilevato che la produzione ed allegazione dell’avviso di ricevimento della notifica del ricorso è un atto che rientra nella piena disponibilità  della parte istante la quale ha l’onere di porre in essere ogni iniziativa di verifica prima che la causa sia trattenuta per la decisione ottenendo, eventualmente, il rilascio di duplicato in caso di smarrimento; proprio per questo tale carenza probatoria non può essere colmata attraverso l’intervento istruttorio del G.A. in via suppletiva per assolvere un onere di prova che, come innanzi detto, è nella piena disponibilità  della parte (Cons. Stato n. 6472/07 con riferimento a controversia antecedente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo).
Nello stesso senso, la prospettazione della questione ex art. 73 comma 3 d. lgs. n. 104/10, conseguente all’ordinanza n. 6631/2020 del 05/06/2020-16/06/2020, non consente alla parte di essere rimessa in termini per la produzione del documento in esame e ciò sia perchè la decadenza si è già verificata (in questo senso espressamente Cons. Stato n. 1678/16) e sia perchè il citato comma 3 dell’art. 73 permette solo il deposito di memorie e non già anche di documenti e, pertanto, non può costituire lo strumento per eludere il termine perentorio (nella fattispecie riferibile all’udienza di discussione del 05/06/2020) previsto dall’art. 45 comma 3 d. lgs. n. 104/2010 per l’adempimento.
Una tale opzione ermeneutica è imposta, oltre che dal tenore letterale degli artt. 45 comma 3 e 73 comma 3 d. lgs. n. 104/10, anche dai principi di ragionevole durata del processo (così¬ anche TAR Lombardia – Milano n. 435/19) e di parità  delle parti, desunti dall’art. 111 Cost., che sarebbero vulnerati ove si consentisse ad una delle parti di procrastinare a suo piacimento la decisione del giudizio ancorandola al rispetto di un onere, quale la produzione della cartolina di ricevimento, gravante su quest’ultima.
Per questi motivi il Tribunale ritiene che debba essere respinta l’istanza, depositata il 26/06/2020, con cui la parte ricorrente ha chiesto la concessione di un termine (almeno fino a settembre 2020) per reperire e depositare la cartolina di ricevimento.
Quanto fin qui evidenziato, dimostra che parte ricorrente non ha provato il perfezionamento della notifica dell’atto introduttivo anche per il destinatario; ciò determina, ai sensi degli artt. 41 e 45 comma 3 d. lgs. n. 104/10, l’inammissibilità  del ricorso.
La natura della questione giuridica oggetto di causa giustifica la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definendo il giudizio, così¬ provvede:
1) dichiara l’inammissibilità  del ricorso;
2) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 5 giugno 2020 e 3 luglio 2020, tenutesi mediante collegamento da remoto in videoconferenza secondo quanto disposto dall’art. 84 comma 6 d. l. n. 18/2020, come modificato dal d. l. n. 28/2020, con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Fabio Mattei, Consigliere
Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore
 
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2409 del 2015, proposto da Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, 11;
contro
Direr – Dirl Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Tomassetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli, 27; Giuditta Del B., Giulio Mario D., Giovanni F., rappresentati e difesi dall’avvocato Domenico Tomassetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli, 27;
nei confronti
Silvana D., Valentina C., Davide B., Devid P., Gianluca P., Silvia B., rappresentati e difesi dall’avvocato Arturo Perugini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Angelico, 301; Alessandro B., Flori D., Manuela M., Nereo Z., rappresentati e difesi dall’avvocato Federico Ghera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via delle Milizie, 1;
Associazione Codici Onlus – Centro per i Diritti del Cittadino, Codici Lazio – non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Basilio Francesco B., S. Cristiana, V.  Massimo, Riccardo M. , Fabrizio L., Pierluigi C., Paolo M. , Annamaria P. , Antonietta P. , Stefano C., Marina R., Giuseppe M., Roberta Del R., Giovan Domenico B. , Maria Grazia I., Carmela Di G., D’E.  Alberto S. , Guido V. , Nunzia R. , Maria Gloria De C. , Silvana M. , Carlo R. , S. a R. , Alessandro M. , Emilio B. , Daniela C. S., Francesca F. rappresentati e difesi dall’avvocato Domenico Tomassetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli n. 27; Cida Enti Locali, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Tomassetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli n. 27;
 
sul ricorso numero di registro generale 2410 del 2015, proposto da Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, 11;
contro
Direr – Dirl Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Tomassetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli n. 27; Renato R., Maria Cristina P. , Maria R. , Barbara N. , Grazia Maria T. , Lilia C. , Angelica R., Luisa C. , Loretta A. , Laura F. , Raffaella S. , Teresa F., Marcello G. , Rosella P. , Fiorella G. , Domenico F. , Gianluca G. , Domenico G. , Guido B. , Silvana R. , Marina S. , Federica B. , Gianni Di S. , Rosella M. , Bernardino S. , Luigi Martino G. , F. Di S. , Giacinto M. , Saverio A. , rappresentati e difesi dell’avvocato Domenico Tomassetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli n. 27;
nei confronti
Luca M. , rappresentato e difeso dagli avvocati Silvio Crapolicchio e Giuseppe Baisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Silvio Crapolicchio in Roma, viale Parioli, n. 44; Antonio M. , rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Saverio Bertolini e Salvatore Bellomia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Saverio Bertolini in Roma, via Cesare Ferrero di Cambriano, n. 82; Silvana D., Valentina C., Silvia B., Davide B., Devid P., Gianluca P., rappresentati e difesi dall’avvocato Arturo Perugini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Angelico, n. 301; Tiziana B., rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Bellomia e Francesco Saverio Bertolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Saverio Bertolini in Roma, via Cesare Ferrero di Cambriano, n. 82; Paolo C., Pierluca M., rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Vittoria Ferroni e Eugenio Picozza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via di San Basilio, n. 61; Claude S., rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Colarizi e Fabrizio Mozzillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 87;
e con l’intervento di
ad adiuvandum: Arch. Patrizia C., rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Proietti e Fabio Raponi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabrizio Proietti in Roma, via Pavia, 30; ad opponendum: Cida Enti Locali, in persona del legale rappresentante pro tempore, Leopoldo T. , Cosimo Damiano L. , Massimiliano D., Lorenza D. M. , Marco M. , Carlo Alberto Z. , Roberto G. , Maria Teresa Di F., Giancarlo M. , Mafalda C. , Ida V. , Massimo F. , Gabriele Del P. , Giovanna R. , Maria Chiara De C. , Antonella P. , Barbara P. , Natascia Di B. , Marco T. , Andrea De C. , Maria Carla C. , Daniela La R. , Lorenza S. , Miria M. , Marco R. , Giuseppina R. , Maria R.ria, A. , Massimiliano S. , Alessandro M. , Adalberto B. , Angela M. , tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Domenico Tomassetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli n. 27;
per la riforma
quanto al ricorso n. 2409 del 2015:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I ter, n. 3658 del 2015, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 2410 del 2015:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I ter, n. 3670 del 2015, resa tra le parti.
 
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Direr – Dirl Lazio, di Silvana D., Valentina C., Davide B., Devid P., Gianluca P., Alessandro B., Flori D., Manuela M., Nereo Z., Silvia B.;
di Renato R., Maria Cristina P. , Maria R. , Barbara N. , Grazia Maria T. , Lilia C. , Angelica R., Luisa C. , Loretta A. , Laura F. , Raffaella S. , Teresa F., Benardino S. , Marcello G. , Rosella P. , Fiorella G. , Domenico F. , Gianluca G. , Domenico G. , Guido B. , Silvana R. , Marina S. , Federica B. , Gianni Di S. , Rosella M. , Bernardino S. , Luigi Martino G. , F. Di S. , Giacinto M. , Saverio A. ;
Visti gli appelli incidentali spiegati da Direr – Dirl Lazio e dai signori Giuditta Del B., Giulio Mario D., Giovanni F.;
Visti gli atti di intervento ad opponendum di Cida Enti Locali e dei signori Basilio B., S. Cristiana, V.  Massimo, Riccardo M. , Fabrizio L., Pierluigi C., Paolo M. , Annamaria P. , Antonietta P. , Stefano C., Marina R., Giuseppe M., Roberta Del R., Giovan Domenico B. , Maria Grazia I., Carmela Di G., D’E.  Alberto S. , Guido V. , Nunzia R. , Maria Gloria De C. , Silvana M. , Carlo R. , S. a R. , Alessandro M. , Emilio B. , Daniela Cesarini Sforza e Francesca F.;
di Cida Enti Locali, di Leopoldo T. , Cosimo Damiano L. , Massimiliano D., Lorenza D. M. , Marco M. , Carlo Alberto Z. , Roberto G. , Maria Teresa Di F., Giancarlo M. relli, Mafalda C. , Ida V. , Massimo F. , Gabriele Del P. , Giovanna R. , Maria Chiara De C. , Antonella P. , Barbara P. , Natascia Di B. , Marco T. , Andrea De C. , Maria Carla C. , Daniela La R. , Lorenza S. , Miria M. , Marco R. , Giuseppina R. , Maria R.ria, A.. , Massimiliano S. , Alessandro M. , Adalberto B. , Angela M. , che hanno spiegato anche appello incidentale;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto da Antonio M. , Tiziana B. , Claude S., Pierluca M., Paolo C.;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Patrizia C.;
Viste le memorie delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2020, tenuta con le modalità  di cui agli artt. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020 e 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020, come da verbale, il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino e Tomassetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, la Direr – Dirl Lazio e i dottori Giuditta del B., Giulio Mario D. e Giovanni F., nella qualità  di dirigenti di ruolo della regione Lazio, hanno impugnato gli atti con i quali la Regione ha approvato gli avvisi di ricerca di personale esterno per l’affidamento degli incarichi di Direzione di Aree e/o Uffici dirigenziali, nonchè dei relativi provvedimenti di conferimento degli incarichi dirigenziali, a soggetti esterni all’amministrazione regionale, unitamente ai loro atti presupposti, connessi e consequenziali (tra i quali, ove necessario, la D.G.R. n.53/2013; la D.G.R. n.62/2013; la D.G.R. n.148/2013; il R.R. n.2/2013; il R.R. n.3/2013, il R.R. n.5/2013; il R.R. n.6/2013; il R.R. n.8/2013; il R.R. n.9/2013, il R.R. n.11/2013; e, in parte qua, il Regolamento Regionale n.1/2002 e s.m.i.), oltre alle disposizioni 9 agosto 2013, n. B03618, e 28 agosto 2013, n. B03732, adottate dal Dipartimento Programmazione Economica e Sociale.
Con la sentenza n. 3658 del 2015 l’adito tribunale ha:
– declinato la propria giurisdizione con riferimento all’impugnativa degli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali;
– accolto il ricorso e i motivi aggiunti nella parte diretta a contestare gli avvisi pubblici di ricerca di soggetti esterni.
Per ottenere la riforma di detta sentenza ha proposto appello principale la Regione Lazio, che ha dedotto l’erroneità  della sentenza appellata per i seguenti motivi:
il presunto difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, ritenendo che il ricorso di primo grado fosse esclusivamente volto all’annullamento degli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali;
la presunta inammissibilità  degli interventi ad adiuvandum spiegati in primo grado;
il presunto difetto di legittimazione attiva della Direr – Dirl Lazio;
la presunta erroneità  della sentenza impugnata con riguardo ai due motivi accolti, in quanto il TAR del Lazio avrebbe errato nel calcolo della percentuale (e quindi del numero) di incarichi attribuiti e attribuibili all’esterno, nonchè nella declaratoria di incompetenza del Segretario Generale;
Per resistere all’appello si sono costituiti in giudizio gli originari ricorrenti nel giudizio di primo grado.
La Direr Lazio ed i signori Giuditta Del B., Giulio Mario D., Giovanni F. hanno proposto anche appello incidentale contro i capi della sentenza che hanno dichiarato il difetto di giurisdizione sugli atti di conferimento dell’incarico dirigenziale e respinto le censure avverso il regolamento che disciplina la procedura per il conferimento degli incarichi, riproponendo, altresì¬, le eccezioni e i motivi assorbiti in primo grado.
Hanno proposto intervento ad opponedum la Cida Enti Locali ed un gruppo di funzionari direttivi della Regione Lazio, puntualmente indicati in epigrafe, aventi i requisiti per la partecipazione a procedure concorsuali per il conferimento della qualifica dirigenziale.
Si sono costituiti in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello anche i seguenti consiglieri regionali: Silvana D., Valentina C., Davide B., Devid P., Gianluca P., Silvia B..
Si sono, altresì¬, costituiti in giudizio chiedendo, invece, l’accoglimento dell’appello i controinteressati nel giudizio di primo grado: i dottori Alessandro B., Flori D., Manuela M., Nereo Z..
Con ulteriore ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, la Direr – Dirl Lazio e ventinove funzionari regionali nominativamente indicati in epigrafe hanno impugnato gli atti succitati, con i quali la regione Lazio ha approvato gli avvisi di ricerca di personale esterno per l’affidamento degli incarichi di Direzione di Aree e/o Uffici dirigenziali, nonchè dei relativi provvedimenti di conferimento degli incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’Amministrazione regionale, unitamente ai loro atti presupposti, connessi e consequenziali.
Con la sentenza n. 3670 del 2015 l’adito tribunale ha, nuovamente:
declinato la propria giurisdizione con riferimento all’impugnativa degli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali;
accolto il ricorso e i motivi aggiunti nella parte diretta a contestare gli avvisi pubblici di ricerca di soggetti esterni.
Per ottenere la riforma di detta sentenza ha proposto appello principale la regione Lazio, che ha dedotto:
il presunto difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo;
la presunta inammissibilità  dell’intervento ad adiuvandum spiegato in primo grado;
il presunto difetto di legittimazione attiva della Direr – Dirl Lazio;
la presunta erroneità  della sentenza impugnata con riguardo ai tre motivi accolti, in quanto il TAR del Lazio avrebbe errato (i) nel calcolo del numero di incarichi attribuiti all’esterno e (ii) nell’accertamento della mancata adozione del Piano triennale del fabbisogno, nonchè (iii) nel ritenere che l’impossibilità  di rinvenire professionalità  nei ruoli dell’Amministrazione debba essere intesa nel senso che la ricerca all’esterno deve seguire l’accertamento del possesso dei requisiti richiesti in capo a soggetti già appartenenti ai ruoli dell’Amministrazione e, quindi, anche tra i funzionari direttivi di categoria D.
Hanno proposto appello incidentale avverso la sentenza n. 3670 del 2015 anche alcuni controinteressati nel giudizio di primo grado (in particolare, i signori Antonio M. , Tiziana B. , Claude S., Pierluca M., Paolo C.). Gli stessi hanno, innanzitutto, riproposto le eccezioni di difetto di giurisdizione e di legittimazione attiva già proposte in primo grado.
Nel merito, la difesa dei controinteressati contesta:
l’interpretazione della normativa in materia di conferimento di incarichi dirigenziali fornita in sentenza dal TAR del Lazio e le premesse argomentative poste dal giudice di primo grado a sostegno dell’accoglimento del motivo di ricorso con il quale gli appellati hanno dedotto il superamento dei limiti numerici previsti dalla normativa vigente ratione temporis;
il mancato rilievo, ai fini della controversia in oggetto, dell’omessa adozione del documento di programmazione triennale ed annuale e, comunque, l’avvenuta adozione dello stesso;
l’omessa pronuncia sulla presunta inammissibilità  dell’intervento ad adiuvandum spiegato in primo grado.
l’erroneità  della sentenza impugnata nella parte in cui ha proceduto ad una interpretazione conforme a Costituzione dell’art. 2, comma 49, della legge regionale n. 7/2014.
Per resistere all’appello si sono costituiti in giudizio gli originari ricorrenti nel giudizio di primo grado.
La Direr e gli altri litisconsorti indicati in epigrafe hanno proposto anche appello incidentale contro i capi della sentenza che hanno dichiarato il difetto di giurisdizione sugli atti di conferimento dell’incarico dirigenziale e respinto le censure avverso il regolamento che disciplina la procedura per il conferimento degli incarichi, riproponendo, altresì¬, le eccezioni e i motivi assorbiti in primo grado.
Hanno proposto intervento ad opponedum la Cida Enti Locali ed un gruppo di funzionari direttivi della Regione Lazio, pure indicati in epigrafe, aventi i requisiti per la partecipazione a procedure concorsuali per il conferimento della qualifica dirigenziale.
Ha proposto intervento ad adiuvandum l’Architetto Patrizia C., titolare di un incarico dirigenziale nella qualità  di esterno.
Con sentenze nn. 1365 e 1367 del 27 marzo 2017 la Sezione ha, tra l’altro, accolto gli appelli della Regione e gli appelli incidentali degli assegnatari degli incarichi, ritenendo fondato, in particolare, il motivo diretto a contestare la sussistenza della giurisdizione amministrativa in favore del giudice ordinario, dinanzi al quale ha rimesso le parti.
Avverso tali sentenze ricorrevano per la cassazione gli appellati, chiedendo l’annullamento e/o la riforma delle statuizioni impugnate e per l’effetto la declaratoria della sussistenza della giurisdizione amministrativa in materia.
Con sentenze nn. 29080 e 29081 del 2018 la Corte di Cassazione a Sezioni Unite accoglieva i ricorsi e statuiva la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, annullando le sentenze con rinvio al Consiglio di Stato in diversa composizione.
La Direr e i gli altri funzionari in epigrafe riassumevano i giudizi al fine di veder confermate le sentenze di parziale accoglimento nn. 3658 e 3670 del 2015 rese dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ed il conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado.
La regione Lazio proponeva, allora, due ricorsi ex art. 391- bis c.p.c. innanzi alla Corte di Cassazione per la revocazione delle sentenze delle Sezioni Unite nn. 29080 e 29081 del 2018.
Tali ricorsi venivano dichiarati inammissibili con ordinanze a Sezioni Unite nn. 5906 e 5907 del 2020.
Successivamente le parti depositavano memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza del 18 giugno 2020, tenuta con le modalità  di cui agli artt. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020 e 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020 come da verbale, gli appelli venivano trattenuti in decisione.
DIRITTO
Il Collegio ritiene, preliminarmente, di riunire i due ricorsi in appello in considerazione dell’evidente connessione soggettiva ed oggettiva.
In accoglimento dell’eccezione sollevata dalla difesa della regione Lazio, dà anche atto della tardività  delle memorie di merito della Direr, depositate alle ore 18.06 del 18 maggio 2020 a fronte dell’udienza fissata per il 18 giugno 2020, e ne dispone lo stralcio.
Inoltre, per la Regione la cessazione degli effetti degli originari provvedimenti di conferimento degli incarichi e la mancanza di una specifica impugnazione anche dei nuovi provvedimenti di rinnovo degli stessi avrebbe inequivocabilmente determinato la sopravvenuta carenza di interesse. Pertanto, i presenti giudizi sarebbero improcedibili, con ogni dovuta conseguenza processuale sui ricorsi originariamente promossi.
Nè a fondare un asserito interesse potrebbe essere la proponibilità  in futuro di un ricorso sul risarcimento del danno atteso che, ai fini dell’operatività  del precetto di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a. è indispensabile che la domanda risarcitoria sia stata già proposta nello stesso giudizio, o in altro separato. A ciò si aggiunga che controparte ha genericamente indicato la sussistenza di un danno patrimoniale o non patrimoniale asseritamente subito dagli originari ricorrenti.
Al contrario, per la Direr Dirl Lazio e gli altri appellati sussisterebbe ancora l’interesse ad una pronuncia nel merito, atteso che: oggetto del presente giudizio non sono gli atti di conferimento di incarico, ma gli avvisi di ricerca di professionalità  e gli atti ad essi presupposti; almeno per tre Direzioni regionali – rispetto alle sette oggetto del presente giudizio – sono stati nuovamente impugnati gli avvisi adottati nel 2018 e sono ancora sub iudice; che gli odierni appellati persone fisiche, possono – nei termini di cui all’art. 30 del c.p.a. – proporre domanda risarcitoria per perdita di chance per illegittima pretermissione dal conferimento degli incarichi per cui è causa, per essere stati gli stessi affidati – in carenza dei presupposti di legge – a soggetti esterni all’amministrazione.
Il Collegio non ignora che sul tema si registra un contrasto tra l’orientamento pìù recente, per il quale l’art. 34, comma 3, c.p.a. non può essere interpretato nel senso che, in seguito ad una semplice generica indicazione della parte e in mancanza di una specifica domanda in tal senso, il giudice debba verificare la sussistenza di un interesse a fini risarcitori, anche perchè, sul piano sistematico, diversamente opinando, perderebbe di senso il principio dell’autonomia dell’azione risarcitoria enucleato dall’ art. 30 dello stesso c.p.a. e verrebbe svalutato anche il principio dispositivo che informa il giudizio amministrativo e che preclude la mutabilità ex officio del giudizio di annullamento, una volta azionato (cfr. Cons. Stato, III, 29 gennaio 2020, n. 736; IV, 17 gennaio 2020, n. 418; III, 8 gennaio 2018, n. 5771) e quello tradizionale, per il quale, ai sensi dell’art. 34 comma 3, c.p.a., l’improcedibilità  del ricorso non fa venir meno l’interesse ad una decisione che dichiari ed accerti l’illegittimità  del provvedimento impugnato, in vista della proposizione della autonoma domanda risarcitoria: si tratterebbe, invero, di una regula iuris che si connette al pìù grande principio di effettività  della tutela giurisdizionale ed al corollario che da tale principio deriva, costituito dall’ammissibilità  di azioni di accertamento anche atipiche (cfr. Cons. Stato, V, 28 febbraio 2018, n. 1214; IV, 5 dicembre 2016, n. 5102; IV, 16 giugno 2015, n. 2979; V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 24 luglio 2014, n. 3957).
In omaggio al principio di effettività  della tutela giurisdizionale, nonchè in considerazione dell’andamento dei presenti giudizi, si ritiene di aderire all’orientamento tradizionale, che depone per l’esame nel merito delle censure dedotte.
La sentenza impugnata n. 3658 del 2015, relativamente alle censure attinenti gli atti di riorganizzazione presupposti a quelli con i quali la Regione Lazio ha deciso di ricercare all’esterno i soggetti ai quali conferire gli incarichi dirigenziali, ha ritenuto:
– che l’Amministrazione regionale non fosse tenuta ad informare l’Organizzazione Sindacale prima dell’adozione delle determinazioni attinenti l’organizzazione degli uffici e che, comunque, la violazione delle prerogative sindacali esuli dalla cognizione del giudice amministrativo;
– che, tenuto conto del limite di sindacabilità  delle determinazioni regionali in tema di riorganizzazione delle Direzioni Regionali, le determinazioni censurate non presenterebbero i censurati profili di illogicità  ed irragionevolezza.
Relativamente alle censure attinenti il procedimento di conferimento, l’esito delle selezioni interne, e gli avvisi con i quali sono state indette le selezioni esterne per la copertura degli incarichi dirigenziali in oggetto, la sentenza ha accolto i motivi di ricorso con i quali gli odierni appellati hanno dedotto:
– il superamento dei limiti previsti dalla legge per il conferimento degli incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’Amministrazione;
– l’incompetenza del Segretario Generale a compiere l’istruttoria della selezione interna.
Le ulteriori censure proposte in primo grado dagli odierni appellati sono state, invece, dichiarate assorbite.
Con la sentenza n. 3670 del 2015 il TAR ha ritenuto infondata l’eccezione di difetto di legittimazione attiva e carenza di interesse a ricorrere della Direr – Dirl Lazio e dei funzionari direttivi appellati, proposta dai controinteressati Luca M. , Claude S. e Antonio M. .
Nel merito delle censure attinenti il procedimento di conferimento, l’esito delle selezioni interne e gli avvisi con i quali sono state indette le selezioni esterne per la copertura degli incarichi dirigenziali in oggetto, la sentenza impugnata ha accolto, ritenendole fondate, le censure con le quali gli odierni appellati hanno dedotto:
– il superamento dei limiti previsti dalla legge per il conferimento degli incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’Amministrazione;
– la mancata programmazione triennale ed annuale del fabbisogno delle risorse umane;
– il mancato rispetto della procedura volta alla ricognizione delle professionalità  interne, nella parte in cui tale ricognizione non è stata rivolta anche ad individuare la sussistenza di funzionari direttivi (quali gli odierni appellati) in possesso dei requisiti richiesti.
Il Tribunale amministrativo regionale ha, invece, respinto la censura con la quale è stata contestata l’incompetenza del Segretario Generale della G. Regionale a svolgere attività  nell’ambito dell’istruttoria e della procedura di selezione esterna finalizzata al conferimento di incarichi dirigenziali, per la presunta mancata impugnazione di un atto presupposto (il regolamento regionale n. 1/2002).
Le ulteriori censure proposte in primo grado dagli odierni appellati sono state, invece, implicitamente assorbite.
Il Collegio, in relazione alle eccezioni proposte dalle numerose parti contrapposte ed alle varie censure dedotte con gli appelli principali e incidentali, formula le seguenti statuizioni:
Con riferimento all’eccezione di inammissibilità  dei ricorsi e dei motivi aggiunti di primo grado perchè proposti in via cumulativa da Direr – sindacato dei dirigenti e dei funzionari direttivi delle regioni italiane – e da dirigenti di ruolo della regione Lazio (nel primo giudizio) e da Direr e funzionari direttivi (nel secondo giudizio), in considerazione della mancanza di un interesse omogeneo di tutti gli iscritti al sindacato alla proposizione degli stessi, la stessa è inammissibile per carenza d’interesse.
Ed invero, proprio in considerazione del fatto che i ricorsi di primo grado sono stati proposti, oltre che dalla Direr – Dirl Lazio, anche da tre dirigenti regionali e da 29 funzionari direttivi che, avendo presentato domanda di assegnazione degli incarichi per cui è causa, si sono visti pretermettere dalla decisione di conferire gli stessi a soggetti esterni all’Amministrazione, e non potendo dubitarsi che i tre predetti dirigenti e i ventinove funzionari direttivi abbiano legittimazione attiva al ricorso, ne consegue l’inammissibilità  dell’eccezione di difetto di legittimazione della Direr per carenza di interesse, non potendo la stessa in ogni caso portare all’annullamento delle sentenze appellate.
Il Collegio ritiene di respingere anche l’eccezione di assunta genericità  degli appelli proposta da Direr ai sensi dell’art. 101 c.p.a., atteso che dall’esame degli atti proposti dalla Regione si evincono con sufficiente idoneità  sia i fatti posti alla base della controversia che le censure dedotte avverso le sentenze appellate.
Si ritiene, inoltre, di respingere anche l’eccezione di inammissibilità  degli interventi ad adiuvandum in primo grado dei consiglieri regionali e dell’associazione Codici per carenza di legittimazione, sia perchè la ricerca di professionalità  è stata effettuata sul solo ruolo dei dirigenti della G. e non anche su quello del Consiglio Regionale, sia in relazione alla sussistenza dell’indubbio interesse alla legittimità  dell’assegnazione degli incarichi dirigenziali nella Regione in capo agli stessi.
Nel merito, la regione Lazio e gli appellanti incidentali destinatari degli incarichi conferiti deducono l’erroneità  delle sentenze appellate, che avrebbero ritenuto condivisibili le censure dedotte nei ricorsi di primo grado con riferimento all’illegittimo sforamento delle soglie percentuali entro cui sarebbero conferibili incarichi dirigenziali a personale esterno e all’illegittimità  dell’istruttoria della selezione interna, volta ad individuare le professionalità  idonee a ricoprire gli incarichi dirigenziali conferendi, che è stata svolta dal Segretario Generale (organo di natura squisitamente fiduciaria del vertice politico dell’Amministrazione) e non dal Responsabile del Ruolo, come invece previsto nell’allegato H al R.R. n.1/2002 (cfr. la sentenza n. 3658 del 2015), nonchè riguardo anche all’illegittimo conferimento di incarichi dirigenziali in assenza della propedeutica programmazione triennale e all’illegittimità  connessa alla circostanza che gli incarichi dirigenziali sono stati conferiti dopo un interpello interno volto alla valutazione delle professionalità  esistenti, limitato perà², in modo asseritamente illegittimo, ai ruoli dirigenziali e non anche ai funzionari direttivi di categoria D quali sono i ricorrenti (cfr. la sentenza n. 3670 del 2015).
Per la Direr e gli altri appellati, nonchè per gli appellanti incidentali estromessi dagli incarichi conferiti, le sentenze di primo grado sarebbero da condividere, salvo la statuizione contenuta nella sentenza n. 3670 relativa all’inammissibilità  della censura concernente l’assunta incompetenza del Segretario Generale.
Sulle censura concernente il presunto difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo si richiamano integralmente le sentenze della Cassazione nn. 29080 e 29081 del 2018.
Il Collegio ritiene di esaminare, per prima, la censura relativa all’erroneità  delle statuizioni del primo giudice in ordine all’assunta incompetenza del Segretario Generale sull’istruttoria della selezione interna.
In proposito, si rileva, innanzitutto, che sia nel ricorso introduttivo che nei motivi aggiunti che sono stati decisi con la sentenza n. 3670 del 2015, il regolamento regionale n. 3/2013, che ha modificato il punto 33 dell’allegato H al regolamento regionale n.1/2002, è stato ritualmente e tempestivamente impugnato.
Il punto 33 della lett. F dell’allegato H al regolamento regionale n. 1/2002, modificato dall’art. 4, comma 1, lett. g), del regolamento regionale n. 3 del 2013, secondo cui «il Segretario generale valuta le domande in termini di rispondenza ai requisiti richiesti e le segnala al presidente della G. al quale spetta individuare la candidatura prescelta» rimette, sostanzialmente, all’organo politico il potere di individuazione del dirigente, sottraendo il medesimo potere al dirigente responsabile, che è invece da ritenersi obiettivamente in grado di assicurare una valutazione pìù tecnica dei requisiti necessari per l’attribuzione dell’incarico, in coerenza con i noti principi di separazione tra politica e amministrazione, ai sensi dell’art, 97 della Costituzione.
Anche se compete alla G. la scelta discrezionale del dirigente da nominare, è indubbio che tutta l’attività  prodromica a tale scelta sia di puro carattere gestionale, trattandosi di vagliare oggettivamente il possesso, in capo ai dirigenti interni, dei requisiti per il conferimento degli incarichi da assegnare.
La legge regionale n. 6 del 2002 prevede uno specifico divieto per il Segretario generale di svolgere tali attività , laddove, all’art. 12, prescrive che: “il Segretario generale non può esercitare funzioni amministrative e gestionali, nè interferire sulle attività  delle strutture organizzative di cui all’art. 11“, e cioè, proprio quelle delle direzioni regionali.
La norma (punto 33 della lett. F dell’allegato H al regolamento regionale n. 1/2002, modificato dall’art. 4, comma 1, lett. g) del regolamento regionale n. 3 del 2013) configura, dunque, sostanzialmente, una deliberazione preparatoria a carattere costitutivo del Segretario generale, che estromettendo il capo del personale, stila una graduatoria che deve essere approvata dal presidente della G. regionale.
Ne consegue l’illegittimità  della succitata previsione, per l’indebita commistione tra l’attività  di indirizzo e quella di gestione che comporta.
Riguardo alla censura concernente l’erroneità  dell’accoglimento da parte del giudice di prime cure delle censure dedotte con riferimento all’illegittimo sforamento delle soglie percentuali entro cui sarebbero conferibili incarichi dirigenziali a personale esterno, il Collegio ritiene condivisibili le statuizioni delle sentenze appellate.
L’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001 disciplina l’attribuzione degli incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’Amministrazione. Per le disposizioni della stessa norma, per la prima fascia dirigenziale è possibile disporre il conferimento dell’incarico a soggetti esterni nei limiti del 10% della relativa dotazione organica, ed entro il limite dell’8% della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia; identica previsione è contenuta nell’art. 20, comma 7, della legge regionale n. 6/2002.
Dall’esame della documentazione versata in atti e, precisamente, del documento di “organizzazione della G. Regionale” alla data dell’1 settembre 2014 risulta che le posizioni di prima fascia all’interno del ruolo della G. regionale erano 17, il che avrebbe consentito alla Regione di assegnare al massimo due incarichi all’esterno, mentre dagli atti impugnati si evince che, in violazione dei succitati limiti numerici previsti dalla legge, al di fuori del personale interno sono stati attribuiti ben sei incarichi apicali. Le posizioni di seconda fascia erano, invece, 240, il che avrebbe consentito alla Regione di assegnare al massimo 19 incarichi all’esterno, mentre dagli atti impugnati si evince che, in violazione dei succitati limiti numerici previsti dalla legge, al di fuori del personale interno sono stati attribuiti ben 42 incarichi di seconda fascia.
La Regione Lazio, richiamando la nota del Dipartimento della Funzione Pubblica 0023637 p-4.17.1.7.4 del 22 maggio 2013, e l’art. 20, comma 7, della legge regionale n. 7/2002, come modificato dalla legge regionale n. 7/2014, deduce che la censura si baserebbe sull’erroneo presupposto che alle Regioni si applichino le percentuali previste dall’art. 19, commi 5-bis e 6, del d.lgs. n. 165 del 2001 per la dirigenza di prima e seconda fascia, mentre la contrattazione collettiva del comparto Regioni ed Enti locali prevede, invece, una qualifica dirigenziale unica e, quindi, sarebbe inapplicabile la disciplina di cui all’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 nella parte in cui prevede limiti diversi per il conferimento di incarichi di prima e di seconda fascia. Per calcolare i limiti numerici in questione, occorrerebbe, dunque, far riferimento all’intera dotazione organica dei dirigenti regionali, applicando per tutti la pìù contenuta percentuale dell’8% prevista dall’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001 per la seconda fascia.
Deve convenirsi con le sentenze appellate in ordine alla non condivisibilità  della tesi della difesa regionale, in ragione della normativa vigente al momento dello svolgimento della procedura interna ed al momento dell’avvio della selezione del soggetto esterno, in omaggio al principio tempus regit actum. Non può ritenersi applicabile, dunque, una normativa entrata in vigore successivamente.
Neppure è ammissibile effettuare la somma dell’aliquota prevista per il procedimento di reclutamento dei dirigenti esterni (art. 19, comma 6) con quella prevista per il reperimento di personale in comando o distacco proveniente da altra amministrazione (art. 19, comma 5-bis), trattandosi di procedure ontologicamente eterogenee che devono seguire ciascuna un’apposita istruttoria.
Pìù specificamente, l’art.19, comma 5-bis, del d.llgs. n.165/01 si riferisce al conferimento di incarichi dirigenziali “a dirigenti non appartenenti ai ruoli di cui all’articolo 23, purchè dipendenti delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ovvero di organi costituzionali, previo collocamento fuori ruolo, aspettativa non retribuita, comando o analogo provvedimento secondo i rispettivi ordinamenti“, dunque presuppone che il soggetto sia comandato da altra amministrazione, ovvero sia posto in posizione di fuori ruolo per incarichi dirigenziali di pari livello e senza alcuna evidenza pubblica.
Nel caso di specie, invece, gli avvisi di ricerca all’esterno ed i relativi conferimenti di incarico, anche per livelli diversi, sono avvenuti ai sensi dell’art.19, comma 6, del d.lgs.165/2001, previo avviso di selezione, con la conseguenza che i limiti percentuali applicabili sono soltanto quelli fissati nella medesima disposizione, nonchè nell’art.20, comma 7, della legge della regione Lazio n. 6 del 2002.
Dal combinato disposto dell’art. 19, del d.lgs. n. 165 del 2001, dalla legge regionale n. 6 del 2002, del regolamento regionale n. 1 del 2002 e dell’allegato H al citato regolamento regionale n. 1/2002, si ricavano i succitati limiti quantitativi per l’utilizzo di risorse esterne all’Amministrazione per ricoprire incarichi apicali, che dovevano ricomprendere anche quelli di diretta collaborazione, parificati dalla costante giurisprudenza contabile a quelli dirigenziali. Ciò risulta, del resto, confermato dalla deliberazione n. 24 del 2013 della Corte dei Conti per il Lazio in sede di controllo, avente ad oggetto “valutazioni sulla relazione di fine legislatura della Regione Lazio“, che, nel paragrafo “Violazione del principio di ragionevolezza e logicità  dell’agire amministrativo nell’applicazione di norme regionali e regolamentari“, ha rilevato che: “Con riferimento alle modalità  di calcolo dei dirigenti esterni, residuano le perplessità  circa le motivazioni addotte dalla Regione sulle modalità  di applicazione della norma regionale (articolo 20, comma 7. L r. 6/2002) e delle norme regolamentari (G. regionale: art. 162 comma 6; Consiglio regionale: art. 106, comma 5), stante l’esistenza, di fatto, nell’assetto organizzativo dirigenziale della Regione Lazio, di dirigenti di 1^ e 2^ fascia, come riconosciuto dalla stessa Amministrazione con propri provvedimenti. L’applicazione della distinzione del ruolo dirigenziali in 1^ e 2^ fascia limitata ai soli aspetti economici (retribuzione di posizione) ed al conferimento degli incarichi dirigenziali, e non estesa anche alla determinazione della percentuale di incarichi affidabili ai soggetti esterni all’Amministrazione, oltre che essere in contrasto con la citata normativa regionale e regolamentare della stessa Regione Lazio, in mancanza della esplicitazione del ragionamento logico-giuridico che ne sta alla base, si prospetta come in violazione del principi di ragionevolezza e logicità  dell’agire amministrativo e può comportare ricadute dirette sulla voce ‘spesa di personale’ del bilancio regionale“.
Il Collegio condivide anche le statuizioni del primo giudice in ordine all’interpretazione conforme a Costituzione dell’art. 2, comma 49, della legge regionale n. 7/2014, che prevede che: “in sede di prima applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 20, comma 7, della Lr. n.6/2002, come modificato dal comma 48, lett. f), n.5, sono, in ogni caso, salvaguardati gli incarichi dirigenziali in essere, nonchè quelli le cui procedure di conferimento sono già state avviate alla data di entrata in vigore della presente legge“, dovendo tale norma essere valutata in considerazione delle novità  introdotte con la legge regionale n. 7/2014 ed, in particolare, della soppressione delle due fasce del ruolo dirigenziale e dell’introduzione della qualifica dirigenziale unica e dell’unico limite dell’8% della dotazione organica per il conferimento degli incarichi dirigenziali a soggetti esterni. Deve essere, dunque, consentito il mantenimento dei soli incarichi dirigenziali (conferiti e conferendi entro il 15 luglio 2014) nel limite del 10% della prima fascia e dell’8% della seconda fascia, non essendo, quindi, precluso al giudice amministrativo valutare la legittimità  dei conferimenti adottati oltre tali limiti percentuali.
Con riferimento al motivo concernente l’assunta erroneità  della sentenza n. 3670 per avere ritenuto illegittimo il conferimento di incarichi dirigenziali in assenza della propedeutica programmazione triennale, ai sensi dell’art. 6 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 13 della legge regionale n. 6 del 2002, deve ribadirsi, preliminarmente, che sussiste un indubbio interesse alla decisione della censura in relazione al rinnovo della procedura che conseguirebbe all’annullamento degli atti impugnati.
Dalla documentazione versata in atti risulta che la deliberazione n.396 del 6.8.2012, che stabiliva il programma triennale ed annuale del fabbisogno del personale per il triennio 2012-2014, era riferita alla sola dirigenza ed è stata redatta dal D.I.A.M. di Cassino e non dagli organi di vertice dell’Amministrazione regionale.
Ne consegue la perfetta condivisibilità  della sentenza appellata, anche nella parte in cui afferma che il provvedimento n. 396 del 6.8.2012: “- oltre ad essere stato adottato con riferimento alla sola dirigenza -, è stato redatto dal D.I.A.M. di Cassino (anzichè dagli organi di vertice dell’Amministrazione regionale) e risulta essere stato annullato con determinazione del Direttore Risorse Umane e Sistemi informativi n.G08419 dell’11.6.2014 (recante l’"Annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art.21-nonies della legge 241/90, delle Determinazioni del Direttore del Dipartimento Istituzionale e Territorio nn.A6904 del 13.12.2010; A07640 del 25.7.2012" mediante le quali era stato conferito l’incarico di studio per l’individuazione dei fabbisogni della G. della Regione Lazio all’Università  degli Studi di Cassino e del Lazio Meridionale). Tale annullamento d’ufficio è basato sulla circostanza che "la documentazione prodotta dal DIAM nell’espletamento dell’incarico di studio per l’individuazione dei fabbisogni della G. Regionale e del successivo incarico di aggiornamento conferito con determinazione n.A07640 del 25.7.2012 presenta un contenuto non innovativo, tale da non giustificare l’affidamento a soggetto esterno all’Amministrazione" e, pertanto, "sussistono le preminenti ragioni di interesse pubblico, connesse alle obiettive esigenze di tutela dell’erario, per procedere all’annullamento d’ufficio ai sensi dell’art21 nonies della legge 7 agosto 1990 n.241" in quanto "l’interesse pubblico all’annullamento prevale sugli interessi dei soggetti destinatari dei provvedimenti stante il contenuto meramente ricognitivo dell’opera di consulenza prestata".
Neppure può ritenersi idoneo, a tal fine, il “Programma triennale del fabbisogno del personale della G. regionale del Lazio 2014-2016” adottato con DGR n.139 del 25 marzo 2014, perchè successivo al conferimento degli incarichi di cui si discute.
Il reclutamento esterno di dirigenti regionali risulta, dunque, avvenuto senza che la Regione abbia provveduto ad effettuare un’adeguata programmazione triennale ed annuale del fabbisogno di risorse umane.
In proposito pare utile richiamare una pronuncia di questo Consiglio, per le cui statuizioni il reclutamento del personale all’interno delle Amministrazioni deve avvenire nel rispetto delle procedure vigenti, e cioè sulla base della programmazione triennale del fabbisogno di personale, mediante procedure che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno e con adeguata pubblicità  della selezione (cfr. Cons. Stato, VI, 2228 del 2012).
Deve, infine, scrutinarsi la censura relativa alla dedotta erroneità  delle statuizioni contenute nella sentenza n. 3670 riguardo alla ritenuta illegittimità  connessa alla circostanza che gli incarichi dirigenziali sono stati conferiti dopo un interpello interno volto alla valutazione delle professionalità  esistenti, limitato perà², ai soli ruoli dirigenziali e non anche ai funzionari direttivi di categoria D.
Ai fini del conferimento degli incarichi dirigenziali, l’art. 19 del d.lgs. n.165 del 2001 prevede che gli incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’Amministrazione possono essere conferiti: – fornendone esplicita motivazione; – rendendo conoscibili al personale interno (mediante pubblicazione dell’avviso) il numero, la tipologia e i criteri per l’affidamento degli incarichi; – dopo aver accertato che la professionalità  richiesta non sia rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione.
In particolare, ai sensi dell’art.19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001: “gli incarichi di cui ai commi da 1 a 5 possono essere conferiti, da ciascuna amministrazione (…) a tempo determinato ai soggetti indicati dal presente comma. (…) Tali incarichi sono conferiti, fornendone esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione, che abbiano svolto attività  in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazione scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato“.
Per l’art. 20, comma 7, della legge regionale n. 6 del 2002, gli incarichi dirigenziali possono essere conferiti con contratto a tempo determinato a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale “non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione (..) che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile (…) da concrete esperienze di lavoro maturate, per almeno un quinquennio, anche presso pubbliche amministrazioni, ivi compresa l’amministrazione regionale, nella posizione funzionale prevista per l’accesso alla dirigenza” con collocamento in aspettativa nel caso di assegnazione dell’incarico a dipendenti appartenenti ai ruoli dell’Amministrazione.
Risultano da condividere, dunque, le statuizioni del primo giudice, per le quali: “A parere del Collegio, l’impossibilità  di rinvenire professionalità  nei ruoli dell’Amministrazione deve intendersi nel senso che la ricerca all’esterno deve seguire l’accertamento del possesso dei requisiti richiesti in capo a soggetti già appartenenti ai ruoli dell’Amministrazione e, quindi, anche tra i funzionari direttivi di categoria D, in caso di vacanza in organico di personale dirigenziale.
In questo senso depone l’uso del plurale "ruoli" sicchè, la norma va riferita sia al ruolo dirigenziale (che va sondato in via principale) che a quello del personale direttivo (che va preso in considerazione in via subordinata), anche al fine di ridurre le spese dell’Amministrazione evitando, ove possibile, il ricorso a professionalità  esterne, in linea con i principi di efficienza, efficacia ed economicità  dell’azione amministrativa“.
In conclusione, ai sensi del combinato disposto del comma 6 dell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 e del comma 7 dell’art. 20 della legge regionale n. 6 del 2002, la ricerca all’esterno di professionalità  deve seguire alla verifica del possesso dei requisiti richiesti in capo a soggetti già appartenenti ai ruoli dell’Amministrazione e, quindi, anche tra i funzionari direttivi di categoria D.
Nella fattispecie all’esame del Collegio, al contrario, accertata l’impossibilita di ricoprire i posti attraverso dirigenti interni, il Direttore della Direzione regionale risorse umane ha pubblicato gli avvisi per il conferimento dell’incarico all’esterno.
Tale procedura deve ritenersi, dunque, viziata in quanto rivolta in via esclusiva nei confronti del personale dirigenziale, e non anche di quello direttivo.
Alla luce delle suesposte considerazioni: gli appelli principali riuniti della regione Lazio vanno respinti; l’appello incidentale proposto da Direr nel giudizio n. 2409 del 2015 va dichiarato improcedibile; gli appelli incidentali proposti da Direr e dai controinteressati estromessi dagli incarichi nel giudizio n. 2410 del 2015 vanno in parte accolti e per il resto dichiarati improcedibili; gli appelli incidentali proposti dagli assegnatari degli incarichi nel giudizio n. 2410 del 2015 vanno respinti.
In considerazione dell’andamento del giudizio e della complessità  delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese dei giudizi riuniti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli principali riuniti della regione Lazio, come in epigrafe proposti, li respinge; dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da Direr nel giudizio n. 2409 del 2015; accoglie in parte e per il resto dichiara improcedibili gli appelli incidentali proposti da Direr e dai controinteressati estromessi dagli incarichi nel giudizio n. 2410 del 2015; respinge gli appelli incidentali proposti dagli assegnatari degli incarichi.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2020, tenuta con le modalità  di cui agli artt. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020 e 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Elena Quadri, Consigliere, Estensore
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6251 del 2014, proposto da
Armando Osservante, in proprio e nella qualità  di titolare dell’Impresa Individuale “Armando Osservante”, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Agnello e Massimiliano Mura, con domicilio digitale massimilianomura@ordineavvocatiroma.org e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanna Amoruso in Napoli, via Firenze n.38;
contro
Ministero dell’Interno – Questura di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvoc.Distrett. dello Stato, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11, con domicilio digitale napoli@mailcert.avvocaturastato.it;
per l’annullamento
– del decreto del Questore di Napoli, PROT. N. 99/Cat.11E/2014 notificato al ricorrente in data 06.06.2014, con il quale è stata respinta l’istanza presentata dallo stesso in data 11.04.2013, volta ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione ai sensi degli articoli 11, 88, 92 e 131 R.D. n. 773/1931 (T.U.L.P.S.) per lo svolgimento di servizi transfrontalieri di trasmissione dati inerenti a proposte negoziali di scommessa, per conto della società  Stanleybet Malta Limited, all’interno dei locali siti in Casoria (NA), Via Armando Diaz n. 40-42, cap. 80026;
– della comunicazione endoprocedimentale ex art. 10 bis della Legge 241/1990 notificata il 14.10.2013;
– di ogni altro atto antecedente, presupposto, successivo e comunque consequenziale e/o connesso, anche non conosciuto;
nonchè per il risarcimento
di tutti i danni subiti dal ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 23 giugno 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e tenuta da remoto, ai sensi dell’art. 84, comma 5, D.L. n. 18/2020, la causa in decisione sulla base degli atti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.1. Con il ricorso introduttivo del giudizio, il sig. Armando Osservante, titolare della omonima ditta individuale, ha impugnato l’epigrafato decreto questorile, recante il diniego di rilascio della licenza di pubblica sicurezza, di cui all’art. 88 del T.U.L.P.S., per l’esercizio – presso il centro trasmissione ed elaborazione dati sito in Casoria (NA), Via Armando Diaz n. 40-42 – dell’attività  di trasmissione telematica di dati relativi a scommesse, per conto della "Stanleybet Malta Limited", società  interamente controllata e diretta dalla “Stanley International Betting Ldt”, munita di licenza per l’esercizio dell’attività  di bookmaker in altri paesi dell’Unione Europea.
1.2 A fondamento delle domande azionate, il ricorrente ha articolato i seguenti motivi:
I) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 11, 41 e 117 Cost., degli artt. 4.3, 49 e 56 TFUE, come interpretati dalla Corte di Giustizia nelle sentenze Gambelli (c-243/01), Placanica (c-338/04, c-359/04 e c-360/04) e Costa-Cifone (c-72 e c-77 del 2012) – nuova gara ai sensi del d.l. 16/2012 e violazione dei principi di cui alla sentenza del Consiglio di Stato del 20.08.2013;
II) eccesso di potere per ingiustizia manifesta;
III) proposte di quesiti pregiudiziali alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ex art. 267 TFUE.
Lamenta, in estrema e doverosa sintesi, l’incompatibilità  della normativa italiana in materia di giochi e scommesse con la disciplina eurounitaria, nella misura in cui essa subordina l’esercizio del gioco lecito alla c.d. “doppia autorizzazione”, chiedendone la disapplicazione.
2. Si sono costituiti in giudizio la Questura di Caserta e il Ministero dell’Interno, eccependo, preliminarmente l’irricevibilità  del gravame e presentando, nel merito, articolate difese con cui contestano la fondatezza del ricorso in relazione alla successiva evoluzione giurisprudenziale.
3. All’udienza del 23 giugno 2020, tenutasi ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, D.L. n. 18/2020, la causa è stata trattenuta in decisione sulla base degli atti.
3.1. Occorre preliminarmente disattendere l’eccezione in rito sollevata dall’Amministrazione resistente in ordine alla asserita inammissibilità  del ricorso, per essere lo stesso stato depositato il 9.12.2014, oltre il termine di trenta giorni dalla notifica, avvenuta il 17.09.2014.
Vero è che un primo avvio alle notifiche nei confronti della Questura di Napoli è stato attivato, come sostenuto, in data 17.09.2014.
Ciò posto, perà², a seguito della comunicazione effettuata, in corso di notifica, all’UNEP, dalla stessa Amministrazione periferica intimata, quanto alla corretta competenza alla ricezione degli atti giudiziari ravvisabile in altri e diversi organi rispetto a quello originariamente adito (Ufficio del Personale), vi è stata una nuova di notificazione e, precisamente il successivo 11.11.2014, presso l’Ufficio di Gabinetto sez. turno, come sopra individuato, mediante consegna diretta all’incaricato legittimato.
Rispetto tale ultimo adempimento, il deposito del ricorso presso la Segreteria di questo tribunale deve considerarsi tempestivo con piena ammissibilità  del gravame.
4. Tanto chiarito il ricorso è, tuttavia, infondato.
4.1 I molteplici profili di censura dedotti dalla parte ricorrente possono essere schematicamente ricondotti a due sostanziali e rilevanti questioni.
4.1.a Ed invero, da un lato, il ricorrente si duole del fatto che la legislazione italiana, subordinando, in base all’art. 88 TULPS, il rilascio della licenza di pubblica sicurezza all’esistenza, in capo al richiedente o ad un soggetto che gli abbia conferito mandato, della pertinente concessione per la gestione delle scommesse (concessione il cui rilascio è contingentato e avviene all’esito di una procedura di evidenza pubblica), si porrebbe in contrasto con la disciplina comunitaria contenuta nel trattato di funzionamento dell’Unione europea in materia di libertà  di stabilimento e di libera circolazione dei servizi, nel quadro risultante dall’interpretazione delle pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (in particolare, sentenza Placanica del 6 marzo 2007, C 338/04, e sentenza Costa-Cifone del 16 febbraio 2012, cause riunite C 72/10 e C 77/10).
4.1.b Dall’altro, sotto un distinto ma concorrente profilo, lamenta il carattere altamente discriminatorio della normativa interna che disciplina le procedure di evidenza pubblica relative al rilascio delle concessioni in materia, atteso che, secondo la prospettazione attorea, il Bando 2012 renderebbe praticamente impossibile l’accesso al mercato interno a nuovi operatori economici. Ed invero, imponendo ingenti investimenti che, in tesi, giammai potrebbero essere adeguatamente ammortizzati a causa della breve durata (di soli tre anni) delle concessioni, decisamente inferiore a quelle rilasciate in precedenza (di 12 e 9 anni), il sistema determinerebbe di fatto il consolidamento di posizioni di forza in favore degli operatori già presenti nel mercato che, titolari di diritti acquisiti nel 1999 e 2006, hanno potuto convenientemente ammortizzare gli investimenti e contare su un avviamento di ben 13 anni.
Ne deriverebbe, secondo le argomentazioni svolte in ricorso, la violazione delle norme del Trattato, per palese discriminazione nei confronti dei nuovi operatori entranti ed in particolare nei confronti di chi – titolare di licenza in altro stato membro – intendesse operare in Italia.
4.2 Entrambe le precisate serie di censure sono infondate.
5. Principiando dall’esame delle questioni sub 4.1.a, gioverà  preliminarmente rammentare che il sistema nazionale, anche a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 2 comma 2-ter del d.l. n. 40/2010 (inserito dalla legge di conversione 22 maggio 2010 n. 73), configura un sistema autorizzatorio "a doppio binario", in cui chi intenda svolgere l’attività  di giochi e scommesse è tenuto a munirsi sia della concessione da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato che dell’autorizzazione di pubblica sicurezza di cui all’art. 88 TULPS.
5.1 Tale sistema ha oramai positivamente superato il vaglio della giurisprudenza comunitaria e nazionale (cfr. in termini T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V. 2 gennaio 2015, nn. 5 e 6).
5.1.a Da un lato, infatti, intervenendo a delineare il perimetro interpretativo degli artt. 43 e 49 del Trattato dell’Unione europea, la Corte di Giustizia aveva avuto modo di precisare che:
– gli artt. 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che, allo stato attuale del diritto dell’Unione, la circostanza che un operatore disponga, nello Stato membro in cui è stabilito, di un’autorizzazione che gli consente di offrire giochi d’azzardo non osta a che un altro Stato membro subordini, nel rispetto dei requisiti posti dal diritto dell’Unione, la possibilità  per tale operatore di offrire siffatti servizi a consumatori che si trovino nel suo territorio al possesso di un’autorizzazione rilasciata dalle sue autorità , poichè non vi è ancora un obbligo di mutuo riconoscimento delle autorizzazioni rilasciate dai vari Stati membri (sentenza Markus Sto ², 8 settembre 2010);
– le normative nazionali come quelle che vietano agli organizzatori di lotterie di altri Stati membri di promuoverle sul territorio dello Stato, o che proibiscono agli operatori di altri Paesi comunitari di mettere in circolazione apparecchi automatici per giochi d’azzardo o, ancora, che riservano a taluni enti il diritto di esercitare scommesse sugli avvenimenti sportivi possono essere giustificate, qualora non comportino alcuna discriminazione in base alla nazionalità , da esigenze imperative di interesse generale, tra cui rientrano gli obiettivi di tutela dei consumatori, di prevenzione delle frodi, di limitazione all’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco, nonchè di prevenzione di turbative dell’ordine sociale in generale, essendo rimesso, in questi casi, al giudice nazionale la verifica della reale rispondenza delle discipline in questione, alla luce delle loro concrete modalità  di applicazione, a tali obiettivi e della loro proporzionalità  (cfr. sentenza Laara del 21 settembre 1999; sentenza Zenatti del 21 ottobre 1999; sentenza Gambelli del 6 novembre 2003);
– nessun contrasto sussiste con il Trattato rispetto a una normativa nazionale, come quella italiana, che imponga alle società  interessate a esercitare attività  collegate ai giochi d’azzardo l’obbligo di ottenere un’autorizzazione di polizia, in aggiunta a una concessione rilasciata dallo Stato per l’esercizio di simili attività , e che limiti il rilascio di una siffatta autorizzazione ai titolari di una simile concessione, posto che “L’obiettivo attinente alla lotta contro la criminalità  collegata ai giochi d’azzardo è idoneo a giustificare le restrizioni alle libertà  fondamentali derivanti dalla previsione, a opera della normativa nazionale (art. 88 del t.u.l.p.s.), della concessione e dell’autorizzazione di polizia, purchè tali restrizioni soddisfino il principio di proporzionalità  e nella misura in cui i mezzi impiegati siano coerenti e sistematici” (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. III, con sentenza 12 settembre 2013, n. 660/11).
Va inoltre soggiunto che, anche nelle sentenze pìù volte richiamate dalla difesa ricorrente (cfr. sentenza Costa-Cifone del 16 febbraio 2012; sentenza Placanica del 6 marzo 2007), la Corte di Giustizia aveva avuto modo di precisare che il sistema italiano delle concessioni per la raccolta delle scommesse non è incompatibile ex se con i principi del diritto comunitario, posto che restrizioni alle libertà  garantite dagli artt. 43 CE e 49 CE «possono tuttavia essere ammesse in quanto rientranti tra le misure in deroga espressamente previste dagli articoli 45 CE e 46 CE, o possono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale, a condizione che esse rispettino i requisiti di proporzionalità  risultanti dalla giurisprudenza della Corte».
5.1.b Dall’altro, sulla scorta della citata giurisprudenza comunitaria, anche il Consiglio di Stato ha recentemente confermato che è compatibile con il diritto comunitario il c.d. sistema concessorio -autorizzatorio del "doppio binario", che richiede, per l’esercizio di attività  di raccolta di scommesse, sia il rilascio di una concessione da parte del Ministero dell’economia e delle finanze, sia l’autorizzazione di pubblica sicurezza di cui all’art. 88 del Testo unico di pubblica sicurezza (Consiglio di Stato, parere n. 137/2020; sentenze sez. III, 10 agosto 2018, n. 4905; id., 20 aprile 2015, n. 1992; id., 27 novembre 2013, n° 5636 e 5637).
In particolare, il Consiglio di Stato ha affermato la inammissibilità  del rilascio della licenza di polizia nei confronti dei Centri di Trasmissione Dati, ritenendo in conclusione che «la qualità  del concessionario costituisce presupposto imprescindibile ai fini del rilascio della licenza di polizia; i titolari di C.T.D. non hanno nessun titolo sostanziale a chiedere l’autorizzazione ex art. 88 del TU.PL.S., nè interesse a ricorrere contro il diniego del Questore, non potendo in ogni caso svolgere l’attività  per cui è stata chiesta l’autorizzazione senza la qualificata presenza nel nostro ordinamento del soggetto nel cui interesse si agisce, ossia del legale concessionario; […] la provenienza della domanda di licenza da un CTD sostanzialmente privo del carattere legittimante determina incertezze presso gli stessi scommettitori; tale incertezza costituisce di per sè un valido e sufficiente motivo di ordine pubblico per denegare l’autorizzazione, in quanto si pone in contrasto con le esigenze di tutela del consumatore, anch’esse protette dal diritto comunitario».
Nè è ravvisabile la dedotta violazione della libertà  di iniziativa economica di cui all’art. 41 della Cost., atteso che la copertura costituzionale non richiede che ogni attività  economica possa essere intrapresa prescindendo dal possesso dei titoli concessori richiesti dall’ordinamento giuridico, soprattutto se, come nel caso di specie, il possesso dei predetti titoli presuppone l’esercizio di poteri di controllo da parte della amministrazione statale per finalità  di tutela dell’ordine pubblico.
Da ultimo, anche la Suprema Corte di Cassazione ha reputato le disposizioni di cui all’art. 88 del t.u.l.p.s. "non … in contrasto con i principi comunitari della libertà  di stabilimento e della libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione Europea, atteso che la normativa nazionale persegue razionalmente finalità  di controllo per motivi di ordine pubblico idonee a giustificare le restrizioni nazionali ai citati principi comunitari" (cfr. Cassazione penale, sez. III, 12 gennaio 2012, n. 7695).
5.2 Ciò posto, dunque, la licenza di cui all’art. 88 del t.u.l.p.s., anche alla luce dei sopra richiamati principi eurounitari, non può essere rilasciata a chi non sia in possesso della concessione ministeriale e, sotto tale profilo, l’attività  demandata al Questore è vincolata, non essendo ammessa alcuna discrezionalità  dell’Amministrazione, che in assenza della concessione, è tenuta ad emettere un provvedimento di rigetto per insussistenza di uno dei presupposti di legge (cfr. ex multis, T.a.r. Piemonte, sez. II, 18 agosto 2014 n. 1399; T.a.r. Emilia Romagna, Parma, 16 aprile 2014 n. 97).
Sotto l’esposto profilo, pertanto, le censure di parte ricorrente sono prive di fondamento e vanno respinte.
6. Risultano, invece, del tutto estranee al presente giudizio – che, giova ribadirlo, riguarda esclusivamente la contestazione del diniego di rilascio di una autorizzazione ex art. 88 TULPS – tutte le questioni (e le censure) sollevate dal ricorrente di cui al precedente paragrafo sub 4.1.b, che concernono “a monte” le gare per l’ottenimento della concessione o il loro rifiuto (gare che, peraltro, sono indette da un’amministrazione statale diversa da quella dell’Interno, unica evocata nel presente giudizio), sotto i profili pìù sopra ricordati e sostanzialmente riconducibili alle posizioni di privilegio impropriamente riservate ai concessionari storici, questioni che avevano dato luogo alla giurisprudenza comunitaria (in particolare C.G.U.E. 16 febbraio 2012, n. 72/10 Costa e Cifone) citata a sostegno del ricorso (cfr. da ultimo Tar Lombardia, Brescia, 12 maggio 2020, n. 354).
Anche tal ordine di censure, pertanto, non può trovare accoglimento.
7. Tanto premesso, il Collegio non ritiene necessaria alcuna sospensione del giudizio con rimessione della causa alla Corte di Giustizia ex art. 267, ult. comma, TFUE per la proposizione delle questioni di interpretazione pregiudiziali formulate con riferimento tanto alle previsioni di cui all’art. 88 del R.D. 733/1931, quanto al cd. doppio binario, che a quelle di cui all’art. 10, commi 9 octies e 9 novies del D.L. 16/2012 e ai relativi atti attuativi riferiti, precipuamente, al bando tipo per l’assegnazione delle concessioni (e segnatamente, in relazione agli artt. 4.3, 49 e ss. e 56 ss. TFUE e 19, n. 1, 2 comma, TUE, le cui disposizioni sarebbero, a parere di parte ricorrente, ostative alla normativa nazionale come sopra illustrata).
Ed invero, oltre alla giurisprudenza richiamata (nelle cause riunite n. C 660/11 e C 8/12, del 12.09.2013), che già si è pronunciata pìù recentemente sulle prime questioni, di diretto interesse, da ultimo la medesima Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza C. 463/2013 del 21.01.2015, ha affermato, quanto al secondo profilo, che gli artt. 49 e segg. e 56 e segg. TFUE ed i principi di parità  ed effettività  vanno interpretati nel senso che essi non ostano a che una normativa nazionale preveda l’indizione di una nuova gara per il rilascio concessioni aventi durata inferiore a quelle passate, in ragione di un riordino del sistema attraverso un allineamento temporale delle scadenze.
Pertanto cadono le censure di parte ricorrente in ordine alla coerenza del sistema normativo italiano e i principi dell’unione.
8. In definitiva, in considerazione di tutto quanto sopra esposto, il ricorso è infondato e va respinto.
9. L’infondatezza del gravame comporta altresì¬ la reiezione dell’istanza di risarcimento dei danni patrimoniali asseritamente subiti in ragione del provvedimento inibitorio impugnato, non essendo configurabile, a fronte della dichiarata legittimità  dell’atto, alcun danno ingiusto, sia esso contra ius o non in iure.
10. Le spese di causa sono liquidate in base alla regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite nei riguardi del Ministero dell’Interno – Questura di Caserta, complessivamente liquidandole in €. 1.500,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2020, con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams, ai sensi dell’art. 84, comma 6, D.L. 18/2020, con l’intervento dei magistrati:
Pierluigi Russo, Presidente FF
Diana Caminiti, Consigliere
Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore

3. Non può assumere carattere idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento e, dunque, ad impedire la conclusione procedimentale nel senso dell’esclusione dell’operatore economico, la iniziale comunicazione del R.U.P. circa la possibilità  di trasmettere una polizza stipulata successivamente al termine di presentazione delle offerte, non essendo consentito al R.U.P assumere determinazioni contrastanti con le previsioni di legge e di gara, anche in sede di soccorso istruttorio.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 633 del 2020, proposto da
Giuseppe Mansueto & C. S.N.C, Edilmare S.r.l., Ro.Gu. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Sonia Macchia, Stefano Vinti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Provincia di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Anania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Consorzio Integra Soc. Coop. non costituito in giudizio;
per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia
– della nota della Provincia di Cosenza, nella persona del RUP, prot. n. 200016626 del 27 maggio 2020 comunicata a mezzo PEC in pari data con cui la Stazione appaltante ha escluso il raggruppamento capeggiato dalla Giuseppe Mansueto & C. s.n.c, con le imprese Edilmare s.r.l. e RO.GU. Costruzioni s.r.l., dalla gara indetta dalla Provincia di Cosenza per l’affidamento “dei lavori di nuova costruzione e parziale adeguamento della strada di collegamento Cosenza-Sibari. Tratto compreso tra lo svincolo A3 uscita Tarsia e la SS. 106 bis, II Lotto”;
– della comunicazione ammissioni/esclusioni pubblicata il 27 maggio 2020 sulla piattaforma di e-procurement dell’Ente provincia di Cosenza;
– del verbale n. 2 del 26 maggio 2020, in merito alla valutazione dei soccorsi istruttori, non noto, ma menzionato nella comunicazione ammissioni/esclusioni nonché qualsiasi altro verbale o atto della Commissione o del RUP, relativo all’esclusione impugnata e non ancora noto al ricorrente;
– del provvedimento di aggiudicazione nelle more eventualmente intervenuto;
– del disciplinare di gara (all. n. 3), al paragrafo 10, nella parte in cui dispone che “è sanabile mediante soccorso istruttorio la mancata presentazione della garanzia provvisoria .. solo a condizione che sia stata già costituita prima della presentazione dell’offerta” nonché al paragrafo 14 nella parte in cui dispone che “la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta .. sono sanabili solo se preesistenti e comprovabili, con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta.”
– di tutti gli atti della procedura di gara in questione e di ogni altro atto antecedente, preordinato, connesso e consequenziale.
nonché per il risarcimento in forma specifica mediante riammissione in gara dell’ATI ricorrente

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Cosenza;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2020 il dott. Domenico Gaglioti come da verbale e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020 convertito con modificazioni nella legge n. 27 del 2020 e dell’art. 4, comma 1, del d.l. n. 28 del 2020, convertito con modificazioni nella legge n. 70 del 2020;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1-L’odierna ricorrente aveva partecipato alla gara, indetta dalla Provincia di Cosenza con determina a contrarre del 4.10.2019, per l’affidamento in appalto “dei lavori di nuova costruzione e parziale adeguamento della strada di collegamento Cosenza-Sibari – Tratto compreso tra lo svincolo A3 uscita Tarsia e la SS. 106 bis, II Lotto”, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2-In data 14.4.2020 si svolgeva la seduta pubblica per l’apertura delle buste amministrative, nel corso della quale la Commissione rilevava che l’odierna ricorrente aveva presentato una cauzione non corrispondente a quella richiesta dalla lex di gara e non aveva indicato i nominativi del personale tecnico specializzato per l’esecuzione delle SIOS, come previsto al paragrafo 7.2 del disciplinare.
3-Con nota del 15.05.2020 la Stazione appaltante attivava il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., chiedendo all’odierna ricorrente l’indicazione dei nominativi del personale specializzato nonché “garanzia provvisoria già costituita o con efficacia retroattiva alla data di presentazione dell’offerta, in quanto il file corrispondente alla polizza allegata non risulta pertinente all’oggetto e all’importo della gara”, il tutto da inviare entro e non oltre il 21.5.2020.
4-La ricorrente depositava la garanzia provvisoria (nonché l’impegno a costituire la garanzia definitiva) sottoscritta in data 15.5.2020, ma con efficacia retroattiva alla data di presentazione dell’offerta.
5-Con nota del 27.5.2020 il R.U.P., dopo aver dato atto di aver valutato la documentazione integrativa così come richiesta nella nota del 15 maggio, comunicava l’esclusione dalla gara dell’RTI ricorrente, motivata per il fatto che la cauzione risulta stipulata in data 15.5.2020, successivamente al termine di presentazione delle domande di partecipazione.
6-Avverso tale provvedimento nonché presupposti, tra cui il bando di gara, veniva esperito ricorso nell’unico articolato motivo di diritto: Violazione di legge – contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa – Violazione del principio di buona fede che deve improntare l’azione amministrativa e del principio del legittimo affidamento ingenerato dalla stessa Stazione appaltante. Violazione dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.. Violazione del principio di massima partecipazione alle gare, erronea valutazione e carente istruttoria. Difetto di motivazione – Sviamento di potere- Eccesso di Potere.
7-Si costituiva l’amministrazione resistente contestando ammissibilità e fondatezza del ricorso.
8-All’udienza camerale dell’8.7.2020, fissata per la discussione dell’istanza cautelare, il ricorso veniva introitato in decisione, previo avviso come da verbale e sussistendone i presupposti di cui all’art. 60 c.p.a.
DIRITTO
9-Il ricorso è infondato.
10-In sintesi, sostiene parte ricorrente che:
– la disposta esclusione sarebbe illegittima in quanto contrastante con la disciplina vigente in materia di soccorso istruttorio (art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016), nel senso che, sin dall’entrata in vigore di tale istituto, la giurisprudenza ha pacificamente sancito la possibilità di produrre, in un secondo momento, la cauzione provvisoria mancante alla data di presentazione dell’offerta, tenuto conto che essa, peraltro, non costituisce elemento strutturale dell’offerta, di modo che l’eventuale esclusione potrà avvenire soltanto una volta che il soccorso istruttorio non vada a buon fine;
– in secondo luogo, anche a considerare l’orientamento talvolta seguito dal Consiglio di Stato (segnatamente della pronuncia 4 dicembre 2019, n. 8296, per la quale il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione) tale applicazione andrebbe comunque limitata alla sola ipotesi in cui la cauzione provvisoria sia richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda, ipotesi invece difforme da quanto previsto dalla legge della gara controversa, che nulla disponeva in tal senso. A mente del ricorrente, infatti, in tal senso non potrebbe essere letta la previsione secondo cui “è sanabile mediante soccorso istruttorio la mancata presentazione della garanzia provvisoria o dell’impegno a rilasciare garanzia fidejussoria definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti prima della presentazione dell’offerta”, contenuta nel paragrafo 10 del disciplinare di gara, nonché quella di analogo tenore contenuta nel successivo paragrafo 14, in quanto comunque illegittima e contraddittoria, non avendo comunque la Stazione appaltante dato un valore essenziale alla cauzione di cui si discute, correttamente non prevista a pena di esclusione;
– ancora, la disposta esclusione sarebbe contraddittoria con il comportamento dell’amministrazione (e, per essa, del RUP), che avrebbe dapprima acconsentito, in sede di attivazione del soccorso istruttorio, alla presentazione di una cauzione, anche successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, purché con effetto retroattivo da tale termine, per poi ripiegare sull’inammissibilità di tale ipotesi e disporre l’esclusione, avendo dato luogo, in tal modo, anche una lesione dei principi di affidamento dell’odierno ricorrente.
11- Le censure del ricorrente sono infondate.
12- La vexata quaestio riguarda, nell’ordine: a) l’astratta escludibilità di un’offerta nel caso in cui la cauzione provvisoria venga attivata dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte e le relative condizioni; b) in caso affermativo del punto a), la legittimità della disposta esclusione in base alla lex specialis della gara controversa; c) sempre in caso affermativo del punto a), la legittimità del comportamento dell’amministrazione che avrebbe dapprima consentito all’attivazione successiva, purché con effetti retroattivi, della cauzione, per poi disporre comunque l’esclusione.
13- Sul primo punto (sub a), osserva la recente giurisprudenza che: “…il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere attivato dalla stazione appaltante anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria, considerato che si tratta di ipotesi che debbono essere ricondotte nell’ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica). (…) Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. L’offerente, in questi casi, si gioverebbe, infatti, di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara” (TAR Sardegna, 10.1.2020, n. 17). Conformemente, è stato osservato che “l’esclusione è stata disposta ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016 – disposizione posta a tutela dell’interesse pubblico alla speditezza dell’attività amministrativa – e che il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in quanto, diversamente opinando (cioè, ove fosse consentita ad un concorrente la presentazione di una cauzione provvisoria di data non certa e computabile riguardo ai terzi) sarebbe violata la par condicio (Cons. di St., V, 4.12.2019, n. 8296)” (TAR Liguria, 10.1.2020, n. 4, ord.).
13.1- Per tali motivi è, in via generale, legittimo disporre l’esclusione nel caso in cui la cauzione venga emessa in data non anteriore al termine di presentazione delle offerte.
14- Per quanto riguarda il secondo aspetto (sub b), è da osservarsi che il bando è chiaro nel limitare l’utilità del soccorso istruttorio all’ipotesi in cui la garanzia fideiussoria sia stata rilasciata prima del termine di presentazione delle offerte. In particolare, il par. 10 del disciplinare dispone che: “è sanabile mediante soccorso istruttorio la mancata presentazione della garanzia provvisoria o dell’impegno a rilasciare garanzia fidejussoria definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti prima della presentazione dell’offerta”. Analogamente il par. 14, che disciplina compiutamente il soccorso istruttorio, ribadisce che: “Nello specifico valgono le seguenti regole (…) la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (es. garanzia provvisoria e impegno del fideiussore) ovvero di condizioni di partecipazione gara (es. mandato collettivo speciale o impegno a conferire mandato collettivo), entrambi aventi rilevanza in fase di gara, sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.
14.1- Ciò chiarito, afferma la giurisprudenza che: “Nell’ambito delle gare pubbliche il criterio dell’interpretazione letterale delle clausole del bando va privilegiato per garantire esigenze di certezza connesse alla necessità che la via del procedimento ermeneutico non porti ad un effetto di integrazione delle regole di gara” (ex plurimis Consiglio di Stato, Sez. III, 09/03/2020, n. 1711).
14.2- Nel caso di specie, già l’interpretazione letterale del bando, che esplicitamente pone delle condizioni all’operatività del soccorso istruttorio (par. 10) e che, in altra disposizione ribadisce, nell’ambito delle regole di operatività dello stesso istituto, che, per il proficuo esercizio dello stesso i documenti debbano essere di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta, è sufficiente a renderla operativa e a legittimare l’esclusione nel caso in cui detta anteriorità temporale non si verifichi, senza necessità di ulteriori formule sacramentali, che, in tale ottica, non appaiono un’utile garanzia quanto una superflua superfetazione.
14.3- Non solo, ma verso la medesima conclusione induce la giurisprudenza prima richiamata (TAR Sardegna n. 17 del 2020) la quale, richiamando alcune decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha osservato che: “Seguendo l’indirizzo della Plenaria, l’adempimento imposto dall’art. 93, comma 1, del codice dei contratti pubblici deve ritenersi compreso nell’ambito delle prescrizioni il cui rispetto è presidiato dalla conseguenza dell’esclusione dalla gara, in primo luogo, per le espressioni letterali contenute nella disposizione; e ciò soprattutto dopo la modifica al comma 1 dell’art. 93 cit. operata dall’art. 59 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, che, prevedendo la facoltà della stazione appaltante di non richiedere la garanzia provvisoria solo nelle procedure di cui all’art. 36, comma 2, lettera a), del codice, dimostra – argomentando a contrario – che il richiedere la cauzione provvisoria costituisce per l’amministrazione (e, di riflesso, per i partecipanti alla gara) un adempimento doveroso in tutte le altre procedure di affidamento. Inoltre, la prescrizione svolge una funzione essenziale anche sul piano dell’interesse dell’amministrazione procedente a concludere celermente la gara, prevedendo uno strumento attraverso il quale sollecitare l’aggiudicatario a stipulare il contratto e nel contempo assicurare la liquidazione anticipata del danno per il caso di mancata stipula”.
15- Né (e lo si osserva con riferimento alla questione sub c), a fronte di siffatte chiare prescrizioni contenute nel bando, peraltro conformi alla vigente normativa, può assumere carattere idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento e, dunque, ad impedire la conclusione procedimentale nel senso dell’esclusione dell’odierno ricorrente, la comunicazione del R.U.P. che aveva, dapprima in modo evidentemente erroneo, facultato la concorrente a trasmettere una polizza stipulata successivamente al termine di presentazione delle offerte per poi, più correttamente, rilevare l’inammissibilità di tale aspetto; ciò non foss’altro perché non è certamente consentito al R.U.P. di assumere determinazioni contrastanti con le previsioni di legge o di gara, foss’anche in sede di soccorso istruttorio (come stigmatizzato, ad esempio, da Consiglio di Stato, Sez. V, 18/02/2013, n.974).
16- Per tali motivi il ricorso va rigettato.
17- Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente alle spese di lite in favore dell’Amministrazione costituita, che vengono liquidate in Euro 1.500,00, oltre rimborso generale spese legali, IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Francesco Tallaro, Primo Referendario
Domenico Gaglioti, Referendario, Estensore