REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), promosso dalla Corte d’appello di Ancona, nel procedimento penale a carico di C.P. C. G., con ordinanza del 29 febbraio 2016, iscritta al n. 127 del registro ordinanze 2016 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 27, prima serie speciale, dell’anno 2016.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 21 giugno 2017 il Giudice relatore Giorgio Lattanzi.

Ritenuto in fatto
1.– La Corte d’appello di Ancona, con ordinanza del 29 febbraio 2016 (r.o. n. 127 del 2016), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui stabilisce il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 219, terzo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa) sulla recidiva reiterata, prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen.
La Corte rimettente riferisce che l’imputato era stato condannato dal Tribunale di Urbino, per il reato di bancarotta fraudolenta documentale, alla pena di due anni di reclusione, con le pene accessorie di cui all’art. 216, quarto comma, del r.d. n. 267 del 1942, per avere, in qualità di rappresentante legale della Colombo srl, indicato una giacenza di cassa inesistente, e non aver riportato in contabilità le somme prelevate per il proprio sostentamento.
Il giudice di primo grado, «in considerazione del modestissimo/inesistente pregiudizio economico arrecato ai debitori, della modestissima dimensione dell’impresa e del ridottissimo movimento degli affari, [aveva riconosciuto] all’imputato l’attenuante ad effetto speciale prevista dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 219, u.c. e, concesse le attenuanti generiche equivalenti alla contestata recidiva reiterata», aveva poi ridotto la pena per effetto dell’attenuante speciale.
Avverso la sentenza del Tribunale di Urbino il Procuratore generale presso la Corte d’appello di Ancona aveva proposto ricorso immediato per cassazione lamentando la violazione dell’art. 69 cod. pen., «atteso che il Giudicante, anziché includere l’attenuante speciale predetta nel giudizio di bilanciamento operato ex art. 69 cod. pen., aveva operato la riduzione all’esito del giudizio di equivalenza tra attenuanti generiche e recidiva reiterata, irrogando una pena illegale per difetto, atteso che, stante il principio di cui all’art. 69 co. 4 cod. pen., la pena finale non avrebbe potuto essere inferiore ai tre anni di reclusione».
In accoglimento del ricorso, la Corte di cassazione aveva annullato la sentenza impugnata, limitatamente al trattamento sanzionatorio.
Nell’udienza fissata per il giudizio di rinvio la Corte d’appello di Ancona aveva sollevato «questioni di legittimità costituzionale […] dell’art. 69 comma 4 cod. pen., come sostituito dall’art. 3 1. 5 dicembre 2005 n. 251, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante d[e]l R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 219, u.c. sulla recidiva di cui all’art. 99 comma 4 cod. pen.».
In punto di rilevanza, la Corte rimettente osserva che sull’esistenza della recidiva, «in difetto di impugnazione, si è formato il giudicato» ma che l’attenuante speciale in esame dovrebbe ritenersi prevalente, in considerazione della «assoluta modestia dei fatti, commessi a fini di sopravvivenza di una piccolissima attività d’impresa; [del]la scarsa consistenza della recidiva reiterata». Il giudizio di prevalenza, impedito dalla disposizione censurata, consentirebbe quindi di applicare una pena inferiore a quella (minima) di tre anni di reclusione.
Ciò precisato, la Corte d’appello ritiene che la norma censurata sarebbe in contrasto con il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., perché condurrebbe, in determinati casi, ad applicare pene identiche per violazioni di rilievo penale enormemente diverso. Il recidivo reiterato responsabile di una bancarotta fraudolenta ultramilionaria, al quale siano applicate le circostanze attenuanti generiche, verrebbe punito con la stessa pena prevista per il recidivo reiterato autore di un episodio di modesta gravità, «con limitati o nulli pregiudizi concreti ai creditori», al quale siano riconosciute le circostanze attenuanti generiche e quella prevista dall’art. 219, terzo comma, del r.d. n. 267 del 1942. «[L]a rilevantissima differenza oggettiva, naturalistica, criminologica delle due condotte [verrebbe] completamente annullata in virtù di una esclusiva considerazione dei precedenti penali del loro autore».
La Corte rimettente rileva che l’art. 219, terzo comma, del r.d. n. 267 del 1942 prevede una circostanza attenuante ad effetto speciale, che comporta una riduzione della pena base fino al terzo, «sicché, ove ritenuta sussistente, la pena […] può variare da un minimo di [un] anno di reclusione a un massimo di [tre] anni e [quattro] mesi; se però si applica la recidiva reiterata, i casi di speciale tenuità, per i quali l’art. 219 u.c. cit, prevede la pena della reclusione da un anno a tre anni e quattro mesi, devono essere puniti con la reclusione da tre a dieci anni».
Richiamata la giurisprudenza costituzionale sull’art. 69, quarto comma, cod. pen., come modificato dalla legge n. 251 del 2005 (sentenze n. 251 del 2012, n. 106 e n. 105 del 2014), la Corte rimettente osserva che la circostanza di cui all’art. 219, terzo comma, del r.d. n. 267 del 1942 «si pone quale temperamento degli effetti delle gravi sanzioni previste per i reati fallimentari in tutti i casi in cui gli stessi appaiono di speciale tenuità avuto riguardo, nella valutazione del pregiudizio economico arrecato ai creditori, alle dimensioni dell’impresa, all’ammontare dell’attivo e del passivo e al movimento degli affari nel loro complesso (cfr., tra le altre, Cass. n. 21353/2003; n. 5300/2009)». Si tratta, insomma, di una circostanza attenuante finalizzata ad «adeguare la sanzione ai casi più lievi e frequenti».
Proprio per questa ragione il divieto di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata posto dalla norma censurata «produce conseguenze sanzionatorie irragionevoli, in quanto finisce per equiparare ai fini sanzionatori casi oggettivamente lievi a casi di particolare allarme sociale».
In particolare, nel caso di specie, assumerebbe «rilievo la divaricazione tra il livello minimo di tre anni, per il primo comma dell’art. 216 r.d. cit e quello di un anno previsto per l’ipotesi attenuata (e lo stesso vale, mutatis mutandis, per la pena prevista per gli altri reati a cui è applicabile l’attenuante in questione: art. 217 e 218 r.d. cit)». Ne consegue che, per effetto dell’equivalenza tra la recidiva reiterata e l’attenuante in questione, «l’imputato viene di fatto a subire un aumento assai superiore a quello specificamente previsto dall’art. 99, quarto comma, cod. pen., che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi: il che rende evidente il vulnus costituzionale proprio con riferimento ai casi marginali, di minima offensività, quale è quello per cui è processo».
Inoltre, la norma censurata sarebbe in contrasto con il «principio di offensività di cui all’art. 25, secondo comma, Cost., che, con il suo espresso richiamo al fatto commesso», attribuirebbe una rilevanza fondamentale all’azione delittuosa per il suo obiettivo disvalore e non solo in quanto manifestazione sintomatica di pericolosità sociale, implicando conseguentemente «la necessità di un trattamento penale differenziato per fatti diversi, senza che la considerazione della mera pericolosità dell’agente possa legittimamente avere rilievo esclusivo».
Infine, la norma censurata violerebbe il «principio di proporzionalità della pena (nelle sue due funzioni retributiva e rieducativa)», previsto dall’art. 27, terzo comma, Cost., «perché una pena sproporzionata alla gravità del reato commesso da un lato non può correttamente assolvere alla funzione di ristabilimento della legalità violata, dall’altro non potrà mai essere sentita dal condannato come rieducatrice»: la condanna a tre anni di reclusione per condotte di modestissimo valore non potrebbe essere considerata, chiunque ne sia l’autore, una risposta sanzionatoria proporzionata.
2.– È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e ha chiesto che le questioni siano dichiarate inammissibili o comunque non fondate.
Ad avviso della difesa dello Stato il giudice rimettente non avrebbe sollevato le questioni in modo corretto, in quanto non avrebbe indicato per quali motivi il Tribunale aveva riconosciuto le circostanze attenuanti generiche, e quindi non sarebbe possibile verificare se la loro applicazione sia stata fondata proprio sullo scarso valore del danno patrimoniale. In questo caso, infatti, «la valorizzazione della tenuità del danno spiegherebbe certamente un effetto sul trattamento sanzionatorio, neutralizzando l’aumento di pena dovuto alla sussistenza della contestata recidiva».
Le questioni sarebbero allora inammissibili, per carente descrizione della fattispecie oggetto del giudizio a quo.
L’Avvocatura generale dello Stato aggiunge che comunque le questioni non sono fondate, perché la norma censurata tenderebbe ad attuare «una forma di prevenzione generale della recidiva reiterata, inasprendone il regime sanzionatorio».
Essa inoltre non comporterebbe l’applicazione di una pena sproporzionata perché sanziona coloro che hanno commesso un altro reato pur essendo già recidivi, e hanno così dimostrato un alto e persistente grado di antisocialità.
Peraltro la stessa Corte costituzionale avrebbe chiarito che gli effetti della sentenza n. 251 del 2012 devono essere circoscritti alla sola circostanza considerata e non hanno carattere di generalità, e che vi sono casi in cui il divieto di cui all’art. 69, quarto comma, cod. pen. può trovare giustificazione.
Nel caso in esame il divieto sarebbe giustificato perché «colpisce una attenuante ad effetto comune e lo “scalino” edittale determinato dal divieto di prevalenza non appare manifestamente sproporzionato, valutando i dati soggettivi, connessi alla colpevolezza ed alla pericolosità dell’agente, rispetto a quelli oggettivi, legati alla concreta offensività della fattispecie».
La deroga al giudizio di bilanciamento sarebbe allora rispettosa della discrezionalità legislativa e quindi non sindacabile dalla Corte costituzionale, come sarebbe stato già ritenuto dalla sentenza n. 68 del 2012.
La norma non contrasterebbe neanche con il principio di offensività, posto dall’art. 25, secondo comma, Cost., che non impone di «attribuire rilievo soltanto all’oggetto del reato senza valutare il soggetto agente, e in particolare la sua pericolosità, soprattutto se recidivo».
Sarebbe infine infondata anche la censura relativa alla violazione dell’art. 27, terzo comma, Cost. La scelta legislativa di sanzionare la recidiva in modo rigoroso, indipendentemente dalla «gravità dei fatti commessi, dai loro tempi e modi e dalle sanzioni irrogate», rientrerebbe nella discrezionalità del legislatore e sarebbe immune dalle censure formulate dal rimettente, in quanto «il fatto stesso della persistenza nelle condotte antisociali, quali che esse siano, dimostra che la funzione rieducativa non ha potuto efficacemente esplicarsi».

Considerato in diritto
1.– La Corte d’appello di Ancona, con ordinanza del 29 febbraio 2016, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui stabilisce il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 219, terzo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa) sulla recidiva reiterata, prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen.
Ad avviso della Corte rimettente, la norma censurata sarebbe in contrasto con il principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 Cost., perché condurrebbe, in determinati casi, ad applicare pene identiche per violazioni di rilievo penale enormemente diverso: il recidivo reiterato responsabile di bancarotte fraudolente ultramilionarie, al quale siano applicate le circostanze attenuanti generiche, verrebbe punito con la stessa pena prevista per il recidivo reiterato autore di episodi di modesta gravità, «con limitati o nulli pregiudizi concreti ai creditori», al quale siano riconosciute le circostanze attenuanti generiche e quella prevista dall’art. 219, terzo comma, del r.d. n. 267 del 1942.
Sarebbe altresì violato il principio di ragionevolezza, in quanto, per effetto dell’equivalenza tra la recidiva reiterata e l’attenuante in questione, «l’imputato viene di fatto a subire un aumento assai superiore a quello specificamente previsto dall’art. 99, quarto comma, cod. pen., che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi: il che rende evidente il vulnus costituzionale proprio con riferimento ai casi marginali, di minima offensività, quale è quello per cui è processo».
La questione sarebbe non manifestamente infondata anche con riferimento al «principio di offensività di cui all’art. 25, secondo comma, Cost., che, con il suo espresso richiamo al fatto commesso», attribuirebbe una rilevanza fondamentale all’azione delittuosa per il suo obiettivo disvalore e non solo in quanto manifestazione sintomatica di pericolosità sociale, implicando conseguentemente «la necessità di un trattamento penale differenziato per fatti diversi, senza che la considerazione della mera pericolosità dell’agente possa legittimamente avere rilievo esclusivo».
La norma censurata, infine, violerebbe il «principio di proporzionalità della pena (nelle sue due funzioni retributiva e rieducativa)», previsto dall’art. 27, terzo comma, Cost., «perché una pena sproporzionata alla gravità del reato commesso da un lato non può correttamente assolvere alla funzione di ristabilimento della legalità violata, dall’altro non potrà mai essere sentita dal condannato come rieducatrice»: la condanna a tre anni di reclusione per condotte di modestissimo valore non potrebbe essere considerata, chiunque ne sia l’autore, una risposta sanzionatoria proporzionata.
2.– L’Avvocatura generale dello Stato ha eccepito l’inammissibilità delle questioni, per carente descrizione della fattispecie oggetto del giudizio a quo e, di conseguenza, per difetto di motivazione sulla rilevanza. Il giudice rimettente, infatti, non avrebbe sollevato le questioni in modo corretto, in quanto non avrebbe indicato per quali motivi il Tribunale aveva riconosciuto le circostanze attenuanti generiche, e quindi non sarebbe possibile verificare se l’applicazione di tali circostanze sia stata fondata proprio sullo scarso valore del danno patrimoniale. In questo caso, infatti, «la valorizzazione della tenuità del danno spiegherebbe certamente un effetto sul trattamento sanzionatorio, neutralizzando l’aumento di pena dovuto alla sussistenza della contestata recidiva».
L’eccezione è infondata.
La Corte d’appello rimettente – chiamata a pronunciarsi in sede di rinvio in seguito all’annullamento, da parte della Corte di cassazione, della sentenza con cui il Tribunale di Urbino aveva condannato l’imputato alla pena di due anni di reclusione per il reato di bancarotta fraudolenta documentale, previo riconoscimento della recidiva reiterata, ritenuta equivalente alle circostanze attenuanti generiche, e dell’attenuante speciale prevista dall’art. 219, terzo comma, del r.d. n. 267 del 1942 – ha adeguatamente descritto la fattispecie e nessuna rilevanza può riconoscersi alla mancata indicazione dei motivi per i quali il giudice di primo grado ha applicato le attenuanti generiche. Secondo la sentenza di annullamento il giudice di rinvio deve limitarsi a determinare la pena all’esito del giudizio di comparazione tra le circostanze e ciò basta a dimostrare la rilevanza delle questioni.
3.– Nel merito, le questioni sono fondate.
4.– L’art. 219, terzo comma, del r.d. n. 267 del 1942 prevede una circostanza attenuante ad effetto speciale, che comporta una riduzione della pena base fino al terzo, nel caso in cui i fatti previsti negli artt. 216 (bancarotta fraudolenta), 217 (bancarotta semplice) e 218 (ricorso abusivo al credito) «hanno cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità».
Quando però questa attenuante concorre con l’aggravante della recidiva prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen., la diminuzione è impedita dalla norma censurata dell’art. 69, quarto comma, cod. pen.
Come questa Corte ha già rilevato, l’attuale formulazione dell’art. 69, quarto comma, cod. pen. costituisce il punto di arrivo di un’evoluzione legislativa dei criteri di bilanciamento iniziata con l’art. 6 del decreto-legge 11 aprile 1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale), convertito, con modificazioni, dalla legge 7 giugno 1974, n. 220, che ha esteso il giudizio di comparazione alle circostanze autonome o indipendenti e a quelle inerenti alla persona del colpevole. «L’effetto è stato quello di consentire il riequilibrio di alcuni eccessi di penalizzazione, ma anche quello di rendere modificabili, attraverso il giudizio di comparazione, le cornici edittali di alcune ipotesi circostanziali, di aggravamento o di attenuazione, sostanzialmente diverse dai reati base; ipotesi che solitamente vengono individuate dal legislatore attraverso la previsione di pene di specie diversa o di pene della stessa specie, ma con limiti edittali indipendenti da quelli stabiliti per il reato base» (sentenza n. 251 del 2012; in seguito, sentenze n. 106 e n. 105 del 2014, n. 74 del 2016).
Rispetto a questo tipo di circostanze, «il criterio generalizzato, introdotto con la modificazione dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., ha mostrato delle incongruenze, inducendo il legislatore a intervenire con regole derogatorie, come è avvenuto con l’aggravante della “finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico” (art. 1, decreto-legge 15 dicembre 1979, n. 625, recante “Misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica”, convertito, con modificazioni, nella legge 6 febbraio 1980, n. 15), e, in seguito, con varie altre disposizioni, generalmente adottate per impedire il bilanciamento della circostanza c.d. privilegiata, di regola un’aggravante, o per limitarlo, in modo da escludere la soccombenza di tale circostanza nella comparazione con le attenuanti; ed è appunto questo il risultato che si è voluto perseguire con la norma impugnata» (sentenza n. 251 del 2012; in seguito, sentenze n. 106 e n. 105 del 2014, n. 74 del 2016).
Si tratta di deroghe rientranti nell’ambito delle scelte riservate al legislatore, che questa Corte ha ritenuto sindacabili «soltanto ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio» (sentenza n. 68 del 2012), ed è sotto questo aspetto che vanno considerate le questioni sollevate.
5.– Anche nel caso in esame – come in quello concernente l’art. 73, comma 5, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) e in quello relativo all’art. 648, secondo comma, cod. pen., rispettivamente decisi dalle sentenze di questa Corte n. 251 del 2012 e n. 105 del 2014 – il divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 219, terzo comma, del r.d. n. 267 del 1942 sulla recidiva reiterata conduce a conseguenze sanzionatorie manifestamente irragionevoli.
Come è stato ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, la circostanza attenuante prevista dall’art. 219, terzo comma, del r.d. n. 267 del 1942 è una circostanza speciale, di natura oggettiva e ad effetto speciale, perché prevede una diminuzione «fino al terzo» della pena in concreto comminata, e non in misura non eccedente un terzo, come le circostanze ad effetto comune, secondo quanto disposto dall’art. 65 cod. pen. La disposizione, insomma, «allude non all’entità della pena da sottrarre a quella altrimenti individuata, ma, direttamente, al risultato dello scomputo, cioè alla pena finale, che, dunque, può essere portata, appunto, fino al terzo di sé stessa (cioè fino al terzo di quella individuata prima del calcolo della incidenza dell’attenuante speciale)» (Corte di cassazione, sezione quinta, 23 febbraio 2015, n. 15976; nello stesso senso, sezione quinta, 17 febbraio 2005, n. 10391).
Nel caso in questione è evidente la notevole divaricazione tra le cornici edittali stabilite dal legislatore per le fattispecie base previste dagli artt. 216, 217 e 218 del r.d. n. 267 del 1942 e quelle stabilite per le rispettive ipotesi attenuate a norma dell’art. 219, terzo comma.
Infatti la pena edittale per la bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale (art. 216, primo comma, numeri 1 e 2, del r.d. n. 267 del 1942), che va da tre a dieci anni di reclusione, per effetto dell’attenuante potrebbe essere ridotta nel minimo fino a un anno, e nel massimo fino a tre anni e quattro mesi di reclusione. Nella stessa proporzione potrebbero ovviamente essere ridotte le pene previste per gli altri reati ai quali è applicabile la circostanza.
Le differenti comminatorie edittali delle fattispecie criminose di base e delle rispettive ipotesi attenuate ex art. 219, terzo comma, del r.d. n. 267 del 1942 si collegano a diverse caratteristiche oggettive sul piano dell’offensività.
Il trattamento sanzionatorio, significativamente più mite, assicurato ai fatti di bancarotta che hanno determinato un danno patrimoniale di particolare tenuità, «esprime una dimensione offensiva la cui effettiva portata è disconosciuta dalla norma censurata, che indirizza l’individuazione della pena concreta verso un’abnorme enfatizzazione delle componenti soggettive riconducibili alla recidiva reiterata, a detrimento delle componenti oggettive del reato» (sentenza n. 251 del 2012). In altri termini due fatti, quello di bancarotta fraudolenta e quello di bancarotta che ha cagionato, alla massa dei creditori, un danno patrimoniale di speciale tenuità, che lo stesso assetto legislativo riconosce diversi sul piano dell’offesa, vengono ricondotti alla medesima cornice edittale, determinando la violazione dell’art. 25, secondo comma, Cost., «“che pone il fatto alla base della responsabilità penale” (sentenze n. 251 del 2012 e n. 249 del 2010)» (sentenza n. 105 del 2014).
Come è stato già rilevato da questa Corte, «la recidiva reiterata “riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo: il principio di offensività è chiamato ad operare non solo rispetto alla fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla sua determinazione finale. Se così non fosse, la rilevanza dell’offensività della fattispecie base potrebbe risultare “neutralizzata” da un processo di individualizzazione prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità” (sentenza n. 251 del 2012)» (sentenza n. 105 del 2014).
Inoltre, come ha esattamente rilevato la Corte rimettente, rispetto a una bancarotta fraudolenta che abbia cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità, «per effetto dell’equivalenza tra la recidiva reiterata e l’attenuante in questione, l’imputato viene di fatto a subire un aumento assai superiore a quello specificamente previsto dall’art. 99, quarto comma, cod. pen., che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi».
Insomma la norma censurata si pone in contrasto, sia con l’art. 3, sia con l’art. 25, secondo comma, Cost., perché determina l’applicazione irragionevole della stessa pena a fatti di bancarotta oggettivamente diversi e in modo non rispettoso del principio di offensività.
6.– È fondata anche la censura relativa alla violazione del principio di proporzionalità della pena (art. 27, terzo comma, Cost.).
L’art. 69, quarto comma, cod. pen., infatti, «nel precludere la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza “una deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall’art. 27, terzo comma, Cost., diviene adeguata al caso di specie anche per mezzo dell’applicazione delle circostanze” (sentenze n. 251 del 2012 e n. 183 del 2011)» (sentenze n. 106 e n. 105 del 2014). Nel caso in esame, infatti, il divieto legislativo di soccombenza della recidiva reiterata rispetto all’attenuante di cui all’art. 219, terzo comma, del r.d. n. 267 del 1942 impedisce il necessario adeguamento, che dovrebbe avvenire attraverso l’applicazione della pena stabilita dal legislatore per la bancarotta fraudolenta con «un danno patrimoniale di speciale tenuità».
Come è stato già affermato da questa Corte, «la legittimità, in via generale, di trattamenti differenziati per il recidivo, ossia per “un soggetto che delinque volontariamente pur dopo aver subito un processo ed una condanna per un delitto doloso, manifestando l’insufficienza, in chiave dissuasiva, dell’esperienza diretta e concreta del sistema sanzionatorio penale” (sentenza n. 249 del 2010), non sottrae allo scrutinio di legittimità costituzionale le singole previsioni» (sentenze n. 251 del 2012, n. 106 e n. 105 del 2014).
Questo scrutinio nel caso in esame rivela il carattere palesemente sproporzionato del trattamento sanzionatorio determinato dall’innesto della deroga al giudizio di bilanciamento sull’assetto delineato dall’art. 219, terzo comma, del r.d. n. 267 del 1942. Perciò deve concludersi che la norma censurata è in contrasto anche con la finalità rieducativa della pena, che implica «un costante “principio di proporzione” tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra» (sentenza n. 341 del 1994).
7.– Deve pertanto dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., come sostituito dall’art. 3 della legge n. 251 del 2005, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 219, terzo comma, del r.d. n. 267 del 1942 sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen.
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 219, terzo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa) sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 21 giugno 2017.
F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Giorgio LATTANZI, Redattore
Filomena PERRONE, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 17 luglio 2017.
Il Cancelliere
F.to: Filomena PERRONE

Processo – Processo penale – Art. 516 del codice di procedura penale – Modifica dell’imputazione – Mancata previsione secondo la quale l’imputato ha facoltà di richiedere l’applicazione della pena a norma dell’art. 444 del codice di procedura penale, relativamente al fatto diverso emerso nel corso dell’istruzione dibattimentale, che forma oggetto della nuova contestazione – Q.I.c. sollevata dal Tribunale ordinario di Torino – Asserita violazione degli artt. 3 e 24, secondo comma della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 516 del codice di procedura penale, promosso dal Tribunale ordinario di Torino, nel procedimento penale a carico di G. D. e M.C. P., con ordinanza del 24 febbraio 2016, iscritta al n. 119 del registro ordinanze 2016 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 25, prima serie speciale, dell’anno 2016.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 5 luglio 2017 il Giudice relatore Giorgio Lattanzi.

Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza del 24 febbraio 2016 (r.o. n. 119 del 2016), il Tribunale ordinario di Torino ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 516 del codice di procedura penale, «nella parte in cui non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento l’applicazione di pena, a norma dell’art. 444 c.p.p., relativamente al fatto diverso emerso nel corso dell’istruzione dibattimentale, che forma oggetto di nuova contestazione».
Il Tribunale rimettente, premesso di essere investito del procedimento penale per il reato «di bancarotta fraudolenta per distrazione», contestato a due imputati, in concorso tra loro, e per il reato di «bancarotta fraudolenta documentale», contestato ad uno solo di essi, in relazione al fallimento di una società a responsabilità limitata, riferisce che nel corso dell’istruzione dibattimentale il pubblico ministero aveva modificato le imputazioni, ai sensi dell’art. 516 cod. proc. pen., descrivendo diversamente i fatti loro ascritti. Secondo il collegio rimettente non sarebbe «controverso, né controvertibile», che si tratti di «fatti che presentano connotati materiali difformi da quelli dell’originaria accusa», sì da richiedere la procedura di modifica dei capi di imputazione «a tutela del diritto di difesa».
Aggiunge il Tribunale, che, dopo la sospensione del processo e la notificazione del verbale agli imputati assenti, le parti avevano presentato richieste congiunte di applicazione della pena per le fattispecie risultanti dalla nuova contestazione.
Le richieste sarebbero inammissibili perché presentate dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 446, comma 1, cod. proc. pen.
Ad avviso del Tribunale rimettente quella intervenuta sarebbe una «nuova contestazione fisiologica», perché fondata su fatti emersi per la prima volta nel corso dell’istruzione dibattimentale, rispetto alla quale perciò, diversamente da quanto avviene per le nuove contestazioni “patologiche” (cioè per le contestazioni di fatti che già risultavano dagli atti di indagine), non sarebbe consentita una rimessione in termini per una richiesta di patteggiamento.
Ciò premesso il giudice rimettente ripercorre l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale in materia, richiamando le pronunce che hanno dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 516 e 517 cod. proc. pen., nella parte in cui non prevedono la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento l’applicazione della pena a norma dell’art. 444 cod. proc. pen., relativamente al fatto diverso, al reato concorrente (sentenza n. 265 del 1994) o a una circostanza aggravante (sentenza n. 184 del 2014), o di richiedere il giudizio abbreviato, sempre con riferimento al fatto diverso, al reato concorrente (sentenza n. 333 del 2009) o a una circostanza aggravante (sentenza n. 139 del 2015), quando la nuova contestazione concerne un fatto che già risultava dagli atti di indagine al momento dell’esercizio dell’azione penale.
Il Tribunale evoca, quindi, la sentenza n. 237 del 2012, con cui, modificando un precedente orientamento, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 517 cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento il giudizio abbreviato per il reato concorrente emerso nel corso dell’istruzione dibattimentale.
Aggiunge il Tribunale che la Corte successivamente, con la sentenza 273 del 2014, ha adottato un’analoga pronuncia additiva relativa all’art. 516 cod. proc. pen., nel caso di contestazione “fisiologica” del fatto diverso, non ritenendo sufficiente a differenziare il trattamento normativo «il rilievo che in questo caso (e a differenza dell’ipotesi della contestazione di reato concorrente) esisteva sin dall’inizio l’imputazione che avrebbe consentito la tempestiva richiesta del giudizio speciale».
In applicazione del principio che «quando muta in itinere il tema d’accusa, l’imputato deve poter rivedere le proprie opzioni riguardo al rito da seguire», la questione di legittimità costituzionale proposta dovrebbe considerarsi non manifestamente infondata, perché sarebbe violato l’art. 24, secondo comma, Cost.
Precludere il patteggiamento per il fatto diverso emerso nel corso dell’istruzione dibattimentale si tradurrebbe in una compressione dei diritti di difesa dell’imputato. A questo infatti non potrebbe essere addebitata alcuna colpevole inerzia, né potrebbero essere attribuite le conseguenze negative di un prevedibile sviluppo dibattimentale il cui rischio sia stato liberamente assunto, considerato che «condizione primaria per l’esercizio del diritto di difesa è che l’imputato abbia ben chiari i termini dell’accusa nei suoi confronti», e che la facoltà di chiedere il patteggiamento costituisce uno degli aspetti più rilevanti di tale diritto.
Si determinerebbe anche una disparità di trattamento tra l’imputato, al quale «sin dal primigenio esercizio dell’azione penale» sia correttamente contestato l’addebito con piena possibilità di optare per il rito alternativo, e l’imputato che, a causa dell’incompletezza delle indagini o per altra «casuale ragione», si veda contestata un’imputazione «incompleta e/o errata», poi modificata in seguito all’acquisizione dei relativi elementi di prova «in corso di dibattimento», senza poter più fruire dei benefici del rito premiale.
Anche in relazione alla modificazione “fisiologica” dell’imputazione l’imputato che subisce una nuova contestazione verrebbe a trovarsi in una posizione diversa e deteriore, quanto alla facoltà di accesso ai riti alternativi e alla fruizione della correlata diminuzione di pena, rispetto a chi della stessa imputazione fosse stato chiamato a rispondere sin dall’inizio. Sarebbe inoltre irragionevole una disciplina processuale, che, nel caso di contestazione “fisiologica” del fatto diverso, ex art. 516 cod. proc. pen., consentisse «all’imputato di recuperare i vantaggi connessi ad alcuni riti speciali (il giudizio abbreviato e l’oblazione, sulla base della normativa quale risultante dalle citate sentenze “additive” Corte cost. nn. 273/2014 e 530/1995, normativa da utilizzarsi quale tertium comparationis), impedendo invece l’accesso al rito dell’applicazione della pena su richiesta delle parti, con ulteriore, sospetta, violazione dell’art. 3 Cost.».
Il Tribunale rimettente aggiunge che, come si desume dalle pronunce già intervenute, non sarebbe possibile procedere ad un’interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina vigente.
2.– È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o, in subordine, infondata.
L’Avvocatura generale rileva che nella ricostruzione del fatto il Tribunale di Torino si è limitato ad affermare che il pubblico ministero aveva modificato le imputazioni, senza indicare, né i nuovi fatti emersi, né le imputazioni iniziali, e che così ha omesso di motivare sulla rilevanza della questione nel giudizio a quo. Il Tribunale rimettente quindi non avrebbe fornito elementi utili per ricostruire la vicenda processuale, con conseguente impossibilità di valutare l’incidenza della questione sul merito del giudizio a quo. Tale carente descrizione assumerebbe rilevanza proprio in considerazione dell’accezione restrittiva di “fatto diverso”, a norma dell’art. 516 cod. proc. pen., accolta dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, in armonia con la giurisprudenza di legittimità. In particolare l’ordinanza di rinvio impedirebbe di verificare se la mutazione del fatto sia dipesa anche dalla linea difensiva adottata dagli imputati, circostanza che escluderebbe la violazione del principio di correlazione tra imputazione e sentenza. Inoltre in tale eventualità risulterebbe del tutto prevedibile lo sviluppo processuale che ha portato alla modificazione dell’imputazione e sarebbe pienamente giustificata la disciplina processuale attualmente in vigore.
3.– Con memoria depositata in prossimità dell’udienza il Presidente del Consiglio dei ministri ha ribadito le argomentazioni già svolte per sostenere l’inammissibilità della questione.

Considerato in diritto
1.– Con ordinanza del 24 febbraio 2016, il Tribunale ordinario di Torino ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 516 del codice di procedura penale, «nella parte in cui non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento l’applicazione di pena, a norma dell’art. 444 c.p.p., relativamente al fatto diverso emerso nel corso dell’istruzione dibattimentale, che forma oggetto di nuova contestazione».
Secondo il collegio rimettente, anche nel caso di modificazione “fisiologica” dell’imputazione, impedire la richiesta di patteggiamento sarebbe in contrasto con l’art. 24, secondo comma, Cost., perché determinerebbe una compressione dei diritti di difesa dell’imputato, al quale non potrebbe «essere addebitata alcuna colpevole inerzia», né potrebbero «esser[e] attribuite le conseguenze negative di un “prevedibile” sviluppo dibattimentale il cui rischio sia stato liberamente assunto».
La disposizione censurata, inoltre, violerebbe l’art. 3 Cost., sotto due profili. In primo luogo, perché, anche in relazione alla modificazione “fisiologica” della imputazione, l’imputato che subisce una nuova contestazione verrebbe a trovarsi in una posizione diversa e deteriore, quanto alla facoltà di accesso ai riti alternativi e alla fruizione della correlata diminuzione di pena, rispetto a chi della stessa imputazione fosse stato chiamato a rispondere sin dall’inizio. In secondo luogo, perché sarebbe irragionevole una disciplina processuale, che, nel caso di contestazione “fisiologica” del fatto diverso, ex art. 516 cod. proc. pen., consentisse «all’imputato di recuperare i vantaggi connessi ad alcuni riti speciali (il giudizio abbreviato e l’oblazione, sulla base della normativa quale risultante dalle citate sentenze “additive” Corte cost. nn. 273/2014 e 530/1995, normativa da utilizzarsi quale tertium comparationis), impedendo invece l’accesso al rito dell’applicazione della pena su richiesta delle parti, con ulteriore, sospetta, violazione dell’art. 3 Cost.».
2.– L’Avvocatura generale dello Stato ha eccepito l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale per difetto di motivazione sulla rilevanza.
La difesa dello Stato osserva che il Tribunale di Torino si è limitato ad affermare che il pubblico ministero aveva modificato le imputazioni nei confronti degli imputati senza indicare, né i nuovi fatti emersi, né le imputazioni iniziali, e sostiene che così ha omesso di motivare in merito alla rilevanza della questione nel giudizio a quo. Il Tribunale rimettente non avrebbe fornito elementi utili per ricostruire la vicenda processuale, con la conseguente impossibilità di valutare l’incidenza della questione sul merito del giudizio a quo. Tale carente descrizione assumerebbe rilevanza proprio in considerazione dell’accezione restrittiva di “fatto diverso”, a norma dell’art. 516 cod. proc. pen., accolta dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, in armonia con la giurisprudenza di legittimità. In particolare, l’ordinanza di rinvio impedirebbe di verificare se la mutazione del fatto sia dipesa anche dalla linea difensiva adottata dagli imputati, circostanza che escluderebbe la violazione del principio di correlazione tra imputazione e sentenza. Inoltre in tale eventualità risulterebbe del tutto prevedibile lo sviluppo processuale che ha portato alla modificazione dell’imputazione e sarebbe pienamente giustificata la disciplina processuale attualmente in vigore.
L’eccezione d’inammissibilità è priva di fondamento.
Il Tribunale di Torino, dopo avere indicato specificamente i fatti oggetto dell’imputazione, così come modificata dal pubblico ministero, ha rilevato che non era «controverso né controvertibile» che si trattasse di «fatti che presentano connotati materiali difformi da quelli dell’originaria accusa», sì da richiedere la procedura, attivata dal pubblico ministero, di modificazione dei capi di imputazione «a tutela del diritto di difesa». In tal modo il Tribunale, per quanto è necessario ai fini dell’ammissibilità della questione di legittimità costituzionale, ha descritto sufficientemente la vicenda processuale, posto che la sua qualificazione in termini di modificazione dell’imputazione non può essere censurata, perché è logicamente rimessa alle determinazioni del giudice a quo.
3.– La questione è fondata.
3.1.– Il dubbio di legittimità costituzionale concerne la cosiddetta contestazione fisiologica del fatto diverso ex art. 516 cod. proc. pen.
La disciplina delle nuove contestazioni dibattimentali – tanto del fatto diverso (art. 516 cod. proc. pen.), quanto del reato connesso a norma dell’art. 12, comma 1, lettera b), cod. proc. pen. o delle circostanze aggravanti (art. 517 cod. proc. pen.) – si presenta coerente, in linea di principio, con l’impostazione accusatoria del codice di rito. In un sistema nel quale la prova si forma ordinariamente in dibattimento la disciplina delle nuove contestazioni mira infatti a conferire un ragionevole grado di flessibilità all’imputazione, consentendone l’adattamento agli esiti dell’istruzione dibattimentale, quando alcuni elementi di fatto risultino diversi o nuovi rispetto a quelli emersi nel corso delle indagini e valutati dal pubblico ministero ai fini dell’esercizio dell’azione penale.
Secondo la formulazione degli artt. 516 e 517 cod. proc. pen. la diversità del fatto, il reato concorrente e le circostanze aggravanti devono emergere «nel corso dell’istruzione dibattimentale», in connessione con la ricordata finalità dell’istituto. Risultano così evocati i soli mutamenti dell’imputazione imposti dall’evoluzione istruttoria, sì che l’istituto si caratterizza come speciale e derogatorio rispetto alle ordinarie cadenze processuali relative all’esercizio dell’azione penale e al suo controllo giudiziale (sentenza n. 184 del 2014).
In seguito alla lettura estensiva fornita dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui le nuove contestazioni previste dagli artt. 516 e 517 cod. proc. pen. possono essere basate anche sui soli elementi già acquisiti nel corso delle indagini preliminari, questa Corte ha rilevato come l’istituto delle nuove contestazioni si connota «“non più soltanto come uno strumento – come detto, speciale e derogatorio – di risposta ad una evenienza pur “fisiologica” al processo accusatorio (quale l’emersione di nuovi elementi nel corso dell’istruzione dibattimentale), ma anche come possibile correttivo rispetto ad una evenienza “patologica”: potendo essere utilizzato pure per porre rimedio, tramite una rivisitazione degli elementi acquisiti nelle indagini preliminari, ad eventuali incompletezze od errori commessi dall’organo dell’accusa nella formulazione dell’imputazione (sentenza n. 333 del 2009)”» (sentenza n. 184 del 2014).
A fronte di tale interpretazione occorre però tenere conto delle contrapposte esigenze di salvaguardia del diritto di difesa.
Questa Corte è inizialmente intervenuta per salvaguardare il diritto dell’imputato alla prova, in caso di nuova contestazione dibattimentale, escludendo che esso potesse incontrare «limiti diversi e più penetranti di quelli vigenti in via generale per i “nova”» (sentenza n. 241 del 1992).
Nella prospettiva del codice di procedura penale «rimanevano, però, preclusi i riti alternativi a contenuto premiale (giudizio abbreviato e patteggiamento), riti che, per consolidata giurisprudenza di questa Corte, costituiscono anch’essi «“modalità, tra le più qualificanti (sentenza n. 148 del 2004), di esercizio del diritto di difesa (ex plurimis, sentenze n. 219 del 2004, n. 70 del 1996, n. 497 del 1995 e n. 76 del 1993)” (sentenza n. 237 del 2012), tali da incidere in senso limitativo, sull’entità della pena inflitta» (sentenza n. 184 del 2014).
Perciò, in seguito alle nuove contestazioni effettuate dal pubblico ministero nel corso del dibattimento, l’imputato poteva trovarsi a fronteggiare un’accusa rispetto alla quale sarebbe stato suo interesse chiedere i riti alternativi ma tale facoltà gli era preclusa, perché erano ormai decorsi i termini per le relative richieste.
3.2.– Rispetto alle nuove contestazioni “fisiologiche”, a quelle cioè effettivamente determinate dalle acquisizioni dibattimentali, la Corte, con una serie di pronunce emesse negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore del codice, aveva escluso che la preclusione dei riti speciali violasse gli artt. 3 e 24 Cost. A questa conclusione la Corte era pervenuta richiamando il principio di indissolubilità del binomio premialità-deflazione. In particolare, per quanto concerne il patteggiamento, aveva ritenuto che l’interesse dell’imputato a beneficiare dei relativi vantaggi in tanto poteva rilevare, in quanto egli avesse rinunciato al dibattimento.
La Corte aveva osservato che «la preclusione all’ammissione di tali giudizi in caso di contestazione dibattimentale suppletiva non è affatto irragionevole. Si tratta, infatti, di un’evenienza che non è infrequente in un sistema processuale imperniato sulla formazione della prova in dibattimento ed è – soprattutto – ben prevedibile». Di conseguenza «il relativo rischio rientra naturalmente nel calcolo in base al quale l’imputato si determina a chiederli o meno, onde egli non ha che da addebitare a sé medesimo le conseguenze della propria scelta (cfr., tra le tante, le sentenze nn. 277 e 593 del 1990 e 316 del 1992, nonché l’ordinanza n. 213 del 1992)» (sentenza n. 129 del 1993).
Analoghe considerazioni erano state svolte rispetto alla preclusione relativa al giudizio abbreviato (sentenze n. 129 del 1993, n. 316 del 1992 e n. 593 del 1990; ordinanza n. 107 del 1993).
4.– Con la successiva sentenza n. 265 del 1994, la Corte, però, nel caso di contestazioni dibattimentali “tardive”, è pervenuta, proprio rispetto al patteggiamento, a una diversa conclusione, perché ha ritenuto che in questa ipotesi non possa parlarsi di una libera assunzione da parte dell’imputato del rischio di una nuova contestazione nel dibattimento, dato che le sue determinazioni in ordine ai riti speciali erano state sviate da una condotta processuale anomala del pubblico ministero. Come è stato osservato, le valutazioni dell’imputato circa la convenienza del rito alternativo dipendono, anzitutto, dalla concreta impostazione data al processo dal pubblico ministero, cosicché, «quando, in presenza di una evenienza patologica del procedimento, quale è quella derivante dall’errore sulla individuazione del fatto e del titolo di reato in cui è incorso il pubblico ministero, l’imputazione subisce una variazione sostanziale, risulta lesivo del diritto di difesa precludere all’imputato l’accesso ai riti speciali» (sentenze n. 265 del 1994 e n. 184 del 2014). Si è aggiunto che anche il principio di eguaglianza risulta violato perché l’imputato è irragionevolmente discriminato rispetto alla possibilità di accesso ai riti alternativi, «in dipendenza della maggiore o minore esattezza o completezza della valutazione delle risultanze delle indagini preliminari da parte del pubblico ministero e delle correlative contestazioni» (sentenza n. 184 del 2014).
Sulla base di tali considerazioni, la Corte, con la sentenza n. 265 del 1994, ha dichiarato costituzionalmente illegittimi, per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., gli artt. 516 e 517 cod. proc. pen., nella parte in cui non consentivano all’imputato di richiedere il patteggiamento, relativamente al fatto diverso o al reato concorrente contestato in dibattimento, quando la nuova contestazione concerneva un fatto che già risultava dagli atti di indagine, al momento dell’esercizio dell’azione penale.
La sentenza n. 265 del 1994 ha dichiarato invece inammissibile l’analoga questione di legittimità costituzionale relativa al giudizio abbreviato, reputando che, rispetto a tale rito, la scelta tra le varie alternative ipotizzabili per porre rimedio al vulnus costituzionale, pure riscontrabile, spettasse in via esclusiva al legislatore.
Il successivo radicale cambiamento della struttura del giudizio abbreviato, per effetto della legge 16 dicembre 1999, n. 479 (Modifiche alle disposizioni sul procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica e altre modifiche al codice di procedura penale. Modifiche al codice penale e all’ordinamento giudiziario. Disposizioni in materia di contenzioso civile pendente, di indennità spettanti al giudice di pace e di esercizio della professione forense), ha indotto questa Corte, con la sentenza n. 333 del 2009, a ritenere superati i precedenti ostacoli e a dichiarare l’illegittimità costituzionale degli artt. 516 e 517 cod. proc. pen. anche nella parte in cui non prevedevano la facoltà dell’imputato di chiedere al giudice del dibattimento il giudizio abbreviato per il fatto diverso o per il reato concorrente contestato nel dibattimento, quando la nuova contestazione concerne un fatto che già risultava dagli atti di indagine al momento dell’esercizio dell’azione penale.
Questa pronuncia additiva era risultata necessaria, oltre che per rimuovere i profili di contrasto con gli artt. 3 e 24, secondo comma, Cost. già rilevati dalla sentenza n. 265 del 1994, anche per eliminare la differenza di regime, sulla facoltà di accesso ai riti alternativi di fronte ad una contestazione suppletiva tardiva, a seconda che si trattasse di patteggiamento o di giudizio abbreviato, differenza che, nel mutato panorama normativo, «si rivela[va] essa stessa fonte d’una discrasia rilevante sul piano del rispetto dell’art. 3 Cost.» (sentenze n. 184 del 2014 e n. 237 del 2012).
Successivamente la Corte è ulteriormente intervenuta dichiarando l’illegittimità dell’art. 517 cod. proc. pen., prima, nella parte in cui non consentiva il patteggiamento (sentenza n. 184 del 2014) e, poi, nella parte in cui non consentiva il giudizio abbreviato (sentenza n. 139 del 2015), nel caso in cui il pubblico ministero aveva proceduto alla contestazione suppletiva “patologica” di una circostanza aggravante.
In queste pronunce è stato affermato che anche la trasformazione dell’originaria imputazione in un’ipotesi circostanziata (o pluricircostanziata) determina un mutamento del quadro processuale rilevante, sì che l’esclusione della possibilità di chiedere un rito alternativo è tale da determinare la violazione degli artt. 3 e 24, secondo comma, Cost.
Come si è visto, con le decisioni ricordate, che si sono succedute in un arco temporale abbastanza ampio, la Corte ha accomunato le fattispecie regolate dagli artt. 516 e 517 cod. proc. pen. in «analoghe declaratorie di illegittimità costituzionale inerenti alle contestazioni dibattimentali cosiddette “tardive” o “patologiche”, relative, cioè, a fatti che già risultavano dagli atti di indagine al momento dell’esercizio dell’azione penale» (sentenza n. 273 del 2014).
5.– Con riferimento specifico alle ipotesi, come quella in esame, di nuove contestazioni “fisiologiche”, volte, cioè, ad adeguare l’imputazione alle risultanze dell’istruzione dibattimentale, la Corte è intervenuta con due recenti sentenze. Con la prima (sentenza n. 237 del 2012) – superando il diverso indirizzo espresso in precedenti pronunce, già ricordate, risalenti agli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore del nuovo codice di rito – ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione del principio di eguaglianza e del diritto di difesa (artt. 3 e 24, secondo comma, Cost.), l’art. 517 cod. proc. pen., nella parte in cui non consente all’imputato di chiedere al giudice del dibattimento il giudizio abbreviato per il reato concorrente, emerso nel corso dell’istruzione dibattimentale, oggetto della nuova contestazione.
Con la seconda (sentenza n. 273 del 2014), sulla base di argomenti analoghi, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 516 cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento il giudizio abbreviato per il fatto diverso, emerso nel corso dell’istruzione dibattimentale, oggetto della nuova contestazione.
L’odierna questione è simile a quella affrontata con quest’ultima sentenza, e molti dei passaggi argomentativi che sorreggono questa decisione possono estendersi alla vicenda in esame, che si differenzia solo perché allora, dopo la modificazione dell’imputazione, era stato chiesto il giudizio abbreviato mentre oggi è stato chiesto il patteggiamento.
In seguito alla contestazione, ancorché “fisiologica”, del fatto diverso «l’imputato che subisce la nuova contestazione “viene a trovarsi in posizione diversa e deteriore – quanto alla facoltà di accesso ai riti alternativi e alla fruizione della correlata diminuzione di pena – rispetto a chi, della stessa imputazione, fosse stato chiamato a rispondere sin dall’inizio”. Infatti, “condizione primaria per l’esercizio del diritto di difesa è che l’imputato abbia ben chiari i termini dell’accusa mossa nei suoi confronti” […] (sentenza n. 237 del 2012)» (sentenza n. 273 del 2014), e ciò vale non solo per il giudizio abbreviato, ma anche per il “patteggiamento”. In questo procedimento infatti la valutazione dell’imputato è indissolubilmente legata, «ancor più che nel giudizio abbreviato, alla natura dell’addebito, trattandosi non solo di avviare una procedura che permette di definire il merito del processo al di fuori e prima del dibattimento, ma di determinare lo stesso contenuto della decisione, il che non può avvenire se non in riferimento a una ben individuata fattispecie penale» (sentenza n. 265 del 1994).
Perciò, anche rispetto al patteggiamento, quando l’accusa è modificata nei suoi aspetti essenziali, «“non possono non essere restituiti all’imputato termini e condizioni per esprimere le proprie opzioni” (sentenza n. 237 del 2012)» (sentenza n. 273 del 2014).
Al riguardo deve rilevarsi che il dovere del pubblico ministero di modificare l’imputazione per diversità del fatto risulta strettamente collegato al principio della necessaria correlazione tra accusa e sentenza (art. 521 cod. proc. pen.), partecipando, quindi, della medesima ratio di garanzia. Dunque, come ritiene la giurisprudenza di legittimità, non qualsiasi variazione o puntualizzazione, anche meramente marginale, dell’accusa originaria comporta tale obbligo, «ma solo quella che, implicando una trasformazione dei tratti essenziali dell’addebito, incida sul diritto di difesa dell’imputato: in altre parole, la nozione strutturale di “fatto”, contenuta nell’art. 516 cod. proc. pen., va coniugata con quella funzionale, fondata sull’esigenza di reprimere solo le effettive lesioni delle facoltà difensive. Correlativamente, è di fronte a simili situazioni – e solo ad esse – che emerge anche l’esigenza di riconoscere all’imputato la possibilità di rivalutare le proprie opzioni sul rito» (sentenza n. 273 del 2014).
È da considerare inoltre che la modificazione dell’imputazione, oltre ad alterare in modo significativo la fisionomia fattuale del tema d’accusa, può avere riflessi di rilievo sull’entità della pena irrogabile all’imputato e, di conseguenza, sulla incidenza quantitativa dell’effetto premiale connesso al rito speciale.
Non possono essere decisivi in senso contrario gli argomenti, fatti valere in passato, relativi, da un lato, alla necessaria correlazione, nei procedimenti speciali, tra premialità e deflazione processuale e, dall’altro, all’assunzione, da parte dell’imputato (che non abbia tempestivamente chiesto il patteggiamento), del rischio della modificazione dell’imputazione per effetto di sopravvenienze.
Sotto il primo profilo, infatti, va osservato che l’accesso al rito alternativo dopo l’inizio del dibattimento rimane comunque idoneo a produrre un’economia processuale, anche se attenuata, sia consentendo al giudice di verificare l’esistenza delle condizioni per l’applicazione della pena, senza alcuna ulteriore attività istruttoria, sia escludendo l’appello e, almeno tendenzialmente, anche il ricorso per cassazione. In ogni caso, le ragioni della deflazione processuale debbono recedere di fronte ai princìpi posti dagli artt. 3 e 24, secondo comma, Cost., perché «“l’esigenza della “corrispettività” fra riduzione di pena e deflazione processuale non può prendere il sopravvento sul principio di eguaglianza né tantomeno sul diritto di difesa» (sentenza n. 237 del 2012). Va inoltre aggiunto che il patteggiamento «è una forma di definizione pattizia del contenuto della sentenza, che non richiede particolari procedure e che pertanto, proprio per tali sue caratteristiche, si presta ad essere adottata in qualsiasi fase del procedimento, compreso il dibattimento» (sentenze n. 184 del 2014 e n. 265 del 1994; ordinanza n. 486 del 2002).
Né può ritenersi che in seguito a una modificazione “fisiologica” dell’imputazione possa rimanere preclusa la facoltà di chiedere il patteggiamento perché l’imputato, non avendolo chiesto prima, si sarebbe assunto il rischio di tale evenienza. Infatti «non si può pretendere che l’imputato valuti la convenienza di un rito speciale tenendo conto anche dell’eventualità che, a seguito dei futuri sviluppi dell’istruzione dibattimentale, l’accusa a lui mossa subisca una trasformazione, la cui portata resta ancora del tutto imprecisata al momento della scadenza del termine utile per la formulazione della richiesta» (sentenza n. 273 del 2014).
Inoltre, anche in rapporto alla contestazione dibattimentale “fisiologica” del fatto diverso è ravvisabile la ingiustificata disparità di trattamento – rilevata sia dalla sentenza n. 237 del 2012 che dalla sentenza n. 273 del 2014, con riguardo al giudizio abbreviato – rispetto al caso del recupero, da parte dell’imputato, della facoltà di accesso al patteggiamento per circostanze puramente “occasionali” che determinino la regressione del procedimento.
Ciò si verifica, in particolare, allorché, in seguito alle nuove contestazioni, il reato rientra tra quelli per cui si procede con udienza preliminare, e questa non sia stata tenuta. In tale ipotesi infatti il giudice – ove la relativa eccezione sia sollevata nei prescritti termini di decadenza – deve disporre la trasmissione degli atti al pubblico ministero (artt. 516, comma 1-ter, e 521-bis cod. proc. pen.), con l’effetto di rimettere in termini l’imputato per la richiesta del rito alternativo.
Viene infine in rilievo un ulteriore profilo di disparità di trattamento, messo in luce dallo stesso rimettente, posto che per effetto della pronuncia di illegittimità costituzionale dell’art. 516 cod. proc. pen., contenuta nella sentenza n. 273 del 2014, dopo una modificazione “fisiologica” dell’imputazione è riconosciuta all’imputato la facoltà di chiedere il giudizio abbreviato ma non anche quella di chiedere il patteggiamento.
6.– In conclusione, per il contrasto con gli artt. 24, secondo comma, e 3 Cost., l’art. 516 cod. proc. pen. va dichiarato costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento l’applicazione della pena a norma dell’art. 444 cod. proc. pen., relativamente al fatto diverso emerso nel corso dell’istruzione dibattimentale, che forma oggetto della nuova contestazione.
Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 516 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento l’applicazione della pena a norma dell’art. 444 del codice di procedura penale, relativamente al fatto diverso emerso nel corso dell’istruzione dibattimentale, che forma oggetto della nuova contestazione.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 luglio 2017.
F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Giorgio LATTANZI, Redattore
Filomena PERRONE, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 17 luglio 2017.
Il Cancelliere
F.to: Filomena PERRONE