Pres. V. Fiorentino, est. C. Buonauro
Visone Giovanni (Avv.ti Giovanni Basile e Lucio Vittozzi) c. Comune di Pozzuoli (Avv. Orazio Abbamonte

sull’obbligo di impugnare la graduatoria finale di pubblici concorsi anche in caso di impugnazione degli atti preparatori della procedura concorsuale

1. Concorso pubblico – Impugnazione di atti intermedi o preparatori – Inoppugnabilità dell’atto finale – Conseguenze – Improcedibilità – Ragioni – Invalidità derivata – Non esclude l’onere d’impugnare – Eccezione

2. Concorso pubblico – Impugnazione della graduatoria finale – Ricorso deve essere notificato ad almeno uno dei controinteressati – Necessità – Sussiste

1. In tema di impugnativa di atti amministrativi, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile, perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilità del primo ricorso: tanto accade, con riferimento ai pubblici concorsi, nel rapporto tra esclusione e delibera di approvazione della graduatoria finale, dove quest’ultima non si pone, rispetto all’esclusione di uno o più concorrenti, in rapporto di consequenzialità immediata e diretta, in quanto comporta una valutazione di dati ed interessi più ampia, tenendo conto della posizione di tutti i concorrenti, e non solo di quelli esclusi.
2. In tema di procedura concorsuale l’inconfigurabilità di controinteressati rispetto ad atti infraprocedimentali può essere utilmente invocata soltanto allorché l’impugnazione venga proposta anteriormente all’adozione del provvedimento conclusivo, cioè della graduatoria; al contrario, nell’ipotesi in cui l’impugnazione stessa avvenga successivamente all’emanazione dell’atto conclusivo e contestualmente all’impugnativa di esso, il ricorso va notificato ad ogni controinteressato individuabile dal medesimo atto, dal momento che l’annullamento, anche parziale, dei criteri sulla cui base è stata compilata la graduatoria determina l’annullamento o la modifica della stessa e i controinteressati sono ben individuati o individuabili. Infatti, è assolutamente necessario che il ricorso introduttivo del giudizio venga notificato ad almeno uno di coloro che rivestono tale posizione (1)

____________________________________

1. in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 10 maggio 2010, n. 2766

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1448 del 2001, proposto da:

Visone Giovanni, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Basile, Lucio Vittozzi, con domicilio eletto presso Giovanni Basile in Napoli, via Tino di Camaino N.6; Davini Gabriele, Ennio Gennaro, Gagliardi Sergia, Giacobbe Vincenzo, Rastrelli Silvana, Renzi Nicola, Scamardella Raffaele;

contro

Comune di Pozzuoli, rappresentato e difeso dall’avv. Orazio Abbamonte, con domicilio eletto presso Orazio Abbamonte in Napoli, viale Gramsci 16;

della determinazione n. 417/2000 del Comune di Pozzuoli.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pozzuoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2011 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I ricorrenti impugnano la determinazione in oggetto indicata con cui sono stati indetti i concorsi per la copertura dei posti vacanti nelle categorie B (B1 e B3), C e D, sono stati approvati i bandi di selezione riservati esclusivamente al personale dipendente e sono state approvate nn. 8 commissioni di esami per le selezioni medesime, contestandone presupposti (ritenendo che non trattatasi di posti liberi ma di loro pertinenza) e modalità (ritenendo necessario anche l’accesso dall’esterno).

Il Collegio osserva che in via preliminare vada verificata la procedibilità del ricorso per mancata impugnativa del provvedimento di approvazione della graduatoria finale che è intervenuta nel corso del giudizio, è stata pubblicata nelle forme di legge e comunque è stata posta a conoscenza dei ricorrenti ed oggetto di distinta impugnazione.

Al riguardo deve ribadirsi il principio di diritto per cui, se quando si impugna un bando di concorso non sono ravvisabili controinteressati, la situazione può modificarsi se, nel corso del giudizio, il relativo procedimento giunge a conclusione con l’approvazione della graduatoria finale. Infatti, in tale evenienza, occorre chiedersi se l’eventuale accoglimento del ricorso comporti automaticamente anche l’annullamento di tutti gli atti conseguenti ovvero sia necessaria una loro esplicita impugnazione, con conseguente estensione del giudizio ai controinteressati.

In linea generale, quando sia già stato impugnato l’atto preparatorio di un procedimento non è necessario impugnare gli atti successivi se tra tali atti vi sia un rapporto di stretta presupposizione e cioè di consequenzialità immediata, diretta e necessaria perché l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, in quanto non vengono in rilievo ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto né di altri soggetti (Cons. St. sez. V, n. 1519/2004; Sez. VI, n. 5559/2007; n. 207/2008).

Per quanto riguarda in particolare i pubblici concorsi, l’atto con cui si approva definitivamente la graduatoria, rispetto a quello con cui viene pubblicato il bando o gestita la procedura (ad esempio con l’esclusione di alcuni concorrenti), non si pone in rapporto di consequenzialità immediata e diretta, in quanto viene adottato a seguito di una valutazione più generale che tiene conto degli interessi di tutti i concorrenti, risolvendosi in un riscontro della legittimità di tutta la procedura concorsuale e producendo l’effetto costitutivo di formazione della graduatoria redatta dalla commissione giudicatrice.

Inoltre occorre considerare che dall’adozione dell’atto di approvazione della graduatoria discende l’attribuzione di un beneficio in favore di soggetti estranei al giudizio i quali potrebbero subire un pregiudizio in caso di accoglimento del ricorso con evidente lesione del principio del contraddittorio (la cui rilevanza, gia costituzionalmente evidenziata, risulta vieppiù esaltata nel nuovo sistema codicistico del processo amministrativo: artt. 2 e 73, ult. comma, D. Lgs. n. 104/2010) .

Tali considerazioni conducono a ritenere necessaria l’impugnazione in corso di causa dell’atto di approvazione della graduatoria finale, con notificazione ai soggetti controinteressati quando l’originario ricorso era rivolto soltanto al bando o all’esclusione dal concorso (Cons. St. V, 10 maggio 2010 n. 2766).

Poiché nel caso di specie i ricorrenti, nel presente gravame, non hanno impugnato la graduatoria finale del concorso dalla cui partecipazione sono stati esclusi o comunque in cui non si sono utilmente collocati, il ricorso dovrà essere dichiarato improcedibile, con conseguente preclusione in questa sede all’ulteriore scrutinio delle censure di merito.

In definitiva il ricorso va dichiarato improcedibile; le spese di giudizio possono compensarsi sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Carlo Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 17/5/2011 n.2661 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

sull’idoneità della trasmissione dell’atto via fax a determinare la piena cognizione ai fini dell’impugnazione di un atto di esclusione o revoca dell’aggiudicazione di gare

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca – Impugnazione – Termine – Piena cognizione – Trasmissione dell’atto via fax – E’ sufficiente.

2. Processo – Processo amministrativo – Errore scusabile – Art.37, d.lg. n.104 del 2010 – E’ norma di stretta interpretazione.

1. All’impugnazione di provvedimenti amministrativi di cui sia richiesta la notifica individuale, come quelli di esclusione e revoca dell’aggiudicazione di gare, si applica la regola generale della piena conoscenza di cui all’art. 21, l. 6 dicembre 1971 n.1034, laddove il termine decorre dalla notificazione o dalla comunicazione individuale all’interessato; pertanto, è sufficiente a far decorrere il termine decadenziale, in assenza di notificazione, la circostanza che l’interessato abbia avuto piena cognizione, mediante comunicazione individuale, del provvedimento e della sua natura lesiva, come nell’ipotesi di trasmissione dell’atto via fax, conformemente alle forme previste dagli artt. 77 e 79, d.lg. 12 aprile 2006 n.163.

2. Nel processo amministrativo, l’art. 37, d.lg. 2 luglio 2010 n.104, che consente la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso troppo ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone può compromettere il principio di parità delle parti.

N. 00745/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01032/2010 01032/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1032 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Thales Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Covone, Gianluca Belotti e Renato Grelle, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Bracciodieta in Bari, via Abate Gimma, 147;

contro

Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Calefati, 61/A;

Bonciani s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Fariselli, Virginia Patruno, Mirca Tognacci, con domicilio eletto presso l’avv. Virginia Patruno in Bari, corso Sonnino, 169;

Mer Mec s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Lacoppola, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Crisanzio, 80/D;

del provvedimento del 21 maggio 2010, con il quale la Commissione ha comunicato l’aggiudicazione definitiva della gara relativa agli ‘Interventi per il miglioramento della sicurezza del trasporto ferroviario sulle linee F.A.L. della Regione Puglia e della Regione Basilicata. Anno 2009’ all’a.t.i. Bonciani s.p.a. – Mer Mec s.p.a.;

per la declaratoria di inefficacia del contratto e per l’accertamento del diritto al subentro nell’appalto;

in subordine, per la condanna di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. al risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., di Bonciani s.p.a. e di Mer Mec s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Francesca Covone, Michele Didonna, Vincenzo Latorre (per delega di Roberto Fariselli, Virginia Patruno e Vito Lacoppola);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, seconda classificata nella procedura aperta indetta da Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. per l’esecuzione degli interventi per il miglioramento della sicurezza del trasporto ferroviario sulle linee della Regione Puglia e della Regione Basilicata (di importo a base d’asta pari a euro 7.264.623,75) impugna l’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’a.t.i. Bonciani s.p.a., con provvedimento assunto nella seduta di gara del 20 maggio 2010.

Deduce, in relazione alla mancata esclusione del raggruppamento primo classificato, censure così riassumibili:

1) violazione del paragrafo III.2.3. del bando di gara, violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, violazione della par condicio ed eccesso di potere sotto molteplici profili, in quanto il certificato prodotto dall’aggiudicataria a comprova del possesso del requisito di capacità tecnica (aver costruito e messo in esercizio nell’ultimo triennio un impianto CTC con le caratteristiche descritte nel capitolato speciale) non sarebbe conforme a quanto richiesto dalla lex specialis;

2) violazione del bando di gara, violazione dell’art. 37, comma 11, del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, violazione della par condicio ed eccesso di potere sotto molteplici profili, in quanto la stazione appaltante avrebbe consentito all’a.t.i. aggiudicataria di subappaltare alla Polaris s.r.l. l’intera fornitura dell’impianto CTC nella linea Bari – Matera e nella tratta Altamura – Gravina;

3) violazione degli artt. 87 e 88 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, difetto di istruttoria e di motivazione ed eccesso di potere sotto molteplici profili, in quanto la Commissione di gara avrebbe consentito all’aggiudicataria di specificare ed integrare la propria offerta tecnica, nel corso della verifica di anomalia.

Chiede inoltre la declaratoria di inefficacia del contratto e l’accertamento del diritto al subentro nell’appalto. In subordine, chiede che Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. sia condannata al risarcimento del danno per equivalente, commisurato ai costi di partecipazione, al mancato utile, alla perdita di occasioni contrattuali ed al danno curriculare.

Si sono costituiti Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., Bonciani s.p.a. e Mer Mec s.p.a., chiedendo il rigetto dell’impugnativa.

L’istanza cautelare proposta dalla ricorrente è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 616 del 9 settembre 2010.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 23 marzo 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, è fondata l’eccezione di irricevibilità avanzata dalla difesa di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., secondo l’avviso già sommariamente espresso dal Collegio nella fase cautelare.

Il ricorso risulta notificato il 25 giugno 2010.

Invero, parte ricorrente ha lealmente ammesso (cfr. pag. 7 della memoria difensiva depositata il 3 settembre 2010) di aver ricevuto in data 21 maggio 2010 il fax inviato dalla stazione appaltante a tutti i concorrenti, contenente la formale comunicazione dell’aggiudicazione definitiva all’a.t.i. Bonciani s.p.a., ai sensi dell’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006 (cfr. doc. 12, depositato dalla difesa di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. il 6 luglio 2010).

Detto fax era diretto, per la società ricorrente Thales Italia s.p.a., al numero 055-3063288 055-3063288 , corrispondente a quello indicato in sede di offerta (cfr. doc. 21, depositato dalla difesa di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. il 7 settembre 2010), secondo quanto prescritto dal paragrafo III.2.1.9 del bando e dal paragrafo 4.6.k del disciplinare di gara.

Il ricorso è stato perciò notificato oltre il termine di trenta giorni, calcolato sulla base del combinato disposto degli artt. 79 e 245, comma 2-quinquies, del d. lgs. n. 163 del 2006 (applicabili ratione temporis alla presente controversia).

Va in primo luogo considerato che all’impugnazione di provvedimenti amministrativi di cui sia richiesta la notifica individuale, come quelli di esclusione e revoca dell’aggiudicazione di gare, si applica la regola generale della piena conoscenza di cui all’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, laddove il termine decorre dalla notificazione o dalla comunicazione individuale all’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2010 n. 1661). E’ quindi sufficiente a far decorrere il termine decadenziale, in assenza di notificazione, la circostanza che l’interessato abbia avuto piena cognizione, mediante comunicazione individuale, del provvedimento e della sua natura lesiva.

Tale cognizione può considerarsi realizzata attraverso la trasmissione dell’atto via fax, conformemente alle forme previste dagli artt. 77 e 79 del d. lgs. n. 163 del 2006.

In particolare, l’art. 77 del Codice dei contratti pubblici stabilisce la facoltà per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici di inviare le comunicazioni via telefax, purché di ciò si dia comunicazione nel bando (come avvenuto nella fattispecie).

Coerentemente, la giurisprudenza amministrativa ha stabilito che il rapporto di trasmissione fa presumere la prova dell’avvenuta ricezione, spettando al destinatario la prova contraria concernente la mancata funzionalità dell’apparecchio (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2007 n. 2951).

Il comma 5-bis dell’art. 79 del Codice, aggiunto dal d. lgs. n. 53 del 2010, dispone che nel corso delle gare le comunicazioni sono fatte per iscritto, “con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta”, accompagnate dal provvedimento e dalla relativa motivazione, contenenti almeno le caratteristiche dell’offerta selezionata ed il nome del concorrente cui è stato aggiudicato il contratto.

La previsione da parte della lex specialis di gara di tale mezzo di trasmissione rende, pertanto, idonea a far decorrere il termine per impugnare la comunicazione via fax dell’aggiudicazione.

La giurisprudenza ha peraltro condivisibilmente chiarito, in senso contrario a quanto sostenuto dalla difesa di parte ricorrente, che l’eventuale successiva spedizione di lettera raccomandata con avviso di ricevimento non priva di efficacia la comunicazione già effettuata via fax nei modi consentiti dal disciplinare, dovendosi escludere in tal caso che ricominci a decorrere il termine decadenziale (così Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2010 n. 5845).

Non sussistono, nella fattispecie, i presupposti per il riconoscimento dell’errore scusabile, considerata la portata inequivoca delle norme di legge richiamate e del bando di gara. L’art. 37 cod. proc. amm., che consente la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è infatti norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso troppo ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone può compromettere il principio di parità delle parti (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 2 dicembre 2010 n. 3).

Per quanto detto, deve essere dichiarata irricevibile l’impugnativa proposta da Thales Italia s.p.a. avverso l’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

2. E’ conseguentemente inammissibile, ai sensi degli artt. 121-ss. cod. proc. amm., la domanda di caducazione del contratto e di accertamento del diritto al subentro, rivestendo carattere pregiudiziale il previo annullamento da parte del giudice del provvedimento di aggiudicazione.

3. La dichiarata irricevibilità dell’impugnativa comporta la reiezione della domanda di risarcimento del danno per equivalente, alla luce dei principi recentemente espressi dalla giurisprudenza amministrativa, applicabili anche a controversie instaurate prima dell’entrata in vigore del nuovo codice di rito (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 23 marzo 2011 n. 3, alla cui ampia motivazione si rinvia).

In particolare, trova applicazione la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo, oggi sancita dall’art. 30, terzo comma, cod. proc. amm., ricognitiva di principi già evincibili dal secondo comma dell’art. 1227 cod. civ..: secondo quanto affermato di recente da questa stessa Sezione in materia di appalti (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 22 marzo 2011 n. 442), il legislatore, con la norma richiamata, ha operato la scelta consapevole di allontanarsi dagli orientamenti prevalsi nella giurisprudenza civile, preferendo una soluzione analoga a quella presente nell’ordinamento tedesco (rappresentata dal § 839 del BGB) e accennata anche in alcune pronunce della Corte di giustizia europea (snet. 26 febbraio 1986, in C-175/84, Krohn) e del Tribunale di primo grado (sent. 17 ottobre 2002, in T-180/00, Astipesca; sent. 15 marzo 1995, in T-414/93, Cobrecaf).

Tale opzione valorizza il ruolo rivestito, nella valutazione relativa al comportamento complessivo delle parti, dalla diligenza nell’attivare i mezzi offerti dal sistema per far valere la protezione di quel bene della vita cui risulta funzionale l’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa.

Nel caso di specie, la tardiva impugnazione dell’aggiudicazione ha reso intangibile l’affidamento dell’appalto a terzi e, quindi, è a tale negligente condotta che va innanzitutto imputato il danno lamentato, poiché il ritardo nella proposizione del ricorso ha determinato l’irrecuperabilità di quel bene della vita che si assume illegittimamente sottratto.

Del resto, l’istanza di sospensiva proposta dall’odierna ricorrente è stata rigettata, nella camera di consiglio del 9 settembre 2010, proprio sull’esplicito rilievo che “…ad un sommario esame, l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. appare meritevole di considerazione, alla luce degli atti versati in giudizio e del combinato disposto degli artt. 79 e 245, comma 2-quinquies, del d. lgs. n. 163 del 2006”.

In conclusione, è respinta la domanda di risarcimento del danno.

4. Le spese processuali possono essere integralmente compensate, attesa la novità e complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Referendario, Estensore

Francesco Cocomile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 17/5/2011 n.745 proviene da Giustamm.

Pres. V. Fiorentino, est. C. Buonauro
Compagnone Michelina (Avv.ti Giovanni Basile e Lucio Vittozzi) c. Comune di Pozzuoli (Avv. Aldo Starace) c. Matarazzo Giovanni, Altieri Lucia, Tufano Carmine, Di Fraia Immacolata, Molino Giuseppe, Crisci Antonio, Bianco Vincenzo, De Vito Raffaele, Di Francia Luigi, Abbate Rosaria, Vassallo Corrado, Vicidomini Anna Maria, D’Agostino Antonio, Albanese Antonietta, Intignano Silvia, Di Spiezio Francesco, Mazzoni Francesco, Smaldone Guerino, Lucignano Saverio, De Falco Tommaso, Lo Feudo Francesco, De Carluccio Gaetano, Intignano Ciro, Volpe Renato, Testa Candida, Coppola Alfonso, Tortorelli Pasquale, Amirante Sergio, Cammenatelli Umberto, Rastrelli Silvana, Arca Antonio (N.C.);

sulla impugnazione di atti di un concorso pubblico da parte di un candidato non ammesso al concorso

1. Concorsi Pubblici – Impugnazione – Candidato deve provare l’illegittimità della sua esclusione in caso di contestazione dei risultati – Obbligo – Sussiste – Ragioni

2. Concorsi Pubblici – Impugnazione – Non ammissione del candidato – Impugnazione di atti successivi al provvedimento di non ammissione – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

1. Il candidato escluso da una selezione pubblica non può contestarne i risultati, se prima non dimostra l’illegittimità della sua esclusione, non venendo in rilievo in tale ipotesi il cd. interesse strumentale che è riconoscibile solo al soggetto che dall’eventuale annullamento dell’atto gravato è in grado di ricavare un vantaggio specifico, concreto e immediato e non ipotetico o futuro (1)

2. Un soggetto sprovvisto di titolo alla partecipazione ad un concorso (sia in quanto originariamente non ammesso, sia in quanto espulso nel corso dello svolgimento delle prove) si rivela privo di quella posizione differenziata e qualificata che, sola, autorizza la contestazione giudiziale di atti procedimentali diversi da quelli direttamente lesivi dell’interesse alla partecipazione (quale, ad esempio, l’espulsione). Una volta verificata la legittimità del provvedimento che ha determinato l’esclusione dell’interessato dalla procedura, resta, quindi, preclusa allo stesso la possibilità di contestare, sotto altri profili, la regolarità di un concorso al quale non ha titolo a partecipare, e sulla cui legittimità non ha, dunque, interesse ad interloquire.

— *** —

1 cfr. in termini, Consiglio di Stato, VI Sez., ord. 12 marzo 2002, n.1007; id. Sez. V, 7 settembre 2001, n. 4680 e, soprattutto, da ultimo, da Consiglio Stato, Adunanza Plenaria – sentenza 7 aprile 2011 n. 4

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4967 del 2001, proposto da:

Compagnone Michelina, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Basile, Lucio Vittozzi, con domicilio eletto presso Giovanni Basile in Napoli, via Tino di Camaino N.6; Baiano Elisa, Daniele Antonio, Di Bonito Ciro, Mirabella Salvatore, Navarra Angelo;

Comune di Pozzuoli, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Starace, con domicilio eletto presso Aldo Starace in Napoli, Riviera di Chiaia,207;

Matarazzo Giovanni, Altieri Lucia, Tufano Carmine, Di Fraia Immacolata, Molino Giuseppe, Crisci Antonio, Bianco Vincenzo, De Vito Raffaele, Di Francia Luigi, Abbate Rosaria, Vassallo Corrado, Vicidomini Anna Maria, D’Agostino Antonio, Albanese Antonietta, Intignano Silvia, Di Spiezio Francesco, Mazzoni Francesco, Smaldone Guerino, Lucignano Saverio, De Falco Tommaso, Lo Feudo Francesco, De Carluccio Gaetano, Intignano Ciro, Volpe Renato, Testa Candida, Coppola Alfonso, Tortorelli Pasquale, Amirante Sergio, Cammenatelli Umberto, Rastrelli Silvana, Arca Antonio;

della delibera di G.C. di Pozzuoli n. 157 del 28.3.2001 – approvazione graduatoria finale di merito copertura di n.56 posti nell’area amministrativa-finanziaria – istruttore direttivo

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pozzuoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2011 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

E’ controversa la legittimità degli atti del concorso per la copertura di n. 56 posti nell’area amministrativa-finaziaria di cui agli atti in epigrafe indicati.

Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono.

Assumono portata preliminare ed assorbente le censure, svolte dai ricorrenti al par. 1.2. del gravame, contro la misura espulsiva dalla procedura concorsuale de qua ed incentrate sul difetto motivazionale e sulla erroneità valutativo-decisionale del contestato provvedimento.

Di contro s’osserva, in punto di diritto, come, da un lato, l’esclusione da un concorso a posti di pubblico impiego per violazione delle regole procedimentali costituisca atto di natura vincolata la cui (adeguata e sufficiente) motivazione consiste nella mera indicazione del comportamento censurato; e, per altro verso, l’ esclusione medesima non richieda una diffusa motivazione quando emergano con sufficiente certezza, anche dagli atti del procedimento, le ragioni che precludono al candidato di partecipare ulteriormente al concorso.

Nel caso che occupa, dal verbale n. 3 del 22.2.2001 – nel cui elenco H allegato figurano i nominativi dei candidati che non hanno partecipato alla prova selettiva, benché identificati, perché non presenti alla stessa – emerge che siffatta decisone è scaturita da una situazione di diffusa turbolenza e tensione, all’esito della quale il Presidente correttamente invitava chi fosse intenzionato a sostenere la prova a prendere posto e ribadiva che gli altri sarebbero stati considerati come rinunciatari.

Orbene, posto che il verbale in questione deve considerarsi atto pubblico ai sensi dell’art. 2699 c.c. e che fa, quindi, fede fino a querela di falso (nella specie non proposta dalla parte che aveva interesse a dimostrarne la falsità), deve rilevarsi che tale portata non appare, nella specie, dubitabile, non risultando inficiata dai rilievi mossi dai ricorrenti.

Ne consegue che, in mancanza di una formale impugnazione di falso, il contenuto dei verbali in questione deve ritenersi vero e che risulta, quindi, ampiamente dimostrata la sussistenza della violazione colpita con il provvedimento di espulsione.

In ogni caso, non rileva in alcun modo che la prova concorsuale avrebbe dovuto svolgersi anche nell’androne antistante la palestra e che i ricorrenti già avessero ricevuto i fogli d’esame, nonché il rilievo per cui l’invito della commissione ad accomodarsi all’interno della palestre non vi sarebbe stato e comunque non sarebbe stato sufficiente.

Anche prescindendo, infatti, dal rilievo che tali ultime affermazioni restano del tutto indimostrate (oltre che smentite dal contenuto del verbale), le stesse si rivelano comunque ininfluenti, atteso che la condotta sanzionata con l’espulsione non consiste nella pretesa inconciliabilità tra la presunzione di rinuncia al concorso e la presenza degli interessati in loco muniti di fogli, ma nella condotta complessivamente tenuta dai costoro in quanto gravemente contraria alle regole di partecipazione procedimentale.

Ciò posto e quanto agli ulteriori profili di gravame ed alle correlative doglianze, si deve, in sintesi e preliminarmente, accertare l’ammissibilità di censure rivolte contro un concorso dal quale i ricorrenti siano stata (come dianzi accertato) non illegittimamente espulsi e nei confronti della cui regolarità si pongono, quindi, in posizione priva di qualsivoglia rilevanza. Così chiariti i termini della questione, risulta agevole concludere che un soggetto sprovvisto di titolo alla partecipazione ad un concorso (sia in quanto originariamente non ammesso, sia in quanto espulso nel corso dello svolgimento delle prove) si rivela privo di quella posizione differenziata e qualificata che, sola, autorizza la contestazione giudiziale di atti procedimentali diversi da quelli direttamente lesivi dell’interesse alla partecipazione (quale, ad esempio, l’espulsione). Una volta verificata la legittimità del provvedimento che ha determinato l’esclusione dell’interessato dalla procedura, resta, quindi, preclusa allo stesso la possibilità di contestare, sotto altri profili, la regolarità di un concorso al quale non ha titolo a partecipare, e sulla cui legittimità non ha, dunque, interesse ad interloquire (cfr. in termini, C.S., VI Sez., ord. 12 marzo 2002, n.1007).

Né l’ammissibilità di contestazioni rivolte da un soggetto legittimamente espulso contro atti procedimentali diversi da quello immediatamente lesivo può essere riconosciuta sulla base della configurabilità, nella specie, di un interesse strumentale, secondo la relativa nozione (per come definita, ad esempio, tra le tante, da C.S., Sez. V, 7 settembre 2001, n. 4680 e, soprattutto, da ultimo, da Consiglio Stato, Adunanza Plenaria – sentenza 7 aprile 2011 n. 4 che ha disatteso l’orientamento “estremo”, pur sostenuto da una parte della giurisprudenza, secondo la quale persino il concorrente definitivamente escluso sarebbe legittimato a proporre una domanda di annullamento dell’intera procedura).

Detto in altri e sintetici termini: il candidato escluso, come nel caso di specie, dalla selezione non può contestarne i risultati, se prima non dimostra l’illegittimità della sua esclusione, non venendo in rilievo in tale ipotesi il cd. interesse strumentale che è riconoscibile solo al soggetto che dall’eventuale annullamento dell’atto gravato è in grado di ricavare un vantaggio specifico, concreto e immediato e non ipotetico o futuro. Mentre, infatti, il riconoscimento dell’interesse strumentale postula che la rinnovazione dell’attività provvedimentale sia determinata da un annullamento comunque sorretto da un interesse connesso ad una posizione differenziata e qualificata del ricorrente (in mancanza di che, si preverrebbe al riconoscimento di un inammissibile controllo popolare della legalità dell’azione amministrativa), nel caso di specie tale indispensabile collegamento con la situazione soggettiva dell’istante risulta escluso proprio dalla (logicamente) presupposta legittimità della sua esclusione.

Nel diverso caso dell’accertamento dell’illegittimità e dell’annullamento dell’esclusione appare, invece, immaginabile un interesse strumentale a contestare, come nel caso di specie, anche i presupposti della procedura e la correttezza dell’operato della composizione della commissione e a provocare, così, la rinnovazione dell’intera procedura e non solo della fase procedimentale successiva all’adozione dell’atto direttamente lesivo.

Così accertate la legittimità dell’espulsione e, in applicazione dei principi sopra enunciati, la carenza di interesse all’impugnazione di atti procedimentali diversi da quel provvedimento, il ricorso va complessivamente respinto.

Le spese possono compensarsi sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Carlo Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 17/5/2011 n.2662 proviene da Giustamm.

Va temporaneamente sospesa la sentenza che respinge il ricorso avverso una demolizione di opere abusive, in attesa di una dettagliata relazione da parte del Comune di Roma in ordine ai fatti per cui è causa corredata degli atti di accertamento delle infrazioni (in primo grado l’istanza cautelare era stata accolta, prima della sentenza sfavorevole). (G.S.)

N. 02144/2011 REG.PROV.CAU.

N. 03058/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3058 del 2011, proposto da:

Alessandro Pellegrino, Marco Pellegrino, rappresentati e difesi dagli avv. Laura Arpino, Riccardo Gozzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma,a, via Giovanni Bettolo, 17;

contro

Comune di Roma, rappresentato e difeso dagli avv. Rodolfo Murra, Umberto Garofoli, domiciliata per legge in Roma, via Tempio di Giove 21;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I QUATER n. 00702/2011, resa tra le parti, concernente DEMOLIZIONE O RIMOZIONE DI OPERE ABUSIVE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma – Sezione Prima quater n.702/2011 di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 il Cons. Andrea Migliozzi e udito per le parte appellante l’avv. Riccardo Gozzi;

Rilevato che ai fini di una esaustiva disamina dell’istanza cautelare de qua ( e altresì in vista di una compiuta definizione del giudizio di merito dell’appello ) appare utile acquisire da parte del Comune di Roma una dettagliata relazione in ordine ai fatti per cui è causa corredata degli atti di accertamento delle infrazioni di tipo urbanistico-edilizio contestati alla parte appellante dagli organi comunali ivi preposti ( Polizia Municipale ed Ufficio Tecnico ) unitamente alla determinazione dirigenziale per cui è causa, avendo altresì cura l’Autorità comunale di produrre , in copia autenticata , le denunce di inizio attività e le istanze di condono inoltrate agli uffici comunali dagli appellanti nonché gli atti recanti gli estremi del protocollo di ricezione delle stesse;

Che pertanto va ordinato al Comune di Roma di produrre nel termine di 60 ( sessanta) giorni dalla data di comunicazione in via amministrativa e/o dalla notificazione della presente ordinanza presso la Segreteria del Consiglio di Stato la relazione e gli atti sopra indicati;

Considerato che nelle more appare opportuno disporre la sospensione dell’esecutività della impugnata sentenza;

che la delibazione sulle spese della presente fase cautelare va rinviata alla successiva camera di consiglio di trattazione dell’incidente cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),
interlocutoriamente pronunciando, ordina al Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, di produrre entro 60 ( sessanta ) giorni dalla data di comunicazione in via amministrativa e/o notificazione della presente ordinanza la documentazione di cui in motivazione.

Accoglie nelle more l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza qui impugnata

Fissa per il prosieguo della trattazione dell’incidente cautelare la camera di consiglio di questa Sezione del 26 luglio 2011

Rinvia la definizione delle spese e competenze della fase cautelare alla suindicata camera di consiglio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio, il giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 17/5/2011 n.2144 proviene da Giustamm.

Va sospesa, su istanza di un Comune, la delibera di un altro Comune che approva la localizzazione di un nuovo centro di distribuzione e logistica merci presentato da un privato, sia perche’ e’ imminente la discussione nel merito, sia perche’ il progetto del centro logistico andava sottoposto a V.A.S. ed alla trasformazione dell’area ostava la previsione del PTCP, che classifica l’area come agricola di interesse strategico, mentre l’approvazione sopravvenuta del PGT non comporta improcedibilità per carenze d’interesse, né colora in modo diverso il periculum connesso alla istanza di sospensiva. (G.S.)

N. 02138/2011 REG.PROV.CAU.

N. 03388/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3388 del 2011, proposto da Safer Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Andreina Degli Esposti, Yvonne Messi, Riccardo Villata, con domicilio eletto presso Riccardo Villata in Roma, via L. Bissolati 76;

contro

Comune di Dello, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Fiorenzo Bertuzzi, Giuseppe Ramadori, con domicilio eletto presso Giuseppe Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari, 13;

Comune di Azzano Mella, Provincia di Brescia, non costituiti in giudizio;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE I n. 00108/2011, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE DEL NUOVO CENTRO DI DISTRIBUZIONE E LOGISTICA MERCI-PERMESSO DI COSTRUIRE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Dello;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Riccaro Villata e Fiorenzo Bertuzzi;

considerato che non sussiste il danno grave ed irreparabile necessario a fondare una pronuncia cautelare, anche in relazione alla circostanza che l’udienza di trattazione nel merito è stata già fissata in data prossima;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 3388/2011).

Condanna la parte appellante al rimborso delle spese della presente fase di giudizio, che liquida nella somma complessiva di €. 1.000,00 (euro mille, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 17/5/2011 n.2138 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Scola
Comune di Sassari (avv.ti A. Manzi, S. Pagliazzo e M. Rinaldi) / Daneco s.p.a. (Avv. S. Pinna) ed altri.

all’Adunanza Plenaria la questione sulla necessità di riscontrare il contenuto delle offerte tecniche in seduta pubblica

Contratti P.A. – Gara – Offerta tecnica – Apertura delle buste –Riscontro del contenuto – Seduta pubblica – Contrasto giurisprudenziale- Adunanza plenaria – Rimessione

Va rimessa all’Adunanza Plenaria , alla luce dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali,la questione concernente l’applicabilità del principio della seduta pubblica non solo alla fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti le offerte tecniche,ma anche alla fase di riscontro del contenuto delle medesime offerte, tenuto conto che, la mera constatazione dell’integrità delle buste, non soddisfa che in modo parziale le esigenze di trasparenza e pubblicità in quanto il concorrente potrebbe sia veder esclusa la sua offerta tecnica per mancanza di un elemento essenziale della stessa, senza poter provare che quell’elemento era invece presente, sia veder valutata come completa l’offerta tecnica di un concorrente, che completa non era.

N. 02987/2011 REG.PROV.COLL.

N. 09420/2010 REG.RIC.

N. 09595/2010 REG.RIC.

N. 09659/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso r.g.n. 9420/2010, proposto dal:

– Comune di Sassari, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Manzi, Simonetta Pagliazzo e Maria Ida Rinaldi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

– la Daneco s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Silvio Pinna, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Carta, in Roma, via Bruno Buozzi, 87;
– l’Asws International s.r.l., in proprio e quale mandataria r.t.i., il r.t.i. E.M.i.t. Ercole Marelli Impianti tecnologici s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Boifava e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via G. Mercalli, 13 – sc. C/1;
– la Riccoboni s.p.a., in proprio e quale mandataria a.t.i., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Barioli, Alessandro Cinti e Nicola Marcone, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Roma, piazza dell’Orologio, 7;

– la S.ec.it.-Società ecologica italiana s.p.a., in proprio e quale mandataria r.t.i., in persona del legale rappresentante in carica, n.c.;
– il r.t.i. Icort s.r.l., anche in proprio, il r.t.i. Raimondo Tilocca e C. s.n.c., anche in proprio, l’a.t.i. Ladurner s.p.a., e l’a.t.i. Mario Ticca s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, n.c.;

sul ricorso r.g.n. 9595/2010, proposto dalla:

– Riccoboni s.p.a., in proprio e quale capofila mandataria r.t.i., r.t.i.-Ladurner s.p.a., r.t.i.-Mario Ticca s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Barioli, Alessandro Cinti e Nicola Marco

contro

– il Comune di Sassari, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Manzi, Simonetta Pagliazzo e Maria Ida Rinaldi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

– la Daneco s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Silvio Pinna, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Carta, in Roma, via Bruno Buozzi, 87;

– l’Asws International s.r.l., in proprio e quale mandataria r.t.i., il r.t.i. E.M.i.t. Ercole Marelli Impianti tecnologici s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Boifava e Claudio De Po

– la S.ec.it.-Società ecologica italiana s.p.a., in proprio e quale mandataria r.t.i., in persona del legale rappresentante in carica, n.c.;

– il r.t.i. Icort s.r.l., anche in proprio, il r.t.i. Raimondo Tilocca e C. s.n.c., anche in proprio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, n.c.;

sul ricorso r.g.n. 9659/2010, proposto dalla:

– Asws International s.r.l., in proprio e quale mandataria r.t.i., il r.t.i. E.M.i.t. Ercole Marelli Impianti tecnologici s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Boifava e Claudio De Port

contro

– la Daneco Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Pinna, con domicilio eletto presso Giorgio Carta in Roma, via Bruno Buozzi, 87;

– il Comune di Sassari, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Manzi, Simonetta Pagliazzo e Maria Ida Rinaldi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
– la Riccoboni s.p.a., in proprio e quale capofila mandataria r.t.i., r.t.i.-Ladurner s.p.a., r.t.i.-Mario Ticca s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Barioli, Alessandro Cinti e Nicola Marcone, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Roma, piazza dell’Orologio, 7;
– la S.ec.it.-Società ecologica italiana s.p.a., in proprio e quale mandataria r.t.i., in persona del legale rappresentante in carica, n.c.;
– il r.t.i. Icort s.r.l., anche in proprio, il r.t.i. Raimondo Tilocca e C. s.n.c., anche in proprio, l’a.t.i. Ladurner s.p.a., e l’a.t.i. Mario Ticca s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, n.c.;

quanto al ricorso n. 9420/2010 ed al ricorso n. 9595/2010:

della sentenza del T.a.r. Sardegna, Cagliari, sezione I, n. 02299/2010, resa tra le parti e recante l’accoglimento del ricorso n. 149/2010, la declaratoria d’improcedibilità delle domande di annullamento e la reiezione delle domande di risarcimento dei danni, formulate con i ricorsi n. 1081/2009 e n. 1271/2009;

quanto al ricorso n. 9659/2010:

della stessa sentenza del T.a.r. Sardegna, Cagliari, sezione I, n. 02299/2010, resa tra le parti e recante l’accoglimento del ricorso n. 149/2010, la declaratoria d’improcedibilità delle domande di annullamento e la reiezione delle domande di risarcimento dei danni, formulate con i ricorsi n. 1081/2009 e n. 1271/2009, impugnata per l’accoglimento del ricorso di primo grado, la declaratoria d’inefficacia del contratto d’appalto ed il diritto al subentro nel medesimo;

Visti i tre ricorsi in appello ed i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Daneco, Asws International, Riccoboni e Comune di Sassari.

Visti tutti gli atti e documenti di causa.

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti in causa, gli avvocati Manzi, Pinna, Boifava e Marcone.

Visto l’art. 36, comma 2, c.p.a. (d.lgs. n. 104/2010).

Ritenuto, in fatto e diritto, quanto segue.

A) – Con distinti ricorsi, poi riuniti con l’ordinanza n. 38 del 4 maggio 2010 della sezione I del T.a.r. di Cagliari, venivano impugnati (con richieste anche cautelari) gli atti della procedura di gara indetta dal Comune di Sassari per l’appalto relativo ad impianti di preselezione e bio-stabilizzazione a servizio del sistema di smaltimento r.s.u. dell’ex bacino 12 di Sassari, in località Scala Erre.

In esito alle operazioni di gara la graduatoria dei concorrenti vedeva al primo posto l’a.t.i.costituita dalla ASWS International s.r.l. e dalla Emit s.p.a., aggiudicataria provvisoria, al secondo posto l’a.t.i. costituita dalla Riccoboni s.p.a. e dalla Ladurner s.p.a., al terzo posto l’a.t.i. costituita dalla Secit s.p.a., dalla Icort s.r.l. e dalla Tilocca s.n.c., ed al quarto posto la Daneco s.p.a.

L’offerta della ASWS veniva, peraltro, valutata incongrua dalla commissione di gara e conseguentemente la stazione appaltante escludeva la ASWS ed aggiudicava l’appalto all’a.t.i. Riccoboni, la cui offerta era stata valutata come congrua.

B) – Contro gli atti di gara proponevano ricorso al T.a.r. della Sardegna l’a.t.i. ASWS, l’a.t.i. S.ec.it. e la Daneco.

Il T.a.r. esaminava con priorità il (terzo) ricorso della Daneco, che faceva valere un vizio di procedimento idoneo a travolgere l’intera gara, e lo accoglieva (con correlativa declaratoria d’improcedibilità degli altri due gravami, mentre le connesse istanze risarcitorie venivano respinte), considerando il metodo di pubblicità delle sedute, nel corso delle quali vengano svolti gli adempimenti connessi alla verifica della regolarità della documentazione richiesta dalle regole di gara, ai fini dell’ammissibilità delle offerte, come applicazione (alle gare pubbliche) del più generale principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, con un preciso aggancio costituzionale al principio d’imparzialità (art. 97, Cost.), in quanto posto a garanzia (oltre che degli interessi pubblici richiamati) anche dei privati partecipanti alle procedure contrattuali pubbliche e così messi in condizione di verificare la correttezza dell’attività amministrativa in questione.

C) – Il Tribunale territoriale riteneva che il principio di trasparenza e pubblicità delle gare dovesse trovare applicazione anche per le offerte tecniche, limitatamente alla fase di apertura delle buste: di conseguenza, nella specie, la clausola del bando (parte nona: procedura di gara, comma 2) prescrivente anche per la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, come per quella di valutazione delle stesse, una necessaria seduta riservata avrebbe dovuto considerarsi illegittima, come tutti i successivi atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione.

Accoglieva, quindi, il ricorso della Daneco, annullando l’aggiudicazione definitiva e dichiarando caducato il contratto stipulato, ritenendo improcedibili – come già ricordato – le domande impugnatorie proposte negli altri ricorsi ed infondate le richieste risarcitorie, atteso che, in considerazione della necessità di rinnovare la gara, non sarebbe risultato ravvisabile l’evento del danno ristorabile.

D) – Avverso tale sentenza proponevano appello il Comune di Sassari, l’a.t.i. Riccoboni e l’a.t.i. ASWS.

Il Comune di Sassari e l’a.t.i. Riccoboni deducevano, nei rispettivi gravami, ciascuno con proprie argomentazioni, che il ricorso di primo grado della Daneco avrebbe dovuto esser dichiarato improcedibile, in quanto non vi sarebbe stata impugnata l’aggiudicazione definitiva; che il motivo accolto sarebbe stato infondato, in quanto la commissione di gara avrebbe constatato l’integrità delle buste contenenti le offerte tecniche, donde l’insussistente necessità di un’ulteriore pubblicità; che, infine, sarebbero mancati i presupposti per dichiarare inefficace il contratto stipulato tra il Comune di Sassari e l’a.t.i. Riccoboni.

L’a.t.i. ASWS deduceva che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente disatteso la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, contraria alla necessità dell’apertura pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche, e riproponeva i motivi di ricorso di primo grado, con i quali aveva censurato la valutazione di anomalia della propria offerta.

Delle tre domande cautelari proposte dagli appellanti due venivano accolte ed una respinta dalla sezione.

E) – All’esito della pubblica udienza di discussione del 19 aprile 2011 le tre vertenze passavano in decisione, con immediata pubblicazione del dispositivo, come esplicitamente richiesto dalla difesa del Comune di Sassari.

Con decisione parziale 12 maggio 2011 n. 2846 (assunta sempre il 19 aprile 2011), gli stessi venivano riuniti ed i motivi di rito, concernenti l’improcedibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, venivano respinti, per ogni altra questione ritenendo il collegio di dover investire l’Adunanza plenaria, in base alle considerazioni di cui alla presente ordinanza di pari data.

********************************************************************

1. Dopo che la decisione parziale citata in narrativa (da aversi qui come integralmente richiamata per ogni residua illustrazione di dettaglio quanto ai provvedimenti impugnati, alle censure formulate ed alle eccezioni sollevate dalle varie parti in causa) ha disatteso i motivi di rito dell’improcedibilità del ricorso di primo grado della Daneco, vanno esaminati i rimanenti motivi di merito con cui tutti gli appellanti censurano la sentenza impugnata, per aver ritenuto che la commissione di gara avrebbe dovuto aprire in seduta pubblica le buste contenenti le offerte tecniche.

La questione dell’eventuale pubblicità dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, nelle gare d’appalto in cui il contratto venga affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha dato luogo a numerose oscillazioni giurisprudenziali tra le diverse sezioni del Consiglio di Stato.

2. Secondo un primo e più drastico indirizzo, l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda, infatti, esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (cfr. sez. V, dec. 13 ottobre 2010 n. 7470; dec. 16 agosto 2010 n. 5722; dec. 13 luglio 2010 n. 4520; dec. 14 ottobre 2009 n. 6311; dec. 4 marzo 2008 n. 901; dec. 10 gennaio 2007 n. 45; sez. IV, dec. 5 aprile 2003 n. 1787).

3. Secondo un altro indirizzo, nelle gare di appalto devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa sia che si tratti di documentazione in materia di offerta tecnica (cfr. sez. V, dec. 23 novembre 2010 n. 8155; dec. 28 ottobre 2008 n. 5386; sez. VI, dec. 22 aprile 2008 n. 1856; sez. IV, dec. 18 ottobre 2007 n. 5217).

Nella specie, la commissione di gara ha proceduto in seduta pubblica, per l’appunto, alla sola verifica dell’integrità delle buste contenenti le offerte tecniche.

4. Entrambi gli orientamenti suscitano varie perplessità.

I princìpi di trasparenza e pubblicità sono alla base dell’azione amministrativa (art. 1, comma 1, legge n. 241/1990) e delle gare per l’affidamento dei contratti pubblici (art. 2, comma 1, codice dei contratti pubblici: d.lgs. n. 163/2006).

Ciò premesso, il primo indirizzo non appare persuasivo.

La necessità che la fase di valutazione delle offerte tecniche si svolga in seduta riservata non implica affatto che anche la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, attività materiale logicamente distinta ed in pratica agevolmente separabile da quella – necessariamente riservata – di valutazione, si svolga in seduta riservata, e quindi in deroga ai princìpi di trasparenza e di pubblicità.

Non si vedono ragioni ostative a che le commissioni di gara procedano all’apertura delle buste in seduta pubblica, per poi procedere in seduta riservata alla valutazione delle relative offerte tecniche.

5. Anche il secondo indirizzo, peraltro, non risulta convincente.

La mera constatazione dell’integrità delle buste, infatti, non soddisfa che in modo parziale le esigenze di trasparenza e pubblicità: essa non consente, infatti, ai concorrenti presenti di prendere contezza dei documenti recanti le offerte tecniche, così come avviene per i documenti amministrativi e per le offerte economiche.

In tal modo i concorrenti, senza una ricognizione pubblica del contenuto documentale delle offerte, non sono garantiti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti.

6. Un concorrente, dunque, potrebbe:

– veder esclusa la sua offerta tecnica per mancanza di un elemento essenziale della stessa, senza poter provare che quell’elemento era invece presente;

– veder valutata come completa l’offerta tecnica di un concorrente, che completa non era.

Non giova in contrario dedurre, come l’appellante a.t.i. Riccoboni, che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche sarebbe vietata dall’art. 13, commi 2, lett. c), e 3, codice dei contratti, secondo cui il diritto di accesso è differito, in ordine alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione e gli atti di cui al comma 2 non possono essere comunicati ai terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.

L’argomento è di quelli che provano troppo.

Sono offerte anche quelle economiche, che vengono aperte in seduta pubblica e sono, quindi, immediatamente conoscibili dai concorrenti.

È evidente, quindi, che il differimento dell’accesso in ordine alle offerte fino al momento dell’approvazione della graduatoria non si riferisce ai partecipanti al procedimento, cioè all’accesso endoprocedimentale (art. 10, legge n. 241/1990, e s.m.i.), ma piuttosto, come fatto palese dal comma 3, ai terzi, ossia all’accesso esoprocedimentale (art. 22, legge n. 241/1990, cit.).

Per le suesposte considerazioni, apparendo dubbia la questione, così come definita dai contrastanti indirizzi giurisprudenziali predetti, e potendo la decisione delle presenti controversie dar luogo a non univoca giurisprudenza, è opportuno rimettere i tre appelli all’esame dell’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a. (d.lgs. n. 104/2010), per ogni pertinente pronuncia in rito, nel merito e sulle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, non definitivamente pronunciando sui tre ricorsi riuniti, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria.

Manda alla Segreteria sezionale per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al Segretario incaricato di assistere all’udienza dell’Adunanza plenaria.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2011, con l’intervento dei giudici:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2011

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