Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore
Vigiliae società consortile per azioni (avv. F.P. Bello) c. Comune di Bisceglie (avv. A. Loiodice), Ministero dell’Economia e delle Finanze, Dirigente Ripartizione Socio Sanitaria Ambiente del Comune di Bisceglie

sulla natura tassativa dell’art.113 comma 15-bis, d.lg. n.267 del 2000, e sull’inesistenza di un’interazione con esso delle disposizioni sulla gestione integrata dei rifiuti di cui al d.lg. n. 152 del 2006

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Istituto della società mista – Ratio.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Società mista – Affidataria diretta di un servizio – Condizioni.

3. Servizi pubblici – Servizi pubblici locali – Art.113 comma 15-bis, d.lg. n.267 del 2000 – Interpretazione.

4. Servizi pubblici – Servizio di gestione integrata dei rifiuti – Art.204 comma 1, d.lg. n.152 del 2006 – Interpretazione.

5. Servizi pubblici – Servizi pubblici locali – Art.113 comma 15-bis, d.lg. n.267 del 2000 – E’ disposizione tassativa – Interazione delle disposizioni sulla gestione integrata dei rifiuti di cui al d.lg. n.152 del 2006.

1. La ratio dell’istituto della società mista consiste, in genere, nel ricorso a capitali privati per garantire un’azione amministrativa efficiente ed efficace, fortemente improntata a criteri di economicità, che comporta l’arricchimento del know how pubblico oltre che un possibile alleggerimento degli oneri economico finanziari da cui un giudizio positivo da parte degli organi comunitari.

2. Il ricorso alla figura della società mista affidataria diretta del servizio deve avvenire a condizioni tali da fugare dubbi e ragioni di perplessità in ordine alla restrizione della concorrenza; in particolare, tali condizioni ricorrono allorché la gara per la scelta del socio sia preordinata alla individuazione del socio industriale od operativo che concorra materialmente allo svolgimento del servizio pubblico e che si preveda un rinnovo della procedura di selezione “alla scadenza del periodo di affidamento”, evitando che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prescrivendo e chiarendo sin dagli atti di gara modalità per l’uscita del socio stesso per il caso in cui all’esito della successiva gara egli risulti non più aggiudicatario.

3. In tema di servizi pubblici locali, l’art. 113 comma 15-bis, d.lg. 18 agosto 2000 n.267, là dove stabilisce che “nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006…” va interpretato nel senso che detti affidamenti cessano alle scadenze previste da eventuali disposizioni transitorie che disciplinano i singoli settori, fermo restando che la scadenza non può superare il termine massimo del 31 dicembre 2006.

4. In tema di servizio di gestione integrata dei rifiuti, l’art. 204 comma 1, d. lg. 3 aprile 2006 n. 152, è norma di portata generale e nemmeno precettiva che non implica una proroga generalizzata sine die dei contratti in corso, bensì la previsione di scadenza ex lege all’attivazione del servizio integrato.

5. In tema di servizi pubblici locali, l’art. 113 comma 15-bis, d.lg. 18 agosto 2000 n.267, è disposizione tassativa che non consente slittamenti o proroghe dei rapporti ivi considerati oltre il termine massimo del 31 dicembre 2006 e le disposizioni sulla gestione integrata dei rifiuti di cui al d.lg. 3 aprile 2006 n. 152 non interagiscono con tale disposizione, non assumendo rilievo in contrario nemmeno la previsione del comma 2 dell’art. 204 del codice dell’ambiente che testualmente dispone “in relazione alla scadenza del termine di cui al comma 15- bis dell’art. 113…, l’Autorità d’ambito dispone i nuovi affidamenti…entro nove mesi dall’entrata in vigore della… parte quarta” che ha riguardo all’attività successiva alla suddetta risoluzione automatica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Vigiliae società consortile per azioni, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto in Bari, via Principe Amedeo, 82/A;

il Comune di Bisceglie, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Dirigente Ripartizione Socio Sanitaria Ambiente del Comune di Bisceglie;

sul ricorso numero di registro generale 163 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Jacorossi Imprese S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Di Cagno, Ermanno La Marca e Patrizia Usai, con domicilio eletto presso Fabio Di Cagno in Bari, via Calefati, 6;

il Comune di Bisceglie, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

Vigiliae società consortile per azioni;

Ministero dell’Economia e delle Finanze – Direzione;

Lombardi Ecologia s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Tommaso Di Gioia, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

quanto al ricorso n. 12 del 2008:

della nota protocollo n. 42471 del 19 novembre 2007 del Dirigente della Ripartizione socio sanitaria ambiente del Comune di Bisceglie ad oggetto “Provvedimento di decadenza ope legis della convenzione con Vigiliae s.c.p.a. per il servizio di igiene urbana” e della precedente comunicazione di avvio del procedimento di decadenza (nota protocollo n. 38926 del 26 ottobre 2007);

della relazione dell’Ispettorato generale di Finanza, Servizi ispettivi di Finanza pubblica del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato – Ministero dell’Economia e delle Finanze, depositata presso il Comune di Bisceglie il 9 marzo 2007 e richiamata nel provvedimento di decadenza;

con i motivi aggiunti notificati rispettivamente il 3 marzo 2008, l’11 aprile 2008 e il 30 aprile 2008,

della determinazione della Ripartizione socio – sanitaria e ambiente n. 5 del 15 gennaio 2008 comunicata con nota protocollo n. 75 del 21 gennaio 2008, avente ad oggetto “prosecuzione servizio da parte di Vigiliae s.c.p.a.”;

della deliberazione di Giunta comunale n. 14 del 4 febbraio 2008 ad oggetto “esperimento gara nuovo gestore Servizio Igiene Urbana. Indirizzo politico – amministrativo” e della nota protocollo n. 6689 del 21 febbraio 2008 di comunicazione della indizione della procedura negoziata;

del bando di gara, della lettera di invito, della deliberazione di giunta comunale n. 45 del 7 marzo 2008 di nomina della commissione di gara per l’affidamento dei servizi di igiene urbana e complementari per la durata di mesi otto;

degli atti della procedura di gara e della determinazione dirigenziale n. 23 dell’11 marzo 2008 di aggiudicazione del servizio alla Lombardi Ecologia s.r.l.;

della determinazione dirigenziale n. 31 del 3 aprile 2008 di prosecuzione del servizio da parte di Vigiliae per il mese di aprile 2008;

quanto al ricorso n. 163 del 2008:

del provvedimento dirigenziale n. 42471 del 19 novembre 2007, con il quale si è disposta la decadenza, iuris et de iure, ai sensi e per gli affetti dell’art. 113, comma 15 bis del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 della convenzione stipulata con atto del 30 gennaio 2002, repertorio 337 tra il Comune di Bisceglie e Vigiliae s.c.p.a.;

con motivi aggiunti,

della delibera del Dirigente del Comune di Bisceglie, Ripartizione socio-sanitaria e ambiente, Sezione igiene urbana, n. 23 del’11 marzo 2008, recante l’aggiudicazione definitiva alla ditta Lombardi Ecologia S.r.l. di Triggiano della gara per l’affidamento dei servizi di igiene urbana e complementari, per la durata di otto mesi, nonché di tutti gli atti del procedimento della gara per l’affidamento dei servizi di igiene urbana;

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bisceglie;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Lombardi Ecologia s.r.l.;

Viste le proprie ordinanze n. 156 del 13 marzo 2008 e n. 213 del 16 aprile 2008;

Vista l’ordinanza Cons. Stato, sez. V, n. 1677 del 28 marzo 2008;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2009 i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il Comune di Bisceglie, con determinazione dirigenziale del 19 novembre 2007 dichiarava la decadenza ope legis ai sensi dell’art. 113, comma 15 bis del Testo Unico degli Enti Locali, della convenzione per il servizio di igiene urbana corrente con la società consortile Vigiliae s.p.a., società mista a capitale pubblico maggioritario costituita dal Comune di Bisceglie per la gestione dei rifiuti urbani, speciali e assimilati e l’igiene urbana.

Il Comune rilevava che “l’affidamento diretto del servizio ed in particolare quello disposto in sede di rinnovo approvato nel 2001 non è in linea con l’orientamento della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in materia di affidamento in house”; preannunciava la indizione della gara per la esternalizzazione del servizio che, medio tempore, sarebbe stato assicurato dalla società uscente.

La società Vigiliae e il suo socio di minoranza Jacorossi s.p.a., con separati ricorsi rubricati rispettivamente al n. 12 del 2008 e al n. 163 del 2008, impugnavano la suddetta determina, gli atti presupposti e quelli successivi, deducendone l’illegittimità per violazione ed erronea applicazione dell’art. 113, comma 15 bis del Testo Unico sugli Enti locali; dei principi in materia di affidamenti in house; dell’art. 204 del d. lgv. n. 152 del 2006; dei principi relativi all’esercizio del potere in autotutela; dei principi in materia di contrarius actus; incompetenza ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Con motivi aggiunti impugnavano i successivi atti adottati dal Comune in conseguenza della determina di decadenza, tra i quali l’indizione della gara per la scelta del nuovo gestore del servizio di igiene urbana, gli atti di gara, l’aggiudicazione dell’appalto in favore della Lombardi Ecologia, deducendo violazione dell’art. 42 del d. lgv. n. 267 del 2000 (T.U.E.L.); violazione dell’art. 204 del d. lgv. n. 152 del 2006; violazione ed erronea applicazione dell’art. 57, comma 2, lettera c, del d. lgv. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto diversi profili, nonché illegittimità derivata dagli atti impugnati con il ricorso introduttivo.

Il Comune di Bisceglie si costituiva in giudizio, contestando le censure dedotte, chiedendo il rigetto del ricorso e l’inammissibilità dei motivi aggiunti.

Si costituiva in giudizio anche la Lombardi Ecologia s.r.l. in qualità di aggiudicataria della nuova gara indetta dal Comune, che chiedeva il rigetto dei ricorsi.

Le istanze cautelari proposte dalle ricorrenti venivano respinte da questa sezione e confermate in appello.

Le parti. depositavano memorie difensive ed alla pubblica udienza del 12 marzo 2009, precisate le conclusioni nei termini di cui agli atti difensivi i ricorsi venivano assegnati in decisione.

I ricorsi vanno riuniti attesa la connessione soggettiva e per materia, trattandosi di ricorsi proposti l’uno dalla società, l’altro dal socio privato e aventi lo stesso petitum.

La vicenda di cui trattasi attiene all’affidamento diretto del servizio di igiene urbana alla società a partecipazione pubblica maggioritaria Vigiliae s.c.p.a. ed alla disposta decadenza, nonché agli ulteriori atti di affidamento del servizio a società terza.

La società consortile Vigiliae s.p.a. venne costituita con atto per notaro Michele Vittorio Russo del 1° giugno 1990 tra il Comune di Bisceglie e la Daniele Jacorossi s.p.a., socio privato individuato a mezzo procedura ad evidenza pubblica (nel 1989 il Comune di Bisceglie aveva deliberato di promuovere attraverso la individuazione del socio privato di minoranza mediante procedura ad evidenza pubblica la costituzione di una società per azioni a prevalente capitale pubblico con la partecipazione anche di privati, per i servizi di raccolta, stoccaggio, trattamento e smaltimento di rifiuti urbani).

Il capitale sociale era ripartito tra il Comune di Bisceglie nella misura del 51% e la Jacorossi s.p.a. per il 49%.

La durata della società fu fissata al 31 dicembre 2030 con possibilità di proroga o scioglimento an-ticipato.

Con deliberazione di consiglio comunale n. 89 del 12 agosto 1991, il Comune di Bisceglie affidò alla suddetta società mista, utilizzando l’istituto della delegazione amministrativa intersoggettiva, la concessione in regime di avvalimento dei servizi di raccolta dei rifiuti solidi urbani e dei rifiuti urbani ingombranti con effetto a partire dal 1°dicembre 1991 per nove anni e la autorizzò ad affidare al socio privato – anche eventualmente consorziato o temporaneamente riunito con terzi idonei – compiti e incarichi afferenti la realizzazione di attività, servizi e prestazioni rientranti nell’ambito della concessione.

Con deliberazione di consiglio comunale n. 119 del 19 dicembre 2001, il Comune di Bisceglie deliberò il rinnovo dell’affidamento del servizio alla società Vigiliae, previe alcune modifiche statutarie in relazione alla avvenuta cessione al Consorzio Jacta, società controllata dalla Jacorossi s.p.a. di una quota pari al 1% del capitale sociale di quest’ultima ed anche a definizione transattiva di controversie relative alla pregressa gestione.

Quindi, in data 30 gennaio 2002 venne stipulato l’atto di rinnovo della convenzione per l’affidamento novennale alla società Vigiliae, con diritto di esercizio in esclusiva, dei servizi di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e dei rifiuti urbani ingombranti, relativamente al territorio comunale, comprensivi del servizio di pulizia del suolo pubblico e del servizio raccolta differenziata sia organica che monomateriale, restando a carico del Comune lo smaltimento dei rifiuti raccolti.

L’Ispettorato Generale di Finanza, Servizi Ispettivi di Finanza Pubblica del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato Ministero dell’Economia e delle Finanze, nella relazione dell’ispezione eseguita dal 22 gennaio al 13 febbraio 2007 e depositata il 9 marzo 2007, tra gli altri rilievi a carico del Comune di Bisceglie, evidenziava l’illegittimità del rinnovo della convenzione con Vigiliae s.c.p.a. perché non in linea con i principi della libera concorrenza e chiedeva al Comune di Bisceglie l’annullamento in autotutela.

Il Comune conformandosi ai suddetti rilievi, dopo la comunicazione di avvio del procedimento, dichiarava la decadenza ope legis della suddetta convenzione con Vigiliae s.c.p.a. ai sensi dell’art. 113, comma 15 bis del Testo Unico degli Enti Locali, in quanto “l’affidamento diretto del servizio, ed in particolare quello disposto in sede di rinnovo approvato nel 2001, non si rileva in linea con l’orientamento della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in materia di affidamento in house”. Preannunciava la indizione della gara per la esternalizzazione del servizio e manteneva – medio tempore – fermo il servizio in capo alla società mista.

In tale contesto si inseriscono i ricorsi proposti da Vigiliae s.c.p.a. e dal socio privato Jacorossi s.p.a..

Con una prima serie di censure, le ricorrenti lamentano l’erronea applicazione dell’art. 113, comma 15 bis del Testo Unico sugli enti locali approvato con d. lgv. n. 267 del 2000 e la estraneità alla vicenda dei principi giurisprudenziali in materia dell’istituto del “in house providing” richiamati dall’amministrazione comunale.

In particolare si evidenzia in ricorso che la norma citata esclude dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza.

In proposito va osservato quanto segue.

Il modello organizzativo della società consortile per azioni Vigiliae è riconducibile a quello della società mista a capitale pubblico di maggioranza, in cui il 49% del capitale è detenuto dal socio privato. Deve escludersi, quindi, la riconducibilità al diverso istituto dell’in house providing.

Il fenomeno della società mista trova la sua codificazione a livello comunitario nel “libro verde” della Commissione CE relativo al PPP e al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni (in particolare il termine PPP nel libro verde presentato il 30 aprile 2004 si riferisce in generale a “forme di cooperazione tra le autorità pubbliche e il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio”).

La ratio di tale istituto è in genere nel ricorso a capitali privati per garantire un’azione amministrativa efficiente ed efficace, fortemente improntata a criteri di economicità, che comporta l’arricchimento del know how pubblico oltre che un possibile alleggerimento degli oneri economico finanziari da cui un giudizio positivo da parte degli organi comunitari (l’assemblea di Strasburgo ha qualificato, senza mezzi termini, il PPP, in tutte le manifestazioni, come un possibile strumento di organizzazione e gestione delle funzioni pubbliche, riconoscendo alle amministrazioni la più ampia facoltà di avvalersi o meno di soggetti privati terzi, oppure di imprese interamente controllate, oppure di esercitare direttamente i propri compiti istituzionali).

Secondo le norme comunitarie, il PPP può essere di tipo puramente contrattuale (basato su legami esclusivamente contrattuali con il partner privato al quale è affidato a mezzo appalto o concessione uno o più compiti) ovvero di tipo istituzionale, allorché implica una cooperazione tra il settore pubblico e il settore privato in seno a un’entità distinta detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato. A questo tipo appartiene la società mista.

L’assimilazione operata tra queste due forme di partenariato ha portato all’applicazione al partenariato istituzionalizzato della disciplina sugli appalti nella scelta del socio privato, nonché dei principi comunitari sulla libera prestazione dei servizi e sulla libertà di stabilimento, nonché i principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e reciproco riconoscimento.

La regola della scelta mediante procedure di evidenza pubblica del socio privato è stata poi codificata dal codice dei contratti pubblici (articolo 1, comma 2 del d. lgv. n. 163 del 2006).

Da tali principi normativi e giurisprudenziali consegue la necessità che la scelta del socio privato avvenga con procedura di evidenza pubblica.

Nel caso in esame, è incontestato e risulta dagli atti depositati in giudizio che la scelta del socio privato Jacorossi s.p.a. è avvenuta con procedura di evidenza pubblica.

La questione che si pone è, invece, quella della possibilità di affidare direttamente il servizio a società partecipate dall’ente pubblico, allorquando le esigenze dell’evidenza pubblica siano state rispettate a monte.

Soccorre all’uopo il parere n. 456 del 2007 reso dalla seconda sezione del Consiglio di Stato.

L’organo consultivo, assumendo una posizione intermedia tra l’orientamento restrittivo che richiedeva la gara oltre che per la scelta del socio, anche per l’affidamento del servizio (Consiglio di Giustizia della Regione Sicilia n. 589 del 2006) e l’interpretazione secondo cui la società mista può sempre essere affidataria diretta dei servizi a condizione che la scelta a monte del partner privato sia avvenuta mediante procedure selettive, sul presupposto della fungibilità tra lo schema funzionale della società mista e quello dell’appalto, ha ritenuto che la scelta del partner privato a mezzo procedura ad evidenza pubblica equivale ad affidamento con gara del servizio.

Ha precisato tuttavia che il ricorso alla figura della società mista affidataria diretta del servizio deve avvenire a condizioni tali da fugare dubbi e ragioni di perplessità in ordine alla restrizione della concorrenza.

Tali condizioni ricorrono allorché la gara per la scelta del socio sia preordinata alla individuazione del socio industriale od operativo che concorra materialmente allo svolgimento del servizio pubblico e, per quanto qui interessa, che si preveda un rinnovo della procedura di selezione “alla scadenza del periodo di affidamento”, evitando che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prescrivendo e chiarendo sin dagli atti di gara modalità per l’uscita del socio stesso per il caso in cui all’esito della successiva gara egli risulti non più aggiudicatario.

Trattasi di principi tutt’ora validi in mancanza di indicazioni diverse e precise da parte della normativa e della giurisprudenza comunitaria e nazionale.

Sulla base di tali premesse, prescindendo dall’esame delle modalità di scelta a monte del partner privato, deve ritenersi che il rinnovo della convenzione con Vigliae s.c.p.a. avvenuto nel 2001 integra una modalità di affidamento diretto del servizio in contrasto con i principi di matrice comunitaria di tutela della concorrenza e configura l’ipotesi del “socio stabile” che nel parere n. 456 del 2007 su citato è situazione in contrasto con i principi della concorrenza e dell’evidenza pubblica.

Manca, in breve, nella fattispecie la principale condizione per poter considerare legittimo l’affidamento del servizio, in quanto la scelta a monte del socio privato con procedura di evidenza pubblica ha esaurito il suo effetto con la scadenza della convenzione il cui rinnovo imponeva la procedura dell’evidenza pubblica.

Ne consegue l’infondatezza delle censure.

Quanto esposto rende superflua ogni valutazione sull’incidenza nella fattispecie risolutiva ex lege della modifica della composizione societaria medio tempore intervenuta per la cessione alla società Jacta di una quota del capitale sociale dell’1%.

Invero tale cessione diretta, senza gara, essendo stata effettuata dal socio privato a favore di società dal medesimo controllata non modifica l’assetto societario del partner privato, costituendo le due società un unico centro decisionale.

Si sostiene dalle ricorrenti, sotto altro profilo, l’illegittima applicazione del comma 15 bis dell’art. 113, del T.U.E.L. per effetto del combinato disposto dell’art. 204 del d. lgv. 3 aprile 2006, n. 152, c.d. testo unico in materia ambientale.

In particolare esse sostengono che la moratoria generalizzata dei contratti in corso fino alla istituzione e organizzazione del servizio d’ambito di cui all’art. 204, comma 1 del d. lgv. n. 152 del 2006 integrerebbe il periodo di transizione di cui al comma 15 bis dell’art. 113 del T.U.E.L. con la conseguenza che illegittimamente, il rapporto corrente con Vigiliae sarebbe stato risolto prima della scadenza fissata dall’art. 204 del d. lgv. n. 152 del 2006.

La censura è infondata.

Deve escludersi che la disciplina dettata dall’art. 204 del codice dell’ambiente costituisca eccezione o deroga alla risoluzione ex lege delle concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica (in tal senso cfr. TAR Lazio, Latina, sez. I, ordinanza 15 gennaio 2008, n. 41).

La locuzione dell’art. 113, comma 15 bis “Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006…” va interpretata nel senso che detti affidamenti cessano alle scadenze previste da eventuali disposizioni transitorie che disciplinano i singoli settori, fermo restando che la scadenza non può superare il termine massimo del 31 dicembre 2006

Quanto alla previsione del comma 1 dell’art. 204 del d. lgv. 3 aprile 2006, n. 152 (Servizio di gestione integrata dei rifiuti) a tenor del quale “I soggetti che esercitano il servizio, anche in economia, alla data di entrata in vigore della parte quarta del presente decreto, continuano a gestirlo fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata..” essa è norma di portata generale e nemmeno precettiva.

Non implica una proroga generalizzata sine die dei contratti in corso, bensì la previsione di scadenza ex lege all’attivazione del servizio integrato.

In tal senso è l’orientamento della giurisprudenza (cfr. per tutte, TAR Campania, Napoli, I sezione 2 agosto 2007, n. 7229) che ha precisato che la norma calata nel suo contesto non prolunga a tempo potenzialmente indeterminato la durata delle gestioni esistenti alla data del 29 aprile 2006, data di entrata in vigore del codice dell’ambiente, ma ne sancisce la cessazione, anche anticipata, al momento della istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte delle Autorità d’ambito.

Non impedisce, quindi, ai comuni di intervenire sui singoli rapporti o di affidare a terzi il servizio nelle more dell’effettivo avvio del servizio di gestione integrata.

In conclusione deve ritenersi che la disposizione del comma 15 bis citato è disposizione tassativa che non consente slittamenti o proroghe dei rapporti ivi considerati oltre il termine massimo del 31 dicembre 2006 e che le disposizioni sulla gestione integrata dei rifiuti di cui al d.lgv. n. 152 del 2006 non interagiscono con tale disposizione, non assumendo rilievo in contrario nemmeno la previsione del comma 2 dell’art. 204 del codice dell’ambiente che testualmente dispone “In relazione alla scadenza del termine di cui al comma 15 bis dell’articolo 113…, l’Autorità d’ambito dispone i nuovi affidamenti…entro nove mesi dall’entrata in vigore della… parte quarta ” che ha riguardo all’attività successiva alla suddetta risoluzione automatica.

Le ricorrenti sostengono che, comunque, illegittimamente il Comune avrebbe bandito la nuova gara per il servizio di igiene urbana, spettando all’Autorità di bacino la relativa competenza e, nel caso di inadempimento dell’Autorità, al Presidente della Giunta regionale e poi al Ministero dell’ambiente, come espressamente previsto dall’art. 204, commi 2 e 3 del d. lgv. n. 502 del 2006.

Al riguardo va osservato che la successione delle competenze in materia di gestione dei rifiuti ha subito una dilatazione dei tempi per ritardi nella costituzione e nel funzionamento dell’Autorità d’ambito, sicché le previsioni dell’art. 204 non sono allo stato operative.

Peraltro, il comma 2 dell’art. 204, laddove prevede la competenza dell’Autorità d’ambito per i nuovi affidamenti a seguito della risoluzione automatica ai sensi del comma 15 bis dell’art. 113, stabilisce un termine dilatorio “entro nove mesi dall’entrata in vigore della…parte quarta”, che va intesa come effettiva operatività del servizio di gestione integrata, da cui consegue la inconsistenza della censura, non essendo stata data nemmeno prova dell’attuale operatività della nuova disciplina e dell’esistenza dei nuovi organi.

Comunque la censura è inammissibile atteso che l’interesse di parte ricorrente, cioè di gestire in regime di proroga il servizio è un interesse di fatto che non legittima a tale doglianza.

Si sostiene ancora dalle ricorrenti che il Comune di Bisceglie nell’esercizio del potere di autotutela è venuto meno ai principi codificati dalla l. n. 241 del 1990 come integrata dall’art. 14 della l. n. 15 del 2005.

La censura non è pertinente atteso che è stata data comunicazione di avvio del procedimento di decadenza e che trattasi di decadenza che opera ex lege, sicché nessun margine di discrezionalità residuava all’ente pubblico.

Privo di pregio è anche il richiamo al principio del contrarius actus in forza del quale l’atto di decadenza di convenzione approvata dal consiglio comunale spetterebbe a tale organo e non all’organo di gestione.

Al riguardo va osservato che trattandosi di decadenza ope legis, nulla v’era da deliberare, dovendo l’amministrazione soltanto dare atto dello scioglimento automatico del rapporto stabilito dalla legge, sicché l’atto di mera natura ricognitiva ben poteva essere adottato dal dirigente di settore.

In via gradata si sostiene da parte ricorrente che l’estinzione del rapporto prima della naturale scadenza si pone in violazione con i principi del legittimo affidamento e della certezza del diritto che fanno parte anch’essi dell’ordinamento giuridico comunitario.

Chiede sollevarsi questione di pregiudizialità comunitaria ex art. 234 del Trattato CE affinché la Corte di Giustizia chiarisca se gli artt. 43, 49 e 56 del trattato UE ostano a che con legge – provvedimento si imponga la cessazione delle concessioni dei servizi pubblici dopo che sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sottoscrizione della relativa convenzione e senza indennizzo alcuno.

Parte ricorrente non considera che l’affidamento diretto di un servizio pubblico è in contrasto con le leggi nazionali e con i principi comunitari e che il comma 15 bis dell’art. 113 del T.U.E.L. non ha natura innovativa, essendosi limitato a fissare il termine massimo di durata delle concessioni affidate in violazione delle norme vigenti, sicché non si ravvisa alcun contrasto con le richiamate norme del trattato CE.

Peraltro, trattasi di norma introdotta nell’ordinamento con il d. l. 30 settembre 2003 n. 269 integrato dall’art. 4, comma 234 della legge 24 dicembre 2003, n. 350 per cui è decorso dalla previsione normativa all’effettiva risoluzione del rapporto un notevole lasso di tempo che ha consentito alle parti una soddisfacente composizione dei rispettivi interessi.

Con i motivi aggiunti sono stati impugnati gli atti con i quali si è disposto di gestire il servizio di igiene urbana, nelle more della nuova gara, individuando un gestore provvisorio a mezzo procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c) del d. lgv. n. 163 del 2006, nonché l’aggiudicazione del servizio alla Lombardi Ecologia s.r.l..

Si sostiene da parte ricorrente che non sussisterebbero i presupposti che consentono il ricorso a procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara e che l’avvio di tale procedura sarebbe in contrasto con l’affidamento del servizio in regime di prorogatio ad essa società Vigiliae.

Deve osservarsi che l’interesse che muove la ricorrente è quello alla prosecuzione del rapporto in regime di prorogatio.

Trattasi invero di interesse di mero fatto, essendo incompatibile l’istituto della prorogatio che presuppone la prosecuzione di un rapporto validamente costituito oltre la scadenza naturale con la cessazione automatica iuris et de iure di un rapporto viziato ab origine.

L’attuale svolgimento del servizio da parte della ricorrente, impropriamente qualificato dall’amministrazione “in regime di prorogatio” verosimilmente con riguardo alle modalità di espletamento del servizio ed alla regolamentazione economica, configura, come detto, una situazione di fatto giustificata dalla necessità dell’espletamento di un servizio improcrastinabile, il servizio di igiene urbana, nelle more della gara, sicché non attribuisce legittimazione ad impugnare gli atti della nuova gara e l’aggiudicazione.

D’altra parte la società Vigiliae è estranea alla procedura di gara alla quale non ha partecipato non essendo stata invitata.

Né essa fonda l’interesse su tale circostanza. Non si duole infatti di non essere stata invitata alla nuova procedura indetta dall’amministrazione.

Invero i rapporti pregressi tra l’amministrazione e la società erano stati contrassegnati da reciproche contestazioni sfociate in una transazione la cui efficacia era stata condizionata al rinnovo della convenzione del 2001. Nello stesso provvedimento di decadenza si fa riferimento alle gravi responsabilità conseguenti ai ripetuti inadempimenti agli obblighi contrattuali contestati alla ricorrente già con nota del 5 novembre 2007. Tali fatti avrebbero dato luogo a deferimento ad arbitrato e certamente avevano compromesso il rapporto..

Queste circostanze, secondo la difesa delle parti ricorrenti, evidenzierebbero l’ulteriore vizio di sviamento che inficerebbe la condotta dell’amministrazione che avrebbe utilizzato una norma di dubbia applicabilità per liberarsi, prima della naturale scadenza, di un rapporto non più soddisfacente.

Le considerazioni sin qui svolte in ordine alla tassatività della disposizione del comma 15 bis dell’art. 113 del d. lgv. n. 267 del 2000 evidenziano l’inconsistenza anche di questa censura che va in conseguenza disattesa.

In conclusione i ricorsi vanno respinti e i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili.

La domanda di risarcimento danni, peraltro solo enunciata, segue la medesima sorte, mancando i presupposti dell’illegittimo agire dell’amministrazione e del danno ingiusto .

Quanto alle spese di giudizio vanno compensate in considerazione della novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sezione prima, riuniti i ricorsi in epigrafe indicati, li respinge in quanto infondati e inammissibili.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio dei giorni 12 marzo – 12 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Giuseppina Adamo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 17/6/2009 n.1525 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Carlotti
Consorzio Stabile S.I.S. S.C.P.A. (Avv.ti G. Rusconi, P. Piselli, M. Pinnarò) c/ Regione Veneto (Avv.ti A. Clarizia, A. Biagini), Pedemontana Veneta s.p.a., Impregilo s.p.a. (Avv.ti V. Domenichelli, G. Zago, T.O. Scozzafava, M. Annoni, L. Manzi)

in tema di project financing: in particolare sulla valutazione della natura migliorativa di un’offerta, sulla estendibilità della cauzione provvisoria prodotta nella procedura ristretta a quella negoziata e sulla previsione di un termine perentorio per l’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore

1. Contratti della p.a. – Project financing – Offerta migliorativa –Valutazione dei competitori- Criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Contratti della p.a. – Project financing – Procedura ristretta – Requisiti di partecipazione – Attestazione tramite dichiarazione – Ammissibilità – Sussiste.

3. Contratti della p.a. – Project financing – Procedura ristretta – Procedura negoziata – Cauzione provvisoria unica – Ammissibilità – Sussiste – Ragione.

4. Contratti della p.a. – Project financing – Disciplina applicabile ratione temporis – Pubblicazione avviso indicativo – Rilevanza – Sussiste.

5. Contratti della p.a. – Project financing – Promotore – Diritto di prelazione – Termine perentorio – Dies quo – Momento conclusivo della procedura negoziata – Seduta per la dichiarazione dell’aggiudicazione provvisoria – Sussiste – Inutile decorso termine – Decadenza – Riapertura – Inammissibilità.

6. Processo amministrativo – Gara – Illegittima condotta P.A. – Affidamento del concorrente – Rilevanza – Limiti.

1. Nel corso di una procedura di project financing, il giudizio sulla natura migliorativa o meno delle offerte proposte dagli aspiranti competitori rispetto a quella del promotore, va compiuto sulla base degli stessi profili rilevanti ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella procedura ristretta, prevista quale fase interna alla predetta operazione di finanza di progetto.

2. In materia di project financing, è legittima l’ammissione alla procedura ristretta dell’impresa che abbia rilasciato l’attestazione sul possesso dei requisiti di partecipazione mediante una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi del dp.r. 445/00, come consentito dalla lex specialis di gara. Siffatta modalità di attestazione, difatti, è coerente con la regola, desumibile anche dall’art. 48 d.lgs. 163/06, secondo cui i requisiti, nella fase di presentazione della domanda di partecipazione, devono essere dichiarati, fatta salva la loro dimostrazione nell’eventualità dell’aggiudicazione.

3. In tema di project financing, la cauzione provvisoria prodotta nel corso della procedura ristretta vale anche per quella negoziata, in ragione della connessione funzionale esistente tra le due procedure, concepite come segmenti di un unico procedimento finalizzato all’aggiudicazione della concessione. (Fattispecie alla quale si applica ratione temporis la disciplina sul project financing di cui al d.lgs. 163/06, nel testo antecedente le modifiche apportate dal d.lgs. 152/08, c.d. terzo decreto correttivo al Codice dei Contratti Pubblici).

4.La normativa applicabile ratione temporis alla procedura della finanza di progetto è quella in vigore all’epoca in cui è pubblicato l’avviso indicativo, stante la sostanziale unitarietà di detta procedura ed al di là dell’articolazione in tre distinti sub-procedimenti connessi (almeno secondo il disegno normativo anteriore alla riforma portata dal d.lgs. 152/08).

5.In materia di project financing, la clausola della lex specialis di gara che qualifica il termine per l’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore come perentorio, individuando il relativo dies a quo nella seduta pubblica conclusiva della procedura negoziata, deve intendersi nel senso che siffatto termine inizia a decorrere dalla data della seduta destinata all’assegnazione dei punteggi ed alla dichiarazione dell’aggiudicazione provvisoria. L’esplicita definizione del citato termine come perentorio, vincolando la stessa p.a., comporta altresì la decadenza dalla possibilità di esercitare il diritto in questione qualora lo stesso sia inutilmente decorso come anche l’inammissibilità di una sua riapertura, ad opera della commissione di gara, ad esempio a seguito della fissazione di un’ulteriore seduta, non prevista dalla normativa di gara, per l’aggiudicazione definitiva.

6.In una procedura di gara, la lesione dell’affidamento ingenerato in un’impresa per effetto della illegittima condotta della p.a., può al più giustificare una richiesta risarcitoria nei confronti dell’amministrazione -sempre che ne ricorrano i presupposti- ma non può invocarsi per sottrarre ad altro concorrente un’utilità regolarmente conseguita, come l’aggiudicazione di una procedura di evidenza pubblica, tanto meno se la violazione compiuta dalla p.a., sulla quale poggia l’ipotetico affidamento, sia stata tempestivamente contestata in ogni sede, amministrativa e giurisdizionale.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 17/6/2009 n.3944 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato, est. V. Cernese
G. Biglietto (Avv. Vittorio Lauro) c. Comune di Napoli (Avvocatura Municipale)

sulla sussistenza della giurisdizione del G.A. per le controversie di Pubblico Impiego iniziate nel periodo ante 15 settembre 2000

1. Giurisdizione e Competenza – Pubblico Impiego – Questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore 30 giugno 1998 – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Sussiste – Termine di decadenza per la proposizione del ricorso – 15 settembre 2000

2. Giurisdizione e competenza – Pubblico Impiego – Questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore 30 giugno 1998 – Proposizione del ricorso dopo il 15 settembre 2000 – Limite alla persistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Esclusione – Preclusione assoluta all’ esercizio dell’ azione – Causa di estinzione del diritto

1. L’art. 45, comma 17, del D.Lgs. n. 80/1998, abrogato ad opera dell’art. 72, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 165/2001 ma riprodotto, con diversa formulazione, nell’art. 69, comma 7, del medesimo Decreto, ha attribuito al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro le controversie di cui all’art. 68 del D.Lgs. n. 29/1993 relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Pertanto le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e devono essere proposte a pena di decadenza entro il 15 settembre 2000 (1).

2. Nel caso di controversia avente ad oggetto pretese retributive del pubblico dipendente nei confronti della P.A., il deposito del ricorso oltre la data del 15 settembre 2000 comporta la decadenza dall’azione innanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (2).

————

1. cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 5 agosto 2008, n. 9773;

2. cfr. T.A.R. Puglia , Bari, I Sez. 6 maggio 2002 n. 2225 e 2 novembre 2000 n. 4248, TAR Calabria, Sez. Catanzaro 5 febbraio 2004 n. 228, Cons. Stato IV Sez. ord. 10 maggio 2002 n. 1752, Corte Cost. 6 luglio 2004 n. 214.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 10460 del 2000, proposto da:

Biglietto Gennaro, rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Lauro, con domicilio eletto presso Vittorio Lauro in Napoli, via S.Stefano N. 12/B;

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Municipale, domiciliata per legge in Napoli, piazza Municipio;

del diritto del ricorrente al pagamento delle retribuzioni corrispondenti alle mansioni superiori svolte, previo annullamento di ogni eventuale atto negativo dell’esistenza del diritto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/06/2009 il dott. Vincenzo Cernese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Premette Biglietto Gennaro – dipendente del Comune di Napoli, assunto in data 15.3.1974 con la qualifica di operatore ecologico – II livello matr. 10732 ed assegnato alla Direzione N.U. 21° Circolo di Bagnoli – inizialmente adibito a mansioni (prevalentemente espletate in turno notturno) proprie della qualifica di appartenenza, di essere stato applicato a far data dal 3 settembre 1997 a mansioni superiori contabili-amministrative, corrispondenti al IV livello funzionale (tenuta dei registri dei dipendenti – comunali e l.s.u. – della struttura comunale; trascrizione dei fatti di servizio riguardanti il personale: presenza, infortuni, ferie, ecc.; pratiche infortunistiche e relative comunicazioni agli organi competenti; richiesta visite fiscali per dipendenti ammalati, controllo certificati medici, inoltro comunicazione di ripresa di servizio; classificazione protocollo posta in arrivo ed in partenza; custodia cancelleria e stampi, fogli di presenza, ecc.; archivio ed aggiornamento fascicoli del personale; dattilografia).

Tanto premesso e preso atto che nonostante le suddette mansioni (svolte a tutt’oggi senza soluzione di continuità), risultassero da atti formali del Comune, quest’ultimo non gli aveva mai corrisposto una retribuzione corrispondente alle mansioni effettivamente svolte, anche a fronte delle numerose richieste in tal senso da parte dell’interessato, Biglietto Gennaro, con il ricorso in esame – notificato il 15.9.2000 e depositato il 13.10.2000 – ha adito questo Tribunale per la declaratoria del diritto alle differenze fra la retribuzione relativa alla qualifica di appartenenza e quelle effettivamente svolte deducendo vari profili di violazione di legge e di eccesso di potere.

L’intimato Comune si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 4 giugno 2009 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

1- La controversia in esame – che non contiene censure concernenti concorsi, sia pure interni e riservati, ma solo ed esclusivamente la domanda di accertamento del diritto alla percezione di somme ritenute spettanti a titolo di differenze retributive tra la II qualifica funzionale di appartenenza e le superiori mansioni contabili-amministrative, che si assumono svolte a far data dal 3 settembre 1997 e ritenute ascrivibili al IV livello funzionale – è stata instaurata dal ricorrente con ricorso notificato al Comune di Napoli in data 15 settembre 2000.

2- Il Collegio ritiene, pregiudizialmente e d’ufficio di dover rilevare il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, sottolineando, sul punto, che l’art. 45, comma 17, del Dec. Leg. vo n. 80/1998, abrogato ad opera dell’art. 72, comma 1, lett. b) del Dec. Leg. vo n. 165/2001 ma riprodotto, con diversa formulazione, nell’art. 69, comma 7, del medesimo Decreto, ha attribuito al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro le controversie di cui all’art. 68 del Dec. Leg. vo n. 29/1993 relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Pertanto le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e devono essere proposte a pena di decadenza entro il 15 settembre 2000.

Il citato art. 69 ha ribadito che « le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data [ossia al 30 giugno 1998] restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000 ».

3- Nel caso che ci occupa il ricorso è stato proposto dopo il predetto termine decadenziale, in quanto pur notificato in data 15 settembre 2000 all’Amministrazione Comunale di Napoli esso è stato depositato unicamente in data 13.10.2000.

Relativamente al mancato rispetto della data del 15 settembre 2000, in relazione a notifica del ricorso amministrativo coincidente con tale data, la Sezione (Cfr: T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 5 agosto 2008, n. 9773) condivide quanto ormai chiarito dalla giurisprudenza, secondo la quale la proposizione del ricorso amministrativo si perfeziona e si realizza con il deposito dello stesso presso la Segreteria del T.A.R. Al riguardo è illuminante la sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, II, 5 gennaio 2006, n. 93, secondo cui “la decadenza dalla possibilità di adire il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 45, comma 17, D.L. vo n. 80 del 1998 (ora confluito nell’art. 69, comma 7, D.L. vo n. 165/2001) in relazione a vicende attinenti al rapporto di impiego anteriori al 30 giugno 1998, si verifica allorquando il ricorso sia stato depositato presso la segreteria del T.A.R. in data successiva al 15 settembre 2000, atteso che, nel processo amministrativo, a differenza del processo civile, il rapporto processuale si costituisce all’atto del predetto deposito ed è, quindi, in tale momento che il giudice amministrativo viene investito della controversia ed insorge per lui il potere-dovere di provvedere sulla domanda e di pronunciarsi nel merito del ricorso stesso”.

Nella fattispecie in esame, il ricorrente avrebbe dovuto proporre la sua pretesa (riguardante un periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30 giugno 1998) con un ricorso non soltanto notificato, ma anche depositato entro il 15 settembre 2000 (Cfr: anche T.A.R. Campania, sez. IV, 26 febbraio 2007, n. 1226).

4- Inoltre, in conformità all’ interpretazione regolatrice della Corte di cassazione a Sezioni Unite (cfr. ord. 17 giugno 2002 n. 8700; 4 luglio 2002 n. 9690; 21 novembre 2002 n. 16427; 24 gennaio 2003 n. 1124; 30 gennaio 2003 n. 1511; 7 marzo 2003 n. 3512) deve affermarsi che nel caso in esame il termine del 15 settembre 2000 – relativamente alle questioni attinenti al periodo del rapporto d’impiego anteriore al 30 giugno 1998 – non costituisce un limite alla persistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ancorché il giudizio sia stato instaurato successivamente alla data del 15 settembre 2000.

5- Tuttavia, deve anche convenirsi che, facendo applicazione del chiaro disposto normativo sopra richiamato, la pretesa azionata deve essere dichiarata decaduta, a causa della preclusione assoluta all’ esercizio dell’ azione che è stata introdotta dalle norme sopra richiamate e che opera sul piano sostanziale quale causa di estinzione del diritto (Cfr. per tutte T.A.R. Puglia , Bari, I Sez. 6 maggio 2002 n. 2225 e 2 novembre 2000 n. 4248, TAR Calabria, Sez. Catanzaro 5 febbraio 2004 n. 228, Cons. Stato IV Sez. ord. 10 maggio 2002 n. 1752, Corte Cost. 6 luglio 2004 n. 214 ).

6- Ricorrono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando in relazione al ricorso indicato in epigrafe, lo respinge per estinzione del diritto azionato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 04/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 17/6/2009 n.3324 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. Grauso Est.
M. Tavernelli (Avv. U. Feri) contro il Comune di Marradi (Avv. G. Viciconte)

la disponibilità di una rimessa nel territorio comunale rappresenta un elemento coessenziale all’attività di noleggio con conducente ed il suo venir meno giustifica la revoca della relativa autorizzazione

Autorizzazione e concessione – Noleggio con conducente – Disponibilità di una rimessa nel territorio comunale – Art. 8 co. 3 della legge n. 21/92 – Necessità – Mera disponibilità materiale – Insufficienza – Revoca della licenza – Legittimità

La disponibilità di una rimessa rappresenta un elemento coessenziale all’attività di noleggio con conducente, e uno dei tratti distintivi di tale servizio da quello di taxi, coerentemente con la sua destinazione ad un pubblico specifico. Ne discende che il requisito della disponibilità della rimessa, sancita dall’art. 8 co. 3 della legge n. 21/92 come obbligatoria ai fini del rilascio dell’autorizzazione, non può ritenersi integrato da una mera disponibilità materiale, per sua natura precaria: diversamente opinando, finirebbe per risultarne vanificata l’effettività del requisito medesimo e, in definitiva, la “ratio” della legge, la cui attuazione finirebbe per essere rimessa ad un presupposto fattuale privo dell’affidabilità che solo da un valido titolo giuridico può provenire. Tale conclusione trova oggi conferma nel nuovo testo dell’art. 8 co. 3, come sostituito dall’articolo 29 co. 1-quater lett. c) del D.L. n. 207/08, che in maniera esplicita collega la disponibilità della rimessa ad un sottostante valido titolo giuridico, con previsione non innovativa, ma avente il più circoscritto effetto di fissare espressamente quella stessa regola che, in precedenza, era comunque agevolmente desumibile in via di interpretazione sistematica della disciplina applicabile. Analoghe osservazioni valgono relativamente all’ulteriore requisito dell’ubicazione della rimessa nel territorio del Comune di riferimento. Ne consegue, nella specie, che è legittima la revoca della autorizzazione fondata sulla mancata disponibilità di una rimessa nel territorio comunale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 890 del 2006, proposto da:

Tavernelli Massimo, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Feri, con domicilio eletto presso Ugo Feri in Firenze, via della Condotta 6;

Comune di Marradi, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso Gaetano Viciconte in Firenze, viale G. Mazzini 60;

– dell’atto prot. n. 3594, senza data, pervenuto il 14.04.2006, col qual eil Responsabile del Servizio n. 2 – Finanziari e del Personale, revoca la Licenza (rectius Autorizzazione) di Noleggio da rimessa con conducente (NCC) n. 2 del Comune di Marradi e letteralmente dichiara che (nel caso di specie, non avendo (lei) la disponibilità di alcuna rimessa nel territorio comunale non può esercitare la predetta attività con una licenza rilasciata dal nostro Comune, infatti in base a quanto stabilisce l’art. 8, comma 3, per poter conseguire l’autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente è obbligatoria la disponibilità di una rimessa o di un pontile presso i quali i veicoli o i natanti sostano e sono a disposizione dell’utenza;

del Comune di Marradi, in persona del Sindaco pro tempore, a risarcire i danni tutti causati dalla condotta colposa in relazione a detto illegittimo provvedimento, ai sensi degli artt. 2043 e 2049 cod. civ., e dell’art. 28 della Costituzione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marradi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/05/2009 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 18 e depositato il 31 maggio 2006, Massimo Tavernelli, premesso di essere subentrato nella licenza n. 2 di servizio pubblico da rimessa con conducente rilasciata dal Comune di Marradi, proponeva impugnazione avverso il provvedimento in epigrafe, con cui la licenza predetta era stata revocata sul presupposto che, non disponendo di una rimessa nel territorio del Comune concedente, il Tavernelli sarebbe incorso nella mancanza del requisito previsto dell’art. 8 co. 3 della legge n. 21/92 ai fini del rilascio del titolo per lo svolgimento dell’attività in questione. Il ricorrente articolava le proprie doglianze in cinque motivi di diritto ed, intimata dinanzi a questo tribunale l’amministrazione procedente, concludeva per l’annullamento dell’atto impugnato, previa sospensiva.

Costituitosi il Comune di Marradi, che resisteva alle domande avversarie, con ordinanza del 15 – 16 giugno 2006 il collegio accordava la misura cautelare richiesta dall’interessato.

Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 5 maggio 2009, preceduta dal deposito di memorie difensive.

DIRITTO

Il ricorrente Massimo Tavernelli impugna l’atto prot. n. 3594, comunicatogli il 14 aprile 2006, con cui il Comune di Marradi ha disposto nei suoi confronti la revoca dell’autorizzazione all’esercizio del servizio di noleggio con conducente, da lui acquistata nell’anno 2002 dal precedente titolare, Pier Luigi Verdi, unitamente al relativo ramo d’azienda. La motivazione dell’atto impugnato si fonda sulla mancata disponibilità, da parte del Tavernelli, di una rimessa situata nel territorio del Comune, requisito previsto dall’art. 8 co. 3 della legge n. 21/92: più in particolare, l’amministrazione procedente fa leva sull’assenza di un titolo giuridico idoneo a garantire all’interessato la disponibilità reale ed effettiva dei locali, reputando insufficiente ai fini di legge la disponibilità di fatto della rimessa allegata dall’interessato.

Con il primo motivo di gravame, il ricorrente afferma che il provvedimento sarebbe affetto da violazione sotto diversi profili del citato art. 8 co. 3, nonché da eccesso di potere per difetto dei presupposti, della motivazione e dell’istruttoria. Il Tavernelli nega, infatti, che la disposizione invocata dal Comune abbia riguardo alla costituzione di un titolo giuridico di disponibilità della rimessa, la nozione stessa di “disponibilità” essendo correlata per natura all’utilizzo materiale e in via di fatto del bene, da lui adeguatamente dimostrato con riferimento prima alla rimessa situata in via Martiri della Libertà, poi a quella sita alla via Statale 4; e sostiene che neppure sarebbe corretto interpretare l’art. 8 co. 3 nel senso che la rimessa debba trovarsi nel territorio del Comune concedente, a maggior ragione in assenza di regolamento comunale in materia.

La censura è infondata.

L’art. 8 co. 3 della legge n. 21/92 (legge quadro per il trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea), nel testo vigente all’epoca dell’adozione del provvedimento impugnato, stabiliva che, per poter conseguire l’autorizzazione all’esercizio del servizio di noleggio con conducente, fosse obbligatoria la disponibilità di una rimessa o di un pontile di attracco per i veicoli o i natanti potessero in sosta a disposizione dell’utenza. La norma, per essere compresa, deve essere letta in combinato disposto con i precedenti articoli 2 e 3 della stessa legge, dai quali si trae la definizione del servizio di noleggio con conducente come quell’attività rivolta all’utenza specifica che avanza, presso la sede del vettore, apposita richiesta per una determinata prestazione a tempo e/o viaggio, in contrapposizione al servizio di taxi, rivolto invece ad una utenza indifferenziata, con l’ulteriore corollario secondo cui lo stazionamento dei mezzi avviene all’interno delle rimesse per le auto a noleggio con conducente, ed in luogo pubblico per i taxi.

Come si vede, la disponibilità di una rimessa rappresenta un elemento coessenziale all’attività di noleggio con conducente, e uno dei tratti distintivi di tale servizio da quello di taxi, coerentemente con la sua destinazione ad un pubblico specifico. Ne discende che il requisito della disponibilità della rimessa, sancita dall’art. 8 co. 3 come obbligatoria ai fini del rilascio dell’autorizzazione, non può ritenersi integrato da una mera disponibilità materiale, per sua natura precaria: diversamente opinando, finirebbe per risultarne vanificata l’effettività del requisito medesimo e, in definitiva, la “ratio” della legge, la cui attuazione finirebbe per essere rimessa ad un presupposto fattuale privo dell’affidabilità che solo da un valido titolo giuridico può provenire. Riguardando la questione nei suoi termini civilistici, la mera disponibilità materiale equivale, del resto, alla detenzione non qualificata, che, caratterizzandosi per essere subordinata alla superiore volontà del possessore del bene (questi conserva il controllo diretto della cosa, e può in ogni momento ordinarne la restituzione al detentore), dà luogo ad una situazione priva di ogni stabilità, alla quale non può pertanto essere riconosciuto il ruolo di elemento identificativo della fattispecie; a meno di non voler ritenere che il legislatore abbia inteso fare affidamento, sancendone l’obbligatorietà, su di un requisito neppure dipendente dalla volontà del titolare dell’autorizzazione, il che risulta obiettivamente irragionevole.

Se nel sistema della legge, in altre parole, la disponibilità della rimessa come condizione per il rilascio dell’autorizzazione serve a garantire preventivamente la titolarità, in capo al richiedente l’autorizzazione, dei mezzi per l’esercizio del servizio, non si vede come tale condizione possa venire soddisfatta da una detenzione non titolata, che, implicando la soggezione del suo titolare alla volontà altrui, finisce per rappresentare la negazione del requisito. E la conclusione trova oggi conferma nel nuovo testo dell’art. 8 co. 3, come sostituito dall’articolo 29 co. 1-quater lett. c) del D.L. n. 207/08, che in maniera esplicita collega la disponibilità della rimessa ad un sottostante valido titolo giuridico, con previsione non innovativa, ma avente il più circoscritto effetto di fissare espressamente quella stessa regola che, in precedenza, era comunque agevolmente desumibile in via di interpretazione sistematica della disciplina applicabile.

Deve dunque giudicarsi corretta la determinazione assunta dal Comune di Marradi con il provvedimento impugnato, con riguardo sia alla rimessa posta in via Martiri della Libertà 8, sia a quella in via Statale 4, giacché nell’uno e nell’altro caso la disponibilità dichiarata dal ricorrente non poggia su titoli giuridici, ma su di un semplice uso di fatto, come tale inidoneo ad integrare il presupposto per il rilascio dell’autorizzazione (si veda la memoria di osservazioni del 18 marzo 2006, redatta dal Tavernelli in seno al procedimento amministrativo, nella quale, si assume sufficiente l’uso di fatto, al punto che non si fa alcuna menzione del contratto di subaffitto, in atti, stipulato dal Tavernelli con certo Fiorentini Dimitri; contratto che, mancando di data certa, non costituisce peraltro valida prova della disponibilità qualificata di una rimessa in epoca anteriore all’adozione del provvedimento impugnato).

Analoghe osservazioni valgono relativamente all’ulteriore requisito dell’ubicazione della rimessa nel territorio del Comune di riferimento per il rilascio dell’autorizzazione, ora esplicitamente previsto dal nuovo testo dell’art. 8 co. 3 della legge n. 21/92 (e dell’art. 3 della stessa legge, parimenti sostituito dall’art. 20 co. 1-quater del D.L. n. 207/08), ma che anche in precedenza doveva ritenersi richiesto, sia pure per implicito. Basti considerare che la rimessa è il luogo presso il quale, allo stesso tempo, i veicoli o i natanti sostano e sono a disposizione dell’utenza (già secondo l’art. 8 co. 3 vecchio stile), e vengono effettuate le prenotazioni di trasporto (art. 11 co. 4); essa non può allora che coincidere con la sede del vettore cui l’utenza si rivolge (secondo la ricordata definizione del servizio di noleggio, di cui all’art. 3), mentre la sua necessaria ubicazione nel territorio del Comune dal quale sia stata rilasciata l’autorizzazione discende direttamente dalla previsione (art. 11 co. 2) in forza della quale l’inizio del servizio – che per il noleggio si ha con la partenza della vettura dalla rimessa – deve essere effettuato con partenza dal territorio del Comune che ha rilasciato l’autorizzazione, anche se il prelevamento del cliente avvenga poi in un Comune diverso (in questi esatti termini, cfr. Cons. Stato, sez. II, parere 11 dicembre 1996, n. 1665). D’altro canto, che il servizio debba quantomeno cominciare all’interno del Comune che ha rilasciato il titolo autorizzatorio rappresenta una conseguenza connaturata all’ambito territoriale di operatività del titolo stesso, che coincide appunto con il territorio comunale.

Con il secondo motivo, il ricorrente Tavernelli lamenta, da un lato, che la comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota comunale del 3 marzo 2006 non conterrebbe alcun riferimento ad alcune contestazioni (mancata indicazione del numero civico nell’indirizzo della rimessa, mancata allegazione di planimetria dei locali adibiti a rimessa ed altre carenze documentali) delle quali si dà invece conto nelle premesse in fatto del provvedimento di revoca. Come osservato dallo stesso Tavernelli, si tratta di rilievi non trasfusi nel dispositivo del provvedimento, che risulta unicamente fondarsi sulla indisponibilità della rimessa; per tale aspetto, la censura non è dunque assistita da interesse e va dichiarata inammissibile, insieme all’ulteriore profilo di doglianza relativo all’asserita tardività della richiesta di integrazione della D.I.A. presentata nel 2002, parimenti estranea alle ragioni della revoca disposta dal Comune. Il ricorrente si duole, ancora, della infondatezza degli esiti dell’istruttoria svolta dal Comune, rivendicando la disponibilità di fatto di una rimessa, che però, per i motivi sopra esposti, non costituisce titolo idoneo al rilascio dell’autorizzazione.

Con il terzo motivo, il ricorrente deduce la violazione dell’art. 3 co. 4 della legge n. 241/90, la quale, tuttavia, non vizia il provvedimento, ma, com’è noto, vale al più ad integrare la fattispecie dell’errore scusabile nell’ipotesi – qui non ricorrente – di impugnazione tardiva, giustificando la rimessione in termini dell’interessato.

Con il quarto motivo, il Tavernelli sostiene che in nessun caso l’accertata indisponibilità della rimessa avrebbe legittimato la revoca dell’autorizzazione, in difetto di espressa previsione normativa. In senso contrario, è sufficiente rilevare come il ritiro dei provvedimenti amministrativi, nelle forme tradizionalmente individuate dalla giurisprudenza e dalla dottrina (revoca, annullamento d’ufficio, abrogazione), costituisca una manifestazione del generale potere di autotutela della P.A., vale a dire di quel potere discrezionale direttamente fondato sul principio costituzionale di buon andamento, che autorizza il riesame degli atti affetti da vizi di legittimità o di merito. L’esercizio di tale potere è stato una volta per tutte riconosciuto e disciplinato dal legislatore con la nota legge n. 15/05, che, novellando la legge n. 241/90 sul procedimento amministrativo, vi ha inserito fra l’altro gli artt. 21-quinquies e 21-nonies, rispettivamente sulla revoca e sull’annullamento d’ufficio, alla stregua dei quali il potere esercitato nell’occasione dal Comune di Marradi appare perfettamente legittimo (con la sola avvertenza che, afferendo il ritiro dell’autorizzazione al difetto originario di un requisito richiesto dalla legge, l’atto va riqualificato come annullamento dell’autorizzazione per un vizio di legittimità, al di là del “nomen juris” adoperato dall’amministrazione procedente).

Inammissibili, infine, le doglianze di cui al quinto motivo, formulato in via di ipotesi con riguardo a circostanza – l’avere o meno il Tavernelli svolto la propria attività nel territorio del Comune di Marradi – ancora una volta estranea alle ragioni fondanti il provvedimento impugnato.

Alla luce di tutto quanto precede, l’impugnativa non può trovare accoglimento e deve essere respinta, rimanendone altresì travolta la domanda accessoria di risarcimento del danno. Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. II, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso, condannando il ricorrente Tavernelli alla rifusione delle spese processuali sostenute dal Comune di Marradi, che liquida in complessivi euro 2.500,00, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 05/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 17/6/2009 n.1061 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. Grauso Est.
R. Tarakanova quale Presidente del Circolo Coliseum (Avv. A. Mallozzi [rinunziante]) contro il Comune di Chiesina Uzzanese (non costitutito)

sui presupposti per la revoca dell’autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande in un circolo privato

Autorizzazione e concessione – Somministrazione di alimenti e bevande in circolo privato – Ordinanza con cui viene contemporaneamente disposta la immediata sospensione dell’attività abusiva di somministrazione e contemporaneamente annullata la revoca della DIA relativa a tale somministrazione – Mancata esplicitazione dei requisiti richiesti dall’art. 148 D.P.R. n. 917/86 – Illegittimità

È illegittima l’ordinanza con cui viene disposta “l’immediata cessazione dell’accertata attività abusiva di pubblico esercizio consistente nella somministrazione di alimenti e bevande ai soci all’interno del circolo” e contemporaneamente “la revoca dell’efficacia della dichiarazione di inizio attività presentata in data 11.03.2005 relativa alla somministrazione di alimenti e bevande ai soci del circolo”. Difatti nella specie, anche a prescindere dalla qualificazione giuridica data alla fattispecie (apertura non autorizzata di pubblico esercizio), di per sé incompatibile con l’ordine di cessazione dell’attività, l’Amministrazione ha errato laddove ha inteso applicare la sanzione prevista per la condotta di somministrazione ai soci svolta in assenza delle autorizzazioni e dei requisiti richiesti per lo svolgimento di tale attività, senza indicare quali fossero i requisiti mancanti, fra quelli stabiliti dall’art. 148 D.P.R. n. 917/86, richiamato dal D.P.R. 4.4.2001 n. 235 posto alla base del provvedimento

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 309 del 2006, proposto da:

Tarakanova Rimma, quale Presidente del Circolo Coliseum, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Mallozzi (rinunziante), con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sandro Milloni in Firenze, piazza Donatello 18;

Comune di Chiesina Uzzanese;

dell’ordinanza n. 3/06 del responsabile avv. Rossella Caruso notificato in data 3 febbraio 2006, con la quale è stata disposta:

– l’immediata cessazione dell’accertata attività abusiva di pubblico esercizio consistente nella somministrazione di alimenti e bevande ai soci all’interno del circolo medesimo, sito in questo Comune, via Garibaldi 81, effettuata la violazione di cui al D
– la revoca dell’efficacia della dichiarazione di inizio attività presentata in data 11.03.2005 relativa alla somministrazione di alimenti e bevande ai soci del circolo Coliseum, con decorrenza immediata, con avvertimento che, ai sensi dell’art. 17 ter de


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/05/2009 il dott. Pierpaolo Grauso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 14 e depositato il 24 febbraio 2006, la cittadina russa Rimma Tarakanova, presidente del circolo ricreativo “Coliseum”, con sede nel Comune di Chiesina Uzzanese, proponeva impugnazione avverso l’ordinanza in epigrafe, mediante la quale quel Comune aveva disposto l’immediata cessazione dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande esercitata presso i locali del circolo predetto e, contestualmente, aveva revocato l’efficacia della dichiarazione di inizio di attività presentata dalla Tarakanova relativamente alla somministrazione di alimenti e bevande ai soci. La ricorrente, affidate le proprie doglianze a quattro motivi in diritto, intimava dinanzi a questo tribunale l’amministrazione procedente e concludeva per l’annullamento del provvedimento impugnato, previa sospensione; stante la denunciata irreparabilità del pregiudizio procuratole dall’esecuzione dell’ordinanza impugnata, la ricorrente chiedeva altresì il rilascio di misure cautelari urgenti “inaudita altera parte”.

Con decreto presidenziale del 25 febbraio 2006, l’efficacia dell’ordinanza veniva sospesa in via interinale. Nella contumacia del Comune, la misura cautelare veniva quindi confermata dal collegio.

Nella more, con nota depositata il 9 aprile 2009 il difensore della ricorrente comunicava di aver frattanto rinunziato al mandato. Non essendo intervenuta sostituzione del difensore rinunziante, la causa veniva trattenuta per la decisione in assenza delle parti nella pubblica udienza del 5 maggio 2009.

DIRITTO

La sopravvenuta rinuncia al mandato ad opera del difensore della parte privata non ne compromette l’esercizio del diritto di difesa e non è, pertanto, di ostacolo alla definizione della controversia, essendo noto che, ai sensi dell’art. 85 c.p.c., la rinuncia non ha effetto finché il difensore non sia stato sostituito.

Tanto premesso, il giudizio ha per oggetto il provvedimento n. 3 del 25 gennaio 2006, notificato il 3 febbraio successivo, con cui il responsabile dell’Ufficio di Polizia Municipale del Comune di Chiesina Uzzanese ha ordinato alla ricorrente Tarakanova, nella sua qualità di presidente del circolo ricreativo “Coliseum”, l’immediata cessazione dell’attività di pubblico esercizio consistente nella somministrazione di alimenti e bevande ai soci, ed ha altresì revocato l’efficacia della D.I.A. presentata dalla Tarakanova medesima relativamente alla somministrazione di alimenti e bevande. L’atto impugnato si fonda, da un lato, sulla violazione della normativa in materia di somministrazione all’interno di circoli privati ed, in particolare, sulla mancanza del titolo autorizzativo per la somministrazione al pubblico; e, dall’altro, sull’abuso dell’autorizzazione di polizia detenuta dal circolo, consistito, appunto, nella offerta reiterata di alimenti e bevande a soggetti estranei all’associazione.

Con il primo motivo di gravame è dedotta l’incompetenza dell’organo procedente, trattandosi di atto che, ad avviso dell’interessata, ricadrebbe fra le attribuzioni riservate al Sindaco. Con il secondo motivo si lamenta quindi la violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 17-ter e 17-quater del T.U.L.P.S.: sostiene la ricorrente che il Comune avrebbe potuto disporre non la revoca, ma, al più, la cessazione dell’attività di somministrazione ai soci per il tempo necessario al titolare della licenza per uniformarsi alle prescrizioni violate, e comunque per un periodo non superiore a tre mesi; analogamente, la mancanza di autorizzazione avrebbe potuto legittimare la cessazione dell’attività di somministrazione al pubblico, la non la revoca degli effetti della D.I.A. per la somministrazione ai soci. Con il terzo motivo si denuncia il vizio di eccesso di potere sotto i diversi profili dell’illogicità manifesta, del travisamento dei fatti, della manifesta ingiustizia e dell’insufficiente motivazione: la ricorrente afferma che, dagli stessi accertamenti svolti dalle autorità amministrative, sarebbe emerso come le persone rinvenute all’interno del circolo fossero tutte munite della tessera di socio; fa quindi rilevare come l’attività vietata dall’ordinanza fosse stata autorizzata dal medesimo Comune con atto del 2 novembre 2005; e, con riguardo alla disposta revoca della D.I.A., rivendica il possesso di tutti i requisiti di legge per poter effettuare la somministrazione ai soci, osservando inoltre come l’atto impugnato, contraddittoriamente, in motivazione si riferisca all’opportunità di sospendere l’autorizzazione di polizia rilasciata al circolo “Coliseum”, salvo, nel dispositivo, adottare la diversa misura della revoca. Con il quarto motivo, infine, viene dedotta la nullità e/o inesistenza dell’atto impugnato, perché rivolto contro una D.I.A. contraddistinta da un numero di protocollo differente da quella relativa alla somministrazione ai soci.

Sono fondate le censure di cui al terzo motivo, il cui accoglimento ha valenza assorbente.

L’art. 2 co. 1 del D.P.R. n. 235/01 prevede che le associazioni e i circoli di cui all’art. 111 co. 3 del testo unico delle imposte sui redditi, aderenti ad enti o organizzazioni nazionali le cui finalità assistenziali sono riconosciute dal Ministero dell’interno, che intendono svolgere direttamente attività di somministrazione di alimenti e bevande a favore dei rispettivi associati presso la sede ove sono svolte le attività istituzionali, possano presentare al Comune, nel cui territorio si esercita l’attività, una denuncia di inizio attività ai sensi dell’art. 19 della legge n. 241/90, da comunicarsi per conoscenza, da parte del Comune stesso, alla competente A.S.L. per il parere necessario all’eventuale rilascio dell’autorizzazione di idoneità sanitaria. Il successivo art. 4 co. 1 riconosce alla D.I.A. così presentata il valore di autorizzazione ai fini di cui all’art. 86 co. 2 del T.U.L.P.S., che richiede la licenza del Questore anche per la somministrazione di bevande alcoliche presso enti collettivi o circoli privati di qualunque specie.

Individuate le coordinate normative di riferimento, occorre in primo luogo rilevare come il provvedimento impugnato, nell’ordinare l’immediata cessazione dell’attività consistente nella somministrazione di alimenti e bevande ai soci, presenti una certa incongruenza fra il dispositivo e la parte motiva, ove si legge “atteso pertanto che, per quanto sopra esposto, sussistono tutte le motivazioni per adottare un provvedimento di cessazione dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande – poiché operata come pubblico esercizio – in assenza di titolo autorizzativo”; il che sembra rivelare la volontà dell’amministrazione di far cessare non tanto l’attività di somministrazione rivolta ai soci, quanto quella rivolta al pubblico. La sanzione stabilita per l’apertura di pubblici esercizi in mancanza dell’autorizzazione non è però la cessazione dell’attività, bensì la sanzione pecuniaria prevista dal combinato disposto degli artt. 3 e 10 della legge n. 287/91, ed estesa alla violazione degli obblighi stabiliti a carico delle associazioni e circoli esercenti la somministrazione in favore degli associati dal secondo comma dell’art. 4 del citato D.P.R. n. 235/01; il potere attivato dall’amministrazione intimata deve essere allora ricondotto, per potersi giustificare, al terzo comma del medesimo D.P.R. n. 235/01 (richiamato infatti dall’ordinanza “de qua”), in forza del quale l’organo comunale competente ordina la cessazione delle attività di somministrazione ai soci svolte in assenza di denuncia di inizio attività o di autorizzazione, nonché ogni qualvolta si riscontri la mancanza dei requisiti necessari.

Della disposizione da ultimo richiamata non ricorrono, tuttavia, i presupposti applicativi: non certamente la mancanza di autorizzazione o della D.I.A., dal momento che la somministrazione ai soci risulta autorizzata, in favore del circolo “Coliseum”, con provvedimento unico S.U.A.P. del 2 novembre 2005, oltretutto adottato successivamente allo svolgimento dell’ispezione condotta presso i locali del circolo dal Comando Carabinieri di Pistoia – Ispettorato del Lavoro; e neppure la “mancanza dei requisiti” più in generale prevista dalla norma, che, per le ragioni suesposte, non può farsi coincidere con l’apertura di pubblico esercizio senza titolo: tale condotta, che l’ordinanza in questione dichiara di voler sanzionare, come detto rileva ai fini dell’art. 10 della legge n. 287/91, e non del D.P.R. n. 235/01, la cui disciplina regolamentare ha, come norma primaria di riferimento, l’art. 148 del D.P.R. n. 917/86, che individua i requisiti qualificanti l’attività di somministrazione svolta da circoli ed associazioni verso gli associati. Ha dunque errato l’amministrazione, e perciò l’atto impugnato incorre nei vizi denunciati, nel momento in cui – anche a prescindere dalla qualificazione giuridica data alla fattispecie (apertura non autorizzata di pubblico esercizio), di per sé incompatibile con l’ordine di cessazione dell’attività – ha inteso applicare la sanzione prevista per la condotta di somministrazione ai soci svolta in assenza delle autorizzazioni e dei requisiti richiesti per lo svolgimento di tale attività, senza indicare quali fossero i requisiti mancanti, fra quelli stabiliti dall’art. 148 D.P.R. n. 917/86 cit..

Venendo poi ai profili di interesse sotto il profilo della normativa di pubblica sicurezza, l’atto impugnato fa dichiarata applicazione dell’art. 10 T.U.L.P.S., secondo cui le autorizzazioni di polizia possono essere revocate o sospese in qualsiasi momento nel caso di abuso della persona autorizzata, con riguardo al titolo costituito dalla D.I.A. presentata dal circolo “Coliseum” relativamente alla somministrazione ai soci di alimenti e bevande, valida altresì quale licenza di p.s. ai sensi dell’art. 86 co. 2 del medesimo T.U.L.P.S.. Sul punto, è peraltro sufficiente osservare che, mentre nella parte motiva il Comune dà conto della opportunità di procedere alla sospensione della licenza (“rectius”: della D.I.A.), nel dispositivo il provvedimento assume il contenuto della revoca, tale insanabile contraddizione viziando irrimediabilmente la determinazione assunta.

Alla luce di tutto quanto precede, il ricorso deve essere accolto. Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, per l’effetto annullando il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 05/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 17/6/2009 n.1060 proviene da Giustamm.

Pres. Arosio – Est. Cattaneo
Enel Distribuzione Spa, (Avv. ti F. Crippa, G. Greco, M. Muscardini, C. Toscano) c/ Comune di Cologno Monzese, (Avv. G. Quadri)

Energia – Reti elettriche di distribuzione – Impianti sotterranei – Inapplicabilità dell’art. 93, c. 2 d.lgs. n. 259/2003, in quanto relativo ai soli impianti relativi alle comunicazioni elettroniche – Prestazioni patrimoniali imposte.

Regolamenti normativi ma sostanzialmente normativi – regolamenti c.d. volizione – conoscenza del provvedimento lesivo – elementi essenziali.

L’art. 93, comma 2, preclude che il rilascio dell’autorizzazione e la gestione dell’impianto siano subordinati al pagamento di importi ulteriori rispetto a quelli ivi espressamente previsti (poiché non può essere determinata ex ante alcuna spesa per il ripristino a regola d’arte), anche se non preclude che l’amministrazione ex post chieda al gestore il pagamento dell’importo che abbia effettivamente speso per il ripristino, che il medesimo gestore abbia omesso di realizzare ( in tal senso Cons. Stato, sez. VI, 5.4.2006, n. 1775; Cons. Stato, sez. VI, 7.3.2008, 1005).
La norma copra citata non può trovare applicazione allorché l’impianto sotterraneo concerna reti differenti da quelle di telecomunicazione quali le reti elettriche di distribuzione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 177 del 2002, proposto da:

Enel Distribuzione Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Crippa, Guido Greco, Manuela Muscardini, Carmina Toscano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guido Greco in Milano, P.Le Lavater, 5;

Comune di Cologno Monzese, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Quadri, presso il cui studio, in Milano, via S. Tecla, 5 è elettivamente domiciliato;

del provvedimento prot. n. 32790 del 17.10.2001 con cui il Comune di Cologno Monzese chiede il versamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza, per il ritiro della richiesta autorizzazione allo scavo;

del provvedimento prot. n. 35179 del 7.11.2001 con cui il Comune di Cologno Monzese chiede il versamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza e somme per il ristoro del degrado del corpo stradale, per il ritiro della richiesta autorizzazione allo scavo;

della deliberazione del C.C. del Comune di Cologno Monzese n. 29 del 19.6.2001;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cologno Monzese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/04/2009 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti gli avv. Greco, Grassi (in sostituzione di Toscano) e De Gasperi (in sostituzione di Quadri);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con il presente ricorso Enel Distribuzione s.p.a. impugna due provvedimenti con cui il Comune di Cologno Monzese le chiede il versamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza e somme per il ristoro del degrado del corpo stradale per il rilascio dell’autorizzazione allo scavo su suolo pubblico ed il regolamento del sottosuolo approvato con delibera n. 29 del 19.6.2001, lamentando i seguenti profili di illegittimità:

I. violazione dell’art. 23 Cost.; eccesso di potere per manifesta irrazionalità, illogicità e difetto di motivazione della delibera nella parte in cui prevede una ulteriore autorizzazione allo scavo nonché la possibilità di revoca e modifica della stessa; violazione art. 12, l.r. n. 52/1982;

II. violazione dell’art. 23 Cost. e dell’art. 63, d.lgs. n. 446/1997; eccesso di potere per manifesta illogicità e sproporzione; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;

III. violazione di legge, eccesso di potere, particolarmente sotto il profilo dell’irrazionalità e dell’illogicità in ordine alla profondità della posa dei cavi nel territorio comunale;

IV. violazione e falsa applicazione dell’art. 7, l. n. 241/1990; violazione art. 97 Cost.; violazione d.p.c,m, 3.3.1999.

2. L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio e, oltre a dedurre l’infondatezza nel merito della domanda, ha eccepito l’irricevibilità del ricorso in quanto proposto tardivamente.

3. All’udienza pubblica del 22 aprile 2009, il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio esamina preliminarmente l’eccezione di tardività del ricorso.

1.1 Ad avviso della difesa dell’amministrazione comunale, il ricorso è stato proposto tardivamente e ciò in quanto Enel doveva impugnare immediatamente la delibera n. 29 del 19.6.2001 con cui veniva approvato il regolamento per il sottosuolo, conosciuta con comunicazione protocollata il 25.7.2001.

1.2 I regolamenti sono atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi e contengono, dunque, di regola, prescrizioni che hanno i caratteri della generalità ed astrattezza.

Per tale ragione, la giurisprudenza ritiene che tali atti non siano idonei ad incidere direttamente sulla sfera giuridica dei destinatari e che possano, quindi, essere impugnati solo unitamente al provvedimento che ne costituisca la concreta applicazione.

1.3 I c.d. regolamenti c.d. volizione – azione, tuttavia, contengono previsioni che incidono direttamente sulla sfera soggettiva dei destinatari: in tali casi l’insorgere dell’interesse a ricorrere è immediato e non deve attendere l’adozione dell’atto applicativo (Cons. Stato, sez. VI, 3 maggio 2000, n. 2581; Sez. IV, 12 ottobre 1999, n. 1558; Sez. VI, 6 giugno 1995, n. 556; Sez. IV, 19 ottobre 1993, n. 897, Sez. IV, 24 marzo 1981, n. 279).

1.4 La tempestività dell’impugnazione del regolamento assume, dunque, rilievo con riferimento alle censure rivolte avverso disposizioni che fossero immediatamente lesive. Siccome il Collegio non affronterà l’esame del primo e del terzo motivo di ricorso – in quanto, nel corso dell’udienza, il difensore del ricorrente ha dichiarato, per conto del suo assistito, di non avere più interesse – le uniche disposizioni del regolamento che sono oggetto di gravame, delle quali occorre valutare l’immediata lesività, sono gli artt. 4 e 9 del regolamento (censurati con il secondo motivo di ricorso).

1.5 Tali disposizioni prevedono che il gestore debba versare al Comune, ai fini del rilascio dell’autorizzazione allo scavo, un importo a titolo di oneri di collaudo, due depositi cauzionali, un importo a titolo di degrado del corpo stradale, un compenso per la sorveglianza del cavo ed un importo a titolo del degrado dell’apparato radicale delle essenze vegetali.

Il Collegio è dell’avviso che si tratti di previsioni immediatamente lesive e per tale ragione debbano formare oggetto di autonoma impugnazione: gli atti con cui l’amministrazione chiede al concessionario il pagamento delle somme in questione non possono, difatti, avere contenuto diverso dalla mera applicazione di quanto previsto dalle disposizioni regolamentari e dai relativi allegati che prestabiliscono i principi, le modalità e i criteri per la relativa determinazione.

Tali disposizioni, d’altro canto, non necessitano neppure di un vero e proprio provvedimento di attuazione dal momento che il regolamento prevede il pagamento anticipato delle varie somme.

1.6 Con atto del 19.7.2001, il Comune di Cologno Monzese ha comunicato ad Enel l’approvazione del regolamento, avvenuta con delibera del C.C. n. 29/06/2001; con successiva nota dell’11.9.2001 il Comune ha invitato l’Enel ad un incontro avente ad oggetto la programmazione triennale degli interventi prevista dall’art. 2 del regolamento per il sottosuolo.

Con tali atti, l’amministrazione comunale ha reso edotta la ricorrente dell’esistenza e degli elementi essenziali del regolamento.

Per costante giurisprudenza, perché si abbia la piena conoscenza del provvedimento lesivo, non è necessario che esso sia conosciuto in tutti i suoi elementi, ma è sufficiente la concreta conoscenza degli elementi essenziali (tra cui il contenuto, costituito dall’oggetto e dagli effetti essenziali), mentre la successiva integrale conoscenza di tutti gli aspetti del provvedimento, e dei suoi atti presupposti, può consentire la proposizione di motivi aggiunti, qualora un ricorso sia già stato presentato (Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 1990, n. 817; sez. V, 7 marzo 1987, n. 168; sez. VI, 25 marzo 1985, n. 94; sez. VI, 19 marzo 1984, n. 138; sez. VI, 31 ottobre 1978, n. 1115; sez. VI, 27 gennaio 1978, n. 95).

Poiché il ricorso è stato notificato in data 10 gennaio 2002, l’impugnazione del regolamento, è, pertanto, tardiva.

1.7 La tardività dell’impugnazione del regolamento non comporta, però, l’inammissibilità del ricorso.

1.8 In quanto atto avente natura di regolamento, la delibera n. 29 del 19.6.2001 può, difatti, essere disapplicata dal giudice amministrativo che la ritenga illegittima, anche in assenza di una rituale impugnazione: ormai da tempo la giurisprudenza (v., fra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 3 ottobre 2007, n. 5098; Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2000, n. 2183), ammette che il giudice amministrativo, in applicazione del principio della gerarchia delle fonti, possa valutare direttamente, attraverso lo strumento della disapplicazione del regolamento, il contrasto tra provvedimento e legge, eventualmente annullando il provvedimento a prescindere dell’impugnazione congiunta del regolamento.

1.9 Lo strumento della disapplicazione non può però venire in soccorso con riferimento alla censura di cui al secondo motivo di ricorso, con cui viene contestata la legittimità dell’importo richiesto a titolo di ristoro del parziale degrado dell’apparato radicale delle essenze vegetali poste nelle vicinanze dello scavo, in quanto in nessuno degli atti applicativi impugnati l’amministrazione ha chiesto ad Enel il pagamento di somme a tale titolo.

Sul punto, il motivo è, pertanto, irricevibile essendo tardiva l’impugnazione del regolamento.

2. Il Collegio affronta ora il merito del ricorso.

2.1 Come si è già osservato non saranno oggetto di esame il primo ed il terzo motivo di ricorso in quanto, nel corso dell’udienza, il difensore del ricorrente ha dichiarato, per conto del suo assistito, di non avere più interesse.

2.2. Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente lamenta l’illegittimità, per violazione dell’art. 23 Cost., dell’art. 63 d.lgs. n. 446/1997 e per eccesso di potere, degli atti con cui il Comune di Cologno Monzese chiede, per il rilascio dell’autorizzazione allo scavo su suolo pubblico, il versamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza e di ristoro del degrado del corpo stradale.

2.3 La censura di violazione dell’art. 23 Cost. è fondata.

2.4 In materia di installazione di impianti di telecomunicazione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, affermava – nel vigore dell’art. 238 del d.P.R. 29 marzo 1973, n. 156 – che l’amministrazione comunale ben poteva istituire una indennità di ristoro, a carico di coloro che eseguivano scavi nella sua sede stradale, per evitare che questi conseguissero un arricchimento senza causa (Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1572; Sez. VI, 1° marzo 1995, n. 214).

Secondo questo orientamento “infatti, poiché i costi dei lavori devono restare a carico di chi realizza l’impianto (in base al principio generale dell’ordinamento cuius commoda, eius et incommoda), ben può l’amministrazione predeterminare i criteri per liquidare ciò che le spetta, ai sensi dell’art. 2041, ferma restando – peraltro – la possibilità per il debitore di contestare l’atto di liquidazione e la previsione regolamentare, ove in concreto non sia rispettato il canone della congruità.

Sotto tale aspetto, non risulta violato il principio della riserva di legge, sancito dall’art. 23 della Costituzione, poiché:

– la pretesa dell’amministrazione ha la finalità di ripristinare il suo patrimonio, ai sensi dell’art. 2041 del codice civile, ed è comunque azionabile innanzi al giudice civile, nei confronti di chi abbia causato le spese di riparazione;

– l’art. 4, comma 3, della legge 31 luglio 1997, n. 249, aveva espressamente ammesso che i Comuni potessero “prevedere obblighi di natura civile”, per esigenze di razionale utilizzo del sottosuolo e della tutela dell’interesse collettivo (Cons. Stato, sez
2.5 In seguito all’entrata in vigore dell’art. 93, comma 2, del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 – ai sensi del quale, oltre alla tassa, al canone e al contributo una tantum ivi elencati, “nessun altro onere finanziario o reale può essere imposto, in base all’articolo 4 della legge 31 luglio 1997, n. 249, in conseguenza dell’esecuzione delle opere di cui al presente decreto” – il Consiglio di Stato ha mutato orientamento.

Ad avviso del Consiglio di Stato, l’art. 93, comma 2, preclude che il rilascio dell’autorizzazione e la gestione dell’impianto siano subordinati al pagamento di importi ulteriori rispetto a quelli ivi espressamente previsti (poiché non può essere determinata ex ante alcuna spesa per il ripristino a regola d’arte), anche se non preclude che l’amministrazione ex post chieda al gestore il pagamento dell’importo che abbia effettivamente speso per il ripristino, che il medesimo gestore abbia omesso di realizzare (Cons. Stato, sez. VI, 5.4.2006, n. 1775; Cons. Stato, sez. VI, 7.3.2008, 1005).

2.6 La previsione di cui all’art. 93, comma 2, d.lgs n. 259/2003 ha ad oggetto esclusivamente l’esecuzione delle opere di cui al codice delle comunicazioni elettroniche e non può trovare, dunque, applicazione allorché l’impianto sotterraneo concerna reti differenti da quelle di telecomunicazione e, quindi, per ciò che rileva nel caso di specie, le reti elettriche di distribuzione.

2.7 Pur in mancanza di una disposizione che ponga un divieto di imporre il pagamento di importi ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti, anche per le opere relative alla posa di impianti elettrici, il Collegio è, tuttavia, dell’avviso che alla pretesa dell’amministrazione al pagamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza e ristoro del degrado del corpo stradale sia da attribuire la natura di prestazione patrimoniale obbligatoriamente imposta e che essa sia illegittima in quanto priva di fondamento normativo.

2.8 La giurisprudenza della Corte Costituzionale, in un primo momento, ha limitato la garanzia di cui all’art. 23 Cost. facendo riferimento solo alla natura autoritativa dell’atto che costituisce la prestazione, in quanto tale emesso indipendentemente dalla volontà del soggetto passivo (sentenze nn. 4, 30, 47, 122 del 1957; n. 36 del 1959; nn. 51 e 70 del 1960; n. 65 del 1962; n. 55 del 1963).

Successivamente, ha ravvisato la natura di prestazione imposta anche nelle ipotesi in cui la prestazione stessa, pur nascendo da un contratto privatistico volontariamente stipulato dall’utente col titolare del bene o del servizio, e quindi dando luogo ad un rapporto negoziale di diritto privato, si riferisca ad un “servizio che, in considerazione della sua particolare rilevanza, venga riservato alla mano pubblica e l’uso di esso sia da considerare essenziale ai bisogni della vita”, sicché “il cittadino é libero di stipulare o non stipulare il contratto, ma questa libertà si riduce alla possibilità di scegliere fra la rinunzia al soddisfacimento di un bisogno essenziale e l’accettazione di condizioni e di obblighi unilateralmente e autoritativamente prefissati” (sentenze n. 72 del 1969 e n.127 del 1988).

Ed invero, ai fini dell’individuazione delle prestazioni patrimoniali imposte, la Corte non considera elementi determinanti, ma secondari e supplementari, le formali qualificazioni delle prestazioni (sentenza n.4 del 1957), la fonte negoziale o meno dell’atto costitutivo (sentenza n.72 del 1969), il dato empirico dell’inserimento di obbligazioni ex lege in contratti privatistici, nonché la maggiore o minore valenza sinallagmatica delle rispettive prestazioni (sentenza n. 55 del 1963).

Riconosce, invece, un peso decisivo agli aspetti pubblicistici dell’intervento delle autorità, ed in particolare alla disciplina della destinazione e dell’uso di beni o servizi, per i quali si verifica che, in considerazione della loro natura giuridica (sentenze n.122 del 1957 e n. 2 del 1962), della situazione di monopolio pubblico o della essenzialità di alcuni bisogni di vita soddisfatti da quei beni o servizi (sentenze n. 36 del 1959, 72 del 1969, 127 del 1988), la determinazione della prestazione sia unilateralmente imposta con atti formali autoritativi, che, incidendo sostanzialmente sulla sfera dell’autonomia privata, giustificano la previsione di una riserva di legge.

2.9 Dando applicazione a questi principi, può agevolmente ritenersi di essere al cospetto, nel caso in esame, di una prestazione patrimoniale imposta: il pagamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza e ristoro del degrado del corpo stradale è, difatti, stabilito unilateralmente dalla pubblica amministrazione e viene ad incidere sulla sfera dell’autonomia di soggetti, i quali, per poter espletare un pubblico servizio, non possono fare altro che sottostare alla pretesa dell’amministrazione.

2.10 L’obiezione sollevata dalla difesa dell’amministrazione della natura non tributaria degli oneri economici pretesi dal Comune non assume, dunque, rilievo essendo pacifico che la cerchia delle prestazioni patrimoniali cui l’art. 23 Cost. si riferisce sia più estesa rispetto a quella delle prestazioni imposte dall’autorità pubblica nell’esercizio della potestà tributaria.

2.11 La base normativa dell’art. 4 del regolamento del sottosuolo non può essere rinvenuta nell’art. 63, d.lgs. n. 446/1997 in quanto le somme richieste con gli atti impugnati hanno presupposti differenti rispetto al canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche ed è prevista in aggiunta e non in sostituzione di tale prestazione patrimoniale.

2.12 Né, con riferimento alla pretesa di somme a titolo di ristoro del degrado del corpo stradale, oneri di collaudo ed oneri di sorveglianza del cavo il Collegio ritiene di accedere alla tesi che ne individua il fondamento normativo nell’art. 2041 c.c.

La norma presuppone, invero, che si sia già verificato un ingiustificato arricchimento ad altrui danno e prevede che la diminuzione patrimoniale dell’impoverito sia indennizzabile nei soli limiti dell’arricchimento.

Con le somme in questione si ha, invece, l’astratta predeterminazione di un danno, non rapportata agli oneri effettivamente sostenuti dall’amministrazione.

L’art. 2041 c.c. non può pertanto legittimare la pretesa dell’amministrazione di subordinare il rilascio dell’autorizzazione al pagamento di una somma, determinata ex ante ed in via forfettaria, per il ristoro di oneri eventuali o, in ogni caso, non quantificabili a priori nel loro esatto ammontare.

Tale disposizione potrà, comunque, essere invocata dall’amministrazione per chiedere il pagamento delle spese pubbliche effettivamente sostenute.

2.13. L’assenza di un fondamento normativo comporta l’illegittimità della previsione che subordina il rilascio dell’autorizzazione allo scavo al pagamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza e ristoro del degrado del corpo stradale, per violazione dell’art. 23 Cost.

2.14 La censura, articolata nel secondo motivo di ricorso, con cui la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’art. 18 del regolamento nella parte in cui prevede il pagamento di penali di natura civilistica è inammissibile per carenza di interesse: negli atti impugnati non è, difatti, data applicazione a tale norma per cui l’interesse azionato è privo dei requisiti dell’attualità e della concretezza.

Per le ragioni esposte il ricorso è in parte irricevibile, in parte inammissibile ed in parte fondato.

Sussistono giusti motivi, anche in considerazione del parziale accoglimento del ricorso, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Dichiara il ricorso in parte irricevibile, in parte inammissibile in parte lo accoglie. Per l’effetto annulla i provvedimenti del Comune di Cologno Monzese prot. n. 32790 del 17.10.2001 e prot. n. 35179 del 7.11.2001.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nelle camere di consiglio dei giorni 22/04/2009 e 11/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Carmine Maria Spadavecchia, Consigliere

Silvia Cattaneo, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 17/6/2009 n.4064 proviene da Giustamm.