Pres. Silvestri/Est. Ciliberti

Sull’obbligo della P.A. di esaminare la proposta di rinegoziazione di una convezione di lottizzazione

Pubblicato il 17/05/2017

sui seguenti riuniti ricorsi:
1) ricorso numero di registro generale 277 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da Immobiliare Pegaso S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Di Pardo e Andrea Latessa, con domicilio eletto presso lo studio Salvatore Di Pardo in Campobasso, via Crispi, n. 70/A, 

Comune di Campobasso, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Elisabetta Di Giovine e Matteo Iacovelli, domiciliata in Campobasso, piazza Vittorio Emanuele II, n. 29; 

2) ricorso numero di registro generale 278 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da Immobiliare Pegaso S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Latessa e Salvatore Di Pardo, con domicilio eletto presso lo studio Salvatore Di Pardo in Campobasso, via Crispi, n. 70/A; 

Comune di Campobasso, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Elisabetta Di Giovine e Matteo Iacovelli, domiciliata in Campobasso, piazza Vittorio Emanuele II, n. 29; 

3) ricorso numero di registro generale 279 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da Immobiliare Pegaso S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Di Pardo e Andrea Latessa, con domicilio eletto presso lo studio Salvatore Di Pardo in Campobasso, via Crispi, n. 70/A; 

Comune di Campobasso, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Elisabetta Di Giovine e Matteo Iacovelli, domiciliata in Campobasso, piazza Vittorio Emanuele II, n. 29; 

4) ricorso numero di registro generale 280 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da Immobiliare Pegaso S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Latessa e Salvatore Di Pardo, con domicilio eletto presso lo studio Salvatore Di Pardo in Campobasso, via Crispi, n. 70/A; 

Comune di Campobasso, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Elisabetta Di Giovine e Matteo Iacovelli, domiciliata in Campobasso, piazza Vittorio Emanuele II, n. 29; 

5) ricorso numero di registro generale 281 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da Immobiliare Pegaso S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Di Pardo e Andrea Latessa, con domicilio eletto presso lo studio Salvatore Di Pardo in Campobasso, via Crispi, n. 70/A; 

Comune di Campobasso, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Elisabetta Di Giovine e Matteo Iacovelli, domiciliata in Campobasso, piazza Vittorio Emanuele II, n. 29; 

quanto al ricorso n. 277 del 2015, dei seguenti atti:
1) l’ingiunzione di pagamento prot. n. 14741 del 21.5.2015, con la quale il Comune di Campobasso ha intimato il pagamento della somma di € 241.891,92, a titolo di oneri di urbanizzazione e costi di costruzione, in virtù del permesso di costruire n. 47/2011, intimando altresì l’escussione delle polizze fideiussorie prestate dalla ricorrente, per il tramite della Reale Mutua Assicurazioni; 2) ogni ulteriore atto, preordinato, consequenziale o comunque connesso;
quanto al ricorso n. 278 del 2015, dei seguenti atti:
1) l’ingiunzione di pagamento prot. n. 15012 del 25.5.2015, con la quale il Comune di Campobasso ha intimato il pagamento della somma di € 5.335,00 a titolo di sanzioni, ex art. 42 del D.P.R. n. 380/2001 per l’asserito, ritardato pagamento della seconda rata del costo di costruzione relativo al permesso di costruire n. 126/2012, preavvertendo che, in caso di mancata percezione della suddetta somma, si procederà alla riscossione coattiva della stessa; 2) ogni ulteriore atto, preordinato, consequenziale o comunque connesso;
quanto al ricorso n. 279 del 2015, dei seguenti atti:
l’ingiunzione di pagamento prot. 14645 del 20.5.2015, con la quale il Comune di Campobasso ha intimato il pagamento della somma di euro 17.709,63 a titolo di sanzioni, ex art. 42 del D.P.R. n. 380/2001, per il ritardato pagamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione relativi alla DIA n. 21005 del 12.4.2012 e quali interessi legali per il ritardato pagamento; con richiesta di condanna del Comune alla restituzione delle somme corrisposte dalla ricorrente in eccedenza;
quanto al ricorso n. 280 del 2015, dei seguenti atti:
1) il provvedimento n. 14745 del 21.5.2015, con il quale il Comune di Campobasso, in ragione della DIA 21005 del 12.4.2015, presentata dalla ricorrente per l’ampliamento di un fabbricato in corso di costruzione e ricadente in un piano di lottizzazione, ha ritenuto che l’area vincolata all’interno del comparto per integrazione degli standard, ex art. 9 della L.R. 30/2009, non potesse essere accettata, dovendo la ricorrente, asseritamente, provvedere alla monetizzazione corrispondendo la somma di € 41.330,88; 2) ogni ulteriore atto, preordinato, consequenziale o comunque connesso;
quanto al ricorso n. 281 del 2015, dei seguenti atti:
1) l’ingiunzione di pagamento prot. 14747 del 21.5.2015, con la quale il Comune di Campobasso ha intimato il pagamento della somma di euro 81.643,25, a titolo di sanzioni, ex art. 42 del D.P.R. n. 380/2001 per il ritardato pagamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione relativi al permesso di costruire n. 47/2011; 2) ogni atto presupposto, connesso o conseguente;
quanto ai motivi aggiunti del 6.05.2016, proposti su tutti i riuniti ricorsi, dei seguenti atti:
il provvedimento prot. 11689 dell’11.4.2016, con il quale il Comune di Campobasso pretende il pagamento della totalità degli oneri originariamente determinati e le relative sanzioni, mentre chiede di escutere le polizze fideiussorie rilasciate;

Visti i riuniti ricorsi, i relativi allegati, le memorie e i motivi aggiunti della ricorrente società;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie del Comune di Campobasso;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I – La ricorrente società, unitamente ad altri lottizzanti (proprietari di fondi finitimi) presentavano un piano di lottizzazione, approvato dal Comune di Campobasso, con delibera consiliare n. 57 del 18.10.2005, e dalla Regione Molise, con provvedimento n. 512 dell’8.9.2005. In data 25.6.2015, veniva stipulata tra le parti una convenzione di lottizzazione (a rogito del notaio Riccardo Ricciardi – Rep. 128.390, Racc. 16404), con la quale i lottizzanti si impegnavano, a scomputo degli oneri, a realizzare opere di urbanizzazione primaria, quali indicate nella convenzione medesima. Per quanto riguarda le opere di urbanizzazione secondaria, i lottizzanti – in virtù di detta convenzione – avrebbero dovuto provvedere al pagamento dei relativi oneri, quali previsti dalle tabelle comunali. Con detta convenzione, i lottizzanti cedevano al Comune le aree che avrebbero dovuto ospitare le opere di urbanizzazione primaria, mantenendone solo la disponibilità temporanea, per poter realizzare in esse le necessarie infrastrutture e gli impianti. In ragione delle diverse proprietà dell’area, il comprensorio oggetto di piano veniva suddiviso in quattro comparti (denominati A, B, C, D). La ricorrente società Pegaso Immobiliare avrebbe dovuto realizzare due fabbricati (denominati A e A-l), ciascuno dei quali composto da tre piani seminterrati, un piano terra destinato ad attività commerciali e quattro piani fuori terra, oltre il piano sottotetto. La ricorrente, invero, iniziava subito a realizzare le opere di urbanizzazione primaria, dopo aver ottenuto il permesso di costruire n. 15 del 26.1.2009. Successivamente, la ricorrente chiedeva e otteneva dal Comune di Campobasso il permesso di costruire n. 126 del 3.8.2009, nel quale era prevista la realizzazione dei tre piani interrati dei fabbricati A e A-l, oltre alla chiusura dei pianterreni. All’atto del predetto p.d.c. n. 126/2009, il Comune di Campobasso chiedeva alla ricorrente di versare, a titolo di oneri di urbanizzazione, la somma di euro 44.874,00, da corrispondere in n. 4 rate (ossia euro 11.218,50 al momento del ritiro del titolo edilizio e n. 3 ulteriori rate di pari importo da corrispondere rispettivamente a 6, 12 e 18 mesi dalla notifica del titolo medesimo). Con il medesimo p.d.c. n. 126/2009, il Comune imponeva alla ricorrente di pagare, a titolo di costo di costruzione la somma di euro 26.678,16, da corrispondere in due rate (l’una entro un anno dall’inizio dei lavori, l’altra entro 60 giorni dal termine di ultimazione dei lavori). La ricorrente, nel frattempo, realizzava solo due piani seminterrati del fabbricato A e gran parte delle opere di urbanizzazione primarie, le quali venivano assoggettate a un collaudo parziale del 22.1.2010, determinandosi così la funzionalità del lotto. Successivamente la società Pegaso Immobiliare, otteneva il p.d.c. n. 47/2011, avente a oggetto la completa realizzazione di entrambi gli edifici A e A-l, ivi compresi, dunque, i quattro piani fuori terra di ciascuno di loro. Con tale p.d.c., il Comune di Campobasso chiedeva alla ricorrente di corrispondere € 188.181,52, a titolo di oneri di urbanizzazione (in 4 rate e, precisamente € 47.045,38 al momento del ritiro del titolo e, le altre 3 rate di pari importo, rispettivamente a 6, 12 e 18 mesi dal ritiro del titolo); nonché € 100.755,24, a titolo di costo di costruzione (da corrispondere in 2 rate, da versare l’una entro un anno dall’inizio dei lavori e l’altra entro 60 giorni dalla loro fine). Al rilascio del detto titolo, la ricorrente aveva già realizzato due piani seminterrati del Fabbricato A; sennonché – completata la costruzione di detto fabbricato A – decideva di non realizzare la costruzione del secondo fabbricato A-1. In data 22.9.2011, la società Immobiliare Pegaso presentava la DIA n. 21005 con la quale, in virtù degli ampliamenti consentiti dalla L.R. n. 30/2009 (c.d. del “Piano Casa”), chiedeva ed otteneva dal Comune di Campobasso di realizzare un ulteriore livello di costruzione. In virtù di detta DIA, il fabbricato A veniva così rimodulato: n. 2 piani seminterrati (anziché n. 3); n. 1 piano-terra da destinare a negozi e locali accessori; n. 5 piani fuori terra; n. 1 piano sottotetto. In virtù di tale DIA, il Comune di Campobasso chiedeva alla ricorrente di corrispondere le seguenti somme: € 44.942,58 a titolo di oneri di urbanizzazione; € 7109,60 a titolo di costo di costruzione; € 61.892,10 a titolo di monetizzazione degli standard, calcolata per la realizzazione del piano quinto; € 41.330,88 a titolo di monetizzazione degli standard, per la realizzazione delle superfici commerciali al pian terreno. La ricorrente – a quel punto – evidenziava all’Amministrazione comunale di essere in possesso di idonee aree interne al comprensorio da vincolare a standard, sicché non sarebbe stato necessario dar luogo alla monetizzazione degli standard. Successivamente, la società Immobiliare Pegaso, avendo subito peraltro un’estorsione criminale – come attestato da decreto del Pubblico Ministero presso il Tribunale di Isernia del 28/11/2014 – in ragione della quale è stata esonerata per due anni dai pagamenti all’Erario, versava in difficoltà economiche e, dunque, rinunciava alla costruzione del secondo fabbricato denominato A-l. A tal fine, la ricorrente presentava la SCIA n. 1511/2013, con la quale, in variante ai permessi di costruire nn. 126/09 e n. 47/2011, dichiarava espressamente di rinunciare alla realizzazione del secondo fabbricato A-l, cosicché l’intero intervento edilizio avrebbe dovuto ritenersi limitato all’edificazione del solo fabbricato A. Il Comune di Campobasso, con atto del 21.5.2015 prot. n. 14741 – ritenendo che non fossero state corrisposte le rate per i contributi concessori imposti con il permesso di costruire n. 47/2011 – intimava il pagamento della somma di € 241.891,38, chiedendo l’incameramento delle polizze fideiussorie rilasciate, all’atto del ritiro del titolo edilizio, a garanzia del pagamento di quanto dovuto.
La ricorrente, reputando che le somme pretese dal Comune di Campobasso non siano dovute e di aver, allo stato, corrisposto somme addirittura eccedenti al dovuto, insorge con il ricorso n.r.g. 277/2015, notificato il 17.7.2015 e depositato il 30.7.2015, per impugnare i seguenti atti: 1) l’ingiunzione di pagamento prot. n. 14741 del 21 maggio 2015, con la quale il Comune di Campobasso ha intimato il pagamento della somma di € 241.891,92, a titolo di oneri di urbanizzazione e costi di costruzione, in virtù del permesso di costruire n. 47/2011, intimando l’escussione delle polizze fideiussorie prestate dalla ricorrente, per il tramite della Reale Mutua Assicurazioni; 2) ogni ulteriore atto, preordinato, consequenziale o comunque connesso. Deduce i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione degli artt. 16, 19 e 42 del D.P.R. n. 380/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge 241/1990, eccesso di potere sotto diversi per illogicità manifesta, violazione e falsa applicazione dell’art. 2033 c.c., difetto di istruttoria, errore nei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà tra atti emessi dalla medesima Amministrazione.
Con successiva memoria, la ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.
Si costituisce il Comune intimato, per resistere nel giudizio.
Con il riunito ricorso n.r.g. 278/2015, notificato il 17.7.2015 e depositato il 30.7.2015, la ricorrente impugna, altresì, i seguenti atti: 1) l’ingiunzione di pagamento prot. n. 15012 del 25.5.2015, con la quale il Comune di Campobasso ha intimato il pagamento della somma di € 5.335,00 a titolo di sanzioni, ex art. 42 del D.P.R. n. 380/2001 per l’asserito, ritardato pagamento della seconda rata del costo di costruzione relativo al permesso di costruire n. 126/2012, preavvertendo che in caso di mancata percezione della suddetta somma si procederà alla riscossione coattiva della stessa; 2) ogni ulteriore atto, preordinato, consequenziale o comunque connesso. Deduce i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 16, 19 e 42 del D.P.R. n. 380/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge 241/1990, eccesso di potere sotto diversi per illogicità manifesta, violazione e falsa applicazione dell’art. 2033 c.c., difetto di istruttoria, errore nei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà tra atti emessi dalla medesima Amministrazione; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 20 della legge n. 44/1999.
Si costituisce il Comune intimato, per resistere nel giudizio.
Con il successivo ricorso n. 279 del 2015, notificato il 17.7.2015 e depositato il 30.7.2015, la ricorrente impugna, parallelamente, i seguenti atti: l’ingiunzione di pagamento prot. 14645 del 20.05.2015, con la quale il Comune di Campobasso ha intimato il pagamento della somma di euro 17.709,63 a titolo di sanzioni, ex art. 42 del D.P.R. n. 380/2001, per il ritardato pagamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione relativi alla DIA n. 21005 del 12.4.2012 e quali interessi legali per il ritardato pagamento. Chiede anche la condanna del Comune alla restituzione delle somme corrisposte dalla ricorrente in eccedenza. Deduce i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 16, 19 e 42 del D.P.R. n. 380/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge 241/1990, violazione e falsa applicazione della L.R. n. 30/2009 e s.m.i., violazione della convenzione di lottizzazione del 25.6.2008, eccesso di potere sotto diversi per illogicità manifesta, violazione e falsa applicazione dell’art. 2033 c.c., difetto di istruttoria, errore nei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà tra atti emessi dalla medesima Amministrazione; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 20 della legge n. 44/1999.
Si costituisce il Comune intimato, per resistere nel giudizio.
Con il successivo ricorso n. 280 del 2015, notificato il 17.7.2015 e deposito il 30.7.2015, la ricorrente impugna anche i seguenti atti: 1) il provvedimento n. 14745 del 21.5.2015, con il quale il Comune di Campobasso, in ragione della DIA 21005 del 12.4.2015, presentata dalla ricorrente per l’ampliamento di un fabbricato in corso di costruzione e ricadente in un piano di lottizzazione, ha ritenuto che l’area vincolata all’interno del comparto per integrazione degli standard, ex art. 9 della L.R. 30/2009, non potesse essere accettata, dovendo la ricorrente, asseritamente, provvedere alla monetizzazione corrispondendo la somma di € 41.330,88; 2) ogni ulteriore atto, preordinato, consequenziale o comunque connesso. Deduce i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 16, 19 e 42 del D.P.R. n. 380/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge 241/1990, violazione e falsa applicazione della L.R. n. 30/2009 e s.m.i., violazione dell’art. 105 del Regolamento edilizio comunale, eccesso di potere sotto diversi per illogicità manifesta, violazione e falsa applicazione dell’art. 2033 c.c., difetto di istruttoria, errore nei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà tra atti emessi dalla medesima Amministrazione; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 20 della legge n. 44/1999.
Si costituisce il Comune intimato, per resistere nel giudizio.
Con il ricorso n. 281 del 2015, notificato il 17.7.2015 e depositato il 30.7.2015, la ricorrente insorge ancora per impugnare i seguenti atti: 1) l’ingiunzione di pagamento prot. 14747 del 21.05.2015, con la quale il Comune di Campobasso ha intimato il pagamento della somma di euro 81.643,25, a titolo di sanzioni, ex art. 42 del D.P.R. n. 380/2001 per il ritardato pagamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione, relativi al permesso di costruire n. 47/2011; 2) ogni atto presupposto, connesso o conseguente. Deduce i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 16, 19 e 42 del D.P.R. n. 380/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge 241/1990, eccesso di potere sotto diversi per illogicità manifesta, violazione e falsa applicazione dell’art. 2033 c.c., difetto di istruttoria, errore nei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà tra atti emessi dalla medesima Amministrazione; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 20 della legge n. 44/1999.
Si costituisce il Comune intimato, per resistere nel giudizio.
Con ordinanza collegiale n. 108/2015, questa Sezione riunisce i ricorsi in epigrafe, per connessione soggettiva e oggettiva, fissando la data per la discussione del merito del ricorso.
Con ordinanza collegiale n. 73/2016, questa Sezione accoglie le istanze cautelari connesse ai riuniti ricorsi nn. 277/2015, 278/2015, 279/2015 e 281/2015, al limitato fine di impedire l’incameramento delle polizze fidejussorie, nelle more della decisione di merito.
Con i motivi aggiunti del 30.05.2016, proposti su tutti i riuniti ricorsi indicati in epigrafe, la ricorrente impugna, altresì, i seguenti atti: il provvedimento prot. 11689 dell’11.4.2016, con il quale il Comune di Campobasso pretende il pagamento della totalità degli oneri originariamente determinati e le relative sanzioni e chiede di escutere le polizze fideiussorie rilasciate. La ricorrente deduce i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 16, 19 e 42 del D.P.R. n. 380/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 20 della legge n. 44/1999, violazione e falsa applicazione della legge 241/1990, eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, sviamento di potere, violazione dell’art. 20 della legge n. 44/1999; 2) violazione e falsa applicazione degli artt. 16, 19 e 42 del D.P.R. n. 380/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge 241/1990, eccesso di potere sotto diversi per illogicità manifesta, violazione e falsa applicazione dell’art. 2033 c.c., difetto di istruttoria, errore nei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà tra atti emessi dalla medesima Amministrazione; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 20 della legge n. 44/1999.
Con successiva memoria, la ricorrente ribadisce e precisa le deduzioni e conclusioni sui riuniti ricorsi e sui motivi aggiunti.
Il Comune intimato, anche con apposita memoria, insiste per la reiezione dei riuniti ricorsi e dei motivi aggiunti.
All’udienza del 27 aprile 2017, la causa è introitata per la decisione.
II – Con riguardo all’escussione della polizza fidejussoria (di cui agli atti impugnati con il ricorso n.r.g. 277/2015 e con i motivi aggiunti), la giurisdizione deve essere declinata. Rientra, invero, nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente a oggetto l’escussione, da parte di un Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione e a titolo di penali, pattuite in una convenzione di lottizzazione. Rileva, in tal caso, l’autonomia dei rapporti, nonché la circostanza che l’Amministrazione agisca nell’ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri (cfr.: Cass. civile, sez. unite, 28.7.2016 n. 15666).
III – La questione di merito deve essere valutata e considerata nel suo insieme.
IV – Si tratta qui del mancato pagamento del contributo di costruzione, composto dagli oneri di urbanizzazione e dal costo di costruzione, quali previsti dall’art. 16 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380 (Testo unico per l’edilizia). Detto contributo deve essere corrisposto al Comune da chi chiede il rilascio di un titolo abilitativo per compiere attività edilizie, fatti salvi specifici casi di esonero previsti dalla legislazione vigente.
V – Gli oneri di urbanizzazione sono contributi dovuti ai Comuni nei casi di modificazioni dell’assetto urbanistico-edilizio, per partecipare alle spese che i Comuni sostengono per l’urbanizzazione del loro territorio. Si dividono in oneri di urbanizzazione primaria e secondaria. I primi concorrono alla realizzazione di strade, parcheggi, fognature, illuminazione pubblica, verde pubblico, sistemi di distribuzione di acqua, energia, gas. I secondi sono destinati a finanziare la realizzazione di scuole, asili, centri civici, parchi urbani, impianti sportivi, parcheggi pubblici. I criteri di applicazione, fissati dalla normativa regionale e uniformi per tutto il territorio regionale, indicano le modalità di applicazione e i casi in cui ai Comuni è consentito modificare le entità determinate dalla Regione.
VI – I costi di costruzione, invece, costituiscono una compartecipazione comunale all’incremento di valore della proprietà immobiliare del costruttore. Essi sono dovuti ai Comuni nei casi di nuova costruzione o ristrutturazione edilizia ed hanno un valore misurato in percentuale variabile sul costo standard a metro quadro, fissato dalla Regione per le costruzioni di edilizia agevolata.
VII – Nel caso di specie, trattandosi di un piano di lottizzazione, approvato dal Comune di Campobasso nel 2005 (posto a base della convenzione del 2015), nel quale peraltro sono coinvolti altri lottizzanti, non è sufficiente rinunciare alla costruzione di un edificio per ottenere la riduzione degli oneri di urbanizzazione. Si tratterebbe semmai di chiedere una variante (riduttiva) del piano di lottizzazione, modificando il “layout” della sua configurazione, poiché il progetto delle urbanizzazioni dipende dall’intera strutturazione del piano, a prescindere dalla realizzazione o meno degli interventi edilizi in esso pianificati (cfr.: Cons. Stato IV 28.6.2016 n. 2915).
VIII – Per quel che riguarda il costo di costruzione, invece, se è vero che esso è commisurato alle volumetrie virtuali previste nella lottizzazione, è altresì vero che non può prescindere dall’effettiva realizzazione dell’intervento edilizio. Esso richiede che vi sia un permesso di costruire e che il conseguente l’intervento determini un aumento del carico urbanistico (cfr.: T.a.r. Campania Napoli VIII, 7.4.2016 n. 1769). L’art. 16 del D.P.R. n. 380/2001 collega il pagamento del costo di costruzione all’effettiva attività edificatoria, in quanto gli oneri di costruzione costituiscono una prestazione patrimoniale di natura impositiva che trova la sua “ratio” giustificatrice nell’incremento patrimoniale che il titolare del permesso di costruire consegue in dipendenza del realizzando intervento edilizio. Essendo il contributo in questione strettamente connesso al concreto esercizio della facoltà di edificare, in misura corrispondente all’entità e alla qualità del maggior carico urbanistico conseguente alla realizzazione del fabbricato assentito ed all’insieme dei benefici che la nuova opera ne trae, la formazione del credito del Comune postula, quale condizione di esigibilità, l’effettiva attività di edificazione e comporta la corresponsione di un contributo commisurato al costo di costruzione globalmente inteso, nel senso che deve investire ed essere riferito all’intera opera, per come assentita e realizzata (cfr.: T.a.r. Lazio Roma II quater, 12.5.2015 n. 6901).
IX – Ma vi è di più. La rinuncia alla realizzazione di un intervento e l’offerta del lottizzante di cedere al Comune l’area edificabile (anche a scomputo dei contributi di costruzione) deve essere, comunque, presa in esame dal Comune, in virtù del principio del diritto-obbligo alla rinegoziazione secondo buona fede, che regola l’ambito delle convenzioni di lottizzazione e, più in generale, quello degli strumenti privatistici a base contrattuale o negoziale.
Viene, all’uopo, in soccorso la clausola generale di buona fede, che, sotto il presidio degli artt. 2 e 41 della Costituzione (la salvaguardia dei diritti, nonché l’utilità sociale quale limite all’iniziativa economica privata e all’autonomia contrattuale), orienta l’ordinamento contrattuale, a partire dalle trattative (art. 1337 c.c.), si erge poi a canone ermeneutico, ex art. 1366 c.c., punto di sutura tra interpretazione soggettiva (art 1362-1365 c.c.) e oggettiva (art. 1371 c.c.), infine accompagna il contratto nella sua esecuzione (art 1375 c.c.; la c.d. buona fede “in executivis”). Tale ermeneutica della negozialità trova solidi ancoraggi nel diritto internazionale e nel diritto europeo dei contratti (“Principi Unidroit”, “Principles of European Contract Law”, Codice europeo dei contratti art. 157, comma 5).
Nel fenomeno rinegoziativo qui in esame, è la buona fede “in executivis” che viene in rilievo, nonché la buona fede quale fonte di eterointegrazione dell’accordo negoziale (artt. 1374 e 1375 c.c.). Il principio di rinegoziazione secondo buona fede ha, infatti, un inevitabile impatto anche nei contratti e negli accordi tra privati e pubblica Amministrazione. La poliedrica clausola generale di buona fede, di cui la rinegoziazione è una delle possibili declinazioni, è dotata di straordinaria pervasività, ergendosi a regola non solo del regolamento tra privati, ma come criterio generale dei rapporti tra privati e p.A., al fine di preservare la conservazione dell’equilibrio economico-giuridico fissato nell’atto consensuale. L’art 1-bis della legge n 241/1990 dispone che la pubblica Amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisca secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. L’esigenza di custodire l’equilibrio contrattuale non è estranea ai contratti pubblici e agli accordi ex art. 11 della legge n. 241/1990, poiché un regolamento non rispondente a tutti gli interessi rappresentati nell’atto consensuale, o non più tale per effetto di circostanze sopravvenute, rappresenta un momento patologico dell’attività amministrativa. I principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa (art 1 legge n. 241/1990) e soprattutto il principio del buon andamento (art 97 Cost.) impongono il ricorso allo strumento rinegoziativo ogni volta che ciò è reso possibile o necessario dalle sopravvenienze di fatto del rapporto consensuale. Un contratto o un accordo squilibrato è, infatti, uno strumento inefficiente e, in quanto tale, esso mina il buon andamento dell’agire pubblico. È vero che altri principi, a presidio delle regole di concorrenza, sembrano porsi in antitesi con il meccanismo della rinegoziazione, al punto tale da consentire alle istituzioni comunitarie e nazionali di costruire la regola del divieto di rinegoziazione delle offerte, sia nella fase connotata dall’evidenza pubblica, sia in quella dell’affidamento del contratto, sia in quella, successiva alla stipula, di esecuzione. I principi di libera concorrenza, “par condicio”, non discriminazione, trasparenza non consentono l’ingresso del congegno rinegoziativo nell’area dei contratti a evidenza pubblica. E, tuttavia, tale esigenza dev’essere contemperata con i detti principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa e soprattutto col principio del buon andamento, affinché sia realizzato un equilibrato bilanciamento tra gli interessi coinvolti. La dialettica tra i suddetti principi conduce ad accordare alla rinegoziazione una speciale dignità e consente di configurare i meccanismi di adeguamento contrattuale, in presenza di sopravvenienze, come rispondenti a esigenze legittime sia dell’Amministrazione, sia del privato. Ciò è ancor più vero quando non sussistano i vincoli dell’evidenza pubblica, come nel caso di specie.
Anche in assenza di un’apposita clausola della convenzione di lottizzazione che obblighi le parti a rinegoziare, è la stessa struttura di “genus” dell’accordo sostitutivo di provvedimento, ex art. 11 della legge n. 241/1990, cui si può ricondurre la “species” della convenzione di lottizzazione, a imporre all’Amministrazione pubblica di ponderare gli interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento negoziato, non solo nella fase genetica (l’accordo) ma anche nella fase della sua esecuzione. Ciò anche in considerazione del fatto che, tra i principi che reggono la negoziazione pubblica, vi è quello di matrice comunitaria di “proporzionalità”, a presidio del quale la rinegoziazione è evidentemente predisposta.
X – Pertanto, nei limiti della giurisdizione amministrativa, i motivi dei riuniti ricorsi e i motivi aggiunti sono, almeno in parte, attendibili e meritevoli di accoglimento.
Stante la suesposta ricostruzione del quadro normativo di cui agli artt. 16 (contributo per il rilascio del permesso di costruire), 19 (contributo di costruzione) e 42 (ritardato od omesso versamento del contributo di costruzione) del D.P.R. n. 380/2001, è da ritenersi illegittima l’ingiunzione prot. n. 14741 del 21.5.2015 nella parte in cui il Comune intima il pagamento di somme a titolo di costi di costruzione (in virtù del permesso di costruire n. 47/2011). È illegittima l’ingiunzione prot. n. 15012 del 25.5.2015, nella parte in cui il Comune intima il pagamento di una somma a titolo di sanzioni, per il ritardato versamento della seconda rata del costo di costruzione relativo al permesso di costruire n. 126/2012. È illegittima l’ingiunzione prot. 14645 del 20.5.2015, nella parte in cui il Comune intima il pagamento della somma di euro 17.709,63 a titolo di sanzioni per il ritardato versamento del costo di costruzione relativo alla DIA n. 21005 del 12.4.2012 (e degli interessi legali). È illegittima l’ingiunzione prot. 14747 del 21.5.2015, nella parte in cui il Comune intima il pagamento della somma di euro 81.643,25, a titolo di sanzioni, per il ritardato versamento del costo di costruzione relativo al permesso di costruire n. 47/2011. È del tutto illegittimo il provvedimento prot. 11689 dell’11.4.2016, con il quale il Comune chiede il pagamento della totalità del contributo di costruzione originariamente determinato e delle relative sanzioni.
Nella restante parte i provvedimenti impugnati sono illegittimi per difetto di motivazione.
XI – Il provvedimento n. 14745 del 21.5.2015 – con il quale il Comune, in ragione della DIA 21005 del 12.4.2015, ha ritenuto che l’area all’interno del comparto non potesse essere accettata a integrazione degli standard, ex art. 9 della L.R. 30/2009, – è da ritenersi illegittimo, per difetto di motivazione, limitatamente alla parte in cui afferma che la ricorrente debba necessariamente monetizzare la corresponsione della somma di € 41.330,88, senza che sia stata valutata la possibilità di una diversa soluzione negoziativa.
XII – Pertanto, gli atti impugnati devono essere annullati nella parte in cui ingiungono il pagamento dei costi di costruzione per l’intervento A-1 (e delle relative sanzioni), per errata applicazione degli artt. 16, 19 e 42 del D.P.R. n. 380/2001.
Devono essere, altresì, annullati, per carenza di motivazione, nella parte in cui ingiungono il pagamento degli oneri di urbanizzazione per l’intervento A-1 e delle relative sanzioni, salva la possibilità dell’Amministrazione di rideterminarsi motivatamente, anche in senso negativo, sulla proposta di rinegoziazione in fase esecutiva della convenzione, mediante cessione dell’area dell’intervento A-1, quale formulata dal ricorrente. In caso di non accettazione della proposta, il Comune potrà esigere gli oneri di urbanizzazione relativi all’intervento A-1 ma non le relative sanzioni fin qui maturate (salva la possibilità di applicare nuove sanzioni in caso di mancato o ritardato pagamento dei detti oneri).
XIII – Non è meritevole di accoglimento la domanda della ricorrente di condanna del Comune alla restituzione delle somme corrisposte asseritamente in eccedenza (di cui al ricorso n.r.g. 279/2015). Non è stato, invero, provato – anche in relazione a quanto sopra evidenziato circa la debenza degli oneri di urbanizzazione – che si tratti di somme corrisposte in eccedenza, cioè di un indebito oggettivo ex art. 2033 codice civile.
XIV – In conclusione, i riuniti ricorsi e i motivi aggiunti devono essere accolti, nei limiti della motivazione. L’Amministrazione comunale potrà esigere gli oneri di urbanizzazione dei due interventi programmati (A ed A-1), ma dovrà ricalcolare i costi di costruzione (prendendo in considerazione, in un giudizio critico di valutazione, anche i rilievi sollevati nella perizia di parte allegata ai ricorsi, a firma dello studio tecnico Chiavaro). Inoltre, il Comune dovrà valutare l’offerta di cessione dell’area dell’intervento A-1, a parziale scomputo dell’intero contributo di costruzione dovuto dal ricorrente. L’eventuale non accettazione di tale proposta rinegoziativa dovrà essere congruamente motivata.
XV – Stante la parzialità dell’accoglimento, le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui riuniti ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie in parte, nei sensi di cui alla motivazione.
Declina la giurisdizione in materia di polizza fidejussoria, con l’avvertenza che la relativa causa potrà essere riproposta, ai sensi dell’art. 11 comma terzo del c.p.a., dinanzi al giudice ordinario.
Compensa tra le parti le spese giudiziali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso, nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017, con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere, Estensore
Luca Monteferrante, Consigliere

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Ermanno de Francisco, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore
Marco Buricelli, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere

Sull’inapplicabilità delle sanzioni per inottemperanza all’ordinanza di demolizione in caso di sequestro penale dell’immobile

Edilizia e urbanistica – Opere abusive – Ordine di demolizione – Immobile sottoposto a sequestro – Inottemperanza all’ordine di demolizione – Sanzioni previste – Non si applicano – Ragioni

Le sanzioni previste per l’inottemperanza a ordini di demolizione di manufatti abusivi non si applicano nelle ipotesi in cui l’immobile sia sottoposto a sequestro penale. Infatti, l’ordine di demolizione di un immobile colpito da un sequestro penale dovrebbe essere ritenuto affetto dal vizio di nullità, ai sensi dell’art.21-septies l. n.241 del 1990 (in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c.), e, quindi, radicalmente inefficace, per l’assenza di un elemento essenziale dell’atto, tale dovendo intendersi la possibilità giuridica dell’oggetto del comando.
In altri termini, l’ingiunzione che impone un obbligo di facere inesigibile, in quanto rivolto alla demolizione di un immobile che è stato sottratto alla disponibilità del destinatario del comando (il quale, se eseguisse l’ordinanza, commetterebbe il reato di cui all’art. 334 c.p.), difetta di una condizione costituiva dell’ordine, e cioè, l’imposizione di un dovere eseguibile. Nè può configurarsi un dovere di collaborazione del responsabile dell’abuso, ai fini dell’ottenimento del dissequestro e della conseguente attuazione dell’ingiunzione sia perché riferisce a un’eventualità futura, astratta e indipendente dalla volontà dell’interessato la stessa possibilità (giuridica e materiale) di esecuzione dell’ingiunzione, mentre l’impossibilità dell’oggetto attiene al momento genetico dell’ordine e lo vizia insanabilmente all’atto della sua adozione; sia perché, assiomaticamente, finisce per imporre al privato una condotta priva di qualsivoglia fondamento giuridico positivo; sia, infine, perché si risolve nella prescrizione di una iniziativa processuale (l’istanza di dissequestro) che potrebbe contraddire le strategie difensive liberamente opzionabili dall’indagato (o dall’imputato) nel processo penale, peraltro interferendo inammissibilmente nell’esercizio di un diritto costituzionalmente protetto, quale quello di difesa

Pubblicato il 17/05/2017
N. 02337/2017REG.PROV.COLL.
N. 00569/2017 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 569 del 2017, proposto da: 
Oasi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino C.F. SNNMRA38E03H501M, Lorenzo Ruggeri C.F. RGGLNZ67H19G479H, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180; 
contro
Comune di Gabicce Mare, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Berti C.F. BRTNDR68T18G479M, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro 13; 
nei confronti di
Umberto Uguccioni, Vannucci Ernesto, non costituiti in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00566/2016, resa tra le parti, concernente il provvedimento con cui il Comune di Gabicce Mare ha irrogato alla società ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 20.000,00, ai sensi e per gli effetti dell’art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001, per non avere provveduto ad ottemperare al contenuto dell’ordinanza n. 99 del 9.7.2013.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gabicce Mare;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Mario Sanino, Lorenzo Ruggeri, Andrea Berti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. – Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche respingeva il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla Oasi s.r.l. avverso, rispettivamente, il provvedimento n.44/III Settore del 19 marzo 2015 con cui il Comune di Gabicce Mare aveva irrogato alla società ricorrente la sanzione pecuniaria di 20.000,00 Euro, per non aver ottemperato all’ordinanza n.99 del 9 luglio 2013 di riduzione in pristino dello stato dei luoghi a seguito della realizzazione di opere abusive, e il provvedimento n.147/III Settore del 17 giugno 2015 con cui era stata disposta l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del fabbricato oggetto degli interventi abusivi.
Avverso la predetta decisione proponeva appello la società Oasi, contestando la correttezza del gravato giudizio di legittimità dei provvedimenti sanzionatori impugnati in primo grado, insistendo nel sostenere l’invalidità di questi ultimi e concludendo per il loro annullamento, in riforma della sentenza appellata.
Resisteva il Comune di Gabicce Mare, difendendo la decisione appellata e domandandone la conferma, previa reiezione dell’appello.
Alla camera di consiglio del 2 marzo 2017 il ricorso, previa informativa alle parti, veniva trattenuto in decisione ai sensi degli artt. 60 e 98 c.p.a.
2. – L’appello, che può essere definito con sentenza in forma semplificata ricorrendone le condizioni stabilite dalle disposizioni processuali citate, è fondato e dev’essere accolto.
3. – Risulta, in particolare, fondata l’argomentazione, svolta soprattutto nel terzo motivo di appello, con cui la società appellante sostiene l’inapplicabilità delle sanzioni previste per l’inottemperanza a ordini di demolizione di manufatti abusivi, nelle ipotesi, quale quella in esame, in cui l’immobile sia sottoposto a sequestro penale.
La questione, quindi, si risolve nella disamina della validità o dell’efficacia dei provvedimenti sanzionatori adottati sulla base del rilievo dell’omessa esecuzione di presupposti ordini di demolizione (o di riduzione in pristino) di opere abusive, che esulano, tuttavia, dalla disponibilità del destinatario dell’ordinanza rimasta inattuata, in quanto sequestrati dal giudice penale.
Tale problema, tuttavia, implica anche la soluzione della (logicamente) presupposta questione della validità (e dell’efficacia) dell’ordine di demolizione, per la cui inottemperanza sono state irrogate le misure sanzionatorie previste dall’art. 31 del d.P.R. n.380 del 2001.
4. – Il Collegio non ignora che l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, sia amministrativo (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 28 gennaio 2016, n.283), sia penale (Cass. Pen., sez. III, 14 gennaio 2009, n.9186), ritiene irrilevante la pendenza di un sequestro, ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione, della sua eseguibilità e, quindi, della validità dei conseguenti provvedimenti sanzionatori, sulla base della non qualificabilità della misura cautelare reale quale impedimento assoluto all’attuazione dell’ingiunzione, in ragione della possibilità, per il destinatario dell’ordine, di ottenere il dissequestro del bene ai sensi dell’art.85 disp. att. c.p.p.; ma reputa di dissentire da tale orientamento, per le ragioni di seguito sinteticamente (tenendo conto, per quanto possibile, della forma semplificata della presente sentenza) esposte.
5. – Con una prima, e, per certi versi, dirimente, argomentazione, l’ordine di demolizione di un immobile colpito da un sequestro penale dovrebbe essere ritenuto affetto dal vizio di nullità, ai sensi dell’art.21-septies l. n.241 del 1990 (in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c.), e, quindi, radicalmente inefficace, per l’assenza di un elemento essenziale dell’atto, tale dovendo intendersi la possibilità giuridica dell’oggetto del comando.
In altri termini, l’ingiunzione che impone un obbligo di facere inesigibile, in quanto rivolto alla demolizione di un immobile che è stato sottratto alla disponibilità del destinatario del comando (il quale, se eseguisse l’ordinanza, commetterebbe il reato di cui all’art. 334 c.p.), difetta di una condizione costituiva dell’ordine, e cioè, l’imposizione di un dovere eseguibile (C.G.A.R.S., Sezioni Riunite, parere n. 1175 del 9 luglio 2013 – 20 novembre 2014, sull’affare n.62/2013).
In quest’ordine di idee, l’ordine di una condotta giuridicamente impossibile si rivela, quindi, privo di un elemento essenziale e, come tale, affetto da invalidità radicale, e, in ogni caso, per quanto qui rileva, inidoneo a produrre qualsivoglia effetto di diritto.
A tale conclusione si ritiene potersi pervenire con riguardo ai casi in cui – come in quello di specie – l’ordine di demolizione (o di riduzione in pristino stato) sia stato adottato nella vigenza di un sequestro penale (di qualsiasi genere; ma sulla distinzione tra i diversi tipi di sequestro del processo penale si tornerà infra).
6. – L’affermazione dell’eseguibilità dell’ingiunzione di demolizione di un bene sequestrato, per quanto tralatiziamente ricorrente nella giurisprudenza amministrativa, non può, infatti, essere convincentemente sostenuta sulla base dell’assunto della configurabilità di un dovere di collaborazione del responsabile dell’abuso, ai fini dell’ottenimento del dissequestro e della conseguente attuazione dell’ingiunzione.
Tale argomentazione dev’essere, infatti, radicalmente rifiutata: sia perché riferisce a un’eventualità futura, astratta e indipendente dalla volontà dell’interessato la stessa possibilità (giuridica e materiale) di esecuzione dell’ingiunzione, mentre, come si è visto, l’impossibilità dell’oggetto attiene al momento genetico dell’ordine e lo vizia insanabilmente all’atto della sua adozione; sia perché, assiomaticamente, finisce per imporre al privato una condotta priva di qualsivoglia fondamento giuridico positivo; sia, infine, perché si risolve nella prescrizione di una iniziativa processuale (l’istanza di dissequestro) che potrebbe contraddire le strategie difensive liberamente opzionabili dall’indagato (o dall’imputato) nel processo penale, peraltro interferendo inammissibilmente nell’esercizio di un diritto costituzionalmente protetto, quale quello di difesa (basti porre mente, in proposito, al caso che il mantenimento del sequestro penale –sub specie probatorio, ex art. 253 c.p.p. – risulti funzionale ad assicurare, per il seguito delle indagini o per il dibattimento, la prova che quanto realizzato non fosse abusivo, o non fosse conforme a quanto contestato o ritenuto dalla pubblica accusa, ovvero avesse altre caratteristiche scriminanti o anche solo attenuanti l’illiceità penale del fatto ascritto).
7. – Si aggiunga, ancora, che le misure contemplate dall’art. 31, commi 3 e 4-bis, del d.P.R. n.380 del 2001, rivestono carattere chiaramente sanzionatorio e, come tali, esigono, per la loro valida applicazione, l’ascrivibilità dell’inottemperanza alla colpa del destinatario dell’ingiunzione rimasta ineseguita, in ossequio ai canoni generali ai quali deve obbedire ogni ipotesi di responsabilità.
Sennonchè, nella situazione considerata, non è dato ravvisare alcun profilo di rimproverabilità nella condotta (necessariamente) inerte del destinatario dell’ordine di demolizione, al quale resta, infatti, preclusa l’esecuzione del comando da un altro provvedimento giudiziario che gli ha sottratto la disponibilità giuridica e fattuale del bene.
Come si vede, quindi, l’irrogazione di una sanzione (chè di questo si tratta) per una condotta che non può in alcun modo essere soggettivamente ascritta alla colpa del soggetto colpito dalla sanzione stessa, non può che essere giudicata illegittima per il difetto del necessario elemento psicologico della violazione.
8. – Fermo restando il carattere assorbente delle considerazioni appena svolte, resta da aggiungere un argomento, tutt’altro che secondario, di equità (ma, come tosto si dirà, non solo equitativo): non può esigersi – e, giuridicamente, non lo si può soprattutto in difetto di un’espressa previsione di legge in tal senso, stante anche il divieto di prestazioni imposte se non che per legge, ex art. 23 Cost. – che il cittadino impieghi tempo e risorse economiche per ottenere la restituzione di un bene di sua proprietà, ai soli fini della sua distruzione.
Si tratta di un’argomentazione la cui valenza logica e intuitiva esime da ogni ulteriore spiegazione, restando immediatamente percepibile l’iniquità dell’imposizione di un dispendioso onere di diligenza, finalizzato solo alla distruzione del bene (ancora) di proprietà del destinatario dell’ingiunzione.
Per ulteriori considerazioni critiche in proposito – se il dissequestro, più o meno legittimamente, fosse negato, vi sarebbe anche un onere di gravame? E fino a che grado? O andrebbe riproposta l’istanza? E quando, e quante volte? – può rinviarsi al cit. parere del C.G.A.R.S. n. 62/2013; del quale però merita condividersi la conclusione, nel senso che “la tesi [qui avversata] si appalesa, quindi, poco approfondita in punto di diritto e apoditticamente sostenuta”.
Essa implica, infatti, l’imposizione di un onere di diligenza per il quale – al di là della sua assertiva invocazione ad opera di alcune prospettazioni giuridiche, che potrebbero forse sembrare più inopinatamente zelanti nella repressione degli abusi edilizi che adeguatamente attente al rispetto dei principi fondanti dell’ordinamento giuridico (ivi incluso quello ex art. 23 Cost., che si è già richiamato supra) – risulterebbe davvero complicato rinvenire un convincente fondamento normativo positivo; che, anzi, sembra da escludere, purché si tenga in adeguata considerazione l’esigenza che le sanzioni (non solo quelle penali: nemo tenetur se detergere; ma anche quelle amministrative) siano, almeno tendenzialmente, strutturate per essere applicate dai pubblici poteri, piuttosto che autoeseguite a proprio danno dallo stesso soggetto destinatario di esse.
9. – Nondimeno – sia per l’ipotesi che si ritenesse di poter prescindere dalla più persuasiva prospettazione, che si è sin qui illustrata, che qualifica in termini di nullità il vizio che affligge l’ordinanza di demolizione emanata nella pendenza del sequestro dell’immobile di cui trattasi; sia, comunque, con riferimento ai casi in cui l’ordine demolitorio o ripristinatorio sia stato adottato (e, in tal caso, validamente) in un momento in cui il bene non fosse sequestrato, ma venga invece sequestrato successivamente e nella pendenza del termine assegnato per ottemperare all’ingiunzione de qua – va ulteriormente indagato, per completezza di sistema, il tema dell’incidenza del sequestro penale (se non, in queste ipotesi, sulla validità) sull’efficacia dell’ordine di demolire e, derivativamente, sulla decorrenza o meno del termine a tal fine assegnato fintanto che il sequestro permanga efficace.
Limitandocisi in questa sede a un mero richiamo delle argomentazioni dogmatiche più approfonditamente svolte nel più volte cit. parere del C.G.A.R.S. n. 62/2013 – in tema di distinzione tra nullità, come difetto strutturale originario di uno degli elementi essenziali dell’atto giuridico (sub specie, qui, di possibilità dell’oggetto), e inefficacia, allorché tali elementi essenziali (e qui, dunque, la ridetta possibilità), originariamente sussistenti, vengano meno successivamente in modo temporaneo o definitivo, in quest’ultimo caso dandosi adito a una causa estintiva degli efficacia dell’atto (per impossibilità sopravvenuta) e invece nel primo solamente a una temporanea sospensione di tale efficacia – occorre evidenziare che, finché il sequestro perdura, la demolizione (anche se validamente ingiunta: vuoi perché disposta anteriormente al sequestro, ossia in un momento in cui il suo destinatario, essendo in bonis, aveva la possibilità giuridica di ottemperarvi; vuoi, ipoteticamente, perché non si condivida la tesi, invero dogmaticamente più coerente, della nullità per impossibilità giuridica dell’oggetto del provvedimento che abbia ingiunto la demolizione in costanza di sequestro) certamente non può eseguirsi.
A questo semplice rilievo consegue necessariamente – e perfino a prescindere dall’incoerente assunto, che pure si è già confutato, secondo cui il destinatario dell’ordine demolitorio sarebbe tenuto ad attivarsi per chiedere il dissequestro ai soli fini della demolizione: giacché certamente non lo si potrebbe pure onerare del fatto del terzo, ossia di ottenere tale risultato entro il termine di 90 giorni normalmente assegnatogli – che, per tutto il tempo in cui il sequestro perdura (e, qui si aggiunge, indipendentemente dalla condotta attiva o passiva serbata dall’autore dell’abuso rispetto al sequestro stesso), la non ottemperanza all’ordine di demolizione non può qualificarsi non iure, appunto a causa della già rilevata oggettiva impossibilità giuridica di procedervi.
Ciò non può non implicare, come conseguenza giuridicamente necessaria, l’interruzione o, quantomeno, la sospensione del decorso del termine assegnato per demolire, per tutto il tempo in cui il sequestro rimane efficace.
Detto termine, dunque, inizierà nuovamente a decorrere – per intero ovvero per la sua parte residua, secondo che si opti per l’interruzione o per la sospensione di esso in costanza di sequestro – solo allorché il sequestro venga meno, per qualunque ragione.
Merita evidenziarsi che l’assunto, qui propugnato, che il destinatario dell’ordine di demolizione non possa considerarsi giuridicamente onerato di richiedere il dissequestro per poter demolire non implica affatto né che ciò gli sia precluso (potrebbe, infatti, avervi interesse, per esempio per azzerare la situazione di abusivismo e poter così richiedere ex novo un titolo edilizio urbanisticamente conforme per riprendere l’attività edificatoria secundum legem); né che il dissequestro non possa essere richiesto all’Autorità giudiziaria penale da parte di chiunque altro vi abbia interesse: ossia, in primis, dalla stessa Amministrazione che abbia ingiunto (prima del sequestro, secondo la tesi qui condivisa) o che intenda ingiungere (non appena venuto meno il sequestro) la demolizione, con l’effetto di far ripartire prima possibile il decorso del termine per demolire e di far produrre, in difetto, le ulteriori conseguenze (acquisitive) che la legge riconnette all’inutile decorso di detto termine; ma anche, nei congrui casi, ai soggetti pubblici e privati controinteressati al mantenimento dell’opera edilizia abusiva, che abbiano comunanza di intenti e di interessi con l’Amministrazione procedente.
Infatti, il venir meno del sequestro – da chiunque provocato o indotto, e anche se spontaneamente disposto dall’Autorità giudiziaria procedente – consente ex se all’Amministrazione di ingiungere, o di reiterare, la demolizione; ovvero produce, parimenti in via automatica, l’effetto di far cessare la causa di sospensione (o interruzione) del decorso del termine entro cui deve essere eseguita la demolizione, con ogni ulteriore conseguenza di legge in difetto.
Sicché, come ognun vede, si riduce a una mera petizione di principio – non suffragata, però, da adeguati indici normativi a suo supporto – l’assunto che il sistema non possa prescindere dall’onerare il proprietario di richiedere, contra se, il dissequestro al fine di demolire, e che perciò tale onere sia necessariamente insito nel sistema stesso.
Tutto all’opposto, non solo di tale onere non è dato rinvenire alcun fondamento positivo – e neppure nell’art. 85 disp. att. al c.p.p., che viene solitamente invocato a tal fine, giacché esso contempla un’ipotesi, e peraltro soltanto “se l’interessato consente”, ma non radica alcun obbligo in proposito – ma anzi i principi fondamentali dell’ordinamento sembrano deporre nel senso della sua esclusione: viepiù ove si consideri che la funzionalità dell’istituto in discorso (ossia dell’ordine di demolizione) è comunque assicurata, pur di fronte all’inerzia dell’Autorità giudiziaria procedente, dalla facoltà di attivarsi per richiedere a quest’ultima il dissequestro che deve riconoscersi all’Amministrazione, oltre che a ogni altro soggetto che possa vantare analogo interesse.
Beninteso, l’Autorità giudiziaria adita da un’istanza di dissequestro, da chiunque proposta, potrebbe disporlo – benché “ai soli fini della demolizione” – solo laddove il mantenimento del sequestro non sia (più) funzionale alle pertinenti esigenze processuali penali: ossia, fisiologicamente, solo in casi tendenzialmente abbastanza limitati e particolari.
Come è noto, infatti, il codice di procedura penale conosce essenzialmente tre tipologie di sequestro: quello (c.d. probatorio penale) ex art. 253 c.p.p., che disciplina “il sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato necessarie per l’accertamento dei fatti”; quello (c.d. preventivo) ex art. 321 c.p.p., che è volto a prevenire “che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati”; e quello (c.d. conservativo) ex art. 316 c.p.p., che è volto a evitare “che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento della pena pecuniaria, delle spese di procedimento e di ogni altra somma dovuta all’erario dello Stato”.
È del tutto evidente che solo il sequestro preventivo può considerarsi normalmente “cedevole” rispetto alle esigenze della demolizione (giacché essa tendenzialmente elide le conseguenza del reato e ne previene la commissione di ulteriori); laddove, almeno in linea di massima, le esigenze probatorie del sequestro penale e quelle di garanzia del sequestro conservativo dovrebbero essere considerate prevalenti su ogni altra.
In tal senso pare in effetti disporre, abbastanza univocamente, l’art. 262 c.p.p., che disciplina la “Durata del sequestro e restituzione delle cose sequestrate” (“1. Quando non è necessario mantenere il sequestro a fini di prova, le cose sequestrate sono restituite a chi ne abbia diritto, anche prima della sentenza. Se occorre, l’autorità giudiziaria prescrive di presentare a ogni richiesta le cose restituite e a tal fine può imporre cauzione. 2. Nel caso previsto dal comma 1, la restituzione non è ordinata se il giudice dispone, a richiesta del pubblico ministero o della parte civile, che sulle cose appartenenti all’imputato o al responsabile civile sia mantenuto il sequestro a garanzia dei crediti indicati nell’articolo 316. 3. Non si fa luogo alla restituzione e il sequestro è mantenuto ai fini preventivi quando il giudice provvede a norma dell’articolo 321”)
Dall’esame congiunto dei suoi tre commi pare potersi cogliere, dunque, una comprensibile prevalenza delle esigenze sottese al c.d. sequestro probatorio penale, rispetto alle quali sono accessorie quelle tutelate dal sequestro conservativo; mentre risultano sostanzialmente residuali quelle sottese al sequestro preventivo.
Nella misura in cui queste considerazioni colgano nel segno, risulterebbe fortemente svalutata nel sistema la tematica connessa alle istanze di dissequestro; il che costituirebbe un ulteriore argomento esegetico nel senso della fallacia delle tesi che non solo vorrebbero onerare (quantomeno praeter legem) il destinatario dell’ordine demolitorio a richiederlo, ma che tendono altresì a sanzionare l’inottemperanza a tale preteso onere con l’acquisizione. La quale, invece, sembra essere prevista dalla legge solo a fronte di una condotta, parimenti omissiva, ma ben diversa: ossia per chi, ovviamente potendolo giuridicamente fare, non demolisca l’immobile (e non anche per chi, assertivamente tenuto a chiedere al giudice il dissequestro, ometta di formulare istanze in tal senso).
Sicché è anche il fondamentale principio di tipicità delle sanzioni a ulteriormente confortare la conclusione cui il Collegio qui perviene.
10. – Sulla base delle considerazioni che precedono, si deve, quindi, accogliere l’appello della Oasi s.r.l. e, in riforma della decisione appellata, annullare i provvedimenti sanzionatori impugnati (con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti) dinanzi al TAR, in quanto fondati sul rilievo dell’inottemperanza all’ordine di demolizione n. 99 del 2013, ancorchè invalidamente (e, comunque, inefficacemente) adottato, ai fini che qui rilevano, nonostante l’immobile fosse stato già colpito dal sequestro penale disposto dal GIP presso il Tribunale di Pesaro il 10 marzo 2010.
11.- Le spese del doppio grado seguono come per legge la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, accoglie il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado dalla Oasi s.r.l. e annulla gli atti del Comune di Gabicce Mare con essi impugnati.
Condanna il Comune appellato a rifondere alla società appellante le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi Euro 4.000,00, oltre s.g. e accessori per legge dovuti, con rifusione del c.u. se versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Ermanno de Francisco, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore
Marco Buricelli, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Carlo Deodato        Ermanno de Francisco
         
         
         
         
         
IL SEGRETARIO

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