Va sospesa, ai fini di una sollecita udienza di merito, l’aggiudicazione provvisoria per 48 mesi del servizio di vigilanza armata della struttura sanitaria Policlinico S. Matteo di Milano, impugnata dall’impresa 3a classificata, deducendo il mancato possesso da parte delle prime due concorrenti classificate, di una autorizzazione rilasciata dalla Prefettura competente, la mancanza di una sede, l’indisponibilità di un centro di comunicazioni nella Provincia di esecuzione del servizio, l’incongruità degli importi retributivi orari considerati dalle prime due classificate; sennonche’ le imprese classificate ai primi due posti della graduatoria operano in virtù di provvedimenti autorizzativi abilitanti l’esercizio dell’attività in Provincia di Pavia; l’art. 8 del D.M. D.M. 1.12.2010 richiamato dalla ricorrente stabilisce che l’adeguamento ai prescritti requisiti organizzativi avvenga entro 18 mesi, ed infine la dedotta incongruità dell’offerta pare inammissibile, stante la genericità della censura basata sul mero scostamento degli importi considerati in relazione ai livelli fissati con tabella ministeriale. (G.S.)

N. 02610/2011 REG.PROV.CAU.

N. 04182/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4182 del 2011, proposto da:

Societa’ il Fante S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Dattilo, Luigi Suttini, con domicilio eletto presso Carlo Ge in Roma, via Chiaromonte Gulfi, 13;

contro

Fondazione Irccs Policlinico “San Matteo”, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;

nei confronti di

Al Security Srl, Telecontrol Vigilanza Spa;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 00663/2011, resa tra le parti, concernente APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI VIGILANZA ARMATA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fondazione Irccs Policlinico “San Matteo”;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2011 il Cons. Lanfranco Balucani e uditi per le parti gli avvocati Santonocito su delega di Dattilo e di Suttini, Daloiso su delega di Avolio;

Considerato che le questioni dedotte con l’appello cautelare meritano un approfondimento in sede di merito; che pertanto l’interesse cautelare dell’odierna appellante può essere adeguatamente soddisfatto mediante la sollecita fissazione dell’udienza di merito dinanzi al TAR, sospendendo nelle more gli atti impugnati in primo grado; che entro tali limiti l’istanza in esame può essere accolta.

Ritenuto che si ravvisano giusti motivi per compensare le spese processuali della presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello nei limiti di cui in motivazione (Ricorso numero: 4182/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere, Estensore

Marco Lipari, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 17/6/2011 n.2610 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento disciplinare di sospensione dall’impiego per mesi cinque, se appare fondata la censura di violazione dell’art. 120 comma 1 D.P.R. n. 3/57, dal momento che dalla data della “proposta” di sanzione a quella di “adozione” della stessa sembra decorso un termine superiore a 90 giorni. (G.S.)

N. 00403/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00565/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 565 del 2011, proposto da:

CAMEROTA STEFANO, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Zaccaglino, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Piemonte in Torino, corso Stati Uniti, 45;

contro

MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, domiciliata per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento disciplinare di sospensione dall’impiego per mesi cinque, inflitta con il Decreto ministeriale n. 0065/III-7/2011 datato 8.2.2011, notificato al ricorrente in data 16.2.2011;

e per il silenzio mantenuto dall’Amministrazione avverso l’istanza di accesso agli atti del procedimento disciplinare presentata dal ricorrente al proprio Ente e trasmessa al Comando Logistico dell’A.M. in data 14.3.2011 con atto prot. n. RMV1/UD-MIL/403/CP61;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2011 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad un primo esame e allo stato degli atti – in assenza di diverse ed ulteriori deduzioni e/o produzioni documentali da parte dell’Amministrazione resistente – appare fondata la censura di violazione dell’art. 120 comma 1 D.P.R. n. 3/57, dal momento che dalla data della “proposta” di sanzione (06.10.2010) a quella di “adozione” della stessa (08.02.2011 – 16.02.2011) sembra decorso un termine superiore a 90 giorni;

Ritenuto sussistente il dedotto periculum;

Ritenuto equo compensare le spese della presente fase;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima):

a) accoglie la suindicata domanda cautelare e per l’effetto sospende l’esecuzione dell’atto impugnato;

b) compensa le spese della presente fase;

c) fissa l’udienza pubblica di discussione del merito per il giorno 20 dicembre 2011.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario

Ariberto Sabino Limongelli, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 17/6/2011 n.403 proviene da Giustamm.

va sospeso il provvedimento autorizzativo unico di un Comune con il quale è stata assentita alla controinteressata la costruzione di stalle e annessi, se emerge un vizio di violazione del giudicato in quanto la pretesa interpretazione autentica della norma di piano operata dal Comune contesta, in realtà, la correttezza della decisione giurisdizionale resa dal Tribunale, capovolgendone il contenuto. In tale situazione sussiste il requisito del periculum in mora, atteso che il rilascio dei nuovi titoli edificatori ha consentito la ripresa dei lavori di completamento dei contestati edifici. (G.S.)

N. 00407/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00538/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 538 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Rubino Vito, Teisa Stefano, Bertorello Alessandro, Freisa Elisabetta, Teisa Renato, Teisa Rosa Rita, Teisa Maurizio, Marchetti Marco, Cavallo Michele, Vottero Giorgio, Ciappa Concetta, Bertazzi Ivo, Gallo Lucia, Cena Marina, Celeisa Adolfo, Celeisa Fabio, Celeisa Giuseppe, Lapenna Giuseppe, Ravotti Giorgio, Argese Carmela, rappresentati e difesi dagli avv. Alessandro Sciolla, Sergio Viale, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Sciolla in Torino, corso Montevecchio, 68;

contro

Comune di Rivarolo Canavese, rappresentato e difeso dagli avv. Piero Golinelli, Gianni Martino, con domicilio eletto presso l’avv. Gianni Martino in Torino, via Stefano Clemente, 22;

nei confronti di

Azienda Agricola Mellano Dino, Azienda Agricola Mellano Stefano e Dino s.s., Azienda Agricola Cervino s.s., rappresentate e difese dagli avv. Vilma Aliberti, Riccardo Ludogoroff, con domicilio eletto presso l’avv. Riccardo Ludogoroff in Torino, corso Montevecchio, 50;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione C.C. di Rivarolo Canavese n. 22 in data 18/4/2011, pubblicata in pari data all’albo pretorio virtuale del Comune, avente ad oggetto “interpretazione autentica dell’art. 5.3 delle N.T.A. della Variante Generale al PRGC e s.m.i.”,

e, con ricorso per motivi aggiunti,

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento autorizzativo unico n. 371 in data 25/5/2011 rilasciato dal Responsabile dello Sportello Unico per le Attività Produttive del Comune di Rivarolo Canavese, con il quale è stata assentita alla Società Agricola Mellano Stefano e Dino s.s. la costruzione di stalle e annessi sull’immobile in Strada Torino n. 31 in Rivarolo;

del provvedimento autorizzativo unico n. 370 in data 25/5/2011 rilasciato dal Responsabile dello Sportello Unico per le Attività Produttive del Comune di Rivarolo Canavese, con il quale è stata assentita alla Società Agricola Cervino s.s. la costruzione di stalle e annessi sull’immobile in Strada Torino n. 31 in Rivarolo;

degli atti tutti antecedenti,preordinati, consequenziali e comunque connessi del relativo procedimento e segnatamente del parere favorevole della Commissione Igienico-Edilizia del Comune di Rivarolo Canavese espresso nella seduta del 23/5/2011.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune del Rivarolo Canavese e delle aziende agricole controinteressate;

Visto il ricorso incidentale proposto dalle aziende agricole controinteressate;

Viste le domande di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati presentate in via incidentale dalle parti ricorrenti;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2011 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Considerato che, come già rilevato con precedente ordinanza n. 360 del 27 maggio 2011, si appalesa fondato il dedotto vizio di violazione del giudicato, poiché la pretesa interpretazione autentica della norma di piano operata dal Comune di Rivarolo Canavese contesta, in realtà, la correttezza della decisione giurisdizionale resa da questo Tribunale, capovolgendone il contenuto.

Considerata la sussistenza del requisito del periculum in mora, atteso che il rilascio dei nuovi titoli edificatori ha consentito la ripresa dei lavori di completamento dei contestati edifici.

Considerato, per quanto concerne l’istanza cautelare proposta con il ricorso incidentale, che, fatta salva ogni altra considerazione di rito e nel merito, essa non metta in luce la sussistenza di alcun pregiudizio grave e irreparabile.

Considerato che le spese della presente fase cautelare seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) accoglie l’istanza cautelare proposta con il ricorso principale e con i motivi aggiunti e, per l’effetto, sospende l’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Fissa l’udienza pubblica del 17 novembre 2011 per la discussione nel merito del ricorso.

Condanna il Comune di Rivarolo Canavese a rifondere ai ricorrenti le spese della fase cautelare che liquida forfetariamente nell’importo complessivo di € 1.000 (euro mille).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

Paola Malanetto, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 17/6/2011 n.407 proviene da Giustamm.

Va sospesa la nota della Regione Puglia Servizio Assetto del Territorio ed il parere della Soprintendenza, con preavviso di rigetto reso ex art. 10 bis L. n. 241/90, in una al verbale formato nell’ambito di un accordo di copianificazione per l’approvazione del P.P.R, se il diniego di autorizzazione paesaggistica si fonda sul contrasto delle opere realizzate dal ricorrente con le norme di attuazione del PUTT/p , senza , tuttavia, esplicitare adeguatamente specifiche ragioni di criticità ambientale dell’opera in argomento; inoltre, le ragioni vengono evocate attraverso il richiamo ad un “contesto caratterizzato da specifiche e diffuse caratteristiche naturali “, affermazione non supportata da specifiche indicazioni di tali caratteristiche: alla luce di siffatta argomentazione, il diniego appare non sufficientemente motivato. (G.S.)

N. 00463/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00796/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 796 del 2011, proposto da:

Antonio Ponzo, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro De Matteis, Anna Rita Mancarella, con domicilio eletto presso Gabriele Rampino in Lecce, via Trinchese,63;

contro

Regione Puglia, Comune di Ugento; Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali, Soprintendenza Per Beni Arche Paes. e Patr. Stor. art. Etnoant. Prov.Di Le,Br,Ta, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della nota prot. n. 1864 del 23 febbraio 2011 della Regione Puglia Serzio Assetto del Territorio – Posizione Organizzativa di Lecce; della determina n. 73 del 4 febbraio 2011 del Dirigente del Servizio Assetto del Territorio della Regione Puglia; del parere della Soprintendenza per i BB.AA./P. reso con nota prot. n. 16178 del 11/11/2010; del presupposto preavviso di rigetto reso ex art. 10 bis L. n. 241/90 dalla Regione Puglia – Servizio Assetto del Territorio con nota prot. n. 8093 del 1/12/2010; nonché, ove occorra, del verbale od atto formato in data 18/11/2010 dalla Direzione Regionale del Ministero per i Beni Culturali e dal Servizio Assetto del Territorio della Regione Puglia, nell’ambito dell’accordo di copianificazione per l’approvazione del P.P.R., di estremi e contenuto sconosciuti al ricorrente, e di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali e di Soprintendenza Per Beni Arche Paes. e Patr. Stor. art. Etnoant. Prov.Di Le,Br,Ta;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2011 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori Molfetta Claudio, in sostituzione di De Matteis Alessandro, Mancarella Anna Rita, Tarentini Antonio.;

Considerato che il diniego di autorizzazione paesaggistica si fonda sul contrasto delle opere realizzate dal ricorrente con le norme di attuazione del PUTT/p , senza , tuttavia, esplicitare adeguatamente specifiche ragioni di criticità ambientale dell’opera in argomento, ;

rilevato che dette ragioni vengono evocate attraverso il richiamo ad un “contesto caratterizzato da specifiche e diffuse caratteristiche naturali “, affermazione non supportata da specifiche indicazioni di tali caratteristiche ;

considerato che , alla luce di siffatta argomentazione, il diniego appare non sufficientemente motivato;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

Accoglie la domanda cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’efficacia del provvedimento impugnato.

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 2 novembre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

Claudia Lattanzi, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 17/6/2011 n.463 proviene da Giustamm.

Va sospesa la determina del Dirigente del Servizio Assetto del Territorio della Regione – Ufficio Attuazione Pianificazione Paesaggistica con la quale è stato negato il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica relativa alle opere oggetto di condono edilizio ex L. n. 47/85 con il presupposto parere negativo espresso dalla Soprintendenza e valutazione di compatibilità paesaggistica, se il provvedimento impugnato fonda le proprie determinazioni sul fatto che “La costruzione di notevoli dimensioni non può ritenersi struttura edilizia integrata nel contesto ambientale in cui si prospetta”, mentre il condono richiesto riguarda il cambio di destinazione d’uso del piano terra, mentre l’aumento delle opere eseguite in difformità è pari a circa mq 40 di superficie utile e altrettanti mq 40 di superficie non utile. In conseguenza, la Soprintendenza sembra aver fatto riferimento come superficie da condonare all’intero immobile, e quindi senza valutare l’esigua superficie priva di titolo abilitativo e che per il piano terra si è richiesto il condono solo per il cambio di destinazione. (G.S.)

N. 00457/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00634/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 634 del 2011, proposto da:

Giuseppe Dimastrodonato, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gabriella Spata e Federica Guariglia, con domicilio eletto presso Gabriella Spata in Lecce, via Zanardelli, 60;

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province di Brindisi e Taranto, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per in Lecce, via F.Rubichi 23;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Bucci, con domicilio eletto presso Anna Bucci in Lecce, viale Aldo Moro 1; Comune di Porto Cesareo;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determina 11 febbraio 2011 n. 87 del Dirigente del Servizio Assetto del Territorio della Regione Puglia – Ufficio Attuazione Pianificazione Paesaggistica (comunicata con racc. 4/3/2011pervenuta il 7/3) con la quale è stato negato il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica relativa alle opere oggetto di condono edilizio ex L. n. 47/85 prot. n. 6703; del presupposto parere negativo espresso dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province di Brindisi e Taranto con nota 22 ottobre 2010 prot. n. 15084; di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale ed in particolare della valutazione di compatibilità paesaggistica 29 luglio 2010 della Regione Puglia;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero per i Beni e le Attività Culturali e di Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province di Brindisi e Taranto;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2011 il dott. Claudia Lattanzi e uditi l’avv. Spata, anche in sostituzione dell’avv. Guariglia, per il ricorrente, e l’avv. Tarentini, per l’Avvocatura dello Stato;

Considerato:

– che il provvedimento impugnato fonda le proprie determinazioni sul fatto che “La costruzione di notevoli dimensioni non può ritenersi struttura edilizia integrata nel contesto ambientale in cui si prospetta”;

– che il condono richiesto riguarda il cambio di destinazione d’uso del piano terra, mentre l’aumento delle opere eseguite in difformità è pari a circa mq 40 di superficie utile e altrettanti mq 40 di superficie non utile;

– che la Soprintendenza sembra aver fatto riferimento come superficie da condonare all’intero immobile, e quindi senza valutare l’esigua superficie priva di titolo abilitativo e che per il piano terra si è richiesto il condono solo per il cambio di destin

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

Accoglie la suindicata domanda cautelare, e per l’effetto, sospende il provvedimento impugnato.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 19 ottobre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario

Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 17/6/2011 n.457 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
P. M. (avv.ti M. Barberio e S. Porcu) c/ Comune di Maracalagonis, Regione Autonoma della Sardegna, Assessorato Regionale Igiene e Sanità e Assistenza Sociale, Direttore IV Servizio Assessorato Regionale Igiene e Sanità e nei confronti di B. M. (avv. C. Argiolas)

sulle modalità di assegnazione di dispensari farmaceutici stagionali

Igiene e sanità – Farmacie – Dispensari farmaceutici stagionali – Assegnazione – Previa individuazione dei criteri di scelta e motivazione del provvedimento finale – Necessità

In tema di assegnazione di sedi farmaceutiche, deve ritenersi illegittima l’assegnazione di un dispensario stagionale, laddove l’amministrazione non abbia previamente individuato i criteri che intende seguire nella scelta tra i farmacisti interpellati né adeguatamente motivato il provvedimento finale di scelta del farmacista assegnatario

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1325 del 2003, proposto da:

P. M., rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il secondo avvocato in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

contro

Comune di Maracalagonis, Regione Autonoma della Sardegna, Assessorato Regionale Igiene e Sanità e Assistenza Sociale, Direttore IV Servizio Assessorato Regionale Igiene e Sanità;

nei confronti di

B. M., rappresentato e difeso dall’avv. Cesello Argiolas, con domicilio eletto presso Cesello Argiolas in Cagliari, via Logudoro n. 24; Collu Elena;

per l’annullamento

della determinazione 23.07.2003 n. 1452 – 4° serv. Del direttore del IV servizio dell’assessorato dell’Igiene e sanità della Regione Sardegna, con la quale è stato assegnato al Dott. Marco Bianchini il dispensario farmaceutico stagionale della località Torre delle stelle e di ogni altro atto antecedente, successivo, comunque connesso

e per il riconoscimento

del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni patiti in conseguenza degli atti illegittimi adottati dall’amministrazione regionale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Bianchini Marco;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Porcu per la ricorrente e l’avvocato Argiolas per il controinteressato;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con nota del 2.03.2000 il Sindaco del Comune di Maracalagonis chiedeva alla Regione Sardegna l’attivazione di un dispensario farmaceutico stagionale al servizio delle località turistiche di Baccu Mandara, Geremeas e Torre delle stelle, precisando che la dottoressa Maddalena Perra, titolare della farmacia più vicina (Flumini di Quartu) era disponibile a gestirlo.

L’assessorato regionale della sanità avviava il procedimento chiedendo all’ente provinciale per il Turismo la media delle presenze turistiche di Torre delle stelle e chiedeva altresì al Comune di Maracalagonis l’individuazione delle distanze delle farmacie della zona.

Il Comune con nota prot. 7764 del 26.06.2003 attestava che la sede più vicina era quella di Flumini di Quartu.

Con telegramma del 1 luglio 2003 veniva effettuato l’interpello dei titolari delle farmacie più vicine con l’avvertimento che “la mancata risposta entro il 4 luglio p.v. sarà considerata rinuncia”.

Il giorno 2.07.2003 la dottoressa Perra comunicava la disponibilità alla gestione del dispensario con contestuale rinuncia a quello di Solanas.

La ricorrente era l’unica ad aver risposto all’interpello entro il 4.07.2003.

Il dispensario veniva affidato al dottor Bianchini che ha risposto all’interpello il giorno 8.07.2003.

Avverso la determinazione di assegnazione insorgeva la ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

violazione ed errata applicazione dell’art. 1 L. 221 del 1968 come sostituito dall’art. 6 L. 362 del 1991;

eccesso di potere per difetto di motivazione, omessa indicazione delle ragioni del diverso avviso rispetto al criterio di preferenza previsto dall’art. 1 L. 221 del 1968 e alla prassi consolidata, difetto di istruttoria;

eccesso di potere per illogicità derivante da contraddittorietà tra atti del procedimento e difetto di motivazione;

eccesso di potere per errore e travisamento dei presupposti;

violazione della parità di trattamento tra i concorrenti, delle regole procedimentali previamente stabilite e del giusto procedimento, omessa esclusione del controinteressato affidatario;

violazione dell’art. 1 L. 221/1968 ed eccesso di potere per travisamento dei presupposti.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

L’Amministrazione intimata non si costituiva in giudizio.

Si costituiva il dott. Bianchini, controinteressato, chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 4.02.2011 la difesa della ricorrente depositava memoria.

Alla udienza pubblica del 9.03.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Viene all’esame del Collegio la controversia inerente la legittimità della determinazione n. 1452 del 23.07.2003 con la quale il Direttore del IV servizio del’assessorato regionale della Sanità affidava il dispensario farmaceutico stagionale della località Torre delle Stelle al dott. Marco Bianchini.

Nella motivazione del provvedimento si legge:

“atteso che hanno comunicato la propria disponibilità all’apertura del dispensario farmaceutico in questione la dottoressa Perra Maddalena, titolare della sede farmaceutica di Flumini di Quartu e già gestore del dispensario farmaceutico stagionale nella località turistica Solanas e il dott. Marco Bianchini titolare della sede farmaceutica di Maracalagonis;

ritenuto, onde garantire la continuità dell’assistenza farmaceutica sull’intero territorio comunale anche nel periodo di massima affluenza turistica, di dover assegnare la gestione del dispensario farmaceutico al dott. Marco Bianchini titolare della sede farmaceutica unica di Maracalagonis, delimitata dall’intero territorio dello stesso comune, compresa la località turistica “Torre delle Stelle” sede dell’istituendo dispensario farmaceutico”.

Nel corso dell’istruttoria la Regione, con nota prot. 25026/4 del 26.06.2003 richiedeva al Sindaco del Comune di Maracalagonis “le distanze che intercorrono dalla località turistica “Torre delle stelle” alla soglia di ciascuna delle farmacie della zona”.

Il Sindaco riscontrava la predetta nota in data 26.06.2003 segnalando le farmacie più vicine:

quella della dottoressa Perra ( a circa 15 Km di distanza) e quella del Dott. Bianchini ( a circa 25 Km di distanza).

La Regione, quindi, procedeva ad interpellare tre titolari di sedi farmaceutiche nelle persone del dottor Bianchini, della Dottoressa Collu e della Dottoressa Perra.

Al momento della nomina, con la citata determinazione, si optava per il dott. Bianchini, che peraltro, rispondeva all’interpello in ritardo (in data 8.07.2003).

La vicenda, così ricostruita in punto di fatto, è di agevole soluzione.

Sono, in particolare, fondati il primo, il secondo e il terzo motivo di ricorso.

Il Consiglio di Stato ha avuto modo di risolvere proprio la questione che qui occupa il Collegio, in particolare con sentenza della sez. V, 04 aprile 2006 , n. 1754.

Le argomentazioni ivi esposte sono pienamente condivise dal Collegio.

Va ricordato infatti che la legge 8 marzo 1968 n. 221, contenente “Provvidenze a favore dei farmacisti rurali”, nell’articolo 1, sostituito dall’articolo 6 della legge 8 novembre 1991 n. 362, prevede l’apertura di un dispensario farmaceutico, da affidare alla responsabilità di una farmacia privata o pubblica della zona con preferenza per il titolare della farmacia più vicina, nei comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a cinquemila abitanti, nei quali non sia aperta la farmacia privata o pubblica prevista nella pianta organica (commi terzo e quarto). Nel quinto comma prevede che nelle stazioni di soggiorno, di cura e di turismo e nelle altre località climatiche, balneari, termali o d’interesse turistico con popolazione non superiore a 12.500 abitanti, le regioni e le province autonome possano autorizzare, in aggiunta alle farmacie esistenti, l’apertura di dispensari farmaceutici occorrenti per far fronte all’aumento di popolazione nelle stagioni d’affluenza dei forestieri («tenuto conto della media giornaliera delle presenze annuali rilevate dalle aziende di promozione turistica»); ma nulla dispone in ordine all’affidamento di questi dispensari farmaceutici “stagionali”. In sintesi, la legge prevede il criterio di affidamento dei dispensari cosiddetti annuali, e nulla dispone per l’affidamento di quelli stagionali.

La questione da risolvere è, se ai dispensari stagionali si debba applicare la regola prevista per quelli annuali, o se essi debbano essere coperti con procedura concorsuale.

Il Supremo consesso giurisdizionale amministrativo nella citata pronuncia ha ritenuto che “la norma dettata dall’articolo 1 della legge n. 221 del 1968 a proposito delle farmacie annuali debba essere riferita ad ambo i casi di apertura di dispensario farmaceutico previsti dall’articolo stesso, e quindi anche al caso di dispensario stagionale previsto dal quinto comma, non per applicazione analogica della norma sull’affidamento prevista dal primo comma al caso del quinto comma (applicazione analogica che, per le ragioni esposte dal primo giudice, non sarebbe consentita), ma semplicemente per interpretazione complessiva dell’articolo 1; essendo ragionevole, e congruente con la successione di leggi che ha portato all’attuale testo dell’anzidetto articolo 1, concludere che non si è trattato di dimenticanza del legislatore, ma d’implicito riferimento alla norma sulla gestione dei dispensari non stagionali. Il testo originario dell’articolo 1 della legge n. 221 del 1968 prevedeva solo il caso dei dispensari sostitutivi delle farmacie nelle frazioni, con affidamento di preferenza al farmacista più vicino (affidamento concepito, nel quarto comma, come un onere: «Tali dispensari sono gestiti con decreto del medico provinciale sotto la responsabilità del titolare di una farmacia della zona con preferenza per il titolare della farmacia più vicina; nel caso di sua rinunzia, il dispensario è gestito dal comune che vi provvede attraverso il medico condotto o altro sanitario»). Il legislatore del 1991, oltre ad accorpare nel quarto comma il precedente quinto comma («I dispensari farmaceutici sono dotati di medicinali di uso comune e di pronto soccorso, già confezionati»), ha aggiunto l’attuale quinto comma relativo ai dispensari stagionali, senza nulla prevedere in ordine alla loro gestione; ed è chiaro perciò che tale silenzio significa che il legislatore ha ritenuto applicabile la già esistente disposizione sulla gestione dei dispensari. È il caso di rilevare che l’articolo 6 della legge n. 362 del 1991, che appunto ha modificato l’originario testo dell’articolo 1 della legge n. 221 del 1991, è stato modificato dall’articolo 13 del decreto-legge 30 gennaio 1998 n. 6, convertito nella legge 30 marzo 1998 n. 61, che vi ha aggiunto il comma 1-bis, il quale prevede un’ulteriore ipotesi, temporanea, di apertura di dispensari farmaceutici (nelle zone dell’Umbria e delle Marche colpite da un terremoto), dei quali pure non è disciplinato l’affidamento”.

E’ pur vero che nello spirito e nella lettera della l. 221/1968 (art. 1) il criterio della vicinanza geografica – al fine di assegnare la gestione di un dispensario farmaceutico – è meramente preferenziale e, pertanto, discrezionalmente integrabile dall’Amministrazione procedente, sia pure nel rispetto dei principi generali che presiedono al corretto svolgimento della azione amministrativa, ma è altrettanto vero che i criteri che l’Amministrazione intende seguire, in casi come quello posto all’attenzione del Collegio (in cui si è proceduto mediante un interpello di più farmacisti) devono essere previamente individuati e il provvedimento finale deve essere corredato di una adeguata motivazione.

Nel caso qui scrutinato risulta:

che l’Amministrazione regionale ha chiesto al Comune di Maracalagonis l’ubicazione delle farmacie più vicine;

che ha proceduto, quindi, con un interpello senza previamente individuare i criteri con i quali avrebbe proceduto all’assegnazione del dispensario;

che ha assegnato il dispensario al dott. Bianchini senza che dal provvedimento sia rinvenibile una qualche motivazione di tale scelta.

Il provvedimento è, pertanto, manifestamente illegittimo e deve essere annullato in accoglimento del primo, del secondo e del terzo motivo di ricorso.

Restano assorbite le ulteriori censure dedotte avverso l’atto impugnato.

La domanda risarcitoria deve, invece, essere rigettata in quanto sprovvista di qualsiasi supporto probatorio in ordine ai danni subiti ed alla loro quantificazione.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto così decide:

accoglie il ricorso e per l’effetto annulla la determinazione n. 1452 del 23.07.2003;

respinge la domanda risarcitoria.

Condanna l’Amministrazione e il controinteressato alle spese di lite in favore della ricorrente che liquida in € 5.000/00 (cinquemila/00) come di seguito:

€ 3.000/00 (tremila/00) a carico della Regione autonoma della Sardegna;

€ 2.000/00 (duemila/00) a carico del dott. Marco Bianchini.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 17/6/2011 n.579 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
S. Srl (avv. A. Rossi) c/ il Comune di Borore (avv. R. Zedda)

sulla quantificazione del danno da perdita di chance per affidamento senza gara di un contratto pubblico

Responsabilità e risarcimento – Perdita di chance – Risarcimento – Quantificazione – Fattispecie

Nel caso di illegittimo affidamento senza gara di un contratto pubblico, l’impresa ricorrente ha diritto al risarcimento del danno per perdita di chance in misura pari ad un decimo dell’utile d’impresa determinato equitativamente (il Collegio è pervenuto alla determinazione di tale coefficiente riduttivo ipotizzando la partecipazione alla gara di dieci imprese e presumendo le stesse possibilità di aggiudicazione per ogni concorrente)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 430 del 2010, proposto da:

S. Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Rossi, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2;

contro

il Comune di Borore, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Zedda, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Cugia n. 43;

per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno cagionato dall’illegittimo provvedimento di affidamento diretto alla Tossilo Tecnoservice s.p.a. dell’appalto relativo alla raccolta e trasporto rifiuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Borore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi, nella fase delle istanze preliminari ed in quella di discussione, l’avv. Rossi per la ricorrente e l’avv. Zedda per l’amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso avviato alla notifica il 10 maggio 2010 e depositato in data 25 maggio 2010, la Sitek s.r.l., chiede che il Comune di Borore sia condannato al risarcimento del danno subito dalla stessa Sitek S.r.l. . La ricorrente premette che, con precedente ricorso, aveva impugnato nanti codesto T.A.R. la deliberazione del Consiglio Comunale n° 44, dell’8 novembre 2005, con la quale il Comune di Borore aveva affidato in via diretta alla Tossilo Tecnoservice s.p.a. il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani. Il TAR Sardegna respingeva il ricorso con sentenza n. 1600/2006. Avverso tale sentenza la ricorrente proponeva appello al Consiglio di Stato, il quale lo riteneva fondato ed annullava il provvedimento di affidamento con sentenza n. 7048/2009.

2. – Con il presente giudizio, la società Sitek s.r.l. chiede la condanna del Comune di Borore al risarcimento sia del danno da perdita di chance, sia del c.d. danno curriculare, a seguito dell’annullamento dell’affidamento diretto del servizio igiene urbana da parte del Comune di Borore. Il danno deriverebbe dal fatto di non aver proceduto con gara ad evidenza pubblica, cui la ricorrente avrebbe potuto partecipare e sperare di aggiudicarsi il relativo contratto.

3. – In data 17 novembre 2010 si costituiva in giudizio il Comune di Borore, il quale chiedeva il rigetto del ricorso.

4. – All’udienza del 6 aprile 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. – Il ricorso è fondato nei limiti di cui appresso.

6. – Occorre, in primo luogo, verificare la sussistenza dei presupposti che integrano la responsabilità dell’amministrazione per lesione di interessi legittimi, da ricondurre, secondo giurisprudenza consolidata, all’art. 2043 del codice civile.

6.1. – Il primo elemento, della illegittimità provvedimentale ovvero della illegittimità dell’azione amministrativa, risulta, nel caso di specie, definitivamente accertato con il passaggio in giudicato della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 12 dicembre 2009, n. 7048, alle cui motivazioni, pertanto, non si può che rinviare (anche ai sensi dell’art. 74 del codice processo amministrativo).

6.2. – In merito alla sussistenza del requisito soggettivo, non sembrano ricorrere cause di esclusione della colpa dell’amministrazione comunale. I motivi che hanno condotto alla statuizione di invalidità degli atti con i quali il Comune di Borore ha affidato, senza previa gara ad evidenza pubblica, il servizio di cui trattasi, rappresentano, infatti, altrettanti profili di disciplina sui quali si è formata una giurisprudenza amministrativa (e della Corte di Giustizia dell’U.E.) ormai consolidata e costante, la cui ignoranza da parte dell’apparato amministrativo appare certamente inescusabile.

6.3. – Per quanto concerne il nesso di causalità tra illegittimità e danno, è sufficiente osservare che senza l’attività amministrativa illegittima posta in essere dal Comune di Borore la società ricorrente avrebbe potuto partecipare alla procedura di gara ed aspirare all’aggiudicazione del relativo contratto.

7. – Va riconosciuto, pertanto, il danno da perdita di chance, ovvero il danno subito dall’impresa a cui è stata illegittimamente sottratta la possibilità di partecipare alla gara e, conseguentemente, di poter essere dichiarata aggiudicataria.

8. – Si deve, conseguentemente, esaminare la questione della quantificazione del danno subito, da determinarsi – in termini percentuali – sull’utile in astratto conseguibile in ipotesi di aggiudicazione della gara rinnovata.

8.1. – Va precisato, in primo luogo, che, quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria, la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria (Cons. Stato, VI, 8 maggio 2002 n. 2485).

8.2. – Dovendo, innanzitutto, determinare il parametro dell’utile economico che sarebbe derivato alla ricorrente, poiché si opera sul piano di una valutazione eminentemente equitativa del danno, e poiché la ricorrente non dimostra di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze nell’esecuzione di altri contratti (Cons. Stato, V 24 ottobre 2002 n. 5860; VI, 9 novembre 2006 n. 6607), il Collegio ritiene congruo determinare tale percentuale nel 4 % dell’importo del contratto affidato alla Tossilo Tecnoservice s.p.a. .

8.3. – In secondo luogo, si deve presumere che, a fronte di una procedura ad evidenza pubblica, la partecipazione alla gara sarebbe stata ampia e si può ipotizzare che avrebbero partecipato almeno dieci imprese.

Pertanto, la perdita della chance può essere quantificata in un decimo dell’utile di impresa, presumendo le stesse possibilità di aggiudicarsi la gara per ogni concorrente. Vale a dire in una percentuale pari allo 0,40% dell’importo affidato

8.4. – Detta percentuale deve essere così applicata alla fattispecie in esame:

– l’importo complessivo del contratto risulta pari a euro 737.630,00 (calcolato con riferimento ai cinque anni di svolgimento del servizio, durata contrattuale stabilita dal Consiglio Comunale di Borore nella deliberazione annullata)

– l’utile ipotizzabile corrisponde ad euro 29.505,20, il cui decimo è pari ad euro 2.950,52, da intendersi attualizzato ad oggi.

Su tale somma spettano, altresì, gli interessi computati nella misura legale dalla pubblicazione della presente sentenza fino all’effettivo soddisfo.

9. – Con riferimento al profilo del danno curriculare, esso deve ritenersi non sussistente (sul punto, recentemente, si veda T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 5 aprile 2011, n. 98).

9.1. – Per il riconoscimento di detto danno, deve essere accertato quale sia il nesso di causalità fra l’illecito dell’Amministrazione ed il pregiudizio lamentato, al fine di stabilire quale sarebbe stato il corso degli avvenimenti se il fatto antigiuridico non si fosse prodotto, vale a dire se l’Amministrazione avesse agito correttamente.

9.2. – Il danno curriculare è il pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale, per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione (Cons. Stato, VI, 9 giugno 2008, n. 2751, citata anche dalla ricorrente).

9.3. – Ne deriva come conseguenza che il danno curriculare deve essere risarcito solo nel caso in cui si accerti che, se l’Amministrazione avesse operato legittimamente, l’impresa sarebbe stata aggiudicataria ed avrebbe eseguito l’appalto, potendolo così inserire nel proprio curriculum professionale (così in giurisprudenza: Cons. Stato, VI, 18 marzo 2011, n. 1681; Cons. Stato, IV, 27 novembre 2010, n. 8253; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2009, n. 3144).

Infatti, proprio in questo consiste la differenza tra il danno da perdita di chance e il danno curriculare: mentre il primo tende a ristorare il pregiudizio subito dall’impresa alla quale è stata preclusa la possibilità di partecipare alla gara (e di poter divenire aggiudicataria), il secondo è volto a risarcire il pregiudizio subito dall’impresa alla quale è stato impedito di essere aggiudicataria.

9.4. – Nel caso in esame, come già visto, il Consiglio di Stato, con la sentenza n° 7048/2009 sopra richiamata, ha accertato l’illegittimità dell’azione amministrativa, ma non la spettanza dell’aggiudicazione alla Sitek s.r.l. .

9.5. – Pertanto, la domanda di risarcimento del danno curriculare deve essere rigettata.

10. – Il ricorso, in conclusione, deve essere accolto nei limiti sopra esposti.

11. – La disciplina delle spese di lite segue la soccombenza, nei termini precisati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto:

– condanna il Comune di Borore al risarcimento dei danni in favore della società Sitek s.r.l., quantificati in euro 2.950,52 (duemilanovecentocinquanta/52), oltre gli interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza fino all’effettivo soddisfo;
– rigetta la domanda di risarcimento del danno curriculare.

Condanna il Comune di Borore al pagamento delle spese giudiziali in favore della società ricorrente, che liquida in euro 3.000, 00 (tremila), oltre la rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 17/6/2011 n.609 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
Z. S. Sc in proprio e Capogruppo Rti, L. R. Srl, G. B. Ltd (avv.ti A. Cecchi e U. Cossu) c/ Regione Sardegna, (avv. M. Pani) e nei confronti di C. in proprio e Mandataria Rta (avv.ti A. Pogliani e M. Salis)

1. Contratti della P.A. – Requisiti – Controllo – Art. 48, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Termine – Natura perentoria – In fase di aggiudicazione – Non sussiste

2. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Controversie soggette al rito di cui all’art. 120, d. lg. 2 luglio 2010 n. 104 – Proposizione – Termine – Art. 42, comma 1, d. lg. 2 luglio 2010 n. 104 – Si applica

1. Il termine per la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti, nel caso di verifica effettuata dopo l’aggiudicazione, ha natura ordinatoria

2. Nelle controversie soggette al rito disciplinato dall’art. 120, d. lg. 2 luglio 2010 n. 104, il legislatore nulla dice in merito al termine di proposizione del ricorso incidentale, sicché va applicato il termine ordinario previsto dall’art. 42 comma 1, d. lg. n. 104/2010 cit.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1152 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Z. S. Sc in proprio e Capogruppo Rti, L. R. Srl, G. B. Ltd, rappresentati e difesi dagli avv. Alessandro Cecchi, Umberto Cossu, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via Satta n. 33;

contro

Regione Sardegna, rappresentata e difesa dall’avv. Mattia Pani, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69;

nei confronti di

C. in proprio e Mandataria Rta, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Pogliani, Mariella Salis, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, Dante Alighieri n. 18; Rta Srl;

per l’annullamento

a) della determinazione n. 2630/SITR del 15 novembre 2010 con la quale il costituendo R.T.I. tra le imprese Zollet Service s.c., Impresa Luigi Rossi srl e Geodis Brno Ltd. è stato escluso dalla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di fornitura di foto aeree e ortofoto DEM e DSM e di data base topografici dei centri urbani e aree abitate della Sardegna, alla scala 1:2000 per non aver provato il possesso di un requisito di capacità tecnica e sono state disposte sia l’escussione della cauzione provvisoria che la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici;

b) della determinazione n. 2635/SITR del 15 novembre 2010 con la quale la gara di cui sopra è stata aggiudicata definitivamente al controinteressato costituendo R.T.I.;

c) della determinazione n. 2904/SITR del 26 novembre 2010 con la quale è stato dato atto che la determinazione di cui sopra è divenuta efficace;

d) dell’art. 13 Capitolato Speciale d’Oneri approvato con determinazione n. 776/SITR del 24 maggio 2010;

e) dei verbali di gara, della relazione istruttoria del 15 novembre 2010 relativa alla verifica dei requisiti dichiarati;

e per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto, o in via subordinata del risarcimento per equivalente.

e per i motivi aggiunti depositati il 5.01.2011:

– del provvedimento n. 0046410/SITR del 28.12.2010, con il quale la Regione Sardegna ha deciso, ai sensi dell’art. 243/bis del D.Lgs n. 163/2006, di non procedere in autotutela,confermando i precedenti atti di gara;

– nonché di ogni altro provvedimento comunque connesso e/o conseguente, anche se incognito.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna e di Compucart in proprio e Mandataria Rta;

visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da Compucart, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Pogliani, Mariella Salis, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, Dante Alighieri n. 18;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi gli avvocati Cecchi e Cossu per la ricorrente, l’avvocato Pani per la Regione e gli avvocati Pogliani e Salis per la controinteressata;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara bandita dalla Regione autonoma della Sardegna per l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, della fornitura di foto aeree e ortofoto, DEM e DSM e di data base topografici dei centri urbani e aree abitate della Sardegna, alla scala 1: 2000 per un importo a base di gara di € 1.800.000,00 I.V.A. inclusa.

Alla gara hanno partecipato sei concorrenti.

La Commissione, a cinque di questi, che avevano superato il primo esame, ha richiesto chiarimenti circa i requisiti di capacità tecnica.

Per quello che riguarda l’ATI ricorrente, sia l’impresa Rossi sia la Geodis Brno ltd riscontravano la richiesta di chiarimenti inoltrata dall’Amministrazione.

Le società ricorrenti, in costituendo R.T.I., con riferimento allo specifico requisito di capacità tecnica previsto dall’art. 8 comma 4 lettera b) del capitolato speciale hanno dichiarato:

• Zollet service: niente;

• Impresa Rossi: di possedere il requisito “cumulativamente unitariamente alle altre imprese raggruppate”; in particolare ha indicato la fornitura eseguita per il committente Consorzio Cepav Uno, di Nuova Carta Fotogrammetrica Numerica (C.F.N.) scala 1: 1.000 / 1:2.000 per as – built – Tratta AV MI – BO per Km 200 circa;

• Geodis Brno Ltd: di possedere il requisito singolarmente per aver fornito il seguente servizio a favore di Reditelstvì silnic a dàlnic (direzione strade e autostrade Repubblica Ceca); “il servizio ha compreso la fornitura di ortofotocarta digitale a colori inclusa la ripresa aerea; modello digitale del terreno; trasmissione e consegna dei dati in formato GIS Data Base, foto ripresa inclinata degli oggetti di autostrada e superstrade e consegna del software per l’elaborazione di foto ripresa inclinate”.

Nella seduta di gara del 4.08.2010 venivano aperte le buste contenenti le offerte economiche.

Dopo la verifica di anomalia, effettuata sulle prime due concorrenti classificate, con verbale n. 7 del giorno 8 ottobre 2010 la gara veniva aggiudicata in via provvisoria a favore del costituendo R.T.I. tra le società Sit, Geotec e Avioimprese. La ricorrente si classificava seconda.

L’Amministrazione decideva di procedere alla verifica dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnica ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006.

Al termine della verifica l’Amministrazione comunicava con nota prot. 0040214/SITR sia al primo sia al secondo R.T.I. l’esclusione per non aver fornito prova del possesso dei requisiti.

La gara veniva quindi aggiudicata al raggruppamento (terzo in graduatoria) costituito dalla ditta Compucart di Cagliari e Busso di Campobasso.

Avverso i provvedimenti indicati in epigrafe insorgeva la ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

violazione e/o falsa applicazione dell’art. 13 del capitolato speciale d’oneri. In subordine, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42 e 48 del d.lgs. 163 del 2006, violazione dell’art. 1 della L. 241 del 1990, eccesso di potere per contraddittorietà, illegittimità derivata;

eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di adeguata istruttoria;

eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di adeguata istruttoria, sotto altro profilo;

illegittimità derivata;

violazione e/o falsa applicazione dell’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006, illegittimità derivata;

illegittimità derivata.

In data 5 gennaio 2011 la ricorrente depositava atto di motivi aggiunti per l’impugnazione della nota del 28 dicembre 2010 prot. n. 0046410/SITR deducendo le medesime censure dedotte con il ricorso principale.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso e proponendo altresì ricorso incidentale per l’annullamento della medesima determinazione di esclusione nonché degli articoli 8 e 13 del capitolato d’oneri per i seguenti motivi in diritto:

violazione dell’art. 13 del capitolato speciale d’oneri e dell’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006, illogicità della motivazione del provvedimento impugnato, difetto di istruttoria;

violazione dell’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006 e dell’art. 13 del capitolato speciale d’appalto, manifesta illogicità del provvedimento;

violazione dell’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006 da parte del capitolato speciale d’appalto.

In data 7 febbraio 2011 la ricorrente depositava memoria difensiva.

In data 12 marzo 2011 sia la Regione sia la controinteressata depositavano memoria.

Alla udienza pubblica del 23 marzo 2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

I. La controversia deve essere risolta a partire dall’analisi delle norme del capitolato e da una compiuta ricostruzione in fatto.

L’art. 8 del capitolato richiedeva quale requisito di capacità tecnica per la partecipazione alla gara, la realizzazione e il collaudo, nel triennio 2007 – 2009 per l’importo non inferiore a 300.000,00 euro (IVA inclusa) di una fornitura di data base alla scala da 1:1000 a 1: 10.000.

La partecipazione alla gara, insomma, richiedeva che ciascun concorrente avesse realizzato una fornitura quale quella prevista dal citato art. 8.

L’art. 42 del Codice dei contratti recita:

1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi:

a) presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente;

b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità;

c) descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità, delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui dispone;

d) controllo, effettuato dalla stazione appaltante o, nel caso di concorrente non stabilito in Italia, per incarico della stazione appaltante, da un organismo ufficiale competente del Paese in cui è stabilito il concorrente, purché tale organismo acconsenta, allorché i prodotti da fornire o il servizio da prestare siano complessi o debbano rispondere, eccezionalmente, a uno scopo determinato; il controllo verte sulla capacità di produzione e, se necessario, di studio e di ricerca del concorrente e sulle misure utilizzate da quest’ultimo per il controllo della qualità;

e) indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell’impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi;

f) indicazione, per gli appalti di servizi e unicamente nei casi appropriati, stabiliti dal regolamento, delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante la realizzazione dell’appalto;

g) per gli appalti di servizi, indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;

h) per gli appalti di servizi, dichiarazione indicante l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per eseguire l’appalto;

i) indicazione della quota di appalto che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare;

l) nel caso di forniture, produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire, la cui autenticità sia certificata a richiesta della stazione appaltante;

m) nel caso di forniture, produzione di certificato rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità dei beni con riferimento a determinati requisiti o norme.

2. La stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d’invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati.

3. Le informazioni richieste non possono eccedere l’oggetto dell’appalto; l’amministrazione deve, comunque, tener conto dell’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

4. I requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.

4-bis. Al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, la stazione appaltante considera, in ogni caso, rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilità dei mezzi tecnici necessari ed idonei all’espletamento del servizio sia assicurata mediante contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi”.

Il capitolato d’oneri prevedeva all’art. 13, per quello che qui interessa, “unicamente in casi di committenti privati il concorrente potrà comprovare il possesso del requisito di capacità tecnica mediante dichiarazione, che sarà verificata dalla stazione appaltante”.

In punto di fatto va rilevato quanto segue.

La società Geodis ha presentato:

una dichiarazione, in lingua ceca tradotta in italiano, della Direzione delle strade e autostrade secondo cui la stessa GEODIS tra il 2007 e il 2009 aveva trasmesso e consegnato “dei dati inclusa la base di dati nel formato Gis”;

una dichiarazione secondo cui il contratto stipulato con la direzione delle strade e autostrade era riservato con conseguente divieto di divulgazione;

tutte le fatture emesse per tale appalto sia in copia dell’originale in lingua Ceca che tradotte in italiano.

La Società Impresa Rossi Luigi s.r.l. ha invece presentato:

il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal proprio committente Cepav Uno;

il relativo contratto per la fornitura;

le fatture emesse.

Con nota del 3 novembre 2010 la stazione appaltante richiedeva nuovamente delucidazioni sia per quanto riguarda la fornitura dell’impresa Rossi Luigi poiché la sigla DB non sarebbe stata sufficiente a dimostrare la realizzazione di un database topografico, sia per quella della Geodis. In quest’ultimo caso veniva contestata la discrepanza tra la dichiarazione del 14.07.2010 laddove si parlava di “database topografici in formato Gis e consegna dei dati” mentre nella dichiarazione prodotta a ottobre 2010 di “trasmissione e consegna dei dati inclusa la base di dati nel formato Gis”.

Questi i chiarimenti offerti dalle due ditte.

L’impresa Rossi precisava, tra l’altro, che:

“i lavori dichiarati sono da ritenere Data Base Topografici in quanto si tratta di una cartografia particolare nella quale vengono riportate tutte le informazioni del territorio rilevato con estremo dettaglio e informazione sia descrittiva che geometrica”.

La società Geodis ha precisato:

“relativamente al servizio eseguito a favore della Reditelstvi silnic a dalnic, confermiamo quanto già dichiarato in precedenza il 14.07.2010, ovvero la fornitura relativa alla produzione di database topografico in formato Gis e consegna dei dati.

Non si ravvisano differenze del valore semantico tra l’espressione database topografico e l’espressione base di dati nel formato Gis in quanto per Gis è inteso il sistema informativo geografico, un sistema quindi che associa alle informazioni geografiche dei valori alfanumerici, corrispondenti al Database topografico.

Lo stesso significato viene esplicitato con espressioni diverse nelle lingue dei paesi di appartenenza, come si evince in questo caso all’atto della traduzione dalla lingua ceca all’italiano, dopo viene inteso che la base di dati nel formato Gis corrisponde alla formazione del database topografico”.

La stazione appaltante procedeva all’esclusione sia della prima sia della seconda classificata.

II. L’esclusione è illegittima così come illegittima è la conseguente aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento composto da Compucart e R.T.A..

L’Amministrazione avrebbe dovuto attenersi alle regole che essa stessa si era data in sede di approvazione del bando di gara.

L’art. 13 del Capitolato prevedeva, quanto alla dimostrazione del requisito della capacità tecnico organizzativa, che il concorrente producesse copia dei contratti unitamente a copia delle fatture, nonché copia del certificato di regolare esecuzione, di collaudo positivo finale (o equipollente) rilasciato e vistato dalle amministrazioni o dai privati committenti. “Unicamente in caso di committenti privati il concorrente potrà comprovare il possesso del requisito di capacità tecnica mediante dichiarazione, che sarà verificata dalla stazione appaltante”.

Di fronte a tale chiarissima previsione del capitolato, che stabiliva l’onere di verifica delle dichiarazioni in capo alla stessa Amministrazione, e di fronte alla copiosa documentazione comunque presentata dal raggruppamento ricorrente a comprova del requisito, l’Amministrazione ha proceduto alla esclusione con una motivazione della determinazione n. 2630 del tutto erronea.

La determinazione n. 2630 si limita ad affermare che:

non è stato comprovato che la fornitura per Redilstv Isilnic A Dalnic resa da Geodis abbia riguardato database topografici;

non è stato comprovato che la fornitura per Cepav Uno resa da Impresa Luigi Rossi abbia riguardato database topografici.

Tale motivazione è del tutto carente e smentita dagli atti di causa.

Nella stessa nota prot. 34901 dell’11.10.2010 con la quale la Regione chiedeva la presentazione della documentazione a comprova dei requisiti, con riferimento al requisito della capacità tecnico organizzativa, veniva riportata la norma del capitolato, con ciò, se ce ne fosse stato bisogno, precisando alla ditte destinatarie, che “unicamente in caso di committenti privati il concorrente potrà comprovare il possesso del requisito di capacità tecnica mediante dichiarazione, che sarà verificata dalla stazione appaltante”.

A seguito della predetta nota la Zollet service presentava la documentazione richiesta (produzioni della ricorrente documenti n. 10 e 11).

Quanto all’impresa Geodis, veniva presentata copia del certificato di regolare esecuzione tradotto dalla lingua originale all’italiano; nel certificato si legge che Geodis “ha effettuato negli ultimi tre anni prima di pubblicazione dell’appalto per le esigenze del committente la foto ripresa aerea, produzione di ortofotocarte oppure la loro elaborazione e la foto ripresa inclinata e la elaborazione dei dati di foto ripresa in ammontare di 2.300.000,00 euro”; più nello specifico, nel certificato si possono leggere le prestazioni eseguite e cioè l’ortofotocarta digitale a colori inclusa la effettuazione del volo di ripresa, modello digitale di terreno, trasmissione e consegna dei dati inclusa la base di dati nel formato GIS, foto ripresa inclinata, foto ripresa inclinata degli oggetti di autostrade e superstrade, consegna di sw per l’elaborazione di fotoripresa inclinata”.

Ebbene, le prestazioni descritte nel certificato di regolare esecuzione non sono difformi da quelle oggetto dell’appalto bandito dalla Regione.

Tali prestazioni, oltre che descritte nel certificato di regolare esecuzione, sono state comprovate mediante la produzione di fatture debitamente tradotte.

La ditta Geodis, assolvendo pienamente all’obbligo di comprova dei requisiti, quindi, non solo produceva la documentazione richiesta, ma precisava con apposita dichiarazione (in piena conformità alle prescrizioni dell’art. 13 del capitolato), quanto al contratto stipulato con l’Autorità Ceca delle strade e delle autostrade, che “le parti del contratto si sono impegnate a non mostrare a terzi i dettagli del contratto in base all’art. 6.3”.

Quanto all’impresa Luigi Rossi, veniva, tra l’altro, presentata una dichiarazione da parte del Consorzio CEPAV UNO (Consorzio Eni per l’alta velocità) dalla quale si evinceva che la medesima impresa:

“ha eseguito le attività di formazione della nuova carta fotogrammetrica numerica C.F.N. – DB scala 1: 1.000 per la fase di as –built.

a) Contratto n. E1 L/64916 del 10.11.2008 con importo di € 370.000

b) importo contabilizzato delle attività € 359.718,00 al netto dell’IVA”.

La ditta Luigi Rossi presentava altresì copia delle fatture e copia dei contratti a comprova delle prestazioni effettuate.

Con nota prot. 38497 del 3.11.2010 la Regione chiedeva ulteriori chiarimenti in ordine ai documenti presentati da Zollet service.

Per ciò che concerne, in particolare, la documentazione presentata dall’Impresa Rossi si legge:

a) relativamente ai due appalti per la provincia di Arezzo si evince una discordanza tra gli importi relativi al collaudo principale (contratto 688) più la sua estensione (contratto 844) con l’importo complessivo delle tre fatture allegate. Si chiedono chiarimenti al fine di valutare il corretto importo da considerare per la valutazione dei requisiti previsti dall’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006;

b) per quanto si evince dal contratto n. 2758 stipulato con il Comune di Bressanone l’oggetto dell’appalto riguarda la produzione di cartografia numerica redatta su specifiche amministrative per la formazione per via fotogrammetrica del DB topografico ala risoluzione 1k del Comune di Bressanone. Comprovare l’attinenza della fornitura dichiarata con i “database topografici”

c) dal contratto E1-L/64916 del 10.11.2008 si evince che l’unica fornitura prevista è relativa alla formazione di cartografia fotogrammetrica numerica alla scala 1:1.000 mentre, nel solo oggetto della nota prot. n. E1 – L/67788/10 del 19 febbraio 2010 rilasciata da CEPAV UNO, dopo il termine Cartografia Fotogrammetrica C.F.N. viene riportato la sigla DB. Inoltre si rileva che anche nell’oggetto delle tre fatture allegate si riporta solo la specifica di cartografia numerica, così come anche nella dichiarazione del succitato documento E1 – L/67788/10. Al fine della verifica prevista dall’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006 si chiede di comprovare l’attinenza della fornitura dichiarata con i “database topografici” con la produzione del capitolato e degli allegati al contratto ove siano dettagliate le attività e le prestazioni descritte nell’oggetto dell’appalto”;

d) dai contratti prot. n. 103550/N.50.10 del 10 aprile 2008 e prot. 100217/N.50.10 dell’8 aprile 2008, e dai verbali di collaudo di entrambi del 18 giugno 2009 si evince che l’oggetto dell’appalto è la sola formazione di cartografia fotogrammetrica numerica. Comprovare l’attinenza della fornitura dichiarata con i “database topografici”.

Per ciò che concerne i documenti presentati da GEODIS si legge:

Vermessung Angst Gmbh: “si rileva che le fatture emesse nel 2006 non possono essere considerate ai fini della valutazioni ex art. 48 comma 2 d.lgs. 163 del 2006 in quanto l’art. 8 del capitolato prevede che i servizi siano realizzati e fatturati nel triennio 2007-2009. L’importo riconosciuto è pari a € 1.210.994,00”;

Reditelstvi silnic a dalnic: “con riferimento a tale fornitura, GEODIS aveva dichiarato con i chiarimenti del 14 luglio 2010 che la stessa comprendeva la produzione di “database topografici in formato Gis e consegna dei dati” per un importo pari a € 345.000.Tale dichiarazione è stata comprovata con un documento emesso da Reditelstvi silnic a dalnic con la documentazione fornita ai sensi dell’art. 48 comma 2 del d.lgs. 163 del 2006 con riferimento alla trasmissione e consegna dei dati inclusi la base di dati nel formato Gis. Comprovare l’attinenza della fornitura dichiarata con i database topografici”.

La predetta nota veniva trasmessa via fax in data 3.11.2010 e richiedeva che le “giustificazioni” dovessero “pervenire alla stazione appaltante entro e non oltre il termine perentorio delle ore 13.00 del 9 novembre 2010”.

Ebbene, sia l’Impresa Rossi che la GEODIS hanno fornito ulteriori chiarimenti.

L’impresa Rossi con la nota dell’8.11.2010 (documento 13 produzioni della ricorrente).

L’impresa Geodis con nota in pari data (documento 14 produzioni della ricorrente).

Ciononostante, il raggruppamento veniva escluso e la gara immediatamente aggiudicata alla Compucart (di Cagliari) in associazione temporanea con la R.t.a. Busso (di Campobasso).

Il tutto per un chiaro fraintendimento della nozione di data base topografico.

Le conclusioni cui è giunta la stazione appaltante sono erronee sia per ciò che concerne la posizione della ditta Geodis sia per ciò che concerne la posizione della ditta Luigi Rossi.

Tale erroneo ed illegittimo agire ha determinato un altrettanto illegittimo scorrimento della graduatoria con conseguente aggiudicazione dell’appalto ad un raggruppamento che, il Collegio non può esimersi dall’osservare, ha offerto di eseguire la fornitura per un importo di quasi 200.000 € più elevato rispetto al raggruppamento ricorrente (di oltre 300.000 € rispetto al raggruppamento primo classificato).

Va osservato che l’Amministrazione non ha determinato precisamente nel bando quali documenti dovesse presentare il concorrente nel caso di forniture eseguite in favore di privati. Anzi, nell’art. 13 del capitolato ha espressamente stabilito che “in casi di committenti privati il concorrente potrà comprovare il possesso del requisito di capacità tecnica mediante dichiarazione, che sarà verificata dalla stazione appaltante”.

La Zollet ha, quindi, prodotto documentazione a comprova dei requisiti che, però, con evidenza, non è stata compresa dalla Amministrazione.

Se l’Amministrazione non comprende i documenti prodotti può chiedere “chiarimenti”. Non può, all’esito dei chiarimenti resi escludere una Ditta travisando i fatti. Può, al limite, proseguire nell’istruttoria e non dare per “non comprovati” elementi tutt’al più non chiari alla stessa amministrazione anche a causa di una indubbia genericità del bando di gara.

Non vale il contrario argomento secondo cui il termine per la comprova dei requisiti sarebbe perentorio.

Ciò per due ordini di motivi.

Il primo è che ciò non corrisponde al vero nel caso di verifica effettuata dopo l’aggiudicazione e non in fase di sorteggio.

La giurisprudenza è costante nell’affermare che “il termine stabilito dall’art. 48 comma 2, Codice dei contratti ha natura ordinatoria. In ogni caso, nel senso della natura solo sollecitatoria del termine depone la considerazione che la disposizione prevede l’applicazione della sanzione in caso di « mancata dimostrazione » del possesso dei requisiti e non invece in caso di « tardiva dimostrazione » di tale possesso: si legge infatti nel comma 2 dell’art. 48 che la sanzione stabilita dal comma 1 si applica nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria « non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni », senza alcun riferimento al rispetto del termine di dieci giorni”(T.A.R. Valle d’Aosta Aosta, sez. I, 13 novembre 2008 , n. 88).

Il secondo è che addirittura nella fase del sorteggio “la ratio posta a base del carattere perentorio del termine di 10 giorni per la comprova dei requisiti da parte della concorrente sorteggiata, ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, risiede essenzialmente nella necessità di non compromettere, con il protrarsi del sub-procedimento di sorteggio e verifica dei requisiti, la speditezza e la concentrazione della gara; ma laddove sia la stessa Commissione di gara a decidere discrezionalmente di aggravare l’attività di verifica, non è più giustificata l’applicazione rigorosa ed incondizionata del termine massimo di dieci giorni, quantomeno nel senso che deve consentirsi alla concorrente di integrare la documentazione carente, purché sia stato tempestivamente effettuato un principio di allegazione per ciascuna componente del fatturato dichiarato con l’offerta (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 23 febbraio 2010 , n. 667).

Chiaro è, quindi, che in una situazione quale quella qui esaminata, di fronte ad una documentazione già probante prodotta da Zollet, l’Amministrazione avrebbe dovuto, semmai, proseguire nell’istruttoria e non procedere frettolosamente, quanto illegittimamente, a scorrere la graduatoria.

Il ricorso deve, in definitiva essere accolto vista la fondatezza delle censure contenute nei primi tre motivi.

In ordine al ricorso incidentale va preliminarmente osservato quanto segue.

Il codice del processo amministrativo stabilisce, all’art. 42 che il ricorso incidentale “si propone nel termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale”.

L’art. 120 del codice, con riguardo alla impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, dispone, al comma 5, che il ricorso ed i motivi aggiunti “devono essere proposti nel termine di trenta giorni decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero in ogni caso, dalla conoscenza dell’atto”.

Il codice non detta una norma specifica in merito al termine di proposizione del ricorso incidentale nel rito di cui all’art. 120.

Deve, pertanto, essere applicato il termine ordinario previsto dall’art. 42, comma 1.

L’eccezione proposta dalla ricorrente principale è, quindi, infondata.

Nel merito il ricorso incidentale è infondato poiché le censure ivi contenute, sono basate, sostanzialmente, sull’erroneo presupposto che Zollet non avesse comprovato i requisiti in conformità alle regole poste dal bando di gara e dal capitolato.

Così non è per i motivi già ampiamente esposti in sede di analisi del ricorso principale che possono essere qui riproposti.

In particolare non può essere condivisa la censura con la quale si contesta la legittimità dell’art. 13 del Capitolato poiché è nella disponibilità dell’Amministrazione la scelta circa le modalità con cui procedere alla verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara.

In ordine alla domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente principale, essa non può essere accolta tenuto conto che essa risulta del tutto sprovvista di qualsiasi supporto probatorio in ordine ai danni lamentati e alla loro entità. In questa fase, l’annullamento degli atti impugnati si pone come integralmente satisfattivo della pretesa dedotta dalla ricorrente.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

accoglie il ricorso principale;

rigetta il ricorso incidentale.

Respinge la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente principale.

Condanna l’Amministrazione e la controinteressata alle spese in favore della ricorrente che liquida in complessivi € 6.000/00 (seimila) oltre I.V.A. C.P.A. e restituzione contributo unificato in ragione di metà dell’importo complessivo per ciascuna delle parti condannate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 17/6/2011 n.622 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
Società Cooperativa Sociale P. U. (avv.ti A. L. De Cesaris, M. Fois, A. Mannironi e S. Nespor) c/ Comune di Nuoro (avv.ti E. L. Evangelista e S. Moro) e nei confronti di Società Cooperativa Sociale U. (avv.ti V. Lai, E. Fedozzi e F. Borsetta)

sulla necessità di individuare fin dal bando di gara il metodo di determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Aggiudicazione – Metodo assegnazione punteggi – Individuazione nella lex specialis – Necessità – Sussiste – Mancanza – Illegittimità – Fattispecie

E’ illegittima la mancata previsione nel bando di gara del metodo da seguire per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (nella specie, la Commissione giudicatrice, nel silenzio del bando di gara, aveva applicato il metodo del confronto a coppie)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 729 del 2010, proposto da:

Società Cooperativa Sociale P. U., rappresentata e difesa dagli avv. Ada Lucia De Cesaris, Mario Fois, Antonio Mannironi, Stefano Nespor, con domicilio eletto presso Mario Fois in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

Comune di Nuoro, rappresentato e difeso dall’avv. Elvira Lucia Evangelista, con domicilio eletto presso Salvatore Moro in Cagliari, via S. Caboni n. 15; Commissione di Gara;

nei confronti di

Società Cooperativa Sociale U., rappresentata e difesa dagli avv. Valeria Lai, Enrico Fedozzi, Francesco Borsetta, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, via Palomba n. 22;

per l’annullamento

– della determinazione del Dirigente pro tempore del Settore Servizi Sociali – Responsabile del procedimento per l’affidamento del servizio di gestione di Casa Protetta per anziani del Comune di Nuoro in data 15 luglio 2010, n. 1963, con la quale è stata
– della nota del Dirigente pro tempore del Settore Servizi Sociali di Nuoro in data 21 luglio 2010, n. 35688/SG, con la quale è stata data comunicazione dell’aggiudicazione definitiva;

– della determinazione del Dirigente pro tempore del Settore Servizi Sociali di Nuoro in data 13 maggio 2010, n. 1357 con la quale sono stati approvati i verbali di gara e l’aggiudicazione provvisoria;

– della determinazione del Dirigente pro tempore del Settore Servizi Sociali di Nuoro in data 19 ottobre 2009 n. 2726 di nomina della Commissione di gara;

– di tutti i verbali di gara – ivi compresi i prospetti valutativi ad essi allegati e di tutte le operazioni, valutazioni e determinazioni poste in essere dalla Commissione di gara costituita per l’affidamento del servizio in questione, nonché degli atti
– della determinazione del Dirigente pro tempore del Settore Servizi Sociali e culturali di Nuoro in data 22 giugno 2010, prot. n. 30729/SG con la quale è stata respinta la richiesta di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria presentata
– di tutti gli atti comunque connessi e correlati, anteriori e conseguenti a quelli indicati, ivi compresi quelli al momento non ancora conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nuoro e della Società Cooperativa Sociale Universiis;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Mannironi per la ricorrente, l’avvocato Evangelista per il Comune di Nuoro e l’avvocato Lai per la controinteressata.

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara bandita dal Comune di Nuoro per l’affidamento della gestione del servizio di Casa protetta per anziani, per la durata di cinque anni a partire dal 1 gennaio 2010, classificandosi seconda all’esito della stessa.

Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorta deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

A) vizi attinenti all’operato della Commissione di gara;

1) violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara, violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa, violazione del d.lgs. 163 del 2006 e del d.P.R. 554 del 1999, arbitrarietà, difetto assoluto di motivazione;

2) violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara, eccesso di potere per violazione dei principi di trasparenza, di uguaglianza e di buona amministrazione, eccesso di potere per indeterminatezza e contraddittorietà dell’azione amministrativa, difetto assoluto di motivazione;

B) Vizi relativi all’aggiudicazione del servizio;

3) violazione dell’art. 4 del disciplinare di gara e dell’allegato 4); illegittimità per mancata esclusione della cooperativa sociale Universiis, violazione dell’art. 243 bis del d.lgs. 163 del 2006;

4) violazione degli artt. 2, 3 e 9 del Capitolato speciale d’appalto e dell’art. 4 del disciplinare di gara, eccesso di potere per contraddittorietà, mancanza dei presupposti di fatto e di diritto, illegittimità per mancata esclusione della cooperativa sociale Universiis, violazione dell’art. 243 bis del d.lgs. 163 del 2006, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione;

C) Vizi del procedimento in generale;

5) violazione dei principi di trasparenza e di buon andamento della pubblica amministrazione, eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà ed illogicità manifeste, violazione dell’art. 3 del disciplinare di gara, sviamento, violazione dell’art. 243 bis del d.lgs. 163 del 2006, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione;

6) violazione sotto altro profilo dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, violazione dell’art. 243 bis del d.lgs. 163 del 2006, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione;

7) violazione dell’art. 84 del d.lgs. 163 del 2006 per illegittima composizione della Commissione di gara.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’Amministrazione intimata contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 1.09.2010 con ordinanza n. 393 questa Sezione respingeva la domanda cautelare.

L’ordinanza veniva confermata dal Consiglio di Stato alla camera di consiglio dell’8 ottobre 2010.

Il Comune di Nuoro depositava memoria difensiva in data 3 febbraio 2011.

In data 15.02.2011 la difesa della controinteressata depositava memoria.

In data 21.02.2011 e 25.02.2011 la difesa della ricorrente depositava memorie.

Memoria di replica veniva presentata dal Comune di Nuoro in data 25.02.2011

Alla udienza pubblica del 9.03.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Una sintesi delle censure della ricorrente è necessaria ai fini della risoluzione della controversia.

Il primo gruppo di censure attiene ad asseriti vizi dell’operato della Commissione di gara.

Queste le doglianze della ricorrente.

Con il primo motivo lamenta che nel corso della prima seduta riservata e, dunque, all’insaputa dei concorrenti, la Commissione “rilevata l’assenza nel disciplinare di gara, della indicazione di un sistema per la valutazione delle offerte tecnico gestionali adotta il metodo del raffronto a coppie. A tale scopo la commissione elabora e predispone una serie di prospetti, finalizzati, conformemente ai parametri ed ai punteggi stabiliti dal disciplinare di gara, alla valutazione, in termini operativi, dei singoli elementi desumibili dai documenti relativi all’offerta tecnico qualitativa” .

La Commissione ha inoltre stabilito di definire “sei gradi di preferenza da 1 a 6 precisando che il grado 1 viene attribuito in caso di raffronto in parità” e di “valutare come ultimo elemento il sub elemento A2 formazione del personale e numero ore corsi di formazione, il quale prevede un calcolo di tipo meccanico”.

La ricorrente lamenta l’arbitrarietà della scelta del metodo del raffronto a coppie.

La Commissione non solo ha dichiarato nella prima seduta la propria intenzione di procedere col metodo del confronto a coppie, ma nemmeno ha esplicitato i criteri secondo i quali avrebbe proceduto a valutare le offerte tecnico gestionali.

Secondo la ricorrente, la Commissione da un lato sembra avere fatto riferimento al metodo dettato dall’Allegato A al d.P.R. n. 554/1999, dall’altra sembra aver fatto riferimento ad altri criteri integrativi, ma non è dato comprendere se questi siano quelli dettati dall’Allegato B del medesimo decreto, ovvero siano quelli previsti dall’abrogato DPCM n. 116/1997.

Sempre secondo la ricorrente, i criteri utilizzati nella fattispecie non corrispondono né agli uni né agli altri né l’esame dei verbali della Commissione e dei prospetti ad essi allegati consente di comprenderlo.

Dall’esame dei verbali 3, 4, 6 e 7 si evince che la Commissione avrebbe sempre espresso “i valori o punteggi all’unanimità”. Ma a parte questa circostanza poco credibile, a dire della ricorrente non è dato capire, in mancanza di qualsivoglia motivazione, il perché dei punteggi attribuiti, sia in termini assoluti che comparativamente.

In definitiva, la ricorrente lamenta che nessuna esplicitazione è stata data a proposito delle ragioni delle preferenze accordate, se non mediante i punteggi del confronto a coppie, metodo che non può sopperire all’assenza di criteri predefiniti e che non influisce in alcun modo sulle regole proprie della motivazione.

Il secondo motivo è tutto incentrato sulle valutazioni che ha compiuto la Commissione che avrebbe attribuito punteggi che non sono in alcun modo giustificati.

La ricorrente contesta:

il punteggio relativo alla formazione del personale;

il punteggio attribuito al servizio pulizie;

il punteggio attribuito al piano comunicazione;

il punteggio attribuito alle offerte migliorative.

Il secondo gruppo di censure riguarda asseriti vizi relativi all’aggiudicazione del servizio.

Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria non avrebbe rispettato l’art. 4 del disciplinare di gara e l’allegato 4 che stabilivano che la relazione tecnica, pena l’esclusione, non avrebbe dovuto superare le 15 pagine in formato A4.

L’aggiudicataria avrebbe presentato una relazione tecnica composta in totale da n. 17 pagine. L’offerta per questo motivo avrebbe dovuto essere esclusa.

Con il quarto motivo la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto avrebbe presentato una relazione tecnica che non prevede il servizio di trasporto, servizio che quindi non può essere garantito in aperta violazione di quanto previsto nel capitolato speciale.

Il terzo gruppo di censure attiene ai vizi del procedimento in generale.

Il bando di gara ha individuato nel dirigente titolare del settore servizi sociali e culturali l’autorità di gara responsabile unico del procedimento. Il predetto dirigente (dottoressa Malandrino) è stato sostituito ad interim nelle funzioni dal dirigente del settore ambiente e manutenzione. Quest’ultimo, assunta anche la titolarità di questo procedimento ha nominato la commissione autonominandosi Presidente della stessa.

Il titolare del settore servizi sociali dottoressa Malandrino con nota datata 5 novembre 2009 comunicava al segretario generale e al Presidente della Commissione di gara di essere in condizioni di incompatibilità a presiedere la Commissione di gara.

Ma, a dire della ricorrente, la dottoressa Malandrino non ha evitato di occuparsi della gara come avrebbe dovuto.

In particolare:

– nel verbale n. 2 si legge che il Presidente della Commissione “dà lettura della nota n. 65436 del 14.12.2009 recante appalto per l’affidamento in gestione del servizio di casa protetta per Anziani – attività istruttoria a firma della dottoressa Malandri
– dal verbale n. 5 si apprende che la decisione della Commissione di sospendere le operazioni di gara, in seguito alla proposizione di un ricorso giurisdizionale da parte della concorrente esclusa in conseguenza della verifica fatta dalla dottoressa Malan
In definitiva, a dire della ricorrente, la dottoressa Malandrino ha partecipato attivamente alla procedura di gara tanto è vero che è stato necessario sostituirla come si evince anche dal decreto sindacale n. 12 del 12 maggio 2010.

Con il sesto motivo di ricorso le doglianze si incentrano sulle plurime sospensioni della gara e sulla carenza nei verbali, di descrizione dei modi in cui durante le interruzioni o al termine delle sedute, la Commissione abbia provveduto a custodire le buste e le offerte tecniche oggetto di valutazione.

Nel settimo motivo di ricorso viene censurata la composizione della commissione di gara.

Ciò in quanto, in seno alla Commissione, è stata nominata la dottoressa Rosa Canu che non avrebbe potuto farne parte, essendo da anni il referente tecnico dell’Amministrazione comunale con la Casa protetta per anziani per quanto riguarda l’inserimento delle persone al suo interno. Tale nomina sarebbe avvenuta in violazione dell’art. 84 del d.lgs. 163 del 2006.

Le censure, che la ricorrente ha classificato in tre categorie, devono invece essere distinte in due gruppi.

Vi sono infatti censure il cui accoglimento determinerebbe un diverso esito della procedura di gara e censure dirette a travolgerla integralmente.

La ricorrente le ha proposte non stabilendo una gradazione ma articolando le stesse, si ribadisce, secondo una classificazione.

Ebbene è noto che la gradazione dei motivi proposta, o comunque la loro classificazione, non è vincolante per il decidente, che ben può esaminare le censure proposte secondo il loro ordine logico (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 07 giugno 2010 , n. 7214).

Deve pertanto essere individuato un ordine logico dei motivi.

Devono essere preliminarmente esaminate quelle censure che se accolte, porterebbero ad un diverso esito della gara e, pertanto, quelle contenute nel terzo e quarto motivo di ricorso.

Essi sono infondati.

Il terzo motivo è infondato in fatto.

La controinteressata ha rispettato l’art. 4 del disciplinare di gara posto che le due pagine oltre le quindici ivi previste erano quelle del frontespizio e dell’indice. E’evidente che il limite delle quindici pagine era riferito al contenuto della relazione tecnica. La norma del disciplinare era volta a porre un limite al contenuto della relazione da produrre in sede di gara e, né frontespizio né indice fanno parte di tale contenuto. Ne segue la infondatezza della censura.

Il quarto motivo di ricorso è parimenti infondato.

Il servizio di trasporto è previsto nel capitolato come prestazione obbligatoria e non eventuale cui la controinteressata si è obbligata con la stessa partecipazione alla gara.

In definitiva, nessuna delle censure dirette all’esclusione della controinteressata è fondata.

Devono invece essere analizzate le censure volte alla caducazione dell’intera procedura.

La censura decisiva ai fini della risoluzione della controversia in esame è quella contenuta nel primo motivo di ricorso vale a dire l’arbitrarietà della scelta del metodo del raffronto a coppie.

Essa è fondata.

Va premesso che in caso di confronto a coppie, ogni elemento qualitativo delle diverse offerte viene valutato attraverso la determinazione di coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ciascun concorrente sono individuate e, per ciascun elemento, confrontate due a due; per ogni coppia di offerte, ogni commissario indica l’elemento preferito attribuendo un punteggio. Tale metodo si sostanzia in una serie di distinte e autonome valutazioni di ogni offerta presentata da ogni partecipante con ciascuna delle altre al fine di pervenire ad una valutazione complessiva dell’offerta medesima, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate e che dovrà, da ultimo, essere confrontata con le sommatorie finali delle valutazioni di tutte le altre offerte concorrenti. Quindi, il confronto a coppie esprime non già una valutazione assoluta ma una valutazione relativa delle offerte rispetto al proprio termine di paragone, onde individuare quella che appare migliore in raffronto alle altre.

Con il metodo del confronto a coppie, il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale.

Il caso sottoposto all’attenzione del Collegio è di agevole soluzione.

L’Amministrazione non ha stabilito alcun metodo per l’attribuzione del punteggio.

La Commissione lo esplicita chiaramente affermando, e con ciò riconoscendolo, in seduta riservata, che nel disciplinare di gara era assente l’indicazione di un sistema per la valutazione delle offerte tecnico gestionali.

Nella medesima seduta la Commissione, sempre in assenza di qualsiasi previsione del bando, ha predisposto i prospetti per la valutazione dei singoli elementi desumibili dai documenti relativi all’offerta.

La Commissione ha pertanto operato al di fuori delle regole previste nel bando effettuando la scelta del metodo del confronto a coppie in seduta riservata e senza che i concorrenti fossero in qualche modo avvisati di tale scelta.

Il metodo da seguire per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve essere indicato nel bando di gara.

L’operato della Commissione è per queste ragioni illegittimo e tale vizio travolge l’intera procedura che deve essere annullata.

L’annullamento dell’intera procedura di gara in accoglimento del primo motivo di ricorso si pone come integralmente satisfattivo della pretesa dedotta in giudizio dalla ricorrente.

Possono essere assorbite le ulteriori censure.

Le spese seguono la regola della soccombenza nei confronti del Comune di Nuoro e vengono liquidate in dispositivo. Possono essere compensate nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati come da motivazione.

Condanna il Comune di Nuoro alle spese nei confronti della ricorrente che liquida in € 4.000/00 (quattromila/00) oltre I.V.A., C.P.A. e restituzione contributo unificato.

Compensa le spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 17/6/2011 n.612 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
Poste Italiane S.p.A. (avv.ti E. Sticchi Damiani e N. Mura) c/ COMUNE DI OZIERI (avv. A. Pubusa) e il MINISTERO DELL’INTERNO (Avv. Distr. St.)

sulla legittimità o meno di un’ordinanza contingibile e urgente diretta a imporre a Poste Italiane S.p.A. la riapertura di un ufficio postale

Comune e Provincia – Sindaco – Ordinanze contingibili ed urgenti – Imposizione della riapertura di un ufficio postale – Illegittimità

E’ illegittima l’ordinanza contingibile e urgente con la quale il Sindaco ha imposto a Poste Italiane S.p.A. la riapertura di un ufficio postale adducendo la necessità di garantire la fruibilità di un servizio essenziale da parte dei residenti di una popolosa frazione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 237 del 2010, proposto da:

POSTE ITALIANE Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso avv. Nives Mura in Cagliari, presso Affari Legali Territoriali Poste Italiane spa in Cagliari Via Brenta 16;

contro

– COMUNE DI OZIERI in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Pubusa, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Tuveri N.84;

– MINISTERO DELL’INTERNO, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

dell’ordinanza n. 3, prot. n. 1061, del 21.01.2010, con la quale il Sindaco del comune di Ozieri (SS) ordina la riapertura dell’Ufficio Postale di Chilivani;

e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ozieri in Persona del Sindaco P.T. e del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. ti De Giorgi, in sostituzione dell’avv. Sticchi Damiani, avv. Pubusa e avv. dello Stato Salis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Poste Italiane ha erogato fino al 22 dicembre 2009 il servizio postale nell’ambito del comune di Ozieri mediante due uffici postali:

-uno ubicato nel centro urbano di Ozieri (servizio operativo al pubblico dalle 8 alle 18,50);

-uno nella frazione di Chilivani (servizio a giorni alterni: lunedì, mercoledì, venerdì dalle ore 8 alle ore 13,15).

Con decorrenza 22 dicembre 2009 l’ufficio situato in Chilivani è stato chiuso con restituzione dell’immobile al proprietario (Ferservizi- gruppo ferrovie dello Stato), che ne aveva dato disdetta.

Oltretutto l’operatività dell’ufficio postale di Chilivani, secondo quanto affermato il ricorso dalla ricorrente, era estremamente esigua (circa 40 operazioni giornaliere con un bacino di circa 500 abitanti residenti utenti).

In ogni caso Poste Italiane ha previsto l’apertura di un nuovo ufficio postale nell’abitato di San Nicola (altra frazione di Ozieri, che dista circa 3 km dal centro), situato a 5 km dalla frazione di Chilivani.

Con ricorso consegnato per la notifica il 20 marzo 2010 e depositato il successivo 25/3 la società Poste Italiane ha impugnato l’ordinanza sindacale 1061/2010 contenente l’ordine di riapertura dell’ufficio postale di Chilivani. Queste le censure sollevate:

1) eccesso di potere-violazione e omessa applicazione dell’articolo 7 e ss. della legge 241/1990-mancato coinvolgimento preventivo – omesso avviso di avvio del procedimento -violazione del giusto procedimento;

2) eccesso di potere-violazione e falsa applicazione di legge (articolo 50, commi 4 e 5, e articolo 54 del decreto legislativo 267/2000 TUEL) – mancanza dei presupposti per l’adozione di un’ordinanza contingibile urgente – incompetenza – difetto di motivazione – erronea e falsa presupposizione;

3) eccesso di potere-violazione e falsa applicazione di legge-difetto di istruttoria-falsa presupposizione in fatto-irragionevolezza manifesta – omessa considerazione dei disagi che verrebbero arrecati agli abitanti di San Nicola con la necessaria chiusura del nuovo ufficio postale ivi istituito.

Si è costituito in giudizio il comune di Ozieri sostenendo la legittimità del proprio operato, con poteri esercitati “a tutela della qualità della vita” degli abitanti della frazione di Chilivani e a tutela della “sicurezza urbana”.

Si è costituito in giudizio anche il Ministero dell’Interno con la richiesta non far parte del processo stante la carenza di legittimazione passiva.

La domanda cautelare è stata respinta dal Tar con ordinanza n. 164 del 9 aprile 2010 con la seguente motivazione:

“Considerato che la chiusura dell’Ufficio Postale, e con esso l’interruzione del connesso servizio, è avvenuta in assenza di formale interlocuzione con l’Ente Locale;

Rilevato che non sussiste la dedotta indisponibilità dei locali, stante il lungo termine assegnato dalla Ferservizi per la restituzione dei locali (31.12.2010), e stante la disponibilità del Comune per il reperimento di locali in alternativa a quelli in detenzione dalla società ricorrente;

Ritenuta l’assenza di un danno grave e irreparabile”

L’appello cautelare è stato anch’esso respinto dal Consiglio di Stato, sezione VI, con ordinanza n. 3808 del 30 luglio 2010, con la seguente motivazione:

“considerato che, allo stato, appare prevalente l’interesse della popolazione servita dall’ufficio di cui è stata disposta la riapertura”.

All’udienza del 23 febbraio 2011 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Il Ministero dell’Interno ha chiesto l’estromissione dal giudizio per carenza di legittimazione passiva.

Il Collegio ritiene di non accogliere la richiesta in quanto l’atto impugnato, trattandosi di ordinanza contingibile ed urgente, potrebbe –in astratto- essere riferita al Sindaco quale ufficiale di governo e come tale l’imputazione allo Stato del provvedimento (e non all’ente locale). Le norme del TUEL di riferimento infatti afferiscono, l’art. 50 ai poteri locali, l’art. 54 ai poteri statali.

Solo dall’esame in concreto del provvedimento (posto che l’ordinanza nulla precisa) può emergere l’attribuzione e l’imputazione.

Il che è elemento che rende opportuna la conservazione nel presente giudizio anche dell’autorità statale chiamata in causa.

***

Dal sito internet del Comune di Ozieri emerge il seguente quadro fattuale di riferimento:

*Ozieri è un comune con circa 12.000 abitanti;

*la frazione di S. Nicola ne conta circa 1.620 abitanti, mentre quella di Chilivani ne ha soli 300;

*la distanza Chilivani-Ozieri è di circa 8 km;

*la distanza fra Chilivani e S. Nicola è di circa 5 km.;

*la distanza S.Nicola- Ozieri è di circa 3 km.

Nell’ambito del proprio potere di autorganizzazione la società Poste Italiane ha distribuito diversamente il servizio fra le diverse frazioni (aprendo a S. Nicola e chiudendo a Chilivani).

Le motivazioni che hanno indotto Poste Italiane a chiudere Chilivani sono duplici:

– necessità di rilasciare i locali (a seguito di disdetta comunicata dalla proprietà –cfr. lettera del 26.10.2009 per riconsegna entro il 31.12.2010, doc. 6 dep. in giudizio-, di locali comunque non a norma di sicurezza –per gravi carenze strutturali che
– opportunità di servire un maggior numero di abitanti distribuiti nel territorio (1.600 di S. Nicola contro i 300 di Chilivani).

L’ordinanza sindacale impugnata del gennaio 2010 ha imposto la riapertura dell’ufficio postale di Chilivani in quanto il sindaco riteneva di poter intervenire “a tutela della garanzia della fruibilità per la popolazione della popolosa frazione di Chilivani di un servizio essenziale”.

Peraltro nessuna specifica norma è stata citata nel provvedimento (richiamato risulta solo il TUEL 267/2000 nel suo complesso).

L’ordinanza è stata assunta (sostiene la difesa del Comune) in combinato disposto dell’articolo 112 primo comma e 54 terzo comma del TUEL.

L’ articolo 54, rubricato “Attribuzioni del sindaco nelle funzioni di competenza statale”, risulta essere stato peraltro “sostituito” dall’articolo 6 del D.L. 23.5.2008 n. 92, come modificato dall’articolo 1 della legge 24 luglio 2008, n.125, in sede di conversione. Ulteriore modifica, parziale, poi è stata inserita dall’articolo 8, comma 1, del D.L. 12 novembre 2010 n. 187.

Inizialmente la norma prevedeva, al secondo e terzo comma, che:

“2. Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica.

3. In casi di emergenza, connessi con il traffico e/o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza, il sindaco può modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonchè, d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, adottando i provvedimenti di cui al comma 2.”

Il menzionato terzo comma (citato dalla difesa comunale), nei contenuti, risulta riproposto nel 6° comma, essendo la norma (art. 54) stata integralmente sostituita e riscritta con il DL 92/2008 conv nella L. 125 24.7.2008.

Il testo di riferimento sostanziale deve quindi essere quello riformato nel 2008, vigente all’epoca dell’adottata ordinanza qui impugnata (del 21.1.2010).

Il vigente testo dell’art. 54,al quarto comma, prevedeva:

“Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumita’ pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione” (il termine , prima di contingibili ed urgenti, è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte con sentenza 115/2011) .

Il sesto comma vigente prevedeva :

“In casi di emergenza, connessi con il traffico o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessita’ dell’utenza o per motivi di sicurezza urbana, il sindaco puo’ modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonche’, d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, adottando i provvedimenti di cui al comma 4.”

Anche l’art. 50 quinto comma del TUEL (Competenze proprie del sindaco) definisce i poteri straordinari sindacali (quali competenze “proprie”):

“ In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali.”

L’articolo 112, rubricato “Servizi pubblici locali”, anch’esso richiamato dalla difesa, così recita:

“Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.

Ai servizi pubblici locali si applica il capo III del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, relativo alla qualità dei servizi pubblici locali e carte dei servizi.”

**

Si premette che l’ ordinanza contingibile ed urgente del sindaco, emanata in assenza dei presupposti d’urgenza e di necessità, non configura un’ipotesi di atto in carenza di potere – con conseguente difetto della giurisdizione del giudice amministrativo in soggetta materia -, ma manifesta solo un cattivo uso del potere amministrativo, nei cui riguardi il privato vanta una posizione giuridica d’interesse legittimo, tutelabile innanzi al predetto giudice (cfr. sul punto Consiglio Stato , sez. V, 30 novembre 1996 n. 1448).

Nel caso di specie difetta ogni presupposto di “incolumità pubblica e sicurezza urbana”, così come “emergenze” e/o “circostanze straordinarie” richiesti dalle norme quali condizioni legittimanti il potere straordinario e urgente conferito al Sindaco dal legislatore per l’adozione di provvedimenti “extra- ordinem”.

Trattasi in questo caso, in realtà, di opposizione del Comune ad una scelta (dell’operatore privato esercente un servizio pubblico) di riorganizzazione e modulazione di un servizio (postale) e nella specie delle sue modalità di articolazioni territoriali (distribuzione degli uffici nel territorio comunale) in rapporto al numero degli abitanti, alla distanza e agli utenti.

Nessun potere autoritativo di “riapertura” dell’ufficio postale (diretto a favorire una determinata frazione –Chilivani-, peraltro a danno di altra, nell’ambito dello stesso comune -S. Nicola-) poteva riconoscersi in capo al Sindaco, che ha esercitato impropriamente e illegittimamente il potere di “ordinanza contingibile ed urgente” in un ambito non consentitogli.

La censura (in particolare il secondo motivo di ricorso) non è affatto formalistica, come sostiene la difesa comunale, ma è sostanziale in quanto il potere esercitato è privo dei presupposti fondanti, voluti ed individuati dal legislatore nazionale.

Nel caso in esame non si tratta di disposta cessazione di un servizio pubblico essenziale (che rimane, oltretutto articolato con due uffici –l’ufficio principale ed il neo costituito ufficio a S. Nicola-), ma di una nell’ambito del medesimo territorio comunale (due uffici postali sussistevano e due vengono mantenuti con l’apertura dell’altro ufficio nella frazione, ben più abitata, di San Nicola).

Né si può sostenere che la permanenza dell’ufficio di Chilivani possa determinare una miglior “qualità della vita” degli abitanti nel Comune (posto che il Sindaco deve essere rappresentativo delle esigenze di tutti gli abitanti delle frazioni e non solo di una di esse).

Ma, in ogni caso, anche fosse voluta e sostenuta, da parte del Sindaco, la tutela della logica “incrementativa” e non meramente “conservativa” (3 uffici anziché 2) il Collegio ritiene che lo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente, anche in questo contesto, è assolutamente improprio e non coerente con il sistema ben definito dal legislatore.

L’esplicazione di un potere di forzosa riapertura di un ufficio postale, senza termine, viola il quadro normativa di riferimento e non trova appiglio nella legislazione di settore.

In definitiva l’ordinanza contingibile urgente è stata assunta senza i presupposti “straordinari” di legge – configurati agli artt. 50 e 54 TUEL 267/2000- in materia non coperta e non prevista.

In materia il Consiglio di Stato ha affermato che “Il potere esercitabile dal sindaco ai sensi dell’art. 54 d.lg. n. 267 del 2000 presuppone una situazione di pericolo effettivo, da esternare con congrua motivazione, che non possa essere affrontata con nessun altro tipo di provvedimento, e tale da risolvere una situazione comunque temporanea. L’ordinanza sindacale contingibile e urgente di cui all’art. 54, comma 2, d.lg. n. 267 del 2000, prevista per fronteggiare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, non può essere utilizzata per soddisfare esigenze prevedibili e ordinarie. Quando la legge, per consentire all’amministrazione di fare fronte a situazioni non prevedibili né tipizzabili, non precisa quali siano gli elementi (contenuti, presupposti diversi, oggetto) del provvedimento, limitandosi ad attribuire il potere di adottare le misure “adeguate” o “necessarie”, si verte in ambito di ordinanze di necessità e urgenza. Esse costituiscono una deviazione rispetto al principio di tipicità, accentuata dal fatto che spesso i provvedimenti di tale tipo possono derogare alla disciplina vigente e sono normalmente suscettibili di esecuzione forzata. Tra i limiti a tale pure consentita deviazione esiste, oltre il limite del rispetto dei principi generali dell’ordinamento, l’urgenza e la provvisorietà, anche la natura residuale dei provvedimenti in questione, cioè la mancanza di altri poteri tipici” (cfr. sent. sez. IV, 24 marzo 2006 n. 1537).

Né d’aiuto può essere l’art. 112 TUEL, citato dalla difesa comunale, riferito alla gestione dei servizi da parte del Comune, che non consente l’esplicazione di innovativi poteri straordinari.

In definitiva il ricorso va accolto, con annullamento dell’ordinanza contingibile ed urgente impugnata.

Le spese ed onorari di giudizio possono essere integralmente compensati fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con conseguente annullamento dell’ordinanza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 e del 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2011

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