Pres. F. Bianchi – Est. D. Dongiovanni
Soc. Coktail Service S.r.l. (Avv. M. Brugnoletti) c/ AVCP ( Avv. Stato); ed altri.

sull’illegittimità della irrogazione della sanzione amministrativa, in mancanza di una valutazione puntuale dell’A.V.C.P.

Contratti della P.A.- A.V.C.P. -Potere sanzionatorio- Valutazione della condotta-Irrogazione della sanzione – In caso di condanna non defininitiva – Illegittimità – Ragioni

Va accolta la domanda cautelare avverso il provvedimento sanzionatorio di natura interdittiva e pecunaria dell’A.V.C.P. per mancanza di motivazione, fondata sulla inesistenza di una puntuale valutazione circa il dolo e la colpa grave, elementi necessari per l’irrogazione della sanzione da parte dell’autorità.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2647 del 2013, proposto da:

Soc Cocktail Service Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

– Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
– Comune di Quartucciu, in persona del Sindaco in carica;

– del provvedimento di irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria – annotazione nel casellario informatico (delibera AVCP n. 67 del 23 gennaio 2013

– della nota del 20 ottobre 2012 del Comune di Quartucciu;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un sommario esame, che il ricorso, anche alla luce della sentenza del TAR Sardegna, sez. II, 10 aprile 2013 n. 292, appare sufficientemente fondato nella parte in cui la società istante lamenta la mancanza di motivazione da parte dell’AVCP in ordine a quanto dalla stessa rappresentato sulla mancanza di definitività della condanna subita dal legale rappresentante nel 2012, e quindi sulla mancanza di una puntuale valutazione in ordine alla sussistenza nel caso di specie del dolo o della colpa grave, necessari per l’irrogazione della sanzione interdittiva e pecuniaria impugnata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglie la domanda cautelare nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto sospende l’esecuzione della delibera n. 67/2013;

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Daniele Dongiovanni, Consigliere, Estensore

Ivo Correale, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza – 17/4/2013 n.1696 proviene da Giustamm.

Pres. L. Monticelli – Est. G. Flaim
Teicom Costruzioni Generali (Avv. C. Catelli) c/ Università degli studi di Cagliari (Avvocatura Distrettuale); Elettro Installazioni Sarde S.r.l. ( Avv.ti G. Zucca,S. Pinna)

sull’obbligo dell’amministrazione di richiedere l’integrazione della documentazione mancante, qualora la stessa induca in errore i partecipanti all’utilizzo di modelli non previsti

Contratti della P.A.- Procedura negoziata – Invito- Utilizzo modelli predisposti dalla P.A. – Induzione in errore- Integrazione documentazione- Obbligo

La formulazione della lettera di invito e il modulo predisposto dalla P.A. per la partecipazione alla procedura possono non contemplare specificamente la dichiarazione ex art.118 II comma del DPR 207/2010. Qualora l’amministrazione inviti all’utilizzo di modelli per le dichiarazioni obbligatorie, non richieste dalla stazione appaltante, tali da indurre in errore i partecipanti,gli stessi rimarranno comunque validi e operanti con conseguente obbligo da parte dell’amministrazione di richiedere l’integrazione mancante.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 221 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Teicom Costruzioni Generali Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Castelli, con domicilio eletto presso Carlo Castelli in Cagliari, via Farina 44;

Universita’ degli Studi di Cagliari, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;

Elettro Installazioni Sarde Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Silvio Pinna, Giovanni Zucca, con domicilio eletto presso Silvio Pinna in Cagliari, via San Lucifero N.65;

– del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per “lavori straordinari di adeguamento normativo delle cabine elettriche Mt/Bt di Cagliari e Monserrato” di cui alla nota prot. n.4981/2013 -IX/2 del 27.2.2013 sottoscritta dal Coordinatore della Direzione Amministrativa – Gare d’Appalto della Università degli Studi di Cagliari;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata di cui alla nota prot. 5346/2013 IX/2 del 4.3.2013 sottoscritta dal Coordinatore della Direzione Acquisti, Appalti e Contratti Settore Gare d’Appalto Lavori Pubblici della U
– del provvedimento di diniego di procedere in autotutela di cui alla nota prot. 6161/2013 del 13.3.2013 sottoscritta dal Dirigente della Direzione Acquisti, Appalti e Contratti Settore Gare d’Appalto Lavori Pubblici della Università degli Studi di Caglia
e con successivi motivi aggiunti depositati l’8.4.2013 degli stessi atti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Cagliari e di Elettro Installazioni Sarde Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti Castelli, Pinna e avv. dello Stato Caput;

è stata contestata la mancata produzione della dichiarazione ex art. 118 DPR 207/2010 per “prezzo invariabile” trattandosi di lavori “a corpo”;

però il modello predisposto dalla PA, contenente tutte le dichiarazioni ritenute obbligatorie e previste dal bando al punto 2 e seguenti (pagg. 3, 4 e 5), non menziona la dichiarazione prevista, a pena di inammissibilità, dall’art. 118 del Regolamento;

preme far rilevare che l’art. 53 comma 4 del Codice 163/2006, con disposizione “sostanziale” già dispone , ex lege, che “Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione”;

quindi il legislatore, con norma primaria, integra comunque l’accordo contrattuale (del contratto a corpo) , a prescindere dalla presentazione di una dichiarazione, specifica sul punto, da parte del partecipante;

la disposizione sostanziale è quindi operativa, in quanto avente valenza obbligatoria, a prescindere dalla conforme dichiarazione del partecipante.

La previsione della “dichiarazione” da allegare all’offerta è contenuta nel Regolamento (norma secondaria), quale “modalità” concreta di garanzia della conoscenza e di consapevolezza.

Il profilo “eterointegrativo” va riconosciuto in base alla disposizione “sostanziale” sussistente a monte.

Nel caso di specie la formulazione della lettera di invito e il modulo predisposto dalla PA per la partecipazione non contemplava specificamente la dichiarazione ex art. 118 2° comma del DPR 207/2010;

e l’ Amministrazione invitava l’utilizzo dei “modelli” per le dichiarazioni obbligatorie per legge.

Ciò ha determinato un notevole “affidamento” da parte dei partecipanti che hanno utilizzato i modelli di partecipazione alla gara (tanto che, nel caso di specie, 13 su 14 partecipanti alla gara –seguendo i modelli- non hanno prodotto questa dichiarazione).

Sul punto va considerato che il principio di affidamento, formalmente elevato al rango di principio generale dell’azione amministrativa dall’art. 1 comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241, impedisce che sul cittadino possano ricadere gli errori dell’Amministrazione (cfr. CS V 9 settembre 2011 n. 5073; v anche T.A.R. Cagliari Sardegna sez. I del 25 novembre 2010 n. 2626).

Trattandosi di dichiarazione non richiesta dalla stazione appaltante (contrariamente alla previsione del Regolamento), né nella lettera di invito, né nei modelli di partecipazione, per causa dell’Amministrazione i partecipanti non hanno prodotto (redigendo il modulo) tale dichiarazione;

rimane comunque valida e operante la disposizione sostanziale posta a monte dal legislatore;

con conseguente obbligo di richiedere l’integrazione (della dichiarazione pretermessa e richiesta dal Regolamento), in quanto è la stessa Amministrazione che ha indotto in errore i partecipanti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) accoglie la domanda cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’esclusione impugnata e gli atti successivi;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 9 ottobre 2013 .

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/04/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Ordinanza – 17/4/2013 n.123 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi – Est. A. Chiettini
Theiner (Avv. M. Zanella) /Comune di Caldonazzo ( Avv.ti M. Dalla Fior, A. Lorenzi)

sulla legittimità del provvedimento di rimessa in pristino delle opere abusive diretto all’utilizzatore-proprietario, non responsabile di tale abuso

1. Edilizia e urbanistica- Demanio Pubblico- Opere Abusive- Rimessa in pristino- L.p Trentino n. 22/1991.- Notifica Destinatari. Proprietario e Responsabile dell’abuso.

2. Edilizia e Urbanistica – Demanio Pubblico – Rimessa in pristino- Ordine all’utilizzatore del bene- Legittimità- Ragioni

1. L’ingiunzione di rimessa in pristino deve essere notificata innanzitutto al proprietario del bene immobile, oltre che agli altri soggetti quali il titolare della concessione, il committente, il costruttore e il direttore dei lavori, quali responsabili della conformità delle opere, delle modalità esecutive, salvo dimostrino non avere responsabilità nell’effettuazione dell’abuso.

2. E’ legittimo il provvedimento con il quale si ordina all’utilizzatore del bene il ripristino di opere abusive identificando come responsabile dell’abuso, non solo chi ha posto in essere materialmente la violazione contestata ma anche chi, subentrando nella titolarità del bene, ne ha protratto la permanenza avvalendosi nel tempo dell’utilità del bene stesso senza demolirlo. Ne consegue la circostanza, che, il proprietario attuale pur non avendo materialmente commesso l’abuso, non è esonerato dal dovere di ripristinare la conformità a legge, fatte salve le facoltà di rivalsa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 204 del 2006, proposto da:
Anna Theiner, rappresentata e difesa dapprima dall’avv. Paolo Devigili e quindi dall’avv. Manuel Zanella ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Trento, via Oss Mazzurana, n. 72

– Comune di Caldonazzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Dalla Fior e Andrea Lorenzi ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi in Trento, via Paradisi, n. 15/5;
– Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio

– del provvedimento adottato dal Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Caldonazzo in data 9.8.2006, con il quale è stato ingiunto alla ricorrente di provvedere alla rimessa in pristino, entro il termine di 90 giorni, delle seguenti opere: pontile agganciato al muro di sostegno fronte lago, su putrelle in ferro e assito in legno, con scaletta in ferro; piattaforma in cls. sottostante il pontile; scaletta in cls. per l’accesso al lago; scivolo in c.a. fronte darsena.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune Caldonazzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2013 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente espone di essere proprietaria di una casetta sul Lago di Caldonazzo, catastalmente identificata dalla p.ed. 1291. L’immobile è stato eretto sulla p.f. 3772/3, acquistata dalla ricorrente con contratto di compravendita di data 4.6.1976, che confina con il demanio lacuale della Provincia di Trento, catastalmente individuato dalla p.f. 5525/30.

2. L’Amministrazione comunale, accertata la presenza sul terreno demaniale di opere edificate in assenza di titolo, con l’ordinanza citata in epigrafe ha ordinato alla sig.ra Theiner – in qualità di “responsabile” delle opere abusive – la rimessa in pristino mediante demolizione da attuarsi entro 90 giorni.

3. Con il ricorso in epigrafe la sig. Theiner ha impugnato l’ingiunzione a demolire deducendo il seguente articolato motivo di diritto:

– eccesso di potere per erronea rappresentazione della realtà e travisamento dei fatti, per erronea istruttoria e difetto di motivazione; violazione degli artt. 120 e 122 della l.p. in materia di urbanistica 5.9.1991, n. 22.

La deducente assume che le opere abusive rinvenute in riva al Lago sarebbero state eseguite in epoca precedente alla data in cui ella ha acquistato la proprietà adiacente; che quelle opere insistono su terreno pubblico come riconosce lo stesso provvedimento impugnato; che essa non ne sarebbe “responsabile” come erroneamente assunto nell’ingiunzione di ripristino.

4. Nei termini di legge si è costituito in giudizio il Comune intimato chiedendo argomentatamente la reiezione del ricorso perché infondato.

5. L’esame del merito del ricorso era già stato iscritto a ruolo ma poi rinviato, e successivamente cancellato dal ruolo, su istanza della parte ricorrente, e con adesione dell’Amministrazione comunale intimata, che avevano allegato la possibilità di una revisione del provvedimento impugnato a seguito di un’ipotizzata realizzazione di un passaggio, assistito da servitù pubblica, lungo le sponde del demanio lacuale.

6. In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno presentato memorie illustrative delle rispettive posizioni.

7. Alla pubblica udienza del 4 aprile 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1a. Il ricorso in esame è stato promosso dalla sig.ra Anna Theiner per chiedere l’annullamento dell’ordinanza del Comune di Caldonazzo con la quale le è stato ingiunto il ripristino, mediante demolizione, delle opere abusive già indicate in premessa (pontile e assito in legno con scaletta in ferro, piattaforma in cls, ecc. ),

realizzate in asserita violazione dei vincoli di tutela paesaggistica, della fascia di rispetto idraulico e del vincolo idrogeologico.

Il provvedimento attesta che dette opere insistono sulla p.f. 5525/30, appartenente al demanio lacuale della Provincia autonoma di Trento, ma che è stato adottato nei confronti della sig.ra Theiner quale “responsabile” delle opere abusivamente realizzate.

1b. La ricorrente denuncia l’illegittimità dell’ingiunzione ripristinatoria perché è pacifico, in quanto riconosciuto della stessa Amministrazione comunale, che le costruzioni abusive insistono non sulla sua proprietà bensì su quella attigua demaniale. Asserisce, poi, di non aver realizzato alcuno dei manufatti contestati che sono stati edificati prima che ella acquistasse, nel giugno 1976, la proprietà confinante, identificata dalla p.f. 3772/3. A riprova di tali affermazioni la ricorrente allega tre dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà, rilasciate da altrettanti suoi conoscenti, che dichiarano la sussistenza dei manufatti di cui si discute al momento dell’acquisizione della proprietà da parte della Theiner. Sul punto ha altresì avanzato istanza affinché sia ammessa la prova testimoniale sulle individuate circostanze.

2. Così ricapitolato il petitum del ricorso, il Collegio rileva che esso non merita di essere accolto.

Pregiudizialmente, però, occorre disattendere la richiesta istruttoria concernente la prova per testi perché la copiosa documentazione versata agli atti di causa da entrambe le parti è sufficiente per definire la vicenda litigiosa in esame.

3a. Preliminarmente, ancora in punto di fatto, occorre rilevare che nel 1976 la sig.ra Theiner ha formalmente acquistato dalla sig.ra Klotzner von Elzenbaum la p.f. 3772/3 consistente in terreno destinato a “vigna” (cfr., contratto di vendita, doc. n. 5 in atti della ricorrente).

In realtà, su quel terreno inedificabile posto in riva al Lago di Caldonazzo già insistevano le opere abusive: la casetta in legno prefabbricata, la darsena, il pontile. Tanto è provato dalla documentazione fotografica allegata dalla stessa ricorrente (cfr., doc. n. 10) e dagli ordini di sospensione e di demolizione inviati dal Comune nel 1969 e nel 1970 alla prima proprietaria. Segnatamente, nelle motivazioni dell’ordinanza di demolizione n. 3883, del 2.12.1982 (all. n. 9 in atti della ricorrente), sono menzionati tutti i provvedimenti di ripristino emessi dal Comune nei confronti dell’originaria proprietaria, la quale non solo non ha eseguito quegli ordini ma nel mese di giugno 1976 ha alienato il fondo alla sig.ra Theiner.

3b. Il Comune ha quindi riattivato la procedura repressiva emettendo l’ordinanza n. 773, del 9.3.1977, al fine di diffidare la nuova proprietaria a demolire le costruzioni abusive appena acquistate.

Detto provvedimento, che aveva per oggetto non solo la casetta ma anche la darsena in cemento armato e la scala per scendere nel lago, definite genericamente “opere accessorie”, è stato impugnato dalla sig.ra Theiner innanzi al Consiglio di Stato con ricorso n.r.g. n. 306 del 1977, respinto con la pronuncia della V sezione 18.11.1977, n. 327, perché le opere contestate erano state erette senza licenza edilizia, perché i poteri sanzionatori in materia edilizia non sono sottoposti a prescrizione, perché né in capo all’originaria né all’attuale proprietaria potevano essere insorti affidamenti per conservare quelle opere.

Tuttavia, nemmeno dopo questa decisione è stato attuato il doveroso ripristino.

Il Comune ha pertanto emesso una nuova ordinanza di demolizione (cfr., doc. n. 9 in atti della ricorrente).

3c. A seguito dell’entrata in vigore della l. 28.2.1985, n. 47, e della l.p. 2.9.1985, n. 16, di sanatoria delle opere edilizie, in data 27.3.1986 la sig.ra THeiner ha presentato la domanda di sanatoria per i manufatti abusivi di cui trattasi, specificando che erano stati eseguiti nella primavera – estate dell’anno 1969. Precisamente, essi erano stati sommariamente descritti come una casetta prefabbricata in legno, ora p.ed. 1291, due ripostigli in muratura e una “darsena realizzata in muratura con accesso al lago”, accatastata ora quale p.ed. 1294 (cfr., doc. n. 1 in atti dell’Amministrazione).

Per la valutazione della violazione dei vincoli di competenza provinciale, il Comune ha trasmesso detta domanda all’Amministrazione provinciale di Trento, la quale ha assentito solo il ripostiglio e la parte della recinzione ricadente fuori dal demanio idrico, mentre per tutti gli altri manufatti (compresa la casetta d’abitazione) ha dato parere negativo per violazione dei vincoli di tutela paesaggistica e della fascia di rispetto idraulico.

Le determinazioni negative della Provincia sono state impugnate dalla sig.ra Theiner innanzi a questo Tribunale con ricorso n.r.g. 327 del 2003, che è stato respinto con sentenza 31.5.2006, n. 203. La pronuncia è stata appellata con ricorso n.r.g. 7757 del 2006, fissato per l’udienza pubblica della VI Sezione del 18.6.2013.

3d. In sede di istruttoria della pratica di sanatoria la Provincia ha eseguito un sopralluogo riscontrando la presenza non solo dei manufatti abusivi come testualmente dichiarati e descritti nella domanda di sanatoria ma anche di altre opere minori, non formalmente denunciate, per le quali qui si controverte (cfr., doc. n. 2 in atti dell’Amministrazione).

Ricevuta la comunicazione da parte della Provincia, un secondo sopralluogo è stato effettuato in data 5.7.2004 dal tecnico del Comune di Caldonazzo in presenza del sig. Tapfer, marito della ricorrente, il quale ha dichiarato che quelle opere erano “sempre esistite”, che “7-8 anni fa” aveva sostituito il tavolato del pontile (cfr., doc. n. 3 in atti dell’Amministrazione).

Da ciò l’adozione dell’ordinanza di ripristino qui impugnata.

4. Tanto puntualizzato, ricorda ora il Collegio che per i manufatti abusivi ricadenti su suolo demaniale in Provincia di Trento non trova applicazione l’art. 35 del D.P.R. 6.6.2001, n. 380, rubricato per l’appunto “Interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici”: la Provincia autonoma di Trento gode, infatti, di competenza legislativa esclusiva in materia di urbanistica e piani regolatori ai sensi del numero 5) del primo comma dell’articolo 8 dello Statuto speciale di autonomia. Lo stesso Testo unico fa salvo, al comma 2 dell’art. 2, l’esercizio della potestà legislativa esclusiva, in base alla quale la Provincia si è data una compiuta disciplina, da ultimo con la l.p. 4.3.2008, n. 1, e, precedentemente, con la l.p. 5.9.1991, n. 22, la quale, ratione temporis, trova applicazione nella presente vicenda.

5a. Orbene, dal combinato disposto degli artt. 122, commi 1 e 2, e 120 della l.p. n. 22 citata, l’ingiunzione di rimessa in pristino deve essere notificata al “proprietario” del bene immobile oltre che agli altri soggetti quali il titolare della concessione, il “committente”, il costruttore e il direttore lavori, i quali sono “responsabili” sia della conformità delle opere alla normativa urbanistica che delle modalità esecutive stabilite dalla concessione ad edificare, salvo che dimostrino di non avere responsabilità o corresponsabilità nell’effettuazione dell’abuso. Per le opere eseguite su suolo demaniale in assenza di titolo edilizio, in caso di inottemperanza all’ordine emesso ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 122, trova poi applicazione il disposto del comma 9 dello stesso articolo, in base al quale il Sindaco ordina che la demolizione sia eseguita dal Comune, con i relativi oneri a carico del “responsabile” dell’abuso e dandone comunicazione al proprietario del suolo.

5b. Dunque, anche per le opere abusive eseguite su beni demaniali la peculiare disciplina provinciale richiede comunque la previa adozione dell’ingiunzione di ripristino, senza possibilità di sanzioni pecuniarie, stante la peculiare gravità della condotta sanzionata, che riguarda la costruzione di opere abusive su suoli pubblici.

6. Ora, il provvedimento in esame è stato emanato ai sensi del comma 1 dell’art. 122 della l.p. n. 22 del 1991 e avverte che solo in caso di mancata esecuzione sarà seguita la procedura repressiva ai sensi del comma 9 dello stesso articolo 122.

Ebbene, sostiene la ricorrente di non essere formalmente né “proprietaria” né “responsabile” dei beni da demolire, realizzati su suolo e su acque pubbliche dalla precedente proprietaria.

7a. Il Collegio ritiene che le dedotte circostanze, di natura esclusivamente formale, non siano rilevanti.

7b. Innanzitutto giova ribadire che l’interessata, per sua stessa ammissione, ha acquistato nel 1976 il fondo con le opere abusive già presenti, anzi, verosimilmente, proprio per la loro presenza. Successivamente, come già ricordato, prima ha tenacemente difeso in giudizio l’asserita legittimità di quei manufatti, sostenendo che essi ricadevano nella sua proprietà e non su area demaniale; poi ha anche attivato la sanatoria di cui alla legge n. 47 del 1985.

7c. Vale osservare che dalla documentazione fotografica dimessa dall’Amministrazione emerge univocamente che le opere di cui si discute in questa sede e, in particolare, la scala in calcestruzzo, lo scivolo e la piattaforma, costituiscono un unico corpo con la darsena (per la quale la Theiner aveva espressamente chiesto la sanatoria). Inoltre, dalle stesse fotografie si evince che, unitamente al pontile collocato nell’immediato ridosso, esse costituiscono un’incontestabile pertinenza della casetta che consente l’accesso diretto al lago (doc. 7 in atti dell’Amministrazione).

Ne consegue che la proprietaria dell’area prospiciente, della casetta e della darsena risulta chiaramente l’utilizzatrice esclusiva di detti manufatti. Per di più, l’interessata ha intenzionalmente conservato in condizioni di funzionalità gli stessi: si pensi alla dichiarata sostituzione delle assi del pontile.

8a. A tutto ciò consegue, innanzitutto, che la sig.ra Theiner non può credibilmente, oggi, ritenersi e dichiararsi estranea agli abusi, per cui la legittimazione passiva dell’ordinanza di demolizione è stata correttamente individuata in capo alla ricorrente, acquirente e utilizzatrice, uti domina, dei contestati manufatti da oltre trentacinque anni.

8b. Al riguardo, vale ricordare che la giurisprudenza amministrativa ha già avuto occasione per affermare il principio che per l’emanazione di un ordine di demolizione per un immobile abusivo su area demaniale la qualità di “utilizzatore” dello stesso è sufficiente senza necessità di accertare chi ha effettivamente edificato l’abuso (cfr., ex multis, T.A.R. Sardegna, sez. I, 14.3.2005, n. 291; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 20.3.2003, n. 259). In tal senso, “responsabile” dell’abuso deve intendersi non solo chi ha posto in essere materialmente la violazione contestata ma anche chi, subentrando nella titolarità del bene, ne ha protratto la permanenza avvalendosi nel tempo dell’utilità del bene stesso senza demolirlo (cfr., T.A.R. Puglia, Lecce, 17.7.2003, n. 4956; T.A.R. Toscana, 9.2.2007, n. 159); sicché, il fatto che il proprietario attuale non sia il materiale autore dell’abuso già esistente non lo esime dal dovere di ripristinare la conformità a legge dei luoghi, fatte salve le facoltà di rivalsa. Diversamente opinandosi, “attraverso il passaggio del bene ad altro soggetto sarebbe facilmente eludibile la regola che impone la restitutio in integrum del territorio” (cfr., in termini, anche C.d.S., sez. VI, 30.5.2011, n. 3206, per il caso di eredi dell’autore di un abuso edilizio su demanio marittimo).

8c. In conclusione:

– essendo l’illecito in questione permanente, la sua repressione deve essere fatta valere, fin che l’illecito persista, nei confronti del soggetto che si trova in un rapporto qualificato con i manufatti abusivi;

– la materiale disponibilità (non contestata ma, anzi, rivendicata anche in sede giurisdizionale, con l’unica eccezione del presente giudizio) dei manufatti di causa in capo alla ricorrente sin dal momento dell’acquisto dell’immobile, impone alla stessa l
9. In definitiva, deve dichiararsi legittimo l’operato dell’Amministrazione comunale e, per l’effetto, il ricorso va respinto.

10. Le spese del giudizio, in applicazione del principio della soccombenza, sono poste a carico della ricorrente e quantificate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 204 del 2006

lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio a favore del Comune di Caldonazzo, che liquida complessivamente in € 3.000,00 (tremila), oltre a I.V.A. e C.N.P.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/04/2013

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 17/4/2013 n.119 proviene da Giustamm.

Pres A. Pozzi Est. A. Chiettini
Comune di Terragnolo (Avv. M.C. Osele) c/ Provincia autonoma di Trento (Avv.ti N. Pedrazzoli); Dolomiti energia S.p.a; Azienda Generale Servizi municipali di Verona S.p.a.

sulla giurisdizione del G.A. per la determinazione della rendita catastale

Giurisdizione e competenza – Rendita catastale – Vizi sul procedimento e sugli atti amministrativi – Giurisdizione amministrativa

In un procedimento istruttorio per la determinazione della rendita catastale, se non si controverte sull’assolvimento dell’obbligazione tra ente impositore e soggetto tenuto all’adempimento dell’obbligazione patrimoniale, ma bensì sui vizi degli atti che sono stati adottati a seguito di una procedimento viziato da difetto di motivazione e di istruttoria, la giurisdizione in questo ambito appartiene pacificamente al giudice amministrativo. In tal senso, il combinato disposto degli art. 2 e 19 del d.lgs. n.546/1992, può fornire un ulteriore elemento di valutazione, siccome chiaramente indica l’attribuzione alle commissioni tributarie di controversie ove sia discusso l’assolvimento dell’obbligazione patrimoniale imposta.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 42 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Comune di Terragnolo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Cristina Osele e con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Trento, via Calepina, n. 65

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Giuliana Fozzer e Viviana Biasetti, ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dante, n. 15

– Dolomiti Energia S.p.a., già Trentino Servizi, non costituita in giudizio;
– Azienda Generale Servizi Municipali di Verona S.p.a., non costituita in giudizio

* quanto al ricorso principale:

– del certificato emesso dal Servizio Catasto della Provincia autonoma di Trento n. 459753, datato 1.12.2011, comunicato con nota di data 2.12.2011, concernente l’attribuzione della rendita catastale dell’unità immobiliare Diga di S. Colombano, sulle pp.e
– del presupposto “Accordo fra il Servizio catasto della Provincia autonoma di Trento e le Società concessionarie di impianti per la produzione di energia idroelettrica”, sottoscritto il 18.5.2011, dove sono indicati gli elementi estimali per centrali idr
* quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– della relazione di data 11.6.2012 presentata dalla Provincia autonoma di Trento, Servizio catasto, completa dei relativi n. 4 allegati tecnici ed elementi catastali ed estimali prodotti dalla Società concessionaria Dolomiti Energia, oltre alla relazione

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2013 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe il Comune di Terragnolo chiede l’annullamento dell’atto con cui è stata attribuita la rendita catastale alla porzione collocata sul suo territorio dell’impianto idroelettrico denominato “Diga e bacino di S. Colombano”, di proprietà della S.p.a. Dolomiti Energia e della S.p.a. Azienda Generale Servizi Municipali di Verona, perché ritiene errata e sottostimata la rendita individuata, pari a 62.131,88 €.

Il ricorrente chiede anche l’annullamento, e/o la disapplicazione, dell’accordo stipulato il 18 maggio 2011 tra il Servizio catasto della Provincia di Trento e le Società concessionarie di impianti idroelettrici concernente le modalità di dichiarazione e di classamento degli impianti per la produzione di energia elettrica.

2. L’Amministrazione comunale ricorrente, dopo essersi interrogata se la giurisdizione in subiecta materia appartenga all’adito giudice amministrativo o alla giurisdizione tributaria, ha dedotto la seguente censura di diritto:

I – violazione e falsa applicazione del R.D. 13.4.1939, n. 652; del D.P.R. 1.12.1949, n. 1142; della L. 11.7.1942, n. 843; del D.M. 2.2.1998, n. 28 e di numerose circolari della Direzione centrale del Catasto e dell’Agenzia del Territorio; eccesso di potere per errata attribuzione della rendita catastale, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, travisamento dei fatti, violazione del principio di proporzionalità e di discrezionalità tecnica; omessa e carente motivazione dei provvedimenti impugnati e della determinazione della rendita catastale.

A detta del Comune ricorrente, che ricorda come la rendita catastale costituisca il presupposto per la determinazione e la conseguente riscossione dei redditi tassabili, l’Amministrazione provinciale avrebbe attribuito la rendita alla porzione dell’impianto idroelettrico situata sul suo territorio omettendo di applicare la metodologia stabilita dagli artt. 27, 28, 29 e 30 del D.P.R. n. 1142 del 1949 che, per le dighe, in assenza di dati certi di mercato, prescrive l’individuazione del valore immobiliare attraverso la valutazione del costo di ricostruzione, applicando su questo un adeguato coefficiente di riduzione in rapporto allo stato attuale delle unità immobiliari. Al contrario, sarebbero state applicate metodologie spurie e non rigorose che hanno portato all’individuazione di un valore di ricostruzione ridotto rispetto a quello effettivo, con conseguente decurtazione della rendita catastale e delle correlate entrate per l’Amministrazione comunale. In particolare, non sarebbero state valutate le voci riguardanti l’area occupata dal bacino lacustre, le spese per il rilascio della licenza edilizia, per la progettazione e direzione lavori, per gli allacciamenti, per la sistemazione dell’area scoperta; mentre il costo della struttura sarebbe stato considerato parzialmente e incongruamente.

3. Con l’atto introduttivo è stato chiesto, in via istruttoria, che sia disposta una c.t.u. al fine di determinare l’esatta rendita catastale dell’opera idroelettrica e che sia ordinato alla Provincia il deposito di tutti gli atti endoprocedimentali che hanno condotto all’attribuzione della rendita contestata.

4. Con ordinanza presidenziale n. 28, del 10 aprile 2012, è stato ordinato alla Provincia di depositare tutti gli atti del procedimento che ha condotto all’attribuzione della rendita catastale alle consistenze relative all’impianto idroelettrico di S. Colombano, nonché una dettagliata e documentata relazione sulle vicende di causa.

5. La Provincia autonoma di Trento si è costituita in giudizio rimettendo a questo Tribunale la valutazione sulla giurisdizione. Ha comunque chiesto la reiezione del ricorso perché infondato nel merito.

6. In ottemperanza dell’ordinanza presidenziale istruttoria n. 28/2012 l’Amministrazione provinciale ha depositato la documentazione richiesta in data 11.6.2012.

7. La documentazione depositata dal Servizio provinciale del Catasto è stata impugnata dal Comune di Terragnolo con ricorso per motivi aggiunti. Con esso, sulla base delle risultanze di una allegata perizia di parte, sono state dedotte le seguenti, ulteriori censure:

II – errata ed incongrua valutazione; eccesso di potere per travisamento, irragionevolezza incongruità, ingiustizia manifesta,

in quanto i costi sui quali è stato stimato il valore dei diversi manufatti non sarebbero riferiti al periodo 1988-1989;

III – violazione dell’art. 28, secondo comma, del D.P.R. n. 1142 del 1949; eccesso di potere per travisamento del metodo di calcolo con errata applicazione del coefficiente di vetustà, non previsto, per il corpo della diga; contraddittorietà e manifesta ingiustizia,

perché non deve essere prevista alcuna degradazione per il corpo della diga, cosicché il suo stato attuale sarebbe perfettamente paragonabile a quello del momento della sua costruzione.

8. In prossimità dell’udienza di discussione le difese delle parti hanno presentato memorie riepilogative delle rispettive posizioni.

9. Alla udienza pubblica del 4 aprile 2013, sentiti i procuratori presenti come da verbale d’udienza, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Innanzitutto il Collegio deve verificare la sussistenza della propria giurisdizione in ordine alle pretese fatte valere in giudizio dalla parte ricorrente.

2. La giurisdizione si determina in base alla domanda e, a detti fini, rileva il petitum sostanziale che si identifica non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti ed ai motivi allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione, nonché alla sostanziale protezione accordata a quella posizione dal diritto positivo.

3. Nel caso all’esame, anche se l’interesse che muove il Comune ricorrente è connesso alla sua posizione di ente impositore di ICI e quindi di IMU, e cioè al suo diritto di credito del tributo, nondimeno oggetto principale del presente giudizio è l’asserita illegittimità degli atti amministrativi impugnati, in primis della rendita catastale attribuita alla porzione dell’impianto della centrale situato sul suo territorio.

Ritiene infatti l’Amministrazione comunale che essa sia errata per difetto, a causa della mancata o sottostimata valutazione degli elementi che compongono un bene complesso quale è una centrale idroelettrica. Ma a tale errata attribuzione si è giunti, a detta dello stesso Comune, applicando un accordo che la Provincia ha stipulato con le società concessionarie degli impianti per stabilire i criteri e le modalità delle dichiarazioni catastali che, successivamente, dovevano essere presentate entro centoventi giorni dalla sottoscrizione. Tale accordo stabilisce che era cura delle Società concessionarie presentare al Servizio catasto i dati, sul quali si calcolava la rendita applicando i prezzi per gli elementi estimali indicati nell’allegata tabella a) [o, in alternativa, in presenza di fatture, contratti e altro, i coefficienti per il ragguaglio dei valori di cui alla tabella b)], nonché i coefficienti di vetustà di cui alla tabella c). Tali indicazioni, stabilite senza informare compiutamente i Comuni interessati, sarebbero errate e/o carenti a causa della procedura posta in essere dalla Provincia, viziata sul piano istruttorio e motivazionale.

4. Alla luce delle circostanze esposte e dei vizi dedotti, ritiene il Collegio che l’effettiva causa petendi dedotta in giudizio, sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti, consista nella pretesa di parte ricorrente a che la rendita sia rideterminata previa revisione dell’accordo stipulato con le Società concessionarie e sentite le Amministrazione comunali interessate, quanto meno per la puntuale ricognizione sul territorio degli elementi che costituiscono una centrale idroelettrica.

La parte ricorrente, che ha formalmente impugnato sia l’atto di attribuzione della rendita catastale che l’accordo tra il Servizio provinciale del catasto e le Società concessionarie di impianti idroelettrici, ha quindi fatto valere in giudizio il suo sostanziale interesse alla riedizione del procedimento amministrativo e delle operazioni non solo di attribuzione della rendita ma prima ancora di quelle consistenti nella determinazione e dell’individuazione della consistenza del bene – centrale. In altri termini, il Comune è qui insorto per dedurre le asserite illegittimità, sotto diversi profili di violazione di legge e di eccesso di potere, del provvedimento di classamento della porzione di centrale ricadente sul suo territorio, alla cui definizione si sarebbe giunti in carenza sia di istruttoria che di motivazione.

5. La presente controversia esula dunque dall’ambito della giurisdizione tributaria, come definito dal combinato disposto degli artt. 2 e 19 del D.Lgs. 31.12.1992, n. 546, i quali radicano quella giurisdizione sul presupposto che si tratti di controversie attinenti l’assolvimento dell’obbligazione tributaria (Cass. Civ., SS.UU., sentenza 26.3.2013, n. 7526).

Infatti, le due norme sopra citate dispongono che le relative controversie, promosse dai singoli possessori, interessano gli atti relativi alle operazioni catastali concernenti l’intestazione, la delimitazione, la figura, l’estensione, il classamento dei terreni e la ripartizione dell’estimo fra i compossessori a titolo di promiscuità di una stessa particella, nonché concernenti la consistenza, il classamento delle singole unità immobiliari urbane e l’attribuzione della rendita catastale.

Nel caso di specie, invece, non controvertendosi sull’assolvimento dell’obbligazione fra Ente impositore e soggetto tenuto all’assolvimento della predetta obbligazione patrimoniale imposta, la giurisdizione esula da quella riservata alle commissioni tributarie.

Qui si tratta, infatti, di contenzioso il cui petitum sostanziale è costituito dalle “operazioni di classificazione ed i provvedimenti conclusivi dell’amministrazione per denunciarne i vizi tipici previsti dalla L. n. 1034 del 1971, art. 2 e segg.” (Cass. Civ., SS.UU., sentenza 19 gennaio 2010, n. 675, relativa a una vicenda simile a quella qui dedotta; cfr. anche, implicitamente, con riguardo alla tematica della disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo, Cass. Civ., SS.UU. 10.3.1997, n. 2131).

6a. Acclarata quindi la sussistenza della giurisdizione in capo a questo giudice, il Collegio rileva che il ricorso in esame, notificato anche alle Società proprietarie della centrale idroelettrica di interesse, merita di essere favorevolmente apprezzato. Sono infatti fondati i dedotti motivi di eccesso di potere per i profili sintomatici di contraddittorietà fra atti endoprocedimentali, carenza di istruttoria e conseguente difetto di motivazione.

Sotto un primo aspetto, innanzitutto, emerge la palese omissione dell’inclusione dell’area di bacino nelle consistenze che compongono la centrale idroelettrica. Emerge infatti per tabulas, dall’esame del documento 4.3 acquisito in sede istruttoria, che per la parte della centrale ricadente nel Comune di Terragnolo non è stata considerata la vasta area del bacino di San Colombano.

Ebbene, ciò trova sicuramente causa nella contraddittorietà che emerge a livello procedimentale fra due diversi atti dell’Amministrazione provinciale, posto che:

– nella nota datata 4.2.2008, trasmessa agli Uffici periferici, il Servizio provinciale del catasto ha fornito le indicazioni relative agli elementi di stima delle unità immobiliari con destinazione a centrali elettriche, includendovi espressamente anche
– tuttavia, nella tabella riguardante gli elementi estimali, allegata all’accordo del 18.5.2011, non è più fatta menzione dell’area di bacino.

Tale omissione è del tutto immotivata. Essa, comunque, non si giustifica alla luce del combinato disposto dell’art. 28 della l. 8.6.1936, n. 1231, sulle imposte dirette (poi abrogata dal D.P.R. 29.1.1958, n. 645), dell’art. 10 del R.D.L. 13.4.1939, n. 652, del D.P.R. 1.12.1949, n. 1142, e della circolare n. 123, del 14.11.1944 (della Direzione Generale del Catasto e dei Servizi Tecnici Erariali – N.C.E.U. – Determinazione della rendita catastale di alcune categorie dei Gruppi D ed E – opifici e costruzioni ad essi assimilati), che stabilisce, per l’appunto, che i bacini, le dighe e le condotte forzate sono elementi istitutivi per l’accertamento della rendita catastale.

6b. Anche in sede di giudizio non sono emerse le ragioni in base alle quali l’Amministrazione provinciale, dopo aver informato i comuni trentini – trasmettendo loro l’8 novembre 2010 la citata nota del 4.2.2008 del Servizio provinciale del catasto che prevedeva l’elemento relativo al bacino come uno degli oggetti della stima – che stava siglando un accordo con le Società proprietarie e/ concessionarie degli impianti al fine di attribuire la rendita catastale alle centrali idroelettriche, abbia successivamente stralciato la previsione dell’elemento riguardante l’area di bacino.

Ciò, inevitabilmente, porta ad avvalorare la tesi di parte ricorrente secondo la quale detto elemento non si sarebbe tradotto in un “criterio di stima condiviso”, ossia in uno dei punti che, a detta della stessa nota assessorile dell’8 novembre 2010, avrebbe dovuto caratterizzare il classamento delle centrali.

Da ciò la fondatezza del dedotto eccesso di potere per l’ulteriore profilo di difetto d’istruttoria, a causa della mancata valutazione di un elemento obbligatorio e per di più di rilevante consistenza, in grado di influire pertanto con peso determinante sulle valutazioni conclusive, a cui si associa l’assoluta carenza di motivazione sul punto di causa.

6c. Nemmeno risultano essere state chiaramente e motivatamente esplicitate né la metodologia con cui sono stati stimati i diversi manufatti che compongono la centrale idroelettrica, né la procedura per attualizzare il costo degli stessi agli anni 1988-1989, né l’applicazione del c.d. coefficiente di vetustà al corpo della diga.

7a. Né vale a giustificare l’operato dell’Amministrazione l’asserito scarso tempo a disposizione per definire, “nell’interesse dei Comuni”, una rendita catastale d’ufficio “provvisoria”, quale primo riferimento utile per la riscossione del tributo dovuto, in attesa delle dichiarazioni definitive integrate dal computo di tutti gli elementi (terreni, fabbricati e impianti), con adeguato apprezzamento degli stessi.

L’accertata, ingiustificata e immotivata contraddittorietà tra l’atto endoprocedimentale del febbraio 2008 e l’accordo conclusivo stipulato con le concessionarie è in grado di smentire in via autonoma ogni possibile assunto di valutazione effettuata celermente al solo vantaggio dell’ente impositore. Infatti, anche accedendo alla tesi di parte resistente – ossia che la rendita provvisoria sia stata attribuita d’ufficio sulla base dei computi metrici forniti dalle Società (talvolta supportati da pezze d’appoggio comprovanti i costi sostenuti) e sulla base dei valori riportati nelle tabelle allegate al più volte menzionato accordo, dichiaratamente predisposte dal solo Servizio catasto – non è dato comprendere perché nelle citate tabelle, sebbene provvisorie, sia stata tralasciata la previsione del computo dell’area di bacino, smentendo così il precedente operato dello stesso Servizio provinciale e, conseguentemente, non dimostrando quale sia stata la vera volontà dell’Amministrazione.

8. Non è nemmeno conferente, ai fini del presente giudizio, l’osservazione della Provincia che le rendite possono essere sempre modificate, come prevede lo stesso accordo del maggio 2011. Invero, l’ultimo capoverso dell’accordo sottoscritto tra la Provincia e parti proprietarie e/o concessionarie stabilisce sì la possibilità della rideterminazione della rendita catastale ma “se a livello nazionale intervengono nuovi e diversi criteri o modalità di classamento e di calcolo della rendita” e solo su istanza della parte o su iniziativa del Servizio catasto.

9. Alla stregua delle suesposte argomentazioni il ricorso deve dunque essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, assorbita restando ogni altra censura introdotta.

Le spese del giudizio possono rimanere compensate attesa la particolarità, sia soggettiva che oggettiva, della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 42 del 2012,

lo accoglie.

Compensa le spese del giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/04/2013

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 17/4/2013 n.127 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi – Est. L. Stevanato
Cooperativa Ca e B ( Avv.ti F. De Martini, L. Varisco) c/ Comune di Trento (Avv. A. Colpi); Euro & Promos Group Soc.coop. P.A. (Avv.ti R. Paviotti, F. Paviotti )

sull’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi verso i propri dipendenti

Appalto – Orario lavorativo giornaliero – Contrattazione collettiva nazionale e territoriale – Deroga ex d.lgs.66/2003 – Ammissibilità – Offerta – Legittimità

Il superamento dell’orario di lavoro giornaliero e di conseguenza il mancato rispetto del Art. 8 del d.lgs.66/2003, costituisce causa di esclusione dalla gara di appalto. Per contro esiste la possibilità di procedere in deroga a tale principio, infatti, la contrattazione collettiva mediante la stipula di appositi contratti a livello nazionale con le organizzazioni sindacali più rappresentative, consiste nell’unica eccezione possibile. D’altra parte è assolutamente necessaria l’acquisizione preventiva della volontà espressa dal sindacato e quindi dell’accordo sindacale in sede di offerta tecnica, poiché in mancanza si andrebbe a scontare la violazione del succitato decreto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 255 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cooperativa Ca e B, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco De Marini e Lucia Varisco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Monica Carlin in Trento, via S. Maria Maddalena 12;

Comune di Trento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angela Colpi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale in Trento, via Calepina 12;

Euro & Promos Group Soc.Coop. P.A., rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Paviotti e Fabrizio Paviotti, con domicilio eletto presso questo Trga in Trento, via Calepina 50;

– del provvedimento prot. n. 155490/2011/SP/R1/80.1 dd. 2.8.2012 dell’Ufficio Appalti del Comune di Trento di aggiudicazione definitiva dell’appalto dei servizi per la biblioteca comunale di Trento;

– del bando di gara, nella parte in cui demanda la procedura di verifica di congruità dell’offerta e di valutazione delle giustificazioni al Dirigente del Servizio competente dell’Amministrazione;

– del verbale di gara dd. 3.5.2012 – terza seduta pubblica;

– della richiesta di giustificazioni prot. n. 55030/18084 dd. 8.5.2012, della richiesta di precisazioni prot. n. 69042/18084/2011 dd. 5.6.2012 e del provvedimento di invito ad audizione prot. n. 83590/18084/2011 dd. 13.7.2012, atti tutti a firma del dirig
– del verbale di audizione dd. 23.07.2012;

– della relazione di verifica di congruità dell’offerta economica in data 1.8.2012;

– del verbale di gara – sesta seduta riservata dd. 1.8.2012;

– del verbale di gara – quarta seduta pubblica dd. 2.8.2012;

– del diniego al rilascio di copia dell’offerta tecnica della controinteressata comunicata via e-mail in data 9.8.2012;

– del silenzio-diniego formatosi ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. n. 53/2010 sul preavviso di ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione;

– ove occorrer possa, della determinazione del Dirigente Area Servizi Cittadino n. 70/1 del 6.2.2012 di nomina della Commissione, del verbale di gara – prima seduta pubblica dd. 7.2.2012, dei verbali di gara tutti, nonché di ogni altro atto presupposto, c
e con i motivi aggiunti:

– del provvedimento di data 11.10.2012 a firma del Dirigente Area Tecnica e del Territorio, di diniego di autotutela espressa dall’Amministrazione a seguito dell’informativa ex art. 243 bis Cod. Contratti;

– ove occorrer possa, dei verbali di gara delle sedute riservate 15.3.2012, 22.3.2012, 27.3.2012, 4.4.2012 e 24.4.2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trento e di Euro & Promos Group Soc. Coop. P.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Euro&Promos Group Soc. Coop. P.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2013 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente ha partecipato alla gara d’appalto dei servizi bibliotecari indetta, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dal Comune di Trento con bando del 25.11.2011.

A conclusione del procedimento concorsuale, la ricorrente si è classificata al secondo posto e la controinteressata al primo posto. L’offerta di quest’ultima è stata quindi sottoposta al sub procedimento di verifica dell’anomalia, all’esito favorevole del quale essa è divenuta aggiudicataria dell’appalto.

Da ciò il presente ricorso, con cui si deduce:

1) violazione di legge (art. 84 d.lgs. 163/2006 e art. 38 del regolamento comunale), in quanto la commissione giudicatrice non sarebbe composta da membri esperti della materia e, conseguentemente, la verifica di congruità dell’offerta presentata dalla controinteresata è stata impropriamente demandata al responsabile del procedimento, peraltro nemmeno lui sufficientemente esperto sui costi del personale;

2) violazione della lex specialis, in quanto essa prescrive che il personale da adibire al servizio bibliotecario dev’essere inquadrato nel terzo o nel quinto livello del CCNL, mentre la controinteressata ha previsto di utilizzare anche contratti di apprendistato;

3) eccesso di potere sotto vari profili, in quanto nel procedimento di verifica della congruità dell’offerta presentata dalla controinteressata, questa ha più volte corretto ed aggiustato l’offerta che, invece, non sarebbe potuta essere modificata;

4) eccesso di potere sotto vari profili, in quanto l’offerta della controinteressata non potrebbe considerarsi seria a causa dell’insignificante sua remunerabilità, ridotta allo 0,14%;

5) eccesso di potere sotto vari profili, essendo mancata una verifica puntuale delle diverse giustificazioni offerte dalla controinteressata;

6) violazione della lex specialis, in quanto la controinteressata intende adempiere alle prestazioni cui si è obbligata mediante il ricorso, non consentito, al lavoro supplementare;

7) violazione del diritto di accesso agli atti richiesti dalla ricorrente.

Con motivi aggiunti, successivamente notificati, la ricorrente ha impugnato l’atto in data 11.10.2012, a firma del Dirigente Area Tecnica e del Territorio, di diniego di autotutela a seguito dell’informativa ex art. 243 bis d. lgs. 163/2006, estendendo ad esso le menzionate censure e deducendo ancora i vizi di illogicità, travisamento, contraddittorietà e non serietà dell’offerta presentata dalla controinteressata.

Si sono costituite in giudizio sia l’Amministrazione comunale intimata, sia la controinteressata.

Entrambe hanno controdedotto puntualmente alle censure avversarie.

La controinteressata ha inoltre proposto ricorso incidentale, sostenendo che la ricorrente sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara per i seguenti motivi:

1) violazione di legge (artt. 86 e 87 d. lgs. 163/2006), in quanto la ricorrente non avrebbe indicato nella propria offerta gli oneri di sicurezza da rischio specifico ed aziendali;

2) violazione di legge (art. 38 d.p.r. 445/2000), in quanto la ricorrente non avrebbe allegato all’offerta economica la fotocopia del documento di identità;

3) violazione di legge (artt. 8 e 17 d. lgs. 66/2003), in quanto l’offerta tecnica della ricorrente prevedrebbe il superamento del limite giornaliero di sei ore continuative di lavoro del personale adibito al servizio bibliotecario.

Ciò premesso e passando alle proprie valutazioni, il Collegio ritiene di dover procedere, nell’ordine logico, dall’esame del ricorso incidentale.

Al riguardo, infatti, il Collegio fa propri i principi di diritto affermati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 4 del 7.4.2011, relativamente al rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale ed al loro corretto ordine di esame.

In particolare, vale il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente.

L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, soltanto qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità, e non è questo il caso.

Dunque, col primo motivo del ricorso incidentale si sostiene dalla controinteressata aggiudicataria che la ricorrente non avrebbe indicato nella propria offerta gli oneri di sicurezza da rischio specifico ed aziendali e sarebbe dovuta essere, perciò, esclusa.

La censura è però infondata, in quanto l’art. 23 del capitolato speciale d’appalto ha espressamente escluso l’esistenza di rischi interferenziali, mentre gli oneri di sicurezza per i rischi aziendali, cioè quelli destinati a garantire la sicurezza del personale dell’impresa appaltatrice, sono stati fissati direttamente ed inderogabilmente dallo stesso art. 23 del Capitolato speciale (al costo di euro 17.811,80 complessivi quinquennali) cosicché nessun obbligo di indicazione degli stessi incombeva ai partecipanti in sede di offerta.

In disparte, poi, che secondo la giurisprudenza di questo Collegio (cfr. la sentenza 7.3.2013, n. 71) assume valore dirimente il fatto che la Stazione appaltante abbia predisposto ed allegato al bando di gara, per la compilazione dell’offerta economica, un modulo non recante la dichiarazione degli oneri della sicurezza, cosicché l’utilizzazione di detto modulo, cui le imprese partecipanti erano invitate “anche al fine di evitare esclusioni di natura formale” (così a pag. 19 del bando) non può ritorcersi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sull’esaustività di quel modulo. Inoltre, gli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici non prevedono la sanzione dell’esclusione per la mancata indicazione dei costi relativi alla sicurezza, e nemmeno in tal senso dispone l’art. 26, comma 6, del D.lgs. n. 81 del 2008, con ciò implicitamente consentendo, ove necessario, la regolarizzazione della relativa documentazione (cfr., in termini, C.d.S., sez. III, 4.10.2012, n. 5203).

Il primo motivo del ricorso incidentale è dunque infondato.

Col secondo motivo si sostiene che la mancata allegazione all’offerta economica della fotocopia del documento di identità del sottoscrittore costituirebbe causa di esclusione della ricorrente.

Anche relativamente alla predetta censura , tuttavia, il Collegio osserva che una tale prescrizione non era prevista né dal bando di gara, né dal modulo fac simile di offerta economica allegato al bando.

L’allegazione della fotocopia del documento di identità era bensì prescritta dal bando, relativamente alle dichiarazioni di inesistenza di cause di esclusione ex art. 38 d. lgs. 162/2006, ma nemmeno in quel caso costituiva causa di esclusione, comportando solo l’obbligo di regolarizzazione (così a pag. 13 del bando di gara).

A fortiori, quindi, tale omissione non poteva costituire causa di esclusione relativamente all’offerta economica.

Anche il secondo motivo del ricorso incidentale va perciò disatteso.

E’ invece fondato il terzo motivo del ricorso incidentale, con cui è stato dedotto che l’offerta tecnica della ricorrente prevede il superamento del limite giornaliero di sei ore continuative di lavoro del personale adibito al servizio bibliotecario, in violazione degli artt. artt. 8 e 17 d. lgs. 66/2003.

In effetti, la stazione appaltante si era accorta di tale elemento critico dell’offerta tecnica della ricorrente ed aveva chiesto, in data 28.3.2012, chiarimenti in merito, senza peraltro assumere alcuna successiva decisione al riguardo.

La ricorrente replica sul punto rilevando che solo due dipendenti incorrono in eccesso di orario continuativo, che si tratta di mansioni non ripetitive né monotone e che, comunque, la prescrizione legislativa è derogabile mediante apposito accordo sindacale che sarà stipulato se le verrà aggiudicato l’appalto.

Sennonché, si tratta di considerazioni non persuasive.

La norma (art. 8 del d.lgs. 8.4.2003, n. 66) invero prescrive tassativamente che “Qualora l’orario di lavoro giornaliero ecceda il limite di sei ore il lavoratore deve beneficiare di un intervallo per pausa, le cui modalità e la cui durata sono stabilite dai contratti collettivi di lavoro, ai fini del recupero delle energie psico-fisiche e della eventuale consumazione del pasto anche al fine di attenuare il lavoro monotono e ripetitivo”.

E’ vero che l’art. 17 della stessa legge consente che la disposizione possa essere derogata “mediante contratti collettivi stipulati a livello nazionale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative. Per il settore privato, in assenza di specifiche disposizioni nei contratti collettivi nazionali le deroghe possono essere stabilite nei contratti collettivi territoriali o aziendali stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”.

Sennonché, è pacifico che nella fattispecie nessun contratto collettivo derogatorio è stato stipulato nel momento in cui la ricorrente ha presentato la propria offerta tecnica.

D’altra parte, il contratto collettivo derogatorio non è nella disponibilità della ricorrente, essendo evidentemente condizionato alla condivisione della controparte sindacale, la cui volontà in merito non può certamente essere data per acquisita, prima che sia manifestata.

Dunque, l’accordo sindacale derogatorio avrebbe dovuto precedere l’offerta tecnica poiché, in mancanza, essa sconta la violazione del citato art. 8 del d. lgs. 66/2003.

Tale violazione di legge è rilevante e costituiva causa di esclusione dalla gara della ricorrente, poiché l’art. 8 del capitolato speciale prescrive che “l’appaltatore è sottoposto a tutti gli obblighi versi i propri dipendenti risultanti dalle disposizioni legislative e regolamentari vigenti in materia di lavoro e di assicurazioni sociali, nonché di sicurezza sul lavoro”, mentre il bando di gara prevede che “le disposizioni del capitolato speciale di appalto costituiscono condizioni minime inderogabili…sono escluse dalla gara le offerte che si discostino dalle relative disposizioni…” (così a pag 19).

In conclusione, il ricorso incidentale si rivela fondato per tale aspetto e, conseguentemente, il ricorso principale diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse alla decisione, in quanto la ricorrente sarebbe dovuta essere esclusa dalla procedura concorsuale e viene meno, quindi, l’interesse a sindacarne l’esito.

Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti, in considerazione degli esiti non perspicui dell’istruttoria svolta dall’Amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, accoglie il ricorso incidentale e dichiara improcedibile il ricorso principale.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Alma Chiettini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/04/2013

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