Pres. Di Giuseppe, Est. Amicuzzi
G. Borgna e altri (Avv. G. Barzazi), Ordine degli Avvocati di Trieste (n.c.), Consiglio Nazionale Forense (Avv.ti F. Merusi, R. Izzo), R. Marion (n.c.)

atti regolamentari del C.N.F. sulle modalità di adempimento dell’obbligo di formazione continua degli avvocati: giurisdizione del g.a. e legittimità della previsione che pone a carico degli iscritti all’ordine la partecipazione agli eventi formativi

1. Giurisdizione e competenza – Consiglio Nazionale Forense – Regolamento formazione avvocati – Giurisdizione g.a. – Sussiste – Ragione.

2. Professioni – Avvocati – Obbligo di formazione continua – Modalità di adempimento -Determinazione – Competenza C.N.F. e Consiglio dell’ordine – Sussiste.

3. Professioni – Avvocati – Formazione – Partecipazione agli eventi a carico degli iscritti – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

1. Sussiste la giurisdizione del g.a sulle controversie aventi per oggetto i regolamenti emanati dal Consiglio Nazionale Forense in materia di formazione continua e permanente degli avvocati-, stante la natura di ente pubblico non economico ed il carattere soggettivamente e oggettivamente amministrativo dei citati atti, emessi, peraltro, nell’esercizio di palesi poteri autoritativi.

2. Ai sensi dell’art. 2, co. 3, d.l. 223/06 (c.d. Decreto Bersani), conv. in l. 248/06, come anche dell’art. 13 del Codice Deontologico Forense, il C.N.F. ed il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati sono dotati del potere di imporre ai propri iscritti, per mezzo di atti regolamentari, le modalità di adempimento dell’obbligo di formazione permanente posto dal Codice Deontologico Forense.

3. È legittima la previsione, contenuta nel regolamento del C.N.F. sulla formazione continua degli avvocati (nel testo approvato in data 18.1.2007 e in data 13.7.2007), che ponga la partecipazione agli eventi formativi a carico degli iscritti all’Ordine, stante l’inconfigurabilità di una “prestazione patrimoniale imposta”, come tale soggetta, ai sensi dell’art. 23 Cost., al principio della riserva di legge, senza considerare altresì che siffatto principio va inteso in senso relativo, con conseguente possibilità che il precetto legislativo imposto da una fonte normativa primaria, sia integrato da fonti secondarie.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 3823 del 2008 proposto da

BORGNA Giovanni, BRAN Enrico, BUZZI Euro, CARBONE Alessandro, COMISSO Andrea, FORNASARO Piero, GIORDANO Marcello, LEO Raffaele, LEUZZI Concetta, LOIUDICE Giuliano, RUSTIA Roberta, SARDOS ALBERTINI Mario Paolo, SARDOS ALBERTINI Paolo, SCARABIZZI HARTMANN Lodovica Franco, STRADELLA Furio, TUDOR Alessandro, ZIANI Gianfranco e ZIGANTE Giovanni, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Guido Barzazi, unitamente al quale sono elettivamente domiciliati in Roma, alla Via F. Confalonieri, n. 5, presso lo studio dell’avv. Salvatore Di Mattia;

L’ORDINE degli AVVOCATI di TRIESTE, in persona del Presidente del Consiglio dell’Ordine pro tempore, non costituito in giudizio;

il CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Merusi e Raffaele Izzo, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato presso il secondo, in Roma, al Lungotevere Marzio, n. 3;

di MARION Roberto, non costituito in giudizio;

“notiziandone” il MINISTERO della GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio;

del regolamento per la formazione continua dell’Ordine degli Avvocati di Trieste, approvato nella seduta del 19.10.2007 e comunicato con circolare n. 7 del 2007 in data 30.10.2007;

del presupposto regolamento della formazione permanente del Consiglio Nazionale Forense nel testo approvato in data 18.1.2007 e nel testo approvato in data 13.7.2007;

per quanto occorrer possa della relazione interpretativa del Consiglio Nazionale Forense adottata nel corso della seduta amministrativa del 26.11.2007, comunicata con nota del 26.11.2007 prot. N. 38-C-2007;

di ogni atto presupposto, conseguente o connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consiglio Nazionale Forense;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2009 il dott. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 5/6.5.2008, depositato il 9.5.2008, gli Avvocati in epigrafe indicati, premesso di aver impugnato innanzi al T.A.R. Friuli – Venezia Giulia gli atti pure ivi indicati, con particolare riferimento alle modalità volte a garantire la corretta osservanza dell’obbligo di formazione permanente o continua, e che, a seguito di eccezione di incompetenza formulata dal Consiglio nazionale Forense, cui i ricorrenti hanno aderito, il Presidente di detto T.A.R. con ordinanza n. 3 del 17.4.2008 ha ordinato la trasmissione degli atti del ricorso a questo T.A.R., hanno riassunto il giudizio e si sono in esso costituiti, deducendo i seguenti motivi:

1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della Costituzione e dell’art. 1 della L. n. 241 del 1990 (principio di legalità).

2.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della Costituzione e degli artt. 16, 17 e 27 del R.D.L. 23 novembre 1933, n. 1578.

3.- Incompetenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 54 e 55 del R.D.L. n. 1578 del 1933 e degli artt. 1 e 3 del D.L.GS. C.P.S. n. 597 del 1947. Violazione dell’art. 1 della L. n. 241 del 1990 (principio di proporzionalità e ragionevolezza).

4.- Eccesso di potere per contraddittorietà, irrazionalità, sviamento, difetto di istruttoria.

5.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della Costituzione, dell’art. 7 del D. Lgs. 23 novembre 1944 n. 382, dell’art. 26 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell’artt. 1 della L. n. 241 del 1990 (principio di pubblicità, efficacia, economicità e trasparenza).

6.- Violazione dell’art. 1 della L. n. 241 del 1990 (principio di pubblicità, efficacia, economicità e trasparenza). Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione e violazione del principio di ragionevolezza.

7.- Violazione dell’artt. 1 della L. n. 241 del 1990 (principio di pubblicità, efficacia, economicità e trasparenza). Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, irrazionalità, illogicità, difetto di motivazione e sviamento.

8.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 del D.P.R. 18 dicembre 2000, n. 445.

9.- Invalidità derivata.

Con atto depositato l’8.5.2008 si è costituito in giudizio il Consiglio Nazionale Forense, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile, improcedibile, irricevibile e che comunque sia respinto perché infondato.

Con memoria depositata il 26.2.2009 il Consiglio resistente ha eccepito la inammissibilità del gravame, per mancata impugnazione del presupposto art. 13 del Codice Deontologico Forense, e ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 27.2.2009 le parti ricorrenti, precisato che il ricorso è stato proposto nel momento in cui il regolamento, per effetto dell’emanazione dell’atto applicativo da parte del Consiglio dell’ordine degli Avvocati di Trieste, ha determinato l’effettiva lesione del loro interesse sostanziale, hanno ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza dell’11.3.2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame gli Avvocati in epigrafe indicati hanno premesso di aver impugnato innanzi al T.A.R. Friuli – Venezia Giulia il regolamento per la formazione continua dell’Ordine degli Avvocati di Trieste, approvato nella seduta del 19.10.2007 e comunicato con circolare n. 7 del 2007 in data 30.10.2007 e il presupposto regolamento della formazione permanente del Consiglio Nazionale Forense (nel testo approvato in data 18.1.2007 e nel testo approvato in data 13.7.2007), nonché, per quanto occorrer possa, la relazione interpretativa del Consiglio Nazionale Forense adottata nel corso della seduta amministrativa del 26.11.2007 (comunicata con nota del 26.11.2007 prot. n. 38-C-2007), con particolare riferimento alle modalità volte a garantire la corretta osservanza dell’obbligo di formazione permanente o continua.

I suddetti ricorrenti, a seguito di eccezione di incompetenza formulata dal Consiglio nazionale Forense, cui essi hanno aderito, e di ordinanza n. 3 del 17.4.2008 del Presidente di detto T.A.R., che ha ordinato la trasmissione degli atti del ricorso a questo T.A.R., hanno riassunto il giudizio e si sono in esso costituiti.

2.- Innanzi tutto il Collegio, stante la natura di ente pubblico non economico degli enti intimati ed il carattere degli atti impugnati, soggettivamente ed oggettivamente amministrativi, nonché emessi nell’esercizio di palesi poteri autoritativi, ritiene che la giurisdizione in materia de qua sia devoluta al Giudice Amministrativo, anche perché essi atti hanno valenza di ordine generale (Consiglio Stato, sez. IV, 21 agosto 2006, n. 4859).

3.- In secondo luogo il Collegio deve verificare la fondatezza della eccezione di inammissibilità del gravame, formulata dalla difesa del costituito Consiglio Nazionale Forense per mancata impugnazione del presupposto art. 13 del Codice Deontologico Forense (che prevede l’obbligo deontologico dell’Avvocato di rispettare i regolamenti del C.N.F. concernenti gli obblighi ed i programmi formativi), di cui costituirebbero diretta attuazione il dovere di formazione continua degli Avvocati ed il regolamento emanato dal C.N.F..

Va al riguardo evidenziato che detto art. 13, nel testo approvato dal C.N.F. nella seduta del 17.1.1997 e a seguito delle subite modifiche (fino a quella apportata nella seduta del 14.12.2006), stabilisce che è dovere dell’Avvocato di curare costantemente la propria preparazione professionale, conservando ed accrescendo le conoscenze con particolare riferimento ai settori nei quali svolga l’attività. Aggiunge la disposizione che l’Avvocato realizza la propria formazione permanente con lo studio individuale e la partecipazione a iniziative culturali in campo giuridico e forense e che è suo dovere deontologico quello di rispettare i regolamenti del C.N.F. e del Consiglio dell’Ordine di appartenenza concernente gli obblighi e i programmi formativi.

E’ precisato in ricorso che non è in discussione la previsione di un obbligo di formazione permanente o continua, ma la prescrizione da parte del Consiglio Nazionale Forense e dell’Ordine degli Avvocati di Trieste delle modalità volte a garantire la corretta osservanza dell’obbligo di formazione permanente o continua da parte degli Avvocati.

Tanto comporta, esclusivamente e limitatamente alla impugnazione di dette modalità concretamente individuate da detti Organi, la impossibilità di condivisione della eccezione in esame, non essendo esse regolamentate da detto art. 13 del Codice Deontologico Forense.

Con riguardo alle censure con cui sono state contestate prescrizioni contenute in detto art. 13 la eccezione è da condividere, come sarà in prosieguo specificato.

4.- In terzo luogo il Collegio ritiene che il ricorso sia stato tempestivamente proposto anche avverso il regolamento della formazione permanente del Consiglio Nazionale Forense nel testo approvato in data 18.1.2007 e nel testo approvato in data 13.7.2007, a seguito della emanazione dell’atto applicativo consistente nel regolamento per la formazione continua dell’Ordine degli Avvocati di Trieste, approvato nella seduta del 19.10.2007 e comunicato con circolare n. 7 del 2007 in data 30.10.2007.

In tema di atti regolamentari o generali, infatti, il termine per l’impugnazione decorre non dall’adozione della disposizione generale, ma dalla sua concreta applicazione, che sostanzia l’effettiva lesività delle posizioni giuridiche soggettive che si vogliono tutelare in sede giurisdizionale.

5.- Con il primo motivo di ricorso è stata dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della Costituzione e dell’art. 1 della L. n. 241 del 1990 (principio di legalità).

Nonostante che il C.N.F. e il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Trieste abbiano individuato il potere disciplinare ad essi attribuito da leggi speciali non esisterebbero norme che consentano l’attribuzione a detti Organi della competenza ad imporre ai propri iscritti, per mezzo di atti regolamentari, le modalità di adempimento dell’obbligo di formazione permanente posto dal Codice Deontologico Forense, non potendosi, a tali fini, fare ricorso alla previsione di cui all’art. 5, IV c., del D. Lgs. 2 febbraio 2001, n. 96.

Osserva in proposito il Collegio che la censura in esame è innanzi tutto inammissibile per omessa tempestiva impugnazione dell’art. 13 del Codice Deontologico Forense, che stabilisce che è dovere deontologico dell’Avvocato quello di rispettare i regolamenti del C.N.F. e del Consiglio dell’Ordine di appartenenza concernenti gli obblighi e i programmi formativi, il che presuppone la competenza di detti Organi a regolamentare dette attività.

Aggiungasi che essa censura è comunque da valutare non condivisibile, dovendo ravvisarsi il potere di imporre le prescrizioni per cui è causa, oltre che nel citato e non impugnato art. 13, nell’art. 2, III c., del D. L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, in L. 4 agosto 2006, n. 248, che stabilisce che “Le disposizioni deontologiche e pattizie e i codici di autodisciplina che contengono le prescrizioni di cui al comma 1 sono adeguate, anche con l’adozione di misure a garanzia della qualità delle prestazioni professionali, entro il 1° gennaio 2007. In caso di mancato adeguamento, a decorrere dalla medesima data le norme in contrasto con quanto previsto dal comma 1 sono in ogni caso nulle”.

6.- Con il secondo motivo di gravame è stata dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della Costituzione e degli artt. 16, 17 e 27 del R.D.L. 23 novembre 1933, n. 1578.

A seguito dei provvedimenti impugnati sarebbe stato introdotto per la conservazione dell’iscrizione all’Albo degli Avvocati il requisito ulteriore (al superamento dell’esame di Stato e all’iscrizione nell’Albo professionale), consistente nella partecipazione alle attività di formazione professionale continua, in contrasto con l’art. 33 della Costituzione e con gli artt. 16, 17 e 27 del R.D.L. n. 1578 del 1933.

Osserva in proposito il Collegio che l’art. 33, V c., della Costituzione Italiana prevede che “È prescritto un esame di Stato per l’ammissione ai vari ordini e gradi di scuole o per la conclusione di essi e per l’abilitazione all’esercizio professionale”.

Detta disposizione detta prescrizioni per il conseguimento dell’abilitazione professionale e non per la conservazione della iscrizione negli Albi professionali, quindi non può ritenersi violata dalle impugnate disposizioni.

Osserva ulteriormente il Collegio che l’art. 16, III c., del R.D.L. n. 1578 del 1933 stabilisce che “Il Consiglio dell’ordine degli avvocati [e dei procuratori] procede al principio di ogni anno alla revisione degli albi ed alle occorrenti variazioni, osservate per le cancellazioni le relative norme. La cancellazione è sempre ordinata qualora la revisione accerti il difetto dei titoli e requisiti in base ai quali fu disposta l’iscrizione, salvo che questa non sia stata eseguita o conservata per effetto di una decisione giurisdizionale concernente i titoli o i requisiti predetti”.

L’art. 17 di detto R.D.L. prevede i requisiti necessari per l’iscrizione nell’Albo dei Procuratori e il successivo art. 27 è stato abrogato dall’articolo 6 della L. 24 febbraio 1997, n. 27.

Nessuno di essi articoli detta disposizioni per la conservazione della iscrizione nell’Albo professionale degli Avvocati, ma solo per l’accesso ed il corretto esercizio della professione. Essi non sono stati quindi violati dai provvedimenti impugnati.

Le censure che precedono non sono quindi suscettibili di positiva valutazione.

7.- Con il terzo motivo di ricorso sono state dedotte incompetenza, violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 54 e 55 del R.D.L. n. 1578 del 1933 e degli artt. 1 e 3 del D.L.GS. C.P.S. n. 597 del 1947, nonché violazione dell’art. 1 della L. n. 241 del 1990 (principio di proporzionalità e ragionevolezza).

Posto che al C.N.F. spetta la determinazione dei principi di deontologia professionale e delle ipotesi di violazione degli stessi, mentre agli Ordini degli Avvocati spettano compiti di concreta esecuzione ed attuazione di detti principi deontologici, con i provvedimenti impugnati il C.N.F. e l’Ordine degli Avvocati di Trieste avrebbero determinato, eccedendo dalle loro competenze, le modalità obbligatorie della formazione permanente in modo vincolante, ritenendo che tanto rientrasse nel loro potere di fissare norme disciplinari, violando le norme indicate nell’epigrafe del motivo in esame e del primo, in precedenza indicato, nonché i principi di proporzionalità e ragionevolezza.

Il Collegio, ribadisce innanzi tutto che il motivo in esame è inammissibile per mancata impugnazione dell’art. 13 del Codice Deontologico Forense, che stabilisce che è dovere deontologico dell’Avvocato quello di rispettare i regolamenti del C.N.F. e del Consiglio dell’Ordine di appartenenza concernenti gli obblighi e i programmi formativi, il che presuppone la competenza a regolare anche le relative modalità applicative.

Osserva poi il Tribunale che l’art. 38 del R.D.L. n. 1578 del 1933 regola il procedimento disciplinare da esercitare sugli Avvocati che si rendano colpevoli di abusi o mancanze nell’esercizio della loro professione o comunque di fatti non conformi alla dignità e al decoro professionale, che il seguente art. 54 prevede che il Consiglio Nazionale Forense pronuncia sui ricorsi ad esso proposti a norma di detta legge e che esercita il potere disciplinare nei confronti dei propri membri; inoltre che il successivo art. 55 prevede divieti di partecipazione alle decisioni della Commissione Centrale sui ricorsi presentati contro i provvedimenti del Sindacato Nazionale.

L’art. 1 del D.L.GS.C.P.S. n. 597 del 1947 stabilisce poi che “La competenza a procedere disciplinarmente in confronto dell’avvocato o del procuratore che è componente del Consiglio dell’ordine, appartiene al Consiglio costituito nella sede della Corte d’appello. Se egli appartiene a quest’ultimo, è giudicato dal Consiglio costituito nella sede della Corte d’appello più vicina”; il seguente art. 3 stabilisce che “Il Consiglio nazionale forense, oltre ad esercitare le altre funzioni demandategli dall’ordinamento sulle professioni di avvocato e di procuratore, decide: a) sui conflitti di competenza fra i Consigli degli ordini; b) sul reclamo del praticante avverso il diniego del rilascio di certificato di compiuta pratica”.

Dette disposizioni non vietano l’esercizio del potere di determinare le modalità obbligatorie della formazione permanente in modo vincolante.

Rileva ulteriormente il Collegio che deve ritenersi generica la cesura di violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non essendo adeguatamente dimostrato con il motivo in esame che i provvedimenti impugnati abbiano imposto obblighi sproporzionati al conseguimento del pubblico interesse alla formazione continua degli Avvocati.

8.- Con il quarto motivo di gravame è stato prospettato il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà, irrazionalità, sviamento e difetto di istruttoria.

L’opzione prescelta con i provvedimenti impugnati per disciplinare le modalità dell’assolvimento dell’obbligo della formazione sarebbe non aderente a canoni di razionalità e logicità, sia perché sussistono obblighi deontologici censuranti comportamenti più riprovevoli rispetto al mancato assolvimento dell’obbligo di formazione, sia perché le norme deontologiche configurano l’obbligo in forma libera e non vincolata (mediante la fissazione di regole che procedimentalizzano l’obbligo del suo assolvimento), sia perché censurano comportamenti non dotati di effettiva idoneità lesiva nei confronti del fruitore della prestazione (i provvedimenti impugnati sanzionano la violazione dell’obbligo di aggiornamento anche se tanto non si sia tradotto in un errore professionale).

Il motivo in esame non appare al Collegio apprezzabile in senso positivo, sia perché la previsione di obblighi deontologici relativi a comportamenti più gravi rispetto a quello oggetto dei provvedimenti impugnati non esclude e non rende illogica la previsione, come illecito disciplinare, anche della violazione dell’obbligo di formazione permanente (stante la gradualità delle sanzioni applicabili a seconda della gravità della infrazione posta in essere), sia perché nessuna disposizione vieta la procedimentalizzazione e la previsione di obblighi imposti agli iscritti agli Ordini professionali degli Avvocati (anche se la loro violazione non abbia ancora causato concreti errori professionali). Detta previsione dell’obbligo in questione, peraltro, non appare illogica, essendo idonea, al pari di altri doveri incombenti sulla figura professionale dell’avvocato, a garantirne il corretto svolgimento della attività.

9.- Con il quinto motivo di ricorso è stata dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della Costituzione, dell’art. 7 del D. Lgs. 23 novembre 1944 n. 382, dell’art. 26 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell’art. 1 della L. n. 241 del 1990 (principio di pubblicità, efficacia, economicità e trasparenza).

Le disposizioni impugnate prevedono che la partecipazione agli eventi formativi sia posta a carico degli iscritti all’Ordine e, se possibile, sia posta a carico delle risorse dell’Ordine o di sovvenzioni erogate da soggetti pubblici o privati.

Nel primo e nel secondo caso sarebbe violato l’art. 23 della Costituzione, che prevede una riserva di legge per le prestazioni patrimoniali imposte, e l’art. 7 del D.L.L. n. 382 del 1944, mentre, nel terzo caso, sarebbe comunque posta in essere una indiretta imposizione di oneri contributivi a carico della finanza pubblica allargata; infine, nel quarto caso, l’ipotesi rientrerebbe nei “contratti di sponsorizzazione” previsti dall’art. 26 del D. Lgs. n. 163 del 2006, ma violerebbe sia tale norma, per non essere specificati i criteri da seguire per la scelta del soggetto privato erogatore, sia i principi di cui all’art. 1 della L, n. 241 del 1990.

9.1.- Osserva al riguardo il Collegio, quanto alla previsione che la partecipazione agli eventi formativi sia posta a carico degli iscritti all’Ordine e, se possibile, sia posta a carico delle risorse dell’Ordine, innanzi tutto che non può configurarsi come prestazione patrimoniale imposta, ai sensi dell’art. 23 della Costituzione il contributo, determinato con riferimento alla misura dei costi sostenuti dall’ente, stabilito quale corrispettivo dell’erogazione di un servizio o dell’offerta di un bene, atteso che ricadono nell’ambito applicativo della norma costituzionale citata le sole prestazioni pretese dall’amministrazione in mancanza di un collegamento con un’utilità offerta dall’ente (Consiglio Stato, sez. V, 10 giugno 2002, n. 3202), anche perché il principio costituzionale non può ritenersi violato in relazione alla modesta entità del sacrificio imposto a fronte del beneficio che indirettamente l’utente ne riceve (Cassazione civile, sez. II, 10 ottobre 2008, n. 24942).

Aggiungasi che, comunque, è stata dedotta la violazione dell’art. 23 della Costituzione Italiana sulla base di un presupposto – quello che, in base all’evocato parametro costituzionale, ogni prestazione personale o patrimoniale deve essere determinata integralmente dalla legge – erroneo, in quanto il principio della riserva di legge di cui all’art. 23 della Costituzione va inteso in senso relativo, limitandosi esso a porre al legislatore l’obbligo di determinare preventivamente sufficienti criteri direttivi di base e linee generali di disciplina della discrezionalità amministrativa (Corte costituzionale, 26 ottobre 2007, n. 350).

Pertanto la norma non esige che la prestazione sia imposta “per legge”, ma “in base alla legge”, sicché essa deve intendersi come rispettata anche in assenza di un’espressa indicazione legislativa dei criteri, limiti e controlli sufficienti a circoscrivere l’ambito di discrezionalità della P.A., purché gli stessi siano desumibili dalla destinazione della prestazione, ovvero dalla composizione e dal funzionamento degli organi competenti a determinarne la misura (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 7 luglio 2004, n. 1076).

Dette prestazioni non possono quindi essere imposte direttamente da una fonte secondaria, ma non è escluso che il precetto legislativo possa essere da detta fonte integrato, essendo anche ammissibile il rinvio a provvedimenti amministrativi diretti a determinare elementi o presupposti della prestazione, purché risultino assicurate, mediante la previsione di adeguati parametri, le garanzie in grado di escludere un uso arbitrario della discrezionalità amministrativa (Cassazione civile, sez. II, 18 ottobre 2006, n. 22322).

9.1.1.- Quanto alla dedotta violazione dell’art. 7 del D.L.L. n. 382 del 1944, osserva il Collegio che esso stabilisce che “Il Consiglio provvede all’amministrazione dei beni spettanti all’ordine o collegio e propone all’approvazione dell’assemblea il conto consuntivo ed il bilancio preventivo.

Il Consiglio può, entro i limiti strettamente necessari a coprire le spese dell’ordine o collegio, stabilire una tassa annuale, una tassa per l’iscrizione nel registro dei praticanti e per l’iscrizione nell’albo, nonché una tassa per il rilascio di certificati e dei pareri per la liquidazione degli onorari.

Ferma rimanendo l’efficacia delle norme che impongono contributi a favore di enti previdenziali di categoria, nessun pagamento, oltre quelli previsti da questo decreto, può essere imposto o riscosso per l’esercizio della professione a carico degli iscritti all’albo”.

Poiché l’art. 7, III c., del regolamento del C.N.F., non impugnato, stabilisce che gli Ordini degli Avvocati favoriscono la formazione gratuita, per garantire l’adempimento dell’obbligo formativo, realizzando eventi non onerosi, determinando la contribuzione dei partecipanti con il limite massimo del solo recupero delle spese vive sostenute, può ritenersi che è stato previsto a carico degli iscritti all’Ordine il solo pagamento di esse spese, che non è in contrasto con il secondo comma di detto art. 7 del D.L.L. n. 382 del 1944, che prevede la imposizione di una tassa necessaria a coprire le spese dell’Ordine.

9.2.- Quanto al terzo caso, relativo a contribuzioni erogate da soggetti pubblici, che censura la previsione di una indiretta imposizione di oneri contributivi a carico della finanza pubblica allargata in assenza di una previsione normativa legittimante, il Collegio non valuta favorevolmente il motivo, per le medesime ragioni espresse in precedenza con riferimento alla dedotta violazione dell’art. 23 della Costituzione, con particolare riguardo alla impossibilità di riconduzione nell’ambito applicativo della norma costituzionale (che stabilisce il principio assuntamente violato) di prestazioni pretese dall’Ordine in collegamento con un’utilità offerta dall’ente (nel caso di specie il sostanziale vantaggio che ne consegue il pubblico interesse alla formazione continua degli Avvocati).

9.3.- Quanto al quarto caso, relativo a sovvenzioni o contribuzioni di soggetti privati, non può essere condivisa la dedotta tesi che l’ipotesi rientrerebbe nei “contratti di sponsorizzazione” previsti dall’art. 26 del D. Lgs. n. 163 del 2006, ma violerebbe sia tale norma, per non essere specificati i criteri da seguire per la scelta del soggetto privato erogatore, sia i principi di cui all’art. 1 della L. n. 241 del 1990.

Non è, infatti, applicabile alla fattispecie in esame detto articolo 26, che è relativo ai lavori di cui all’allegato I, nonché agli interventi di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, ovvero ai servizi di cui all’allegato II, ovvero alle forniture disciplinate dal codice di cui al D. Lgs. stesso, quando i lavori, i servizi, le forniture sono acquisiti o realizzati a cura e a spese dello sponsor.

Generica è, peraltro, la censura di contraddizione con i principi di pubblicità, trasparenza, economicità ed efficienza di cui all’art. 1 della L. n. 241 del 1990, non essendo assolutamente provato che le previsioni impugnate siano già idonee a violare detti principi.

10.- Con il sesto motivo di gravame sono stati dedotti violazione dell’artt. 1 della L. n. 241 del 1990 (principio di pubblicità, efficacia, economicità e trasparenza), nonché eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione e violazione del principio di ragionevolezza.

Pur essendo previsto negli atti impugnati che gli eventi formativi utili al conseguimento dei crediti formativi debbano essere previamente accreditati dal parte del C.N.F. o dal Consiglio dell’ordine degli Avvocati di Trieste, non sarebbero stati previsti i criteri in base ai quali i corsi possano essere accreditati, con incertezza ed indeterminatezza degli stessi e possibilità di determinazione di grave disparità di trattamento, potendo verificarsi che i criteri prescelti da un Ordine professionale possano essere non congruenti con quelli di un altro Ordine, sicché il medesimo evento formativo potrebbe determinare o meno l’accreditamento.

Inoltre l’ampia discrezionalità concessa agli Ordini Territoriali in merito all’accreditamento da parte del Consiglio dell’ordine degli Avvocati di Trieste denoterebbe carenza di uniformità e la individuazione di “sottoaree” di competenza professionale e sarebbe viziata da una “autonoma qualificazione dell’iscritto, riconosciuta in assenza di riscontri obbiettivi”.

Il Collegio, ritiene la censura non solo infondata, perché l’art. 3 del Regolamento sulla formazione continua approvato dal C.N.F. il 13.7.2007 specifica sufficientemente ed in maniera logica i criteri cui attenersi nella procedura di accreditamento, ma anche inammissibile per insussistenza di interesse attuale dei ricorrenti alla formulazione del motivo in esame, essendo solo ipotetica la paventata verifica di disparità di trattamento e non essendo evidenziati concreti effetti lesivi della ipotizzata carenza di uniformità e della individuazione di “sottoaree”.

11.- Con il settimo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione dell’artt. 1 della L. n. 241 del 1990 (principio di pubblicità, efficacia, economicità e trasparenza), nonché eccesso di potere per erroneità dei presupposti, irrazionalità, illogicità, difetto di motivazione e sviamento.

Il criterio di misura del sistema di formazione permanente delineato dai provvedimenti impugnati, cioè il “credito formativo”, sarebbe incongruo ed irrazionale, perché non consentirebbe di verificare in concreto l’efficacia dell’attività formativa sostenuta dall’iscritto, non essendo utile la mera rilevazione della presenza fisica del frequentante l’evento formativo a verificare la reale efficacia nei confronti del discente e la qualità dell’operato del docente, con conseguente indifferenza della scelta dei formatori.

Il Collegio non può al riguardo che rilevare la inammissibilità delle censure sia per genericità, sia per carenza di interesse attuale e sia per omessa impugnazione dell’art. 13 del Codice Deontologico Forense, che stabilisce che l’Avvocato realizza la propria formazione permanente anche con la mera partecipazione ad iniziative culturali, così escludendo qualsiasi possibilità di valutazione del “profitto” tratto dal professionista dalla frequenza di dette iniziative.

12.- Con l’ottavo motivo di gravame è stata dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 47 del D.P.R. 18 dicembre 2000, n. 445.

Il Regolamento del C.N.F., agli artt. 6, 7 ed 8, nonché il Regolamento dell’Ordine di Trieste, agli artt. 2, 3 e 6, prevedono le specifiche modalità di documentazione dell’adempimento dell’obbligo formativo e di controllo delle dichiarazioni degli iscritti, senza contemplare il ricorso alla autocertificazione del credito formativo, con violazione dell’art. 47 del D.P.R. n. 445 del 2000.

Il Collegio ritiene la censura non condivisibile, atteso che proprio l’art. 6 del Regolamento della Formazione Continua prevede il deposito da parte di ciascun iscritto di una sintetica relazione “che certifica” il percorso formativo seguito, nonché considerato che il seguente art. 7 stabilisce che ciascun Consiglio dell’Ordine vigila sull’effettivo adempimento dell’obbligo formativo con i mezzi ritenuti più opportuni, così prevedendo la possibilità proprio di detta autocertificazione e della successiva verifica della veridicità della stessa.

A sua volta l’art. 6 del Regolamento dell’Ordine di Trieste prevede, al primo comma, che ciascun iscritto deve depositare una sintetica relazione certificante il percorso formativo seguito, indicando gli eventi formativi seguiti “anche mediante autocertificazione”.

13.- Con il nono motivo di ricorso è stata dedotta invalidità derivata del provvedimento del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Trieste da quella del presupposto Regolamento del C.N.F..

La censura non è, ad avviso del Collegio, suscettibile di favorevole apprezzamento, stante la rilevata insussistenza di autonomi vizi a carico del Regolamento del C.N.F. citato.

14.- Il ricorso deve essere, pertanto, respinto.

15.- Le spese del giudizio, stante la particolarità della fattispecie, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – respinge il ricorso in epigrafe indicato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III quater -, nelle camere di consiglio dell’11.3.2009 e del 20.5.2009 con l’intervento dei Magistrati:

Mario Di Giuseppe, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Linda Sandulli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/07/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 17/7/2009 n.7081 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti Est. Bottiglieri
Vancini Coop s.c.r.l. (Avv. ti C. Loiaconi e M. Selvaggi) c/ Comune di Roma (Avv. Com.); Forint s.p.a. (Avv. A. Clarizia, A. e A. Massignani)

sulla legittimità della c.d. clausola di sbarramento del capitolato speciale per una gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che preveda un punteggio qualitativo minimo

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto di servizi – Offerta economicamente più vantaggiosa – Capitolato speciale – Clausola di sbarramento – Punteggio qualitativo minimo – Legittimità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Verifica a campione – Finalità – Semplificazione – Svolgimento procedura – Omissione – Legittimità gara – Ragioni.

1. E’ legittima la clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l’aggiudicazione di un servizio all’offerta economicamente più vantaggiosa, che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo. Infatti la previsione di tale clausola rientra nell’esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa[1].

2. L’art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006 secondo cui le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell’intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati. Pertanto, la previsione non può valere a legittimare richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l’amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione, poiché si finirebbe per determinare un effetto opposto a quello della semplificazione procedimentale in violazione del principio costituzionale di buon andamento (Art. 97 Cost.).

——————-

[1] C. Stato, V, 3 marzo 2004, n. 1040; C. Stato, VI, 22 novembre 2006, n. 6835.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2367 del 2009, proposto da:

Vancini Coop s.c.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda Ati Vancini s.c.r.l. e Amico Pietro s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Cristina Loiaconi e Marco Selvaggi, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Nomentana, n. 76;

Comune di Roma e Polizia Municipale, rappresentati e difesi dall’avv. Alessandro Rizzo, con il quale elettivamente domiciliano negli uffici dell’Avvocatura comunale in Roma, via del Tempio di Giove, n. 21;

Forint – Forniture Industriali Tessili s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Armando Massignani, Andrea Massignani e Angelo Clarizia, presso lo studio dell’ultimo selettivamente domiciliata in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

-del bando di gara spedito in pubblicazione in data 20 dicembre 2007 avente ad oggetto: “procedura ristretta per l’affidamento della fornitura di capi di vestiario per il personale di Polizia Municipale di Roma”, nonché di ogni altra norma costituente la lex specialis di gara (capitolato speciale; disciplinare; lettera di invito);

-del provvedimento n. prot. sc/70053 del 13.3.09, conosciuto in pari data, con cui l’impresa è stata esclusa dalla gara per mancato raggiungimento in sede di vaglio dell’offerta tecnica del punteggio minimo previsto dall’art. 5 del capitolato;

– del verbale di gara del 13 marzo 2009 non conosciuto, con cui la commissione giudicatrice ha aggiudicato, in via provvisoria, l’appalto alla Forint;

di ogni altro atto preordinato, presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di proposizione di motivi aggiunti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Forint;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 24 giugno 2009, la dr.ssa Anna Bottiglieri; uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 19 marzo 2009, depositato il successivo 26 marzo, la Vancini s.c.r.l. ha domandato l’annullamento:

– del bando di gara, spedito alla pubblicazione il 20 dicembre 2007, avente ad oggetto la procedura ristretta per l’affidamento, ex art. 83, d. lgs. 163/06, della fornitura di capi di vestiario per il personale di Polizia Municipale di Roma, nonché di ogn
– del provvedimento n. 70053 del 13 marzo 2009, con cui è stata comunicata alla società l’esclusione dalla gara stante il mancato raggiungimento, in sede di valutazione dell’offerta tecnica, del punteggio minimo fissato, a pena di esclusione, dall’art. 5
– del verbale di gara del 13 marzo 2009 con cui la commissione di gara ha aggiudicato, in via provvisoria, l’appalto alla Forint s.p.a..

La ricorrente ha formulato articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere avverso gli atti impugnati nonché domanda di risarcimento del danno.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Roma e la Forint.

Entrambe le resistenti hanno eccepito questioni pregiudiziali e, comunque, la infondatezza del gravame.

Con ordinanza 9 aprile 2009, n. 1629 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione degli effetti degli atti impugnati.

Con atto notificato il 6 maggio 2009, depositato il successivo 8 maggio, la ricorrente ha esteso l’impugnazione ai verbali della commissione di gara conosciuti in data 8 aprile 2009, in sede di discussione dell’istanza cautelare, avverso i quali ha formulato le stesse censure già spiegate in ricorso.

Tutte le parti hanno sviluppato in memorie le proprie tesi difensive.

Indi il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 24 giugno 2009.

DIRITTO

1. Con determina dirigenziale 30 maggio 2007, n. 533, la Polizia Municipale di Roma, scaduto il previgente contratto triennale di appalto relativo alla fornitura di capi di vestiario per il proprio personale, dava avvio, ex art. 55, d. lgs. 163/06, previa pubblicazione di bando, alla procedura ristretta per l’affidamento della fornitura relativamente agli anni 2008-2010.

Con determina 6 dicembre 2007, n. 1070 veniva indetta la relativa gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83, d. lgs. 163/06.

Il bando veniva pubblicato il 28 dicembre 2007.

L’art. 1 del capitolato speciale di appalto, per quanto qui di interesse, recita che costituisce oggetto dell’appalto:

“a) La fornitura di capi di vestiario e accessori vari necessari per la vestizione del personale appartenente al Corpo di Polizia Municipale, quantificato in circa 6.500 unità, previa rilevazione delle misure/taglie per ogni singolo dipendente, comprese quelle fuori misura standard. La fornitura è comprensiva di confezionamento e distribuzione presso appositi locali messi a disposizione dalla ditta aggiudicataria.

La fornitura iniziale è elencata nell’allegato 1 al presente capitolato e si riferisce alla vestizione completa di n. 800 unità ad iniziare dai capi estivi, fermo restando che tale quantificazione è puramente indicativa, potendo l’Amministrazione Comunale variare sia la quantità che la tipologia dei capi.

b) L’organizzazione di almeno due centri di distribuzione, stoccaggio e gestione informatizzata del piano delle consegne e di stoccaggio, gestione del magazzino dei capi di vestiario…;

c) La fornitura di un software per la gestione informatica del personale avente diritto, con aggiornamento delle taglie nelle varie fasi di consegna….

L’importo a base d’asta della fornitura, comprensivo di quanto sopra descritto ai punti a), b) e c), dei costi di adattamento delle taglie, dei costi dei capi su misura e di ogni altro onere connesso al servizio ammonta a euro 2.700.000,00 oltre IVA al 20%….

Verranno utilizzati per l’appalto gli stanziamenti nei bilanci delle annualità di riferimento, fino all’importo massimo complessivo presunto di euro 15.240.000,00…Resta inteso che la somma indicata costituisce un limite indicativo che potrebbe non essere raggiunto per cui l’aggiudicatario non potrà vantare alcun diritto, pretesa e/o aspettativa. A tal riguardo, i rapporti contrattuali verranno regolati tramite singoli contratti a seguito del reperimento dei relativi fondi.”.

Presentavano, tra altre, domande di partecipazione alla procedura la costituenda ATI composta dalla ricorrente mandataria capogruppo Vancini e dalla Amico Pietro s.r.l. nonché la costituenda ATI composta dalla resistente mandataria capogruppo Forint e dal Calzaturificio Fratelli Soldini.

La Vancini promuoveva richieste di chiarimenti sugli atti di gara, che venivano esitate dall’amministrazione mediante richiamo delle previsioni della lex specialis.

Con atto del 14 febbraio 2008 venivano ammesse alla gara 4 imprese, tra cui quelle sopra citate.

In data 10 marzo 2008 veniva formulata la lettera di invito.

La Vancini contestava in via amministrativa la lex specialis.

L’amministrazione da un lato tornava a richiamare le specifiche norme della procedura, dall’altro prorogava il termine per la presentazione delle offerte

La Vancini formulava l’offerta e interponeva innanzi a questo Tribunale ricorso avverso il bando e ogni altra norma costituente la lex specialis (segnatamente, capitolato, disciplinare e allegati).

Nel predetto gravame, portante il numero di r.g. 4904/08, la società lamentava di essersi potuta avvedere solo in sede di ricezione della lettera di invito, con la conseguente conoscenza di tutta la documentazione di gara, dell’esistenza di rilevanti incongruenze che rendevano pressoché impossibile formulare l’offerta economica e quella tecnica.

Il predetto ricorso, portante il n.r.g. 4904/08, è stato definito con sentenza di irricevibilità (II, 9 luglio 2009, n. 6789), avendo la Sezione rilevato che, alla data della notifica dello stesso (9 maggio 2008), era spirato il termine decadenziale di sessanta giorni decorrente, in ogni caso, dalla completa conoscenza degli atti impugnati in capo alla ricorrente, intervenuta, quanto meno, il 4 febbraio 2008, data in cui la società risulta non solo aver presentato domanda di partecipazione alla gara, con l’espressa attestazione di presa visione e accettazione integrale del capitolato speciale, ma aver, altresì, posto alla stazione appaltante una serie di quesiti relativi al contenuto del bando, a specifiche disposizioni del capitolato, all’allegata tabella, alle schede tecniche ed al disciplinare di gara.

2. In sede di vaglio delle offerte tecniche, alla Vancini venivano attribuiti 33 punti ed alla Forint 51.

In applicazione della prescrizione di cui all’art. 5 del capitolato speciale (prevedente che “Le ditte che non raggiungeranno nella valutazione tecnica dell’offerta il punteggio minimo complessivo di 45 punti saranno escluse”) la Vancini veniva esclusa dalla gara.

La stazione appaltante provvedeva all’apertura dell’offerta economica della Forint, rimasta unica partecipante, cui, alla luce del ribasso percentuale proposto, pari al 5% dell’importo a base d’asta, e in applicazione della formula indicata nella lettera di invito, attribuiva 40 punti.

Con il punteggio complessivo di 91 punti la Forint risultava indi aggiudicataria provvisoria.

3. L’odierno scrutinio di legittimità della Sezione concerne la lex specialis di gara, il provvedimento di esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla Forint.

La rilevata infondatezza delle censure esime il Collegio dall’esame delle varie questioni pregiudiziali introdotte dalle parti resistenti sia in relazione al gravame sia in relazione ai singoli motivi di doglianza.

4. Con il primo motivo di ricorso (violazione e falsa applicazione degli artt. 68 e 69 del d. lgs. 163/06, nonché delle norme e dei principi che disciplinano la fissazione delle specifiche tecniche in materia di appalti pubblici; violazione dei principi di proporzionalità, logica e coerenza; violazione del principio di massima concorrenzialità; difetto del presupposto legittimante; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost; violazione dell’art. 23 della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE; violazione e falsa applicazione dell’art. 41 Cost.; sviamento) si lamenta l’impossibilità di formulare un’offerta conforme alle prescrizioni.

4.1. La censura, articolata in vari profili, è infondata.

Al riguardo, deve essere innanzitutto rilevato, in via generale, che, come fatto constare anche dalla controinteressata Forint in sede di eccezione di inammissibilità del motivo, la ricorrente ha partecipato alla gara, da cui non è stata esclusa per errata interpretazione della lex specialis.

La stessa, indi, si è evidentemente prestata ad una lettura utile al fine di consentire la regolare partecipazione degli interessati.

In ogni caso, poi, quanto al merito dei singoli profili di doglianza, si osserva quanto segue.

4.2. La ricorrente lamenta che l’art. 6 del capitolato prescrive l’indicazione dei prezzi unitari e del relativo ribasso per ogni articolo, laddove l’allegata tabella 1 non indica il numero esatto degli articoli da fornire, essendosi la s.a. limitata ad indicare solo presuntivamente un numero di capi, con prezzi la cui sommatoria rappresenta solo la metà dell’importo posto a base di gara (€ 1.064.520,00/ € 2.700.000,00): da qui l’impossibilità di formulare l’offerta economica.

Il rilievo non è corretto.

La determina dirigenziale di indizione della gara n. 1070/07, richiamata dal bando, prevede espressamente che “la fornitura iniziale è quella meglio decritta nell’allegato 1 parte integrante e sostanziale del capitolato speciale d’appalto destinata prioritariamente alla vestizione totale di n. 800 istruttori di PM di nuova assunzione”.

Nell’allegato risultano indicati il numero esatto dei capi da fornire in via prioritaria ed i singoli accessori.

L’art. 1 del capitolato speciale, sopra riportato per esteso, dopo aver esposto che costituisce oggetto dell’appalto (sub a) la fornitura di capi di vestiario ed accessori vari necessari per la vestizione del personale appartenente al Corpo di Polizia Municipale, quantificato in circa 6.500 unità, previa rilevazione delle misure/taglie per ogni singolo dipendente, comprese quelle fuori misura standard, prosegue specificando che la fornitura iniziale è indicata nell’allegato 1 e si riferisce alla vestizione completa di 800 unità ad iniziare dai capi estivi, fermo restando che tale quantificazione è puramente indicativa, potendo l’amministrazione variare sia la quantità che la tipologia dei capi. Lo stesso articolo prevede che l’appalto ha ad oggetto, sin dall’origine: sub b) l’organizzazione di almeno due centri di distribuzione, stoccaggio e gestione informatizzata del piano delle consegne e di stoccaggio, gestione del magazzino dei capi di vestiario, comprensiva dei livelli minimi previsti per i diversi articoli, pari al 1,5% della fornitura di vestiario prevista e non distribuita per ciascun anno; sub c) la fornitura di un software per la gestione informatica dell’elenco del personale avente diritto, con aggiornamento delle taglie nelle varie fasi di consegna.

Conseguentemente, il capitolato è chiaro nell’indicare che l’importo a base d’asta della fornitura è comprensivo di quanto descritto sub a), b) e c), oltre che dei costi per l’adattamento delle taglie, dei costi dei capi su misura e di ogni altro onere connesso al servizio.

4.3. La ricorrente lamenta che l’art. 7 del capitolato prescrive che la foggia e la confezione di tutti i capi siano corrispondenti a quanto previsto nel capitolato stesso, laddove le schede tecniche concernono solo alcuni capi. I concorrenti non avrebbero, quindi, potuto confezionare i campioni corrispondenti al capitolato da far pervenire a pena di esclusione. La genericità delle prescrizioni tecniche è stata rilevata anche dai produttori cui la ricorrente si è rivolta per la fornitura degli accessori.

L’osservazione non è fondata.

Le schede tecniche della fornitura sono state introdotte da un preambolo, espressamente qualificato parte integrante del capitolato, contenente alcune “avvertenze”.

Tra esse, figura l’avviso che “I capi inclusi dal presente appalto sono tutti quelli previsti nel regolamento del Corpo di Polizia Municipale di Roma di cui alla deliberazione della giunta comunale n. 249 del 7 maggio 2002. Per tutti i capi non indicati nelle specifiche tecniche di seguito descritte si fa riferimento al campione ufficiale”.

La questione ha formato oggetto di richiesta di chiarimenti alla s.a. da parte della ricorrente.

L’amministrazione, nella nota di riscontro 6 febbraio 2008, n. 9704 (all. 8 alla produzione del Comune del 7 aprile 2009), confermava quanto indicato nelle “avvertenze”, richiamando la possibilità di far riferimento al campione ufficiale per i particolari non indicati nelle specifiche tecniche.

4.4. La ricorrente osserva che le schede tecniche esistenti non riportano le normative europee UNI ISO EN di riferimento, con conseguente impossibilità di fornire il tessuto con le caratteristiche fisico-cromatiche richieste, e ciò in spregio alla necessità di assicurare le regole fondamentali di gara e alla garanzia di trasparenza e par condicio, oltre che all’art. 68, d. lgs. 163/06, che prescrive che le specifiche tecniche figurino nei documenti del contratto. L’amministrazione non avrebbe, sul punto, fornito alcun ulteriore chiarimento a seguito delle richieste formulate dalla ricorrente, limitandosi a richiamare quanto riportato nelle “avvertenze”.

La ricorrente lamenta anche la sproporzionatezza degli oneri di partecipazione richiesti ai concorrenti, ovvero l’elevato numero dei campioni da produrre a termini dell’art. 7 del capitolato (278 campioni, 2 per ogni articolo, e 1 mt di tessuto per ogni capo) e la richiesta di analisi specifica da parte di laboratorio accreditato (come da “avvertenze”), che reputa assolutamente ingiustificata dalle necessità di selezione ed, anzi, preordinata alla selezionare di determinate imprese (“bando fotografia”).

Nessuna delle predette contestazioni è condivisibile.

Ai sensi dell’invocato art. 68, le specifiche tecniche, da indicare secondo le varie modalità ivi previste, devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza.

Nel caso di specie, l’art. 1 del capitolato speciale ha descritto le specifiche tecniche dei capi di abbigliamento da fornire, rinviando alle schede tecniche allegate che hanno individuato tessuto, caratteristiche, foggia e confezione dei capi.

Inoltre, come dalle già citate “avvertenze”, l’amministrazione ha fatto riferimento ad un campione ufficiale, la cui “presa visione….ha l’esplicito significato di imporre ai concorrenti determinati standards qualitativi (C. Stato, V, 30 settembre 2002, n. 5061 proprio in tema di appalto di fornitura di vestiario) prevedendo, altresì, la possibilità per i concorrenti di presentare materiali equivalenti secondo le modalità previste dall’art. 68, comma 8, del d. lgs. 163/06, o migliorativi sotto l’aspetto tecnico prestazionale, certificati da apposita dettagliata documentazione giustificativa.

Può, pertanto, convenirsi con l’amministrazione resistente quando osserva che non può fondatamente porsi in dubbio che le predette specifiche costituiscono i requisiti minimi pretesi dalla s.a., che, inoltre, conformemente agli artt. 76 e 83 del d.lgs. 163/06, ed in specie in applicazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha previsto la possibilità per i concorrenti, nel rispetto dei predetti requisiti minimi, di formulare proposte equivalenti o migliorative, espressive delle proprie capacità produttive, munite di idonea certificazione, la cui richiesta non manifesta alcuna illogicità o sproporzione, attese le funzioni specifiche della fornitura e della certificazione (esclusione della presenza nelle fibre tessili di agenti inquinanti o nocivi per l’ambiente e la salute umana).

Si osserva infine che la lex specialis richiedeva la presentazione di un campione per ogni articolo, e non di due, come sembra ritenere la ricorrente, che non distingue al riguardo tra quella per gli uomini e quella per le donne.

5. Con il secondo motivo di ricorso (violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi che disciplinano la fissazione dei criteri di aggiudicazione dei pubblici appalti; violazione e falsa applicazione dell’art. 83, d. lgs. 163/06; eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza; contraddittorietà; violazione dell’art. 97 Cost.) la ricorrente, dopo aver illustrato i criteri di aggiudicazione individuati nel bando, che assume generici, espone che essi non garantirebbero una valutazione oggettiva, trasparente ed imparziale delle offerte e la selezione di quella più vantaggiosa, nè consentirebbero l’apporto di modifiche tali da rendere possibile l’assegnazione di un punteggio premiale, e ciò, in particolare, in quanto:

– l’incidenza del prezzo è ridotta a vantaggio del fattore tecnico (40 punti su 100);

– alla voce “materiali innovativi/migliorativi” è attribuibile un punteggio massimo di 10 laddove alla qualità tecnica della materia e delle confezioni è attribuibile un punteggio massimo di 36 su 46, e i campioni e modelli predisposti devono essere confo
La doglianza è infondata.

Posto che, com’è noto, nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la selezione del contraente è disposta sulla base del congiunto apprezzamento tecnico-discrezionale dei vari elementi di cui l’offerta si compone, secondo parametri di valutazione e di ponderazione predeterminati in ragione delle esigenze da soddisfare con il contratto, va anzitutto sconfessato l’assunto che i criteri di cui qui trattasi si profilino generici ovvero non pertinenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche della gara cui attengono, come si evince agevolmente dalla loro lettura.

Invero, i suddetti criteri, coincidenti con quelli elencati a titolo esemplificativo dall’art. 83 del d. lgs. 163/06, prevedono l’assegnazione dei seguenti punteggi:

per il ribasso, fino a 40/100;

per la qualità dei capi di vestiario, fino a 46/100, di cui fino a 18/100 per la qualità tecniche delle materie (materie prime utilizzate, tecnologie di produzione, aspetto estetico funzionale, resistenza e robustezza all’uso), fino a 18/100 per la qualità delle confezioni (aspetto estetico-funzionale, vestibilità, robustezza e resistenza all’uso della confezione), fino a 10/100 per eventuali materiali innovativi e migliorativi;

per i servizi, fino a 14/100, di cui fino a 6/100 per dislocazione e numero delle sedi operative, fino a 5/100 per modalità gestione magazzino e rilevazione taglie, fino a 2/100 per merce non distribuita a fine appalto, fino a 1/100 per eventuali servizi aggiuntivi.

Ciò posto, non si ravvisa alcuna irrazionalità nel previsto rapporto tra qualità tecnica e prezzo, che esprime la prevalenza conferita dall’amministrazione all’aspetto qualitativo dell’offerta, che non risulta incongruente con lo specifico oggetto della fornitura – destinata palesemente ad un uso, al contempo, quotidiano ed usurante ma di auspicabile lunga durata – il che chiarisce anche l’inesistenza di contraddizioni nell’attribuzione del punteggio premiale per l’utilizzo di materiali innovativi e migliorativi, rispetto a quello afferente alla conformità dei modelli e dei campioni alle specifiche tecniche.

6. Con il terzo motivo di ricorso (violazione e falsa applicazione dell’art. 57 , comma 3 del d. lgs. 163/06; assoluto difetto di motivazione; difetto del presupposto legittimante; violazione dei principi di logicità, ragionevolezza e buon andamento della p.a. nonché di effettiva concorrenzialità delle procedure di gara), la ricorrente contesta che l’amministrazione, contestualmente alla messa a gara dell’importo contrattuale di € 2.700.000,00, abbia immotivatamente previsto la possibilità di futuri affidamenti fino all’importo massimo complessivo di € 15.240.000,00, da reperire in futuri stanziamenti, da regolare con singoli contratti annuali a seguito del reperimento dei fondi.

Ritiene la ricorrente, in particolare, che nella specie non sussistano i presupposti per il ricorso alla procedura negoziata senza indizione gara pubblica, situazione eccezionale e derogatoria per la quale l’art. 57, comma 3, del d. lgs. 163/06 pone tassative condizioni, non imputabili alla s.a., che non sono state esplicitate e non sono, comunque, oggettivamente sussistenti, atteso che il cambiamento del fornitore non obbligherebbe l’amministrazione “ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate”.

L’impianto censorio è fuori tema.

L’art. 57 del d. lgs. 163/06 prevede le ipotesi nelle quali le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre.

Nei contratti pubblici relativi a forniture, come evidenziato dal ricorrente, la procedura è consentita, tra l’altro (comma 3, lett. b), nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni.

Nella specie, il bando chiarisce che l’approvvigionamento di cui trattasi è destinato immediatamente alla vestizione iniziale dei nuovi assunti, e mediatamente al contestuale e progressivo rinnovo del vestiario di tutto il Corpo di Polizia Municipale.

Nelle difese, l’amministrazione fa presente la necessità di garantire nel tempo, nel rispetto dei vincoli annuali di bilancio, una uniformità tecnica ed estetica del vestiario.

Tale necessità, osserva il Collegio, non è fondatamente dubitabile per intuibili ragioni di riconoscibilità “a colpo d’occhio” del personale cui la fornitura attiene.

Ciò posto, si osserva che l’importo posto a base di gara è stato determinato in relazione alla predetta fornitura iniziale (€ 2.700.000,00), pari alla coeva disponibilità del capitolo di bilancio.

Peraltro, essendo previsti per le annualità di riferimento (2008-2010) ulteriori stanziamenti destinati alla copertura delle spese per le esigenze di vestiario di tutti gli appartenenti al Corpo, la s.a., comunque stimato il valore del complessivo contratto ai sensi dell’art. 29, comma 1 del d. lgs. 163/06, e ferma restando la sopraindicata base d’asta della fornitura iniziale, ha individuato, sin dal bando, nella somma di € 15.240.000,00 iva inclusa, l’importo massimo complessivo utilizzabile, nel triennio, per l’eventuale completamento della fornitura, attraverso successivi affidamenti diretti all’aggiudicatario.

La previsione ha trovato garantistica corrispondenza nei requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti dal bando, tra cui figura quello di attestare sin da subito la realizzazione negli ultimi tre esercizi di un fatturato globale coerente con il tetto massimo della possibile fornitura totale (15.240.000,00).

Di talche, in effetti, ciò che si rinviene nel momento provvedimentale allo scrutinio non è che la ventilata e mera previsione della possibilità di un futuro ricorso alla procedura negoziata.

E perciò, ulteriormente osservato che la stessa è inserita in un atto di indizione di una gara pubblica, deve concludersi che la sussistenza e la evidenziazione dei presupposti di cui la ricorrente censura la mancanza non costituiscono oggetto di attuale necessità, essendo in corso non l’esercizio della facoltà derogatoria di cui si discute, bensì il suo opposto.

Anzi, è da ritenere che l’esplicitazione della possibilità di un futuro ricorso alla procedura negoziata sia più che altro correlata alla peculiare conformazione del ridetto requisito di capacità economica e finanziaria, che, peraltro, non ha qui formato oggetto di censura.

7. La quarta censura (violazione per erronea e mancata applicazione dell’art. 83, comma 2 del d. lgs. 163/06; violazione per mancata applicazione dell’art. 48 del d. lgs. 163/06) è indirizzata avverso l’atto con cui la ricorrente è stata esclusa dalla gara.

Si opina, da parte della medesima, che la prescrizione di cui all’art. 5 del capitolato speciale (prevedente che “le ditte che non raggiungeranno nella valutazione tecnica dell’offerta il punteggio minimo complessivo di 45 punti saranno escluse”), richiedendo a pena di esclusione il conseguimento per l’offerta tecnica del raggiungimento di almeno il 75% dei punti assegnabili, costituisca una soglia di sbarramento, illegittima in quanto illogica e irrazionale e alterante la concorrenza.

Chiarisce la ricorrente che la previsione risulta contrastante con l’art. 83, comma 2 del d. lgs. 163/06, che, al fine di garantire una concorrenza effettiva, consente l’introduzione di uno sbarramento solo a condizione che lo scarto tra il punteggio soglia e quello massimo attribuibile risulti adeguato.

Cosa che non si rinverrebbe nella specie, atteso che l’incidenza proporzionale del ridetto indice di sbarramento è tale da pretermettere completamente la comparazione delle offerte economiche e l’aggiudicazione al miglior importo possibile (elemento di interesse della stessa amministrazione, che ha posto il “ribasso” al primo posto degli elementi di valutazione), da alterare l’effettiva concorrenza, anche alla luce del principio del favor partecipationis, e da determinare l’effetto distorsivo della sensibile ed ingiustificata attenuazione della valutazione economica.

L’arbitrarietà del meccanismo si rivelerebbe anche dalla circostanza che solo una della partecipanti (la Forint, ovvero la precedente fornitrice) ha raggiunto il punteggio minimo previsto.

Come già sopra osservato dal Collegio con riferimento ai criteri di valutazione delle offerte tecniche, l’amministrazione nella gara di cui trattasi ha conferito una indubbia prevalenza all’aspetto qualitativo dell’offerta.

Si è altresì già rilevato che tale scelta risulta congruente con l’oggetto del contratto e con il connesso perseguimento del relativo interesse pubblico.

Ciò posto, rammenta il Collegio che quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha il potere di dare importanza preminente al profilo tecnico-qualitativo rispetto a quello economico e, in tal caso, non può essere tenuta ad aggiudicare l’appalto ad un’offerta che, ancorché conveniente sotto il profilo economico, non sia apprezzabile sotto il profilo tecnico. In tale logica, non si può escludere il potere della commissione di fissare una soglia di sbarramento, vale a dire un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere per l’aspetto tecnico-qualitativo, al di sotto della quale le offerte non saranno valutate. Invero, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non comporta che un’offerta qualitativamente scarsa debba essere comunque valutata sotto l’aspetto economico, trattandosi di aspetto rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione, che ha facoltà di dosare gli elementi di scelta dell’offerta in relazione alle esigenze da soddisfare nel rispetto del principio della parità di trattamento (C. Stato, VI, 22 novembre 2006, n. 6835).

Ancora, è legittima la clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l’aggiudicazione di un servizio all’offerta economicamente più vantaggiosa, che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo. Infatti la previsione di tale clausola rientra nell’esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa (C. Stato, V, 3 marzo 2004, n. 1040).

Ne consegue che anche tale mezzo non può condurre agli effetti sperati, tenendo altresì conto, per quanto riguarda la censura volta a far constare la sproporzionalità della soglia (punti 45), e come rilevato, tra altro, dalle parti resistenti, che i prodotti oggetto dell’offerta tecnica della ricorrente (che ha raggiunto punti 33), come emerge dai verbali della commissione aggiudicatrice, e dalla sintesi riportata alle pagg. 10/34 della memoria comunale depositata il 12 giugno 2009, sono risultanti difformi in maniera significativa dai campioni di capi fondamentali della divisa già in uso al personale del Corpo, sotto il profilo dei materiali utilizzati, della foggia e del relativo montaggio, elementi per i quali la società poteva far ricorso alle schede tecniche ed ai campioni d’ufficio.

8. Con l’ultimo motivo di ricorso la ricorrente rappresenta che, contrariamente a quanto previsto dalla lex specialis, la s.a. non ha effettuato il controllo a campione previsto dall’art. 48, comma 1 del d. lgs. 163/06 prima dell’apertura delle offerte, attività per la quale, come stigmatizzato dall’Autorità di vigilanza del settore, l’amministrazione non gode di alcuna discrezionalità.

Il mezzo è inconferente.

Dai verbali del 9 luglio 2008 e del 13 marzo 2009 della commissione giudicatrice emerge che la stazione appaltante, considerato la presenza di due sole offerte (della ricorrente e della resistente) e al fine di rendere più snella la procedura di gara, non ha proceduto al sorteggio per il controllo a campione di cui all’invocata previsione, bensì ha programmato l’effettuazione delle verifiche di cui allo stesso art. 48, comma 2 nei confronti dei soggetti utilmente inseriti in graduatoria dopo l’aggiudicazione definitiva (allo stato non ancora intervenuta).

L’operazione non risulta censurabile.

Il Collegio conviene, invero, intergralmente con la giurisprudenza invocata dalla resistente privata quando afferma che la disposizione normativa – di cui all’art. 48, d.lg. n. 163 del 2006 – secondo cui le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell’intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati; è chiaro, pertanto, che la previsione non può certo valere a legittimare richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l’amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione. Vieppiù quando – come nella specie – non sussista alcun plausibile elemento indiziario da cui inferire la carenza delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative in taluno dei concorrenti (fermi restando i controlli successivi imposti dal secondo comma dell’art. 48 cit. per l’aggiudicatario ed il secondo graduato). In tal caso, infatti, una applicazione acritica, automatica e postuma della disposizione (nel senso che se ne chieda l’applicazione, sia pur ai fini sanzionatori, peraltro non espressamente precisati), in relazione alla cui violazione si invochi la sanzione della invalidazione della gara per la mera obliterazione formale della citata parentesi procedimentale, finirebbe per determinare, in una sorta di eterogenesi dei fini, un effetto opposto a quello preventivato dal legislatore, con chiaro vulnus proprio a quel principio costituzionale di buon andamento (art. 97) che la previsione normativa in commento intende presidiare con maggior forza (TAR Puglia, Lecce, II, 14 agosto 2007 , n. 3077).

9. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, non sono fondate neanche le stesse censure spiegate in ricorso e sin qui negativamente esaminate, indirizzate, con atto di motivi aggiunti, avverso i verbali della commissione di gara.

10. Per tutto quanto precede, il ricorso deve essere respinto.

Sussistono, nondimeno, giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Definitivamente pronunziando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 giugno e dell’8 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/07/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 17/7/2009 n.7071 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Maddalena
Soc. SPA e SOC Campania SPA (Avv. Carbone) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. dello Stato) ed altri

sull’inapplicabilità del rito sul silenzio nei giudizi incentrati sull’accertamento di pretese patrimoniali costitutive di diritti soggettivi di credito

Processo amministrativo – G. A. – Pretese patrimoniali costitutive di diritti di credito – Rito sul silenzio – Inapplicabilità – Azione di accertamento e condanna – Necessità

Nei casi di giudizi incentrati sull’accertamento di pretese patrimoniali costitutive di diritti soggettivi di credito attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non può essere applicato il rito speciale, in quanto la posizione giuridica che viene in rilievo non è configurabile come interesse legittimo. In questi casi l’esperimento della tutela giurisdizionale si esplica direttamente esclusiva a mezzo di un’azione di accertamento e condanna.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3770 del 2009, proposto da:


Soc Fibe Spa e Soc Fibe Campania Spa, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t. rappresentate e difese dagli avv. Benedetto Giovanni Carbone, Ennio Magri’, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone in Roma, via degli Scipioni, 288;

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Missione Gestione Contenzioso e Situazione Creditoria e Debitoria Pregressa ex Opcm 3686/08, Sottosegretario di Stato Alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Missione Amministrativo Finanziaria ex Opcm 3756/09, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

dell’illegittimità del silenzio mantenuto dalle Amministrazioni resistenti sulle istanze volte ad assumere le determinazioni amministrative di competenza in ossequio al D.L. 245 del 30.11.2005 convertito in legge n. 21 del 27.1.2006, nonché all’OPCM n. 3479 del 14.12.2005.

della formalizzazione amministrativa del riconoscimento e accertamento dei crediti maturati dai ricorrenti;

della fondatezza delle istanza formulate;

dell’obbligo delle amministrazioni resistenti di provvedere sulle medesime istanze e di concludere il procedimento mediante:

a) immediata adozione del provvedimento di liquidazione delle somme rendicontate, già riconosciute in via amministrativa e non ancora corrisposte per l’ammontare di euro 22.514.078, 22;

b) conclusione dell’attività di verifica degli ulteriori importi richiesti e documentati dalla ricorrente nela misura complessiva di euro 67.111.709, 44 oltre IVA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Missione Gestione Contenzioso e Situazione Creditoria e Debitoria Pregressa ex Opcm 3686/08;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sottosegretario di Stato Alla Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Missione Amministrativo Finanziaria ex Opcm 3756/09;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2009 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con il ricorso in epigrafe le ricorrenti hanno fatto ricorso alla procedura speciale per il silenzio – rifiuto, regolato dall’art. 21 bis della l. 1034/71, per ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio mantenuto dalle Amministrazioni resistenti sulle istanze volte ad assumere le determinazioni amministrative di competenza in ossequio al D.L. 245 del 30.11.2005 convertito in legge n. 21 del 27.1.2006, nonché all’OPCM n. 3479 del 14.12.2005, nonché l’accertamento della fondatezza delle relative istanze.

Espongono, in punto di fatto, di essere tenute, in forza di quanto previsto dall’art. 7 del d.lgs. n. 245/2006 convertito dalla l. 21/2006, ad assicurare la prosecuzione del servizio nel puntuale rispetto dell’azione di coordinamento svolta dal commissario delegato. In particolare, con OPCM 3653/2008 è stato nominato il commissario delegato per la liquidazione della gestione commissariale, il quale ha disposto con ordinanza 001/2008 del 1.2.2008 che Fibe s.p.a. e Fibe Campania s.p.a. debbono garantire, sino a nuova disposizione, il funzionamento a ciclo continuo degli impianti CDR con spese a carico del commissario delegato. Con successiva ordinanza commissariale n. 48/2008 si è prorogato al 30.11.2008 l’obbligo loro imposto specificandosi ancora che i pagamenti delle prestazioni effettuate saranno disposti a mente dell’art. 1 comma 4 dell’OPCM n. 3479 del 2005.

Tanto premesso, rilevato che vi sono notevoli e immotivati ritardi nella erogazione delle somme dovute, chiede a questo giudice la declaratoria di illegittimità dell’inerzia del commissario nel procedimento di rendicontazione e l’accertamento della fondatezza dello loro pretese economiche.

Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile in accoglimento delle eccezioni prospettate dalla avvocatura dello Stato.

Come è univocamente affermato in giurisprudenza, il rito speciale di cui all’art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971, come modificato dalla l. n. 205 del 2000, non è compatibile con quelle controversie che solo apparentemente hanno ad oggetto una situazione di inerzia, come i casi dei giudizi incentrati sull’accertamento di pretese patrimoniali costitutive di diritti soggettivi di credito attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. In tali ipotesi i ricorsi sono soggetti al termine di prescrizione e conseguentemente non può essere utilizzato il cennato rito speciale, perché la posizione giuridica che viene in rilievo non è sicuramente configurabile come interesse legittimo; in questi casi, quindi, l’esperimento della tutela giurisdizionale si esplica recta via in sede esclusiva a mezzo di un’azione di accertamento e condanna. (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 19 gennaio 2009 , n. 292)

Tale principio va applicato anche al caso in esame.

Le ricorrenti, infatti, nelle forme del procedimento speciale per il silenzio, chiedono in sostanza il riconoscimento delle pretese patrimoniali per il rimborso a rendiconto, previa presentazione di fattura, degli oneri derivanti dall’esecuzione – per imposizione normativa – del servizio dal 16.12.2005 al 18.6.2008.

Non è possibile infatti condividere l’assunto da cui muove il ricorso, secondo il quale la rendicontazione delle spese e degli oneri sostenuti dalle ricorrenti e il riconoscimento di quanto dovuto costituirebbe un procedimento amministrativo culminante in un provvedimento, trattandosi invece di mera attività amministrativa vincolata, volta unicamente all’adempimento di una obbligazione pecuniaria, nel caso di specie nata ex lege.

Né può ritenersi, nel caso in esame, vincolante la precedente sentenza resa da questo TAR sempre nei confronti delle stesse ricorrenti nell’ambito del rito del silenzio (sent. n. 3790/2007). Nel caso di specie, infatti, si ravvisava una vera e propria attività procedimentale e un’inerzia nella emanazione del provvedimento conclusivo.

Occorre sul punto ricordare che, in base all’art. 2 del d.l. 245/2005, “il commissario delegato provvede tempestivamente al recupero della tariffa di smaltimento dei rifiuti presso i comuni, i relativi consorzi e gli altri affidatari della regione Campania, tenendo conto delle situazioni debitorie certificate dai comuni, o comunque attestate dal Commissario delegato medesimo, (…)utilizzando le procedure di riscossione coattiva ai sensi del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46, ed adottando, ove necessario, misure di carattere sostitutivo a carico dei soggetti debitori.

Inoltre, l’art. 2, comma 1 OPCM n. 3479 del 14.12.2005 prevede che il Commissario delegato determina le situazioni debitorie dei comuni, dei relativi consorzi e degli altri affidatari della regione Campania, in ordine al pagamento della tariffa di smaltimento dei rifiuti e provvede al relativo recupero. In particolare, la norma precisa che per le situazioni debitorie maturate fino alla data del 31 dicembre 2004 il Commissario delegato tiene conto di quelle già certificate dai comuni, o comunque attestate dal Commissario delegato medesimo, ai sensi dell’art. 1 del decreto-legge 17 febbraio 2005, n. 14, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 aprile 2005, n. 53.

Come ha già rilevato la citata sentenza di questo TAR, infatti, le norme sopra riportate intendevano assicurare la determinazione e il pronto recupero dei crediti spettanti alle ricorrenti, ponendo a carico delle amministrazioni interessate l’obbligo di dar corso alle procedure previste (riscossione coattiva, misure sostitutive, ecc.). Ed infatti, la sentenza ha chiaramente escluso di potersi pronunciare in ordine ai profili concernenti l’esatto ammontare dei crediti dovuti.

Appare dunque evidente che, in quella fattispecie, non si trattava della omissione di una mera attività di pagamento delle somme asseritamente dovute alle ricorrenti.

Completamente diversa è invece, come si è già detto, la fattispecie oggi all’esame del collegio, nella quale indubitabilmente si verte in materia di accertamento di pretese patrimoniali, ancorché fondate su obblighi assunti ex lege.

Il ricorso, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile.

Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Maria Laura Maddalena, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/07/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 17/7/2009 n.7070 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Maddalena

la norma impugnata ha dato attuazione alla previsione costituzionale di cui all’art. 98, terzo comma, Cost., la quale ha demandato al legislatore ordinario la facoltà di stabilire limitazioni al diritto d’iscriversi ai partiti politici per i magistrati, in una prospettiva di bilanciamento tra la libertà di associarsi in partiti e l’esigenza di assicurare la terzietà dei magistrati

Professioni e mestieri – Magistratura – Art. 3, comma 1, lettera h), del decreto legislativo 25 febbraio 2006, n. 109 (Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, delle relative sanzioni e della procedura per la loro applicabilità, nonché modifica della disciplina in tema di incompatibilità, dispensa dal servizio e trasferimento di ufficio dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera f, della legge 25 luglio 2005, n. 150), nel testo sostituito dall’art. 1, comma 3, lettera d), numero 2), della legge 24 ottobre 2006, n. 269 (Sospensione dell’efficacia nonché modifiche di disposizioni in tema di ordinamento giudiziario) – Illecito disciplinare – Iscrizione o partecipazione sistematica e continuativa a partiti politici – Q. l c. sollevata dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura – Asserita violazione degli artt. 2, 3, 18, 49 e 98 della Costituzione – Non fondatezza

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, lettera h), del decreto legislativo 25 febbraio 2006, n. 109 (Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, delle relative sanzioni e della procedura per la loro applicabilità, nonché modifica della disciplina in tema di incompatibilità, dispensa dal servizio e trasferimento di ufficio dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera f, della legge 25 luglio 2005, n. 150), nel testo sostituito dall’art. 1, comma 3, lettera d), numero 2), della legge 24 ottobre 2006, n. 269 (Sospensione dell’efficacia nonché modifiche di disposizioni in tema di ordinamento giudiziario), sollevata, in riferimento agli articoli 2, 3, 18, 49 e 98 della Costituzione, dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura con l’ordinanza indicata in epigrafe

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

#NOME? GROSSI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, lettera h), del decreto legislativo 25 febbraio 2006, n. 109 (Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, delle relative sanzioni e della procedura per la loro applicabilità, nonché modifica della disciplina in tema di incompatibilità, dispensa dal servizio e trasferimento di ufficio dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera f, della legge 25 luglio 2005, n. 150), nel testo sostituito dall’art. 1, comma 3, lettera d), numero 2), della legge 24 ottobre 2006, n. 269 (Sospensione dell’efficacia nonché modifiche di disposizioni in tema di ordinamento giudiziario), promosso dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, nel procedimento relativo a L.B., con ordinanza dell’11 novembre 2008, iscritta al n. 23 del registro ordinanze 2009 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, n. 6, prima serie speciale, dell’anno 2009.



Udito nella camera di consiglio del 10 giugno 2009 il Giudice relatore Paolo Maddalena.

La Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, con ordinanza dell’11 novembre 2008, ha sollevato, in riferimento agli articoli 2, 3, 18, 49 e 98 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, lettera h), del decreto legislativo 25 febbraio 2006, n. 109 (Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, delle relative sanzioni e della procedura per la loro applicabilità, nonché modifica della disciplina in tema di incompatibilità, dispensa dal servizio e trasferimento di ufficio dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera f, della legge 25 luglio 2005, n. 150), nel testo sostituito dall’art. 1, comma 3, lettera d), numero 2), della legge 24 ottobre 2006, n. 269 (Sospensione dell’efficacia nonché modifiche di disposizioni in tema di ordinamento giudiziario).

La Sezione disciplinare rimettente premette che il Procuratore generale presso la Corte di cassazione ha esercitato l’azione disciplinare nei confronti del dott. Luigi Bobbio, magistrato attualmente fuori del ruolo organico della magistratura perché addetto ad una funzione di consulenza parlamentare, già parlamentare egli stesso, contestandogli la violazione degli artt. 1 e 3, comma 1, lettera h), del d.lgs. n. 109 del 2006, come modificato dalla legge n. 269 del 2006, nonché del codice etico della magistratura, per avere egli in data 5 maggio 2007 accettato ed assunto la carica di presidente della federazione provinciale di Napoli del partito di Alleanza Nazionale.

La norma denunciata configura quale illecito disciplinare l’iscrizione o la partecipazione sistematica e continuativa a partiti politici ovvero il coinvolgimento nelle attività di soggetti operanti nel settore economico o finanziario che possono condizionare l’esercizio delle funzioni o comunque compromettere l’immagine del magistrato.

Il giudice a quo rileva che, nella lettera e nella logica della legge, l’incarico politico, ovvero l’assunzione della qualità di appartenente ad un partito politico e più ancora l’assunzione di una carica rilevante in un partito politico, atti che esplicitano e presuppongono una coerente attività politica, non vengono in alcun modo differenziate a seconda che si tratti, o meno, di partiti politici sicuramente “legittimi” e come tali anche rappresentati in Parlamento.

Secondo il rimettente, l’art. 49 Cost. fonda il diritto, in capo ad ogni cittadino senza distinzione di sorta, di associarsi liberamente, ovvero senza condizionamento formale o sostanziale, in partiti, per concorrere all’obiettivo fondamentale che è la determinazione democratica della politica nazionale.

Osserva ancora la Sezione disciplinare che l’art. 98, ultimo comma, Cost. prevede che la legge possa stabilire limitazioni all’esercizio del diritto di elettorato passivo, tra l’altro, dei magistrati. La legge ordinaria disciplina espressamente l’esercizio di siffatto diritto con l’apposita limitazione costituita dal preventivo collocamento fuori ruolo (art. 8 del d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 – «Approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei deputati», nel testo modificato dalla legge 3 febbraio 1997, n. 13). La pacifica legittimità della candidatura elettorale di un magistrato fa ritenere che il legislatore non ignori la natura intrinsecamente politica ed inevitabilmente partitica della stessa, la quale dunque, se giustifica il limite della previsione della predetta cautela, non verrebbe perciò stesso respinta.

Invece, la norma denunciata – precisa il rimettente – introduce «un vero e proprio divieto formale ed assoluto» di iscrizione ai partiti politici per i magistrati, «rafforzato da una sanzione per la sua violazione».

Ad avviso della Sezione disciplinare, «nell’economia del giudizio di non manifesta infondatezza», siffatto divieto assoluto andrebbe «oltre la nozione giuridica della mera limitazione, ovvero di una regolamentazione che contemperi il diritto politico del singolo con l’esigenza di imparzialità, anche percepita, del giudice».

Nella volontà del Costituente sarebbe esclusa ogni assimilazione tra i partiti politici in quanto tali ed i centri di affari o di potere affaristico, che la norma denunciata tuttavia menziona, nella sua previsione punitiva, nel medesimo contesto e con una particella alternativa, quasi che il giudizio di disvalore per tutte siffatte possibili appartenenze che al giudice si intendono vietare debba essere di necessità eguale.

Ad avviso del giudice rimettente, «quanto alla partecipazione o al coinvolgimento del magistrato in centri di affari o di potere anche politicamente orientati» non si porrebbe alcun «problema di rispetto del principio costituzionale della parità dei diritti politici, a partire dal diritto di associazione di cui all’art. 2 Cost., in capo a tutti i cittadini», mentre detto problema si presenterebbe per la minacciata punizione della iscrizione e della partecipazione sistematica alla vita di un “partito legittimo”.

La disposizione denunciata, in definitiva, rivelerebbe una sorta di contraddizione – non superabile in via interpretativa – con la normativa che legittima, disciplinandola, la partecipazione del magistrato alle elezioni.

Vi sarebbe, inoltre, un evidente contrasto tra la proibizione e la punizione di cui si tratta ed il complesso ed articolato regime costituzionale, imperniato sull’art. 18 Cost., che vede nel partito politico rispettoso del metodo della legge fondamentale, e quindi non organizzato militarmente, un essenziale luogo di democrazia ed individua la partecipazione allo stesso anche quale diritto della personalità, oltre che quale irrinunciabile strumento di democrazia e, dunque, estensione del principio di cui all’art. 3 della Costituzione.

1. ¾ La questione di legittimità costituzionale posta dall’ordinanza in epigrafe investe l’art. 3, comma 1, lettera h), del decreto legislativo 25 febbraio 2006, n. 109 (Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, delle relative sanzioni e della procedura per la loro applicabilità, nonché modifica della disciplina in tema di incompatibilità, dispensa dal servizio e trasferimento di ufficio dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera f, della legge 25 luglio 2005, n. 150), nel testo sostituito dall’art. 1, comma 3, lettera d), numero 2), della legge 24 ottobre 2006, n. 269 (Sospensione dell’efficacia nonché modifiche di disposizioni in tema di ordinamento giudiziario), il quale configura quale illecito disciplinare – accanto al coinvolgimento nelle attività di soggetti operanti nel settore economico o finanziario che possono condizionare l’esercizio delle funzioni o comunque compromettere l’immagine del magistrato – l’iscrizione o la partecipazione sistematica e continuativa del magistrato a partiti politici.

Ad avviso della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, che ha sollevato il dubbio di legittimità costituzionale in riferimento agli articoli 2, 3, 18, 49 e 98 della Costituzione, il divieto formale ed assoluto di iscrizione ai partiti politici per il magistrato, rafforzato da una sanzione per la sua violazione, andrebbe oltre la nozione giuridica della mera limitazione, ovvero di una regolamentazione che contemperi il diritto politico del singolo con l’esigenza di imparzialità, anche percepita, del giudice; e irragionevolmente assimilerebbe nel medesimo giudizio di disvalore l’appartenenza a partiti politici ed a centri di affari o di potere affaristico.

La norma denunciata, inoltre, confliggerebbe con il principio costituzionale della parità dei diritti politici, a partire dal diritto di associazione di cui all’art. 2 Cost., in capo a tutti i cittadini; e rivelerebbe una contraddizione con la normativa (art. 8 del d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 – «Approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei deputati», nel testo modificato dalla legge 3 febbraio 1997, n. 13) che legittima, disciplinandola attraverso l’istituto del preventivo collocamento fuori ruolo, la partecipazione del magistrato alle elezioni.

Più in generale, la proibizione e la punizione in esame contrasterebbero con il complesso ed articolato regime costituzionale, imperniato sull’art. 18 Cost., che vede nel partito politico rispettoso del metodo della legge fondamentale, e quindi non organizzato militarmente, un essenziale luogo di democrazia ed individua la partecipazione allo stesso anche quale diritto della personalità, oltre che quale irrinunciabile strumento di democrazia e, dunque, estensione del principio di cui all’art. 3 della Costituzione.

2. ¾ La questione non è fondata.

Deve riconoscersi – e non sono possibili dubbi in proposito – che i magistrati debbono godere degli stessi diritti di libertà garantiti ad ogni altro cittadino e che quindi possono, com’è ovvio, non solo condividere un’idea politica, ma anche espressamente manifestare le proprie opzioni al riguardo.

Ma deve, del pari, ammettersi che le funzioni esercitate e la qualifica rivestita dai magistrati non sono indifferenti e prive di effetto per l’ordinamento costituzionale (sentenza n. 100 del 1981).

Per la natura della loro funzione, la Costituzione riserva ai magistrati una disciplina del tutto particolare, contenuta nel titolo IV della parte II (artt. 101 e ss.): questa disciplina, da un lato, assicura una posizione peculiare, dall’altro, correlativamente, comporta l’imposizione di speciali doveri.

I magistrati, per dettato costituzionale (artt. 101, secondo comma, e 104, primo comma, Cost.), debbono essere imparziali e indipendenti e tali valori vanno tutelati non solo con specifico riferimento al concreto esercizio delle funzioni giudiziarie, ma anche come regola deontologica da osservarsi in ogni comportamento al fine di evitare che possa fondatamente dubitarsi della loro indipendenza ed imparzialità.

Proprio in questa prospettiva, nel bilanciamento tra la libertà di associarsi in partiti, tutelata dall’art. 49 Cost., e l’esigenza di assicurare la terzietà dei magistrati ed anche l’immagine di estraneità agli interessi dei partiti che si contendono il campo, l’art. 98, terzo comma, Cost. ha demandato al legislatore ordinario la facoltà di stabilire «limitazioni al diritto d’iscriversi ai partiti politici per i magistrati» (nonché per le altre categorie di funzionari pubblici ivi contemplate: «i militari di carriera in servizio attivo, i funzionari ed agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all’estero»).
La Costituzione, quindi, se non impone, tuttavia consente che il legislatore ordinario introduca, a tutela e salvaguardia dell’imparzialità e dell’indipendenza dell’ordine giudiziario, il divieto di iscrizione ai partiti politici per i magistrati: quindi, per rafforzare la garanzia della loro soggezione soltanto alla Costituzione e alla legge e per evitare che l’esercizio delle loro delicate funzioni sia offuscato dall’essere essi legati ad una struttura partitica che importa anche vincoli gerarchici interni.
La norma impugnata ha dato attuazione alla previsione costituzionale stabilendo che costituisce illecito disciplinare non solo l’iscrizione, ma anche «la partecipazione sistematica e continuativa a partiti politici»: accanto al dato formale dell’iscrizione, pertanto, rileva, ed è parimenti precluso al magistrato, l’organico schieramento con una delle parti politiche in gioco, essendo anch’esso suscettibile, al pari dell’iscrizione, di condizionare l’esercizio indipendente ed imparziale delle funzioni e di comprometterne l’immagine.
Non è ravvisabile, pertanto, alcuna violazione dei parametri costituzionali invocati dal giudice rimettente, perché, nel disegno costituzionale, l’estraneità del magistrato alla politica dei partiti e dei suoi metodi è un valore di particolare rilievo e mira a salvaguardare l’indipendente ed imparziale esercizio delle funzioni giudiziarie, dovendo il cittadino essere rassicurato sul fatto che l’attività del magistrato, sia esso giudice o pubblico ministero, non sia guidata dal desiderio di far prevalere una parte politica.
In particolare, non contrasta con quei parametri l’assolutezza del divieto, ossia il fatto che esso si rivolga a tutti i magistrati, senza eccezioni, e quindi anche a coloro che, come nel caso sottoposto all’attenzione della Sezione disciplinare rimettente, non esercitano attualmente funzioni giudiziarie. Infatti, l’introduzione del divieto si correla ad un dovere di imparzialità e questo grava sul magistrato, coinvolgendo anche il suo operare da semplice cittadino, in ogni momento della sua vita professionale, anche quando egli sia stato, temporaneamente, collocato fuori ruolo per lo svolgimento di un compito tecnico.
Né vi è contraddizione con il diritto di elettorato passivo spettante ai magistrati, e ciò sia per la diversità delle situazioni poste a raffronto (un conto è l’iscrizione o comunque la partecipazione sistematica e continuativa alla vita di un partito politico, altro è l’accesso alle cariche elettive), sia perché quel diritto non è senza limitazioni.
Infine, non è ragione di illegittimità costituzionale la circostanza che la disposizione censurata configuri come illecito disciplinare, sotto la medesima lettera h), accanto alla iscrizione o alla partecipazione sistematica e continuativa a partiti politici, il coinvolgimento nelle attività di soggetti operanti nel settore economico o finanziario che possono condizionare l’esercizio delle funzioni o comunque compromettere l’immagine del magistrato. Non si tratta di una indebita assimilazione, in un medesimo giudizio di disvalore, di due ipotesi di ben diversa portata. Il legislatore, piuttosto, è stato spinto dall’esigenza di porre una tutela rafforzata dell’immagine di indipendenza del magistrato, la quale può essere posta in pericolo tanto dall’essere il magistrato politicamente impegnato e vincolato ad una struttura partitica, quanto dai condizionamenti, anche sotto il profilo dell’immagine, derivanti dal coinvolgimento nella attività di soggetti operanti nel settore economico o finanziario.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, lettera h), del decreto legislativo 25 febbraio 2006, n. 109 (Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, delle relative sanzioni e della procedura per la loro applicabilità, nonché modifica della disciplina in tema di incompatibilità, dispensa dal servizio e trasferimento di ufficio dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera f, della legge 25 luglio 2005, n. 150), nel testo sostituito dall’art. 1, comma 3, lettera d), numero 2), della legge 24 ottobre 2006, n. 269 (Sospensione dell’efficacia nonché modifiche di disposizioni in tema di ordinamento giudiziario), sollevata, in riferimento agli articoli 2, 3, 18, 49 e 98 della Costituzione, dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 luglio 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Paolo MADDALENA, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria

il 17 luglio 2009

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