SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8335 del 2018, proposto da MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVItà€ CULTURALI, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
R. IMMOBILIARE S.R.L., rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Farnararo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gian Marco Studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18; COMUNE DI BAGNO A RIPOLI, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana n. 972 del 2018;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di R. Immobiliare S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2020 il Cons. Dario Simeoli mentre nessuno è comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Ritenuto che il giudizio può essere definito con sentenza emessa ai sensi dell’art. 74 c.p.a.;
Rilevato in fatto che:
– la società  R. Immobiliare s.r.l. – proprietaria di un complesso edilizio formato da due unità  (casa colonica ed ex-fienile) e sito nel Comune di Bagno a Ripoli, su area gravata da vincolo paesaggistico ai sensi del decreto ministeriale 7 aprile 1973 – impugnava il diniego di autorizzazione paesaggistica, comunicato il 19 giugno 2017, unitamente ai presupposti pareri della Soprintendenza del 15 marzo 2017 e 6 giugno del 2017;
– l’istanza di autorizzazione, avente ad oggetto un ampliamento dell’edificio consistente in un nuovo vano di 59 mq in aderenza al manufatto principale, era stata ritenuta dalla Soprintendenza «contrastante con le prescrizioni di cui al punto 3.c.1 della citata Scheda di “vincolo”, laddove si afferma quanto segue [&]: “Gli interventi che interessano gli edifici, i complessi architettonici e i manufatti di valore storico, architettonico e testimoniale ivi inclusa l’edilizia rurale sono ammessi a condizione che: – siano conservati gli aspetti esteriori, utilizzando soluzioni formali, materiali e cromie compatibili e coerenti, e mantenendo l’unitarietà  delle aree libere; inoltre siano preservate le opere complementari (&, annessi e quant’altro concorre a definirne il valore identitario)”; [&]; – venga mantenuta la relazione spaziale funzionale e precettiva tra insediamento e paesaggio agrario circostante, storicamente strutturante il contesto territoriale»;
– tali argomentazioni, espresse in sede di preavviso di diniego, erano state ribadite, in data 6 giugno 2017, dall’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo nel parere definitivo sfavorevole al progetto;
– a fondamento dell’impugnazione dei predetti atti, la società  lamentava l’insufficienza della motivazione posta a sostegno del diniego e l’omessa indicazione da parte della Soprintendenza delle eventuali modifiche progettuali necessarie a superare l’asserito contrasto, come suggerito nelle osservazioni endoprocedimentali rassegnate dall’interessata, con conseguente violazione anche del contraddittorio procedimentale (da intendersi qui in senso “sostanziale”);
– il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, con sentenza n. 972 del 2018, annullava gli atti impugnati, rilevando quanto segue:
«[&] la motivazione del provvedimento avversato riproduce sostanzialmente le prescrizioni del vincolo che si reputa non rispettato, ma non esplicita le concrete ragioni per le quali la disposizione risulterebbe violata, con ciò non ponendo in grado l’interessata di comprendere, anche alla luce della modesta rilevanza dell’ampliamento, quali modifiche progettuali (finiture; materiali; forme) consentirebbero di raggiungere l’auspicata compatibilità  paesaggistica.
Del resto già in precedenti pronunce la Sezione ha ritenuto che “affermare che un determinato intervento compromette gli equilibri ambientali della zona interessata per le incongruenze fra tipologia e materiali o per l’impatto dell’opera, non spiega alcunchè sul futuro danno alle bellezze ambientali che ne deriverebbe, risultando necessario un concreto ed analitico accertamento del disvalore delle valenze paesaggistiche” e dunque la Soprintendenza, pur titolare di un’ampia discrezionalità  in materia, è gravata dell’onere di “corredare il provvedimento di diniego del parere di ammissibilità  paesaggistica, con un percorso motivazionale, riferito al concreto, alla realtà  dei fatti e alle ragioni ambientali ed estetiche che sconsigliano alla P.A. di non ammettere un determinato intervento” (T.A.R. Toscana, sez. III, 6 luglio 2016, n. 1155; nello stesso senso si veda anche Sez. III, 7 maggio 2018, n. 624).
Ne segue che il parere della Soprintendenza, per i vizi istruttori e motivazionali illustrati, va annullato.
Poichè, ai sensi dell’art. 146, comma 8, d.lgs. n. 42/2004 il parere della Soprintendenza in tema di autorizzazione paesaggistica è vincolante, sì¬ che l’amministrazione preposta deve provvedere in conformità , con un atto dovuto, l’annullamento dell’atto presupposto conduce anche alla consequenziale caducazione del provvedimento di diniego del Comune di Bagno a Ripoli [&]»;
– avverso la predetta sentenza ha proposto appello il Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, chiedendone l’integrale riforma;
– si costituita in giudizio la società  R. Immobiliare s.r.l., insistendo per il rigetto del gravame;
– l’appellata società  eccepisce, in via pregiudiziale, che circostanze sopravvenute osterebbero all’esame nel merito dell’impugnazione;
– in particolare, il provvedimento della cui legittimità  si discute, sarebbe stato nel frattempo superato: i) dalla successiva autorizzazione paesaggistica n. 55 del 2018; ii) dalla intervenuta realizzazione dell’opera con riferimento alla quale l’autorizzazione paesaggistica era stata in un primo momento denegata (poi autorizzata con titolo paesaggistico n. 55 del 2018);
– l’appello inoltre sarebbe inammissibile anche perchè l’Amministrazione avrebbe contestato la sola carenza motivazionale accertata dal Tribunale, senza impugnare la pronuncia di primo grado nella parte in cui aveva accolto il dedotto vizio concernente la violazione sostanziale del contraddittorio;
– nel merito, la società  appellata ribadisce che  alla luce: della natura non individua, quanto panoramica del vincolo; della modesta rilevanza dell’intervento proposto sul patrimonio edilizio esistente; del parere favorevole reso dalla Commissione comunale per il paesaggio; delle argomentate osservazioni proposte con la perizia giurata in atti; della manifestata disponibilità  del privato a recepire eventuali indicazioni o prescrizioni da parte della Soprintendenza  il pronunciamento sfavorevole reso dalla Soprintendenza sarebbe stato del tutto apodittico, in quanto recante una mera riproduzione delle prescrizioni della “scheda” di vincolo;
– con ordinanza del 23 novembre 2018, n. 5588, la Sezione, ritenuto sussistente il fumus boni iuris, ha sospeso l’esecutività  della sentenza impugnata;
Ritenuto in dirittoche:
– secondo la società  appellata, l’Amministrazione avrebbe prestato acquiescenza alla sentenza appellata, in quanto, al parere sfavorevole annullato in primo grado, avrebbe fatto seguito, prima, il silenzio assenso della Soprintendenza sulle nuove istanze di pronunciamento, quindi il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica n. 55 del 2018;
– l’eccezione è destituita di fondamento;
– è vero che il remand è una tecnica di tutela cautelare che si caratterizza proprio per rimettere in gioco l’assetto di interessi definiti con l’atto gravato, restituendo quindi all’amministrazione l’intero potere decisionale iniziale, senza tuttavia pregiudicarne il risultato finale;
– ma ciò può implicare, semmai, il trasferimento dell’interesse del ricorrente dall’annullamento dell’atto impugnato, sostituito dal nuovo provvedimento anch’esso lesivo, a quest’ultimo;
– l’esecuzione della sentenza di primo grado da parte dell’amministrazione soccombente, invece, non fa venir meno l’interesse della stessa all’appello, poichè si tratta della doverosa ottemperanza ad un ordine giudiziale provvisoriamente esecutivo;
– considerato l’effetto espansivo esterno della sentenza di riforma in appello previsto dall’art. 336, comma 2, c.p.c., solo nel caso in cui emerga in modo esplicito la volontà  dell’amministrazione di accettare l’assetto di interessi conseguente alla sentenza di primo grado potrebbe ipotizzarsi un interesse contrario a quello palesato con la proposizione dell’appello;
– parimenti, non può configurarsi alcuna sopravvenuta carenza di interesse per il fatto che, a seguito dell’adozione del predetto titolo paesaggistico n. 55 del 2018, il proprietario ha proceduto all’esecuzione degli interventi previsti, con realizzazione dell’ampliamento in progetto;
– nella materia del governo del territorio è preclusa qualsiasi forma di legittimazione del “fatto compiuto”; nell’ambito della tutela paesaggistica è peraltro fatto divieto di ogni valutazione postuma, effettuata successivamente all’esecuzione di un intervento edilizio, salvo che per quelli di minor impatto di cui agli articoli 146 e 167 del d.lgs. n. 42 del 2004;
– è infondata anche l’ultima eccezione di rito sollevata dalla società  appellata;
– in termini generali, è inammissibile l’appello rivolto avverso solo uno dei diversi capi della sentenza impugnata, ognuno dei quali è di per sè sufficiente a fondare la pronuncia di prime cure, in quanto l’eventuale accoglimento del gravame non darebbe alcuna utilità  all’appellante, nella misura in cui resterebbe in piedi, ormai coperta dal giudicato, la parte non impugnata della predetta sentenza;
– sennonchè, nel caso in esame, l’unico capo di sentenza  quello che ha riscontrato vizi istruttori e motivazionali dell’atto impugnato  è stato compiutamente censurato dall’appellante;
– nel merito, la sentenza di primo grado deve essere riformata;
– va premesso che, nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, con l’entrata in vigore (dal 1° gennaio 2010) dell’art. 146 del codice approvato con il d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42), la Soprintendenza esercita, non pìù un sindacato di legittimità  ex post (come previsto dall’art. 159 del citato codice nel regime transitorio vigente fino al 31 dicembre 2009) sull’autorizzazione già rilasciata dalla Regione o dall’ente delegato, con il correlativo potere di annullamento, ma un potere che consente di effettuare ex ante valutazioni di merito amministrativo, con poteri di cogestione del vincolo paesaggistico (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI 15 maggio 2017, n. 2262; Sez. VI, 28 dicembre 2015, n. 5844; Sez. VI, 4 giugno 2015, n. 2751);
– nel nuovo regime l’autorità  statale emette ex ante un parere vincolante esteso al merito e non pìù un atto di riesame ex post di una precedente autorizzazione, confinato nel perimetro del rilievo dei vizi di legittimità  dell’atto comunale;
– il mutato quadro normativo giustifica dunque una diversa e pìù penetrante valutazione, da parte della Soprintendenza, della compatibilità  dell’intervento edilizio progettato con i valori paesaggistici compendiati nella richiamata disciplina vincolistica (Cons. Stato, Sez. VI, 25 febbraio 2013, n. 1129).
– la Soprintendenza dispone in materia di un’ampia discrezionalità  tecnica, con la conseguenza che il parere può essere censurato nel caso in cui la decisione amministrativa sia stata incoerente, irragionevole, frutto di errore tecnico, ovvero risulti ictu oculi in contrasto con la realtà  fattuale;
– nel caso di specie, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, l’apprezzamento espresso dalla Soprintendenza  relativo alla compatibilità  paesaggistica del progetto di ristrutturazione della casa colonica e dell’ex fienile di proprietà  della società  appellata  è supportato da una motivazione esaustiva che indica la disciplina di tutela, il contesto morfologico in cui si inserisce il fabbricato, le caratteristiche dell’opera, l’impatto dell’intervento sul territorio, le ragioni del contrasto con le esigenze di tutela dell’area;
– nel diniego impugnato, la Soprintendenza, in primo luogo, ha richiamato il quadro regolativo della Regione Toscana, e in particolare le prescrizioni contenute all’interno dei punti 3.c.1 e 3.c.10. della «scheda di vincolo», secondo cui: «gli interventi che interessano gli edifici, i complessi architettonici e i manufatti di valore storico, architettonico e testimoniale ivi inclusa l’edilizia rurale, sono ammessi a condizione che siano conservati gli aspetti esteriori, utilizzando soluzioni formali, materiali e cromie compatibili e coerenti, e mantenendo l’unitarietà  delle aree libere»; specificando che vanno «preservate le opere complementari, annessi e quant’altro occorre a definire il valore identitario», affinchè «venga mantenuta la relazione spaziale funzionale e percettiva tra insediamento e paesaggio agrario circostante storicamente strutturante il contesto territoriale»;
– su queste basi, l’affermazione dell’organo ministeriale  secondo cui la realizzazione di un volume addizionale nel corpo della ex casa colonica, su una parte dell’aia pertinenziale di matrice storica avrebbe intaccato la fisionomia dell’edifico colonico, sacrificando i valori identitari del contesto rurale di riferimento  appare esaustiva e applicativa delle predette disposizioni di tutela;
– non è vero, poi, che la Soprintendenza avrebbe travisato la portata e natura del vincolo, posto a tutela di puntuali valori, riconducendo il medesimo ad un generalizzato divieto di realizzazione di interventi sull’area, dal momento che il fondamento del diniego sta proprio nella compromissione del rapporto tra l’edificio ex colonico e il paesaggio agrario circostante «costituente un belvedere sulla valle che digrada verso l’Antella e le alture circostanti il Comune di bagno a Ripoli»;
– così¬ individuati i termini del contrasto tra gli specifici profili del progetto e i valori salvaguardati, non è neppure ravvisabile una violazione del principio di leale collaborazione della pubblica amministrazione;
– il dovere di indicare soluzioni progettuali da adottare per superare le rilevate criticità  sussiste per l’Amministrazione nei limiti in cui ciò sia nel caso concreto possibile (ricorrendo, ad esempio, a modifiche di sagoma, articolazione costruttiva, finiture), ma non quando si contesti in radice la compatibilità  del volume addizionale progettato con la tutela del vincolo;
– neppure sussiste alcuna violazione del contraddittorio procedimentale;
– il Soprintendente, prima di comunicare al privato il parere negativo vincolante, ha comunicato le ragioni ostative all’accoglimento della domanda;
– l’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 non impone nel provvedimento finale la puntale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente, ai fini della sua giustificazione, una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso;
– nel corso del presente giudizio, peraltro, l’appellato non ha concretamente rappresentato profili costruttivi che avrebbero potuto influenzare la concreta portata del provvedimento finale adottato;
– le spese di lite del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 8335 del 2018, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna la società  appellata al pagamento in favore dell’Amministrazione appellante delle spese del doppio grado di lite, che si liquida complessivamente in € 3.500,00 (da cui vanno detratte le somme già liquidate in sede cautelare).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2020 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino, Presidente FF
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere, Estensore
Giordano Lamberti, Consigliere
Francesco De Luca, Consigliere.

3.La mera presenza di locali ad uso spogliatoio sui luoghi di lavoro non vale a dimostrare l’esistenza di un obbligo di indossare ivi la divisa, nè, tantomeno, a radicare un potere conformativo in capo al Ministero dell’Interno. Tanto pìù che da nessuna disposizione, relativa al rapporto lavorativo del personale di polizia, è prevista una fase di passaggio dall’abito civile all’uniforme (e, viceversa, da questa a quello); nè esistono prescrizioni o direttive indicanti il luogo dove debba eseguirsi l’operazione, che, pertanto, potrebbe essere svolta anche presso la propria abitazione .
 

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2821 del 2019, proposto da Omissis, rappresentati e difesi dagli avvocati Franco Gaetano Scoca e Antonio Senatore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello, n. 55;
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, e CSM – Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex legein Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. 11178/2018, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e del CSM – Consiglio Superiore della Magistratura;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Franco Gaetano Scoca, Antonio Senatore e l’avvocato dello Stato Pasquale Pucciariello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. I dottori Omissis, magistrati ordinari in servizio, in qualità  di vincitori di concorso, presso l’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di Cassazione, con provvedimento del 3 aprile 2015 del Primo Presidente della Corte di Cassazione, ai sensi dell’art. 74 del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito in l. 9 agosto 2013, n. 98, sono stati applicati alle Sezioni civili della Corte con funzioni di “assistente di studio”.
Hanno perciò chiesto con nota del 13 maggio 2015 il riconoscimento dell’indennità  di trasferta prevista dall’art. 3, comma 79, l. 24 dicembre 2003, n. 350 per i magistrati “che esercitano effettive funzioni di legittimità  presso la Corte di Cassazione e la relativa Procura Generale” nel caso di residenza fuori dal distretto della Corte d’appello di Roma.
Il Ministero della Giustizia con nota 1°ottobre 2015 n. 464/M ha respinto la domanda.
2. Gli interessati hanno impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio detto diniego, chiedendone l’annullamento e instando anche per l’accertamento del diritto a percepire quella indennità  di trasferta.
A sostegno della pretesa hanno sostenuto le funzioni – di “assistenti di studio” – essere del tutto assimilabili alle “funzioni di legittimità ” svolte dai consiglieri di ruolo della Corte di Cassazione ai quali l’indennità  di trasferta è riconosciuta; in via subordinata hanno dubitato della legittimità  costituzionale dell’art. 3, comma 79, l. n. 350 del 2013 per violazione dell’art. 3 Cost. per l’irragionevole disparità  di trattamento economico che essa determinerebbe tra soggetti che si trovano a svolgere funzioni sostanzialmente uguali (quali i magistrati che esercitano funzioni di legittimità  e assistenti di studio), ledendo così¬ anche l’autonomia e l’indipendenza della Magistratura (riconosciuta anche con riferimento ai meccanismi che consentono di adeguare la retribuzione alle condizioni lavorative).
3. Hanno resistito al ricorso il Ministero della Giustizia e il CSM che ne hanno chiesto il rigetto.
4. Nel frattempo con decreto del Primo Presidente della Corte di Cassazione del 24 febbraio 2017, n. 463, gli stessi magistrati sono stati applicati alle Sezioni civili e penali della Corte ai sensi dell’art 115 R.d. 30 gennaio 1941, n. 12, Ordinamento giudiziario come riformulato dall’art. 1, comma 1, del d.l. 31 agosto 2016, n. 168, convertito in l. 25 ottobre 2016, n. 197.
Anche la loro nuova richiesta (in data 28 febbraio 2017) di riconoscimento dell’indennità  di trasferta di cui all’art. 3, comma 79, della l. n. 350 del 2013 è stata respinta dal Ministero della Giustizia con nota 14 luglio 2017 n. 14390, con cui è stato ribadito che quell’indennità  è prevista solo a favore dei consiglieri di Cassazione che esercitano stabilmente le funzioni di legittimità  e non già per un tempo limitato e in forza di provvedimenti di applicazione giustificati da contingenti esigenze di servizio; ciò senza contare che mancherebbe la copertura finanziaria necessaria per estendere il beneficio economico a loro favore.
5. Tale nuovo diniego è stato impugnato dagli interessati con motivi aggiunti, con cui è stata sostanzialmente estesa la domanda proposta con il ricorso originario all’accertamento del loro diritto a percepire l’indennità  di trasferta anche in relazione al periodo di applicazione alle Sezioni civili e penali della Corte, previo annullamento del provvedimento di diniego: in sintesi essi hanno ribadito che, con l’applicazione alle Sezioni civili e penali, ancor pìù che in precedenza, l’attività  da loro svolta è assimilabile alle ordinarie funzioni di legittimità , contestando che il diniego al riconoscimento dell’indennità  di trasferta possa fondarsi sulla temporaneità  delle funzioni giurisdizionali da loro esercitate, temporaneità  che introdurrebbe un inammissibile e artificioso criterio di distinzione, costituzionalmente illegittimo, tra magistrati che svolgono identiche funzioni.
6. L’adito tribunale con la sentenza segnata in epigrafe ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, ritenendo infondate le censure sollevate.
7. Gli interessati propongono appello, reiterando sostanzialmente i motivi di censura sollevati in primo grado.
Hanno resistito il Ministero della Giustizia ed il CSM.
8. All’esito della camera di consiglio fissata per la decisione sull’istanza cautelare di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, con ordinanza 17 maggio 2019, n. 2425, è stato chiesto al Segretario generale della Corte di Cassazione il deposito di documentazione ritenuta necessaria per la decisione.
L’incombente istruttorio è stato effettivamente adempiuto; anche gli appellanti hanno prodotto ulteriore documentazione a supporto delle proprie domande giudiziali.
Gli appellanti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive con apposita memoria difensiva ex art. 73, comma 1, Cod. proc. amm..
9. All’udienza pubblica del 5 dicembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
10. Il tribunale ha negato che gli appellanti abbiano diritto di percepire l’indennità  di trasferta di cui all’art. 3, comma 79, della l. n. 350 del 2003 sia per l’attività  di “assistenti di studio”, sia per il periodo di applicazione alle Sezioni civili e penali della Corte.
10.1. Quanto al primo profilo, ha osservato che l’attività  di “assistente di studio” non è assimilabile alla funzione giurisdizionale espletata dai magistrati della Corte di Cassazione, giusta la chiara indicazione dell’art. 115, comma 2, dell’Ordinamento giudiziario, secondo cui “I magistrati con compiti di assistenti di studio possono assistere alle camere di consiglio della sezione della Corte cui sono destinati, senza possibilità  di prendere parte alle deliberazione o di esprimere il voto sulla decisione“.
Tale norma infatti impedisce agli assistenti di studio anche solo di intervenire nella discussione in camera di consiglio per evitare qualsiasi condizionamento dei giudicanti; il che è confermato dalla delibera del Plenum del CSM 4 dicembre 2013 ove è richiesto loro di contribuire alla redazione della sentenza attraverso “relazioni preliminari”, contenenti solo la descrizione del fatto e lo svolgimento del processo, l’illustrazione dei motivi di ricorso, le eventuali questioni rilevabili d’ufficio e la giurisprudenza pertinente alla decisione, le relazione preliminari destinate non al consigliere relatore, ma all’intero collegio giudicante.
Tale conclusione è ulteriormente confermata dalla scelta legislativa che solo con la riforma del 2016 ha previsto la possibilità  di affidare loro funzioni giurisdizionali.
10.2. Secondo il Tribunale, neppure l’esercizio di funzioni giurisdizionali in qualità  di magistrati applicati alle Sezioni civili e penali della Corte è utile al riconoscimento dell’indennità  di trasferta di cui si discute, in quanto l’art. 3, comma 79, della l. n. 350 del 2003 sottintende un concetto di “funzioni di legittimità ” formale e sostanziale, caratterizzato non solo dallo ius dicere (ossia dalla partecipazione ai collegi giudicanti con il compito di contribuire alla decisione della controversia e redigere i provvedimenti, criterio sostanziale), ma anche dal fatto che esse siano svolte dai soli magistrati già formalmente nominati consiglieri di Cassazione (conformemente all’art. 10, comma 6, d.lgs. n. 160 del 2006 per il quale “Le funzioni giudicanti di legittimità  sono quelle di consigliere presso la Corte di Cassazione; le funzioni requirenti di legittimità  sono quelle di sostituto procuratore generale presso la Corte di cassazione“, criterio formale).
10.3. Ad avviso del tribunale non sono fondati infine i dubbi di illegittimità  costituzionale prospettati dagli interessati, in quanto la scelta legislativa – di riconoscere l’indennità  di trasferta ai soli magistrati esercitanti funzioni di legittimità  – è giustificata dalla volontà  di valorizzare lo status di quei magistrati che, avendo già superato diverse valutazioni di professionalità , sono stati riconosciuti idonei e capaci ad esercitare le funzioni giurisdizionali pìù delicate e complesse considerata la funzione nomofilattica svolta dalla Corte di Cassazione; tale status non è rinvenibile nei magistrati applicati alle Sezioni, per i quali quell’applicazione, limitata temporalmente (non pìù di tre anni) e funzionalmente (essendo esclusa l’applicazione alla Procura generale) è da considerare una “sorta di tirocinio“, utile ad acquisire la professionalità , ma non a conseguire la nomina, tant’è che i medesimi magistrati non sono esonerati dalla partecipazione al concorso diretto alla nomina a consigliere di Cassazione o sostituto procuratore della Corte di Cassazione.
10.4. L’appello è articolato in quattro motivi, rubricati rispettivamente “Error in iudicando. Violazione dell’art. 3, comma 79, della legge 350/2003” (primo motivo); “Error in iudicando. Violazione dei principi di uguaglianza ex art. 3 della cost., del principio di proporzionalità  della retribuzione ex art. 36 della cost., dei principi di autonomia ed indipendenza della magistratura ex artt. 101, comma 2, e 104, comma 1, cost., funzionali al giusto processo di cui all’art. 24, 101 e 111 della cost.” (secondo motivo); “Error in iudicando. Violazione dell’art. 3, comma 79 della legge n. 350/2003 e s.m.i. e dell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 168 del 31 agosto 2016” (terzo motivo); “Error in iudicando. Violazione dei principi di uguaglianza ex art. 3 della cost., del principio di proporzionalità  della retribuzione ex art. 36 della cost., dei principi di autonomia ed indipendenza della magistratura ex artt. 101, comma 2, e 104, comma 1, cost., funzionali al giusto processo di cui all’art. 24, 101 e 111 della cost” (quarto motivo).
In sintesi gli appellanti ribadiscono l’illegittimità  degli impugnati dinieghi e chiedono di accertare che le funzioni svolte, dapprima come “assistenti di studio” e successivamente come “magistrati applicati alle Sezioni civili e penali della Corte di Cassazione”, coincidono con le “effettive funzioni di legittimità ” svolte presso la Corte di Cassazione, ai fini della corresponsione dell’indennità  di cui all’art. 3, comma 79, della l. n. 305 del 2003; in caso di deliberazione negativa, chiedono che sia rimessa al giudice delle leggi lo scrutinio di legittimità  costituzionale della citata disposizione che ai fini del riconoscimento del beneficio economico di cui si tratta opera una irragionevole distinzione fra magistrati a seconda che facciano parte stabilmente o meno dell’organico della Corte di Cassazione.
11. Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.
11.1. L’art. 79, comma 3, l. 24 dicembre 2003, n. 350, prevede, nell’attuale formulazione risultante dalla modifica apportata dalla l. 28 dicembre 2015, n. 208, che “Ai magistrati che esercitano effettive funzioni di legittimità  presso la Corte di cassazione e la relativa Procura generale, nonchè a quelli in servizio presso la Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo, a quelli in servizio presso le sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e presso le sezioni giurisdizionali della Corte dei conti centrale e la relativa Procura generale compete l’indennità  di trasferta per venti giorni al mese, escluso il periodo feriale, ove residenti fuori dal distretto della corte d’appello di Roma.“.
Ai fini del riconoscimento del diritto a percepire l’indennità  di trasferta sono pertanto richieste due condizioni, vale a dire: a) l’esercizio “effettivo delle funzioni di legittimità ” presso la Corte di Cassazione e la relativa Procura generale; b) la residenza fuori del distretto della Corte d’appello di Roma.
11.2. Mentre il requisito sub) non pone particolari problemi interpretativi, risolvendosi in un fatto, oggettivamente rilevabile, quanto per definire il requisito sub a) (cioè l’esercizio effettivo di funzioni di legittimità  presso la Cassazione e la relativa Procura generale) occorre riferirsi alle previsioni dell’art. 65, comma 1, del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, e dell’art. 10, comma 6, del d. lgs. 5 aprile 2006, n. 160.
Il primo stabilisce che “La Corte Suprema di Cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità  del diritto oggettivo, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di competenza e di attribuzione ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge“; il secondo dichiara che “Le funzioni giudicanti di legittimità  sono quelle di consigliere presso la Corte di cassazione; le funzioni requirenti di legittimità  sono quelle di sostituto procuratore generale presso la Corte di cassazione“).
Dal coacervo di tali disposizioni si ricava che le “funzioni di legittimità ” sono quelle svolte dai magistrati presso la Corte di Cassazione, che si compendiano nella specifica attività  rivolta a garantire “l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità  del diritto oggettivo, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni”, a regolare “i conflitti di competenza e di attribuzione” e ad adempiere tutti gli altri compiti attribuiti dalla legge all’ufficio giudiziario della Corte di Cassazione.
L’effettività  di tali funzioni ne implica il concreto svolgimento e che non ricorra una causa di temporanea sospensione dal loro esercizio (Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2006, n. 7210).
11.3. Così¬ ricostruito il quadro sistematico – normativo di riferimento agli appellanti non spetta l’indennità  di trasferta per l’attività  svolta di “assistenti di studio”, in quanto non rientrante nell’esercizio delle funzioni di legittimità , nè assimilabile a queste.
11.3.1. Come correttamente rilevato dal tribunale, l’attività  svolta dai magistrati in servizio presso l’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di cassazione come “assistenti di studio”, come emerge dalla previsione dall’art. 115, comma 2, dell’Ordinamento giudiziario, si sostanzia nella possibilità  di “&assistere alle camere di consiglio della sezione della Corte cui sono destinati, senza possibilità  di prendere parte alla deliberazione o di esprimere il voto sulla decisione” ed ancora, come previsto dalla delibera del CSM 4 dicembre 2013 (“Criteri per la destinazione dei magistrati addetti all’ufficio del massimario e del ruolo alle Sezione della Corte di Cassazione con compiti di assistente di studio, in attuazione di quanto previsto dall’art. 74 del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69 (convertito nella legge 9 agosto 2013, n. 98)“, di “redigere, sulla base delle istruzioni del presidente e del consigliere relatore, relazioni preliminari contenenti una sintesi dei motivi di ricorso e dei precedenti giurisprudenziali rilevanti, nonchè l’indicazione di eventuali questioni rilevabili d’ufficio e, ove occorra, elementi essenziali sullo svolgimento del processo“.
Essi dunque non compongono il collegio chiamato a decidere la controversia e non possono partecipare in alcun modo alla formazione della volontà  della decisione, limitandosi piuttosto a svolgere un’attività  (sia pur di particolare rilevanza) preparatoria e preliminare alla decisione giudiziale in senso stretto ed alla quale non prendono parte: essi pertanto non svolgono alcuna attività  di jus dicere.
L’attività  di “assistenza di studio” così¬ descritta costituisce piena attuazione dei compiti propri dei magistrati addetti all’Ufficio del massimario e del ruolo della Corte di Cassazione che, come avviene mediante la redazione delle “massime”, sono d’ausilio e supporto all’esercizio della funzione giurisdizionale: non vale a farla qualificare diversamente o addirittura a mutarne la natura giuridica il mero fatto che essa sia svolta direttamente presso – e a servizio di – una specifica sezione giudicante della Corte di Cassazione .
11.3.2. Non conduce a conclusioni diverse la circostanza evidenziata dagli appellanti di non essersi limitati, nel periodo di svolgimento dell’attività  di “assistenti di studio”, a redigere le relazioni preliminari con il contenuto indicato dalla delibera del CSM, ma di aver anche predisposto veri e propri “schemi di sentenze”, che, deliberati ed approvati dal collegio giudicante, sono divenuti, poi, il testo ufficiale e definitivo della sentenza (circostanza ulteriormente comprovata dal fatto, attestato da apposita produzione documentale, che tali sentenze siano state accompagnate dalla dicitura
“redatta con la collaborazione dell’assistente di studio“, che darebbe conto dell’effettivo svolgimento della funzione propria del magistrato giudicante e quindi di quella di legittimità ).
Sul punto è sufficiente osservare che lo “schema di sentenza” è solo una modalità , alternativa alla “relazione preliminare“, che dà conto dell’attività  di studio e approfondimento della causa.
Il fatto che il contenuto della bozza sia pìù o meno integralmente trasfuso nel testo della sentenza non qualifica il redattore come un decisore: il trasferimento del contenuto della bozza nella sentenza non è l’effetto di una mera attività  formale e materiale, ma implica un momento volitivo – la decisione – alla quale il redattore della bozza è assolutamente estraneo non solo in punto di fatto, ma anche dal punto di vista giuridico perchè egli non fa (e non può far) parte del collegio giudicante.
Insomma è solo l’approvazione del collegio che trasforma lo “schema di sentenza” in “sentenza“, ovvero l’attività  preparatoria in attività  decisoria; per di pìù quell’approvazione è l’in sè della funzione di ius dicere e ad essa non è immediatamente riferibile l’attività  preliminare e preparatoria dell’assistente di studio.
11.3.3. Le considerazioni svolte sulla non assimilabilità  dell’attività  svolta dagli assistenti di studio alla funzione giurisdizionale di legittimità  esclude in radice ogni dubbio sulla legittimità  costituzionale dell’art. 79, comma 3, della legge n. 305 del 2003: la diversità  delle funzioni svolte dai magistrati che esercitano funzioni di legittimità  presso la Corte di Cassazione rispetto a quelle svolte dagli assistenti di studio rende non irragionevole il riconoscimento solo ai primi dell’indennità  di trasferta prevista.
11.3.4. I primi due motivi di gravame devono essere pertanto respinti.
12. Le stesse ragioni che conducono a negare agli appellanti la spettanza dell’indennità  di trasferta di cui al pìù volte citato art. 3, comma 79, della l. n. 350 del 2003 per l’attività  svolta quali assistenti di studio impongono tuttavia di riconoscerne il diritto per il periodo di applicazione alle Sezioni civili e penali della Corte di cassazione, in relazione al quale non può postularsi il non esercizio delle “funzioni di legittimità “.
12.1. Depone innanzitutto in tal senso la specifica previsione del terzo comma dell’art. 115 dell’Ordinamento giudiziario (inserito dall’art. 1, comma 1, del d.l. 31 agosto 2016, n. 168, convertito in l. 25 ottobre 2016, n. 197) secondo cui “Il primo presidente della Corte di cassazione, al fine di assicurare la celere definizione dei procedimenti pendenti, tenuto conto delle esigenze dell’ufficio del massimario e del ruolo e secondo i criteri previsti dalle tabelle di organizzazione, può applicare temporaneamente, per un periodo non superiore a tre anni e non rinnovabile, i magistrati addetti all’ufficio del massimario e del ruolo con anzianità  di servizio nel predetto ufficio non inferiore a due anni, che abbiano conseguito almeno la terza valutazione di professionalità , alle sezioni della Corte per lo svolgimento delle funzioni giurisdizionali di legittimità .“.
Oltre ad essere precisa ed inequivocabile la cesura con il contenuto del secondo comma 2 del medesimo art. 115, dove per l’attività  degli “assistenti di studio” è espressamente esclusa la partecipazione alla deliberazione del collegio e l’espressione del voto in camera di consiglio, è espressamente stabilito che i magistrati applicati sono chiamati a svolgere “funzioni giurisdizionali di legittimità “.
Peraltro lo svolgimento di queste ultime costituisce la stessa ratio della norma finalizzata “&alla celere definizione dei procedimenti pendenti”, assicurando al supremo ufficio giudiziario una dotazione organica aggiuntiva nel rispetto della necessaria competenza e professionalità  dei magistrati così¬ applicati (possono infatti essere applicati i magistrati addetti all’Ufficio del massimario e del ruolo che abbiano almeno due anni di anzianità  di servizio in quell’ufficio e abbiano conseguito almeno la terza valutazione di professionalità )
Dalla documentazione versata in atti è emerso che gli appellanti, applicati alle Sezioni civili e penali per provvedimento del Primo Presidente della Corte di cassazione (decreto 14/2017), sono stati effettivamente inseriti quali componenti pleno iure nei collegi d’udienza dai Presidenti delle sezioni, così¬ che essi sono stati considerati a tutti gli effetti componenti del collegio sin dalla fase di predisposizione dei collegi decidenti, hanno partecipato all’udienza ed alla camera di consiglio ed hanno redatto le sentenze.
12.2. Non può pertanto essere condivisa la diversa ricostruzione operata dal tribunale, secondo cui
il periodo di applicazione dei magistrati presso le Sezioni civili e penali sarebbe una “sorta di tirocinio” finalizzato ad acquisire la professionalità  del consigliere di cassazione, da conseguire poi in ogni caso solo con la partecipazione al relativo concorso.
Come accennato in precedenza, lo scopo della previsione di cui al terzo comma dell’art. 115 dell’Ordinamento giudiziario, come modificato dall’art. 1, comma 2, del d.l. 31 agosto 2016, n. 168, convertito in legge 25 ottobre 2016, n. 197, non è quello di creare un percorso speciale e privilegiato per la formazione di magistrati che dovranno poi svolgere funzioni di legittimità  presso la Corte di Cassazione, quanto quello di incrementare il numero dei magistrati delle Sezioni civili e penali della Corte per una “celere definizioni dei procedimenti pendenti”: si tratta pertanto di una misura organizzativa la cui effettività  e ragionevolezza impone che i magistrati applicati svolgano effettivamente le funzioni di legittimità .
Nè a smentire tali conclusioni può opporsi la temporaneità  dell’applicazione, che non può essere superiore a tre anni e non è rinnovabile: infatti proprio la temporaneità  dell’applicazione non incide nè sull’effettività  delle funzioni svolte, nè sulla natura delle stesse (funzioni di legittimità ); per altro essa esclude che la misura organizzativa de qua sia volta a formare una speciale distinta categoria di magistrati destinati ad esercitare in futuro stabilmente le funzioni giurisdizionali di legittimità , avendo essa al contrario lo scopo di fronteggiare adeguatamente l’ingente carico dei processi pendenti.
12.3.Neppure è condivisibile la tesi secondo cui l’impossibilità  di riconoscere la spettanza dell’indennità  di trasferta anche ai magistrati applicati alle Sezioni civili e penali della Corte deriverebbe dal vincolo imposto dall’art. 81, comma 3, Cost., laddove prevede che “Ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte“, e di conseguenza dalla mancata previsione ed autorizzazione alla relativa (attualmente consentita solo per i magistrati inseriti stabilmente nell’organico della Corte di cassazione).
E’ sufficiente osservare che l’esistenza di un diritto non può essere condizionato all’esistenza della copertura economica della spesa che esso comporta, nè la copertura di spesa prevista può essere concepita come limite al riconoscimento del diritto, dovendo al riguardo aggiungersi che lo stesso
legislatore ha previsto all’art. 17 (Copertura finanziaria delle leggi), comma 13, della l. 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità  e finanza pubblica) che: “Il Ministro dell’economia e delle finanze, allorchè riscontri che l’attuazione di leggi rechi pregiudizio al conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica, assume tempestivamente le conseguenti iniziative legislative al fine di assicurare il rispetto dell’articolo 81 della Costituzione. La medesima procedura è applicata in caso di sentenze definitive di organi giurisdizionali e della Corte costituzionale recanti interpretazioni della normativa vigente suscettibili di determinare maggiori oneri, fermo restando quanto disposto in materia di personale dall’articolo 61 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165“.
12.4. Il terzo motivo di appello deve essere pertanto accolto, con assorbimento del quarto. Per l’effetto agli appellanti deve essere riconosciuto agli appellanti il diritto alla corresponsione dell’indennità  di trasferta ex art. 3, comma 79, della l. 24 dicembre 2003, n. 350, per il periodo di applicazione alle sezioni civili e penali presso la Corte di Cassazione in misura proporzionale alla loro effettiva partecipazione ai collegi giudicanti; il Ministero della giustizia deve essere condannato alla pagamento delle relative somme, con interessi legali decorrenti dalle date di maturazione del credito, mentre non spetta la rivalutazione monetaria, stante la natura indennitaria e non retributiva dell’indennità  in questione.
13. In conclusione, l’appello va accolto nei limiti indicati in motivazione e, per gli effetti, in parziale riforma della sentenza di primo grado devono essere accolti i motivi aggiunti proposti, con condanna del Ministero della giustizia al pagamento delle somme spettanti come indicato in motivazione
14. Le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, in ragione della parziale fondatezza della pretesa, possono essere compensate per la metà  e per il resto sono poste a carico del Ministero della Giustizia e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata accoglie i motivi aggiunti proposti in primo grado, riconoscendo il diritto dei ricorrenti a percepire l’indennità  di trasferta di cui all’art. 3, comma 79, l. 24 dicembre 2003, n. 350 nei termini di cui in motivazione; condanna il Ministero della Giustizia al pagamento delle somme spettanti, secondo quanto indicato in motivazione.
Compensa per metà  le spese del doppio grado del giudizio, e per l’altra metà , le pone a carico del Ministero della Giustizia, liquidandole in complessive € 4.000,00 (quattromila), oltre spese ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere.

2.- Appalti pubblici – codice dei Contratti Pubblici – art. 83 c. 8 DLgs. 50/2006 – interpretazione – dubbi – deferimento alla Adunanza Plenaria – va disposto.

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Seconda) n. 00356/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di R. Costruzioni S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2019 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Galante e Caliendo;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.La R. Costruzioni s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del R.t.i. R. Costruzioni s.r.l./E. Service Group s.r.l., partecipava ad una procedura di gara indetta dal Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – 2° Reparto Genio A.M. avente ad oggetto “ampliamento capacità  di base deposito carburanti“, dichiarando nella propria offerta tecnica di avvalersi della SOA di impresa ausiliaria.
In data 24 ottobre 2018, perà², l’amministrazione ne disponeva l’esclusione per “[&] mancanza attestato SOA della ditta ausiliata“.
All’esito delle operazioni di gara risultava aggiudicatario il R.t.i. concorrente CGM s.r.l./S.P.E.L. s.r.l., a seguito della determinazione della soglia di anomalia pari a 31,785%, con offerta da parte dell’aggiudicatario di un ribasso del 31,707%.
1.1.Avverso la propria esclusione, la lex specialis di gara ed il provvedimento di aggiudicazione in favore del controinteressato, la R. Costruzioni s.r.l. ricorreva al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, facendo presente di avere presentato istanza di riammissione alla gara rimasta senza esito e di avere offerto un prezzo con ribasso del 31,721 %- sicchè l’eventuale riammissione in gara avrebbe comportato l’aggiudicazione in suo favore- e chiedendo l’annullamento degli atti impugnati.
I motivi di ricorso sono riassunti come segue nella sentenza gravata:
“-con il primo motivo parte ricorrente contrasta la tesi secondo cui un determinato operatore economico per poter ricorrere all’avvalimento di una SOA debba possedere già una SOA, proponendo una lettura in senso opposto anche dell’art. 20 del disciplinare; con l’avvalimento della SOA, l’operatore sopperisce alla mancanza delle qualificazioni professionali e tecniche ad eseguire il lavoro; deve, ovviamente, essere in possesso degli altri requisiti soggettivi che sono “l’idoneità  professionale” e tutti i requisiti dell’art. 80 del codice (che per l’appunto non si dimostrano con la SOA);
– con il secondo motivo si ribadisce che deve essere consentito alle imprese sprovviste dei requisiti tecnici (nella specie la R. Costruzioni è sprovvista di SOA) di poter partecipare alla gara attraverso l’istituto dell’avvalimento, in caso contrario, le piccole e medie imprese si troverebbero nell’impossibilità  di partecipare perchè sprovviste di SOA e quindi nell’impossibilità  di concorrere per acquisire appalti di lavori pubblici; è, dunque, affetta da nullità  assoluta la previsione di lex specialis nella parte in cui imporrebbe a tutti i partecipanti di possedere la SOA autonomamente per poter accedere all’istituto dell’avvalimento; limiti per poter adoperare l’avvalimento sono solo quelli tassativamente previsti dai comma 10 e 11 dell’art. 89 del codice, e per l’effetto l’art. 20 del disciplinare nell’introdurre ulteriori limiti è illegittimo/nullo e va disapplicato dal TAR adito.“.
1.2. Costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero della Difesa e la controinteressata CGM s.r.l., quest’ultima eccepiva preliminarmente la tardiva impugnazione della lex specialis. Inoltre, proponeva ricorso incidentale, rilevando che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per altro motivo, rappresentato dalla violazione dell’art. 83, comma 1, lett. a) e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, mancando la dimostrazione del requisito dell’idoneità  professionale coerente con l’oggetto della gara.
1.3. Con la sentenza indicata in epigrafe, resa in forma semplificata, il giudice adito respingeva il ricorso incidentale e, respinta l’eccezione di inammissibilità  del ricorso principale, ne accoglieva il secondo motivo, dichiarando la nullità  della clausola dell’art. 20 del disciplinare di gara e conseguentemente annullando il provvedimento di esclusione della società  ricorrente e tutti i successivi atti del procedimento di gara, compresa l’aggiudicazione in favore del R.t.i. CGM s.r.l./S.P.E.I. s.r.l..
2. La società  CGM s.r.l., in proprio e quale capogruppo del detto R.t.i., ha avanzato appello con due motivi, con i quali sono riproposti l’unico motivo del ricorso incidentale e l’eccezione di “inammissibilità  ed improcedibilità  del ricorso introduttivo per tardiva impugnazione delle clausole direttamente escludenti, immediatamente lesive, del Bando di gara e del Disciplinare“.
2.1. Costituitasi in giudizio, la R. Costruzioni s.r.l., in proprio e quale capogruppo del R.t.i. con E. Service Group s.r.l., ha concluso per l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.
2.2. Il Ministero della Difesa non si è costituito in appello.
2.3. Con ordinanza cautelare n. 2993 del 14 giugno 2019 è stata sospesa l’esecutività  della sentenza di primo grado, richiamando analogo precedente cautelare di cui all’ordinanza della Sezione, 25 gennaio 2019, n. 344.
2.4. All’udienza del 17 dicembre 2019, previo deposito di memorie delle parti costituite, la causa è stata trattenuta in decisione.
3. L’appello è infondato quanto al motivo col quale si ripropone il ricorso incidentale.
3.1. Invece, quanto al motivo col quale si censura il rigetto dell’eccezione di inammissibilità  del ricorso principale e la decisione di accoglimento, gli atti vanno rimessi all’Adunanza Plenaria, sia perchè il punto di diritto sollevato potrebbe dare luogo a contrasti con la recente decisione di questa sezione V, 23 agosto 2019, n. 5834, richiamata nella memoria conclusiva dell’appellata, sia perchè involge altra questione di massima di particolare importanza concernente l’interpretazione dell’art. 83, comma 8, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016.
4. Come anticipato, non è meritevole di accoglimento il motivo di gravame col quale si censura il capo della sentenza che ha respinto il ricorso incidentale.
4.1. Con l’unico motivo di tale ricorso (Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, commi 1, lett. a), e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), CGM s.r.l. ha sostenuto che il R.t.i. R. Costruzioni srl – Elettra Service Group srl andava escluso dalla gara perchè:
– nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità  professionale, sicchè s’impone una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità  dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto di appalto, evincibile dal complesso delle prestazioni in esso previste, come da giurisprudenza richiamata in ricorso (Cons. Stato, III, 10 novembre 2017, n. 5182);
– la R. Costruzioni s.r.l. è iscritta alla CCIAA di Benevento, ma per “lavori edili in genere”, classificazione ATECORI 2007 dell’attività  prevalente Codice: 41.2 – Costruzione di edifici residenziali e non residenziali, attività  primaria Registro imprese;
– tale attività  non è pertinente rispetto a quella oggetto di appalto, alla stregua della giurisprudenza per la quale attività  inerente all’oggetto dell’appalto non potrebbe che essere quella “prevalente” svolta dall’impresa, in quanto qualificante ai fini dell’iscrizione nel Registro delle imprese.
4.2. Il motivo è stato respinto osservando che “diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, l’esame dell’oggetto sociale della ricorrente principale, come risulta dalla certificazione camerale, mostra come la stessa sia costituita per lo svolgimento di attività  coerente con l’opera messa a gara, se è vero che nel suo oggetto sociale rientra l’attività  di costruzione, sistemazioni e manutenzioni di gasdotti, oleodotti, ivi compresi impianti e serbatoi;
– la giurisprudenza ha peraltro chiarito che l’identificazione del settore di operatività  dell’impresa non possa essere condotta sulla base del codice ATECO, dato di carattere statistico attribuito all’impresa in sede di iscrizione alla Camera di Commercio (Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2019, n. 985; id., 21 maggio 2018, n. 3035; id., 17 gennaio 2018, n. 262; Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2015, n. 3285)“.
4.3. L’appellante critica la decisione, riproponendo gli argomenti di cui sopra e svalutando la portata dell’oggetto sociale ai fini della sussistenza del requisito di idoneità  professionale, sia in generale, sia nel caso specifico, perchè la stazione appaltante non ha indicato quale categoria di lavori prevalente la OG1, bensì¬, per la peculiarità  dei lavori oggetto di affidamento (R.izzazione di un locale deposito di carburanti per aeromobili), la categoria pìù specialistica quale la OG6, identificativa di lavori aventi ad oggetto la R.izzazione di gasdotti, oleodotti, vie di fuga ecc.
4.4. Il motivo è infondato.
Dalla certificazione camerale e dall’atto costitutivo di R. Costruzioni s.r.l. risulta che nel suo oggetto sociale vi sono diverse attività  rientranti nella categoria OG 6, tra cui quelle già riportata nella sentenza di primo grado, da considerare inerenti all’oggetto dell’appalto.
4.4.1. Tale inerenza non può essere esclusa in astratto solo sulla base del codice ATECO attribuito al momento dell’iscrizione camerale, sia perchè la legge di gara non richiedeva l’attivazione di un codice appartenente ad un determinato settore merceologico, sia perchè, pìù in generale, si condivide e ribadisce l’orientamento giurisprudenziale richiamato dal primo giudice, il codice risultante dall’iscrizione camerale ha solo funzione di classificazione delle attività  economiche di carattere statistico e pertanto non ha rilievo decisivo ai fini della verifica del requisito di idoneità  professionale (cfr., oltre ai precedenti citati nella sentenza appellata, Cons. Stato, V, 29 maggio 2018, n. 3216 e diversi altri).
4.4.2. L’inerenza dell’attività  professionale della R. Costruzioni s.r.l. all’oggetto dell’appalto non può essere esclusa nemmeno in ragione del fatto che come categoria di lavori prevalente sia stata indicata non la OG1, ma la OG6, per la peculiarità  dell’opera da R.izzare: sia perchè, come detto, l’oggetto sociale della R. Costruzioni comprende attività  rientranti nella categoria OG6, sia perchè l’indicazione di quest’ultima è funzionale alla richiesta di attestazione di qualificazione SOA ed il requisito di idoneità  professionale, contemplato dall’art. 83, comma 1, lett. a), e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto volto a selezionare tutti gli operatori operanti nel settore economico di riferimento dell’oggetto dell’appalto, va tenuto distinto dai requisiti attinenti la qualificazione delle imprese partecipanti alla procedura, di cui allo stesso art. 83, comma 1, lett. b) e c), e commi 4-6.
4.5. Il primo motivo di appello va respinto.
5. Con il secondo motivo viene dedotto che l’illegittimità  della clausola dell’art. 20 del disciplinare, in applicazione della quale è stata disposta l’esclusione di R. Costruzioni s.r.l., erroneamente sarebbe stata qualificata dal primo giudice in termini di nullità , con conseguente sua rilevabilità  d’ufficio ed ammissibilità  del ricorso malgrado la mancata tempestiva impugnazione della legge di gara.
5.1. Orbene, con la sentenza appellata si è ritenuta la nullità  della clausola – a mente della quale “i concorrenti possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nel presente disciplinare di gara, avvalendosi dell’attestazione SOA di altro soggetto ad esclusione delle categorie di cui all’art.2, comma 1 del Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248, ai sensi del comma 11 dell’art. 89 del Codice. Ai sensi del combinato disposto degli articoli 84 e 89, comma 1 del Codice i concorrenti che ricorrono all’istituto dell’avvalimento devono, pena esclusione, essere in possesso di propria attestazione SOA da attestare secondo le modalità  indicate nel precedente punto 17 [&]“- perchè imporrebbe un requisito a pena di esclusione ulteriore rispetto a quelli previsti dalla legge, in violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle“.
Il primo giudice è pervenuto a siffatta conclusione prendendo le mosse dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, che, come detto in motivazione, “conferisce massima ampiezza all’istituto dell’avvalimento, come imposto dalle norme europee” e “può riguardare anche il possesso dell’attestazione SOA“, senza che sia consentito “alle stazioni appaltanti di porre limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento o di conformare il suo utilizzo, se non nei limiti di cui alle previsioni dei commi 3 e 4 del medesimo art. 89 cit.“; da ciò la conseguenza che “la pretesa dell’Amministrazione che l’impresa partecipante alla gara, che utilizza l’avvalimento della SOA di altra impresa, sia in possesso essa stessa di SOA, risulta illegittima” e che la diversa opzione interpretativa espressa dal precedente cautelare di questo Consiglio di Stato, V, 25 gennaio 2019 n. 344 (secondo cui “la contestata clausola del bando che limita l’avvalimento non appare affetta da nullità , in quanto, da un lato, è espressione di un potere amministrativo in astratto esistente (quello di disciplinare le modalità  dell’avvalimento in corso di gara) e, dall’altro, non può essere qualificata come causa di esclusione “) non fosse condivisibile perchè “non pare che la stazione appaltante abbia un potere di condizionare l’avvalimento di un certo requisito (pena la contrarietà  alla disciplina europea), con l’effetto che quella proposta in gara appare proprio causa di esclusione diversa dalle cause di esclusione contemplate dalla legge“.
5.2. Nel censurare tali statuizioni la CGM s.r.l. rileva, in primo luogo, che l’art. 20 della legge di gara sarebbe in linea con le disposizioni di cui agli artt. 83, 84 e 89 del codice dei contratti pubblici, non rappresentando una clausola “atipica” di esclusione della gara, ma piuttosto la rigida applicazione delle dette disposizioni e, come precisato in memoria, l’espressione della facoltà  della stazione appaltante di integrare i requisiti di partecipazione; in secondo luogo, che l’art. 89 riguarda i casi e le modalità  di ricorso all’istituto dell’avvalimento, restando in capo alla p.a. il potere di disciplinarne “le modalità  di utilizzazione” nella singola gara e, come precisato in memoria, la clausola in contestazione non rappresenterebbe nemmeno una limitazione della facoltà  dell’avvalimento, ma un ulteriore requisito di partecipazione determinato con proporzionalità  e non discriminazione, considerata la particolare tipologia di opera da R.izzare.
L’appellante conclude, quindi, per la legittimità  della clausola (come da precedente indicato in memoria, di cui a Cons. Stato, V, n. 1772/13) e, comunque, per la sua impugnabilità  nei termini di legge dalla pubblicazione del bando, in quanto immediatamente lesiva.
A supporto delle proprie deduzioni e conclusioni l’appellante richiama l’ordinanza di questa sezione V, 25 gennaio 2019, n. 344, sopra citata.
5.3. L’appellata R. Costruzioni s.r.l. ribadisce le argomentazioni del primo giudice, sostenendo che condizionare il ricorso all’avvalimento al possesso di una SOA sarebbe una “contraddizione in termini” in quanto l’istituto è finalizzato proprio a conseguire quei requisiti di qualificazione che sono certificati dalla SOA e dei quali l’operatore economico è privo; si avrebbe perciò la nullità  della clausola perchè il “divieto di avvalimento” comporterebbe il “divieto di partecipazione” al di fuori dei casi prescritti dal codice dei contratti pubblici e quindi la violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione. Aggiunge l’esponente che quest’ultimo principio sottrarrebbe all’amministrazione il potere di fissare cause di esclusione non previste e quindi l’operato della stazione appaltante, nel caso in esame, sarebbe esercitato praeter legem, cioè, secondo la tradizionale impostazione dicotomica, in carenza di potere e non nel cattivo esercizio del potere, di modo che il vizio della clausola non sarebbe di annullabilità , bensì¬ di nullità .
Alla medesima conclusione l’appellata giunge, per altra via, esplicitando il ragionamento che sta a base della sentenza gravata e che fa leva sull’istituto dell’avvalimento, come disciplinato dall’art. 89 del codice dei contratti pubblici, e sul divieto di restrizione del suo ambito di applicazione, oltre i casi espressamente previsti dai commi 4, 10 e 11 della disposizione; ciò, anche in ragione del fatto che -contrariamente a quanto si desume essere l’opinione espressa nel primo grado di giudizio dall’Avvocatura dello Stato, per il Ministero della Difesa- il possesso della SOA non può essere equiparato ad un requisito di idoneità  professionale dell’operatore economico, per il quale soltanto non è consentito il ricorso all’avvalimento.
Con le memorie depositate dopo la pubblicazione dell’ordinanza cautelare n. 2993 del 14 giugno 2019, di sospensione dell’esecutività  della sentenza di primo grado, l’appellata contesta che sia pertinente la decisione di questo Consiglio di Stato, V, n. 1772/2013, emessa nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, richiamata dall’appellante, e fa presente che, nelle more, è intervenuta la sentenza della stessa Sezione V, 23 agosto 2019, n. 5834, che ha ribaltato l’orientamento espresso con l’ordinanza cautelare 25 gennaio 2019, n. 344.
6. Come anticipato, si ritiene che la questione oggetto delle contrapposte argomentazioni delle parti debba essere rimessa all’Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99 Cod. proc. amm., intanto, perchè potrebbe dare luogo a contrasti giurisprudenziali con la sentenza da ultimo citata.
I termini del contrasto sono quelli che risultano dalle posizioni espresse, da un lato, da tale sentenza (n.5834/2019) e dal T.a.r. per la Toscana nella sentenza gravata (conforme a quelle del T.a.r. della Campania Napoli, 19 novembre 2018, n. 6691, quest’ultima confermata in appello dalla sentenza n. 5834/2019) e, dall’altro, dalle ordinanze cautelari di questo Consiglio di Stato, V, n. 344/2019 e n.2993/2019.
6.1. Giova premettere che la sentenza n. 5834/2019 si è pronunciata su una clausola di un bando di gara del Ministero della Difesa in tutto coincidente con la clausola n. 20 del disciplinare di gara qui in contestazione e sopra testualmente riportata, esprimendo il convincimento che la disposizione “non tanto si limiti a disciplinare la modalità  di esercizio dell’avvalimento, ma direttamente ne limiti il ricorso“.
Muovendo dalla ratio dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, interpretato alla luce della giurisprudenza amministrativa ed euro unitaria (secondo quanto già affermato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 4 novembre 2016, n. 23), come strumentale a garantire la pìù ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche, si è escluso che il divieto oggetto della presente controversia riguardi l’avvalimento in relazione ad attività  ed a compiti specifici (ai sensi dell’art. 89, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016) e si è piuttosto ritenuto che ponga di fatto in essere “un limite generale al suo ricorso“, al di fuori dei limiti all’avvalimento consentiti alle stazioni appaltanti.
Constatato, quindi, che “la lex specialis di gara – interpretata come fatto dalla stazione appaltante – in sostanza prescriveva che, per poter partecipare alla procedura competitiva fosse necessario disporre comunque di un’attestazione SOA, tant’è che i concorrenti, per potersi eventualmente avvalere di quella di un altro operatore economico, avrebbero in ogni caso dovuto possederne una in proprio“, ha concluso per la nullità  della clausola, perchè “quella delineata dall’art. 20 del bando non era una disciplina, sia pur restrittiva, delle “modalità ” con cui ricorrere all’avvalimento, ma un vero e proprio divieto (di fatto) di ricorrere a tale istituto, incompatibile con la norma cogente attualmente prevista all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici” e perchè “si è evidentemente in presenza di un potere esercitato (dalla stazione appaltante) praeter legem, nel richiedere dei requisiti non contemplati dalla norma codicistica ed il cui effetto sarebbe quello di vanificare la stessa ratio applicativa di quest’ultima“.
Coerentemente, si è fatta applicazione della speciale disciplina processuale dell’all’art. 31, comma 4 Cod. proc. amm., per cui “la domanda volta all’accertamento delle nullità  previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità  dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice [&]”, trattandosi di azione non costitutiva, bensì¬ di mero accertamento.
6.2. L’ordinanza cautelare n. 344/2019, emessa nell’ambito dello stesso giudizio concluso con la sentenza appena detta, aveva, sia pure nei termini sintetici propri del provvedimento cautelare, espresso l’orientamento contrapposto sia quanto al rapporto con la previsione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., affermando che la clausola impugnata fosse espressione di un potere amministrativo in astratto esistente , quale è quello di disciplinare le modalità  dell’avvalimento in corso di gara, sia quanto al rapporto con l’art. 83, comma 8, ultimo inciso, affermando che non potesse essere qualificata come causa di esclusione .
7. Così¬ riassunti i termini del contrasto, si ritiene che non siano affatto decisivi -onde pervenire alla qualificazione del vizio della clausola come di nullità  piuttosto che di annullabilità – gli argomenti fondati sull’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, anche dopo l’eliminazione dal primo comma del riferimento che era fatto ai “requisiti di qualificazione di cui all’art. 84“, effettuata col d.lgs. n. 56 del 2017.
Non è in contestazione che l’avvalimento sia consentito per soddisfare la richiesta relativa al possesso di tutti i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, lettere b) e c), compreso il caso in cui per la prova del possesso di tali requisiti di qualificazione sia richiesta, ai sensi dell’art. 84, l’attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato (SOA) autorizzati dall’ANAC; così¬ come non è in contestazione che l’avvalimento della SOA di altra impresa sia consentito anche da parte di impresa che ne sia del tutto priva, purchè operante nel settore economico di riferimento, quindi fornita del corrispondente requisito di idoneità  professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a).
Parimenti, è dato incontroverso ricavabile già dal testo dell’art. 89, considerato nella sua interezza, che la stazione appaltante abbia il potere di limitare il ricorso all’avvalimento, ma soltanto a determinate condizioni (in specie, delineate dal comma 4) ed inoltre che (fermo restando che ciascun concorrente deve possedere in proprio i requisiti di idoneità  professionale e non trovarsi nelle cause di esclusione dell’art. 80) l’avvalimento sia istituto di generale applicazione per conseguire il possesso dei requisiti di partecipazione, potendo essere escluso soltanto nelle ipotesi tipizzate dal legislatore (in specie ai comma 10 e 11 dell’art. 89).
Pertanto, non vi è dubbio che l’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante al di fuori delle ipotesi consentite o l’introduzione di cause di inammissibilità  o di divieto di avvalimento diverse da quelle previste per legge vizia la corrispondente previsione della legge di gara.
7.1. Tuttavia, si ha che la stazione appaltante esercita contra legem detto suo potere, sia nel caso in cui regoli le modalità  dell’avvalimento in violazione della norma che lo prevede, sia nel caso in cui limiti o vieti l’avvalimento nei casi non consentiti. In tutti tali casi, il vizio delle corrispondenti clausole della legge di gara, andrebbe qualificato come di annullabilità , alla stregua della tradizionale impostazione dicotomica tra cattivo esercizio del potere e carenza di potere, avuto riguardo a quanto previsto dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016.
7.2. Passando perಠa considerare l’effetto prodotto da tale vizio sulla procedura di gara, si ha altresì¬ che -illegittimamente limitando od escludendo il ricorso all’avvalimento, cioè all’istituto destinato a garantire la partecipazione alla gara di operatori economici che, per definizione, non vi potrebbero altrimenti accedere- esso finisce per comportare, di regola, l’esclusione dalla (partecipazione alla) gara di tutti coloro cui si è illegittimamente impedito il ricorso all’avvalimento.
La clausola corrispondente, perciò, pur non prevedendo direttamente l’esclusione dalla gara se non in possesso di un particolare requisito, finisce per avere il medesimo effetto escludente, che viene raggiunto prevedendo un requisito di partecipazione per il quale non è consentito l’avvalimento.
8. La questione posta dal ricorso allora involge quella, da ritenersi di massima di particolare importanza, dell’interpretazione dell’art. 83, comma 8, ultimo inciso, del Codice dei contratti pubblici, laddove, in applicazione del principio della tassatività  delle clausole di esclusione, sancisce la nullità  testuale delle ulteriori prescrizioni contenute nei bandi o nelle lettere di invito a pena di esclusione rispetto a quelle previste dallo stesso codice e da altre disposizioni di legge vigenti.
8.1. E’ noto che, come sottolinea l’appellante, le clausole del bando di gara riguardanti i requisiti di partecipazione alle procedure selettive vanno tempestivamente impugnate allorchè, contenendo clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, si configurino come escludenti, quindi idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale, nella situazione soggettiva dell’interessato, dal momento che la loro asserita lesività  non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì¬ nel momento anteriore nel quale i requisiti di partecipazione sono stati assunti come regole per l’amministrazione; tali sono tipicamente quelle legate a situazioni e qualità  del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento (cfr. già Cons. Stato, Ad. Plen. 29 gennaio 2003, n. 1 e, da ultimo, id., Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4).
La regola è stata recepita dal d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, all’art. 120, comma 5, laddove sancisce l’onere della tempestiva impugnazione, nel termine di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, qualora siano “autonomamente lesivi“.
8.2. La previsione della nullità  testuale dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 impone tuttavia il coordinamento, sul piano processuale, dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. con l’art. 31, comma 4, dello stesso Codice, ponendo perciò la questione della prevalenza di quest’ultima disposizione ogniqualvolta la prescrizione della legge di gara, pur autonomamente ed immediatamente lesiva, in quanto riguardante requisiti soggettivi, sia riconducibile alla fattispecie di divieto di cause di esclusione atipiche.
8.3. Ancora, va considerato che lo stesso comma 8 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 assegna alle stazioni appaltanti il compito di indicare le condizioni di partecipazione richieste, con la facoltà  di esprimerle come livelli minimi di capacità , tra cui rientra a pieno titolo il possesso di attestazione SOA.
8.4. Nel caso in esame è quindi richiesto un requisito di partecipazione in astratto proporzionato e congruente con l’oggetto e il valore dell’appalto e con la tipologia dei lavori da eseguire.
Tuttavia, la clausola n. 20 del disciplinare di gara è stata interpretata sia dalla stazione appaltante sia dalla sentenza di primo grado (disattendendo il primo motivo di appello che ne proponeva una diversa interpretazione, tuttavia non riproposta dall’appellata ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.) nel senso che il possesso in proprio di un’attestazione SOA fosse condizione per accedere, a pena di esclusione, all’istituto dell’avvalimento. Così¬ interpretata, la lex specialis, per un verso, ha limitato il ricorso a quest’ultimo, per altro verso ha impedito che gli operatori economici, come la ricorrente principale in primo grado, sprovvisti del tutto di qualificazione SOA potessero partecipare alla gara, pur essendo in possesso di idoneità  professionale.
9. Riguardo a tale ultima questione va peraltro segnalato che, come già obiettato dal Ministero in primo grado e dall’appellante nel presente, non è chiaramente delineata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in punto di (il)legittimità  delle clausole che impongono, per i contratti di appalto di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, ai concorrenti che vogliono stipulare un avvalimento per il possesso dell’attestazione SOA di averne almeno una in proprio (ragionevolmente, per categorie e classifiche diverse da quelle richieste per i lavori da appaltare).
In proposito, occorre sottolineare che l’orientamento espresso, sia pure nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, dalla sentenza di questo Consiglio di Stato, V, 27 marzo 2013, n. 1772 (che ha ritenuto legittima una limitazione nel senso anzidetto purchè espressamente contenuta dalla lex specialis), citata negli scritti di parte, non ha ricevuto, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, una netta smentita; nè risultano interventi giurisprudenziali ex professo volti sia a precisare se vi siano ancora spazi per il corrispondente esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante, anche in relazione a quanto attualmente previsto dall’art. 89, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, sia ad individuare la tipologia di vizio che eventualmente inficerebbe una prescrizione della legge di gara come sopra congegnata.
10. In conclusione risultano rilevanti ai fini della decisione del presente gravame, le risposte ai quesiti che seguono:
a) se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale;
b) in particolare, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione SOA.
11. La decisione sui detti quesiti è rilevante perchè, in caso di ritenuta nullità  ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, il regime processuale applicabile sarebbe quello dell’art. 31, comma 4, Cod. proc. amm.; in caso di ritenuta annullabilità , sarebbe applicabile l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm.: ciò, che -essendo stato il bando pubblicato il 21 settembre 2018 ed il ricorso proposto il 15 novembre 2018- comporterebbe il rigetto dell’appello, nella prima eventualità , e l’accoglimento, nella seconda.
12. Si dispone quindi il deferimento all’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99 Cod. proc. amm., con riserva di ogni decisione, anche in ordine alle spese processuali.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così¬ provvede:
1) respinge l’appello nei limiti indicati in parte motiva;
2) dispone il deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato rispetto alle questioni per come precisate nei quesiti sopra formulati;
3) riserva ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese.
Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al Segretario incaricato di assistere all’Adunanza Plenaria
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Federico Di Matteo, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore
Anna Bottiglieri, Consigliere
Elena Quadri, Consigliere.

Postilla:La discrezionalità  delle Università  nella programmazione del fabbisogno di personale a cura dell’avv. Roberto Fusco
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 203 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Fabio Spitaleri, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Tudor, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
contro
Università  degli Studi Trieste, in persona Rettore e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3; 
nei confronti
Jose Francisco Medina Montero, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Sbisa’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Trieste, via Donota n. 3; 
Roberta Nunin, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Pizzonia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
per l’annullamento
Quanto al ricorso introduttivo depositato in data 28 giugno 2019:
– della deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Università  degli Studi di Trieste dd. 10.5.2019 n. 176/2019, Odg 6 – PERSONALE, Ufficio/i istruzione: Rettorato e Direzione Generale, Ufficio/i esecuzione: Rettorato e Direzione Generale, avente ad oggetto: 06/01 – Programmazione del fabbisogno del personale: triennio 2019-2021 e anno 2019 (p.o. 2018 e ante) e Piano straordinario “rtd b”;
– della deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Università  degli Studi di Trieste dd. 3.5.2019 n. 149/2019, Odg 6 – PERSONALE, Ufficio/i istruzione: Rettorato e Direzione Generale, Ufficio/i esecuzione: Rettorato e Direzione Generale, avente ad oggetto: 06/01 – Programmazione del fabbisogno del personale: triennio 2019-2021 e anno 2019 (p.o. 2018 e ante) – Piano straordinario “rtd b”;
– del parere assunto con deliberazione del Senato Accademico dell’Università  degli Studi di Trieste dd. 17.4.2019, Odg 5. – PERSONALE, Ufficio/i istruzione Settore Servizi al personale, Ufficio/i esecuzione Settore Servizi al personale, avente ad oggetto: 05/03 – Programmazione del fabbisogno del personale: triennio 2019-2021 e anno 2019 (p. o. 2018 e ante) – Piano straordinario “rtd b”;
– del verbale del Consiglio del Dipartimento di Scienze Giuridiche, del Linguaggio, dell’Interpretazione e della Traduzione n. 08 del 28.5.2019, limitatamente al punto n. 2.3 – Procedura valutativa per la copertura di n. 1 posto di professore di prima fascia presso il Dipartimento di Scienze Giuridiche, del Linguaggio, dell’Interpretazione e della Traduzione per il settore concorsuale12/B2, in relazione al settore scientifico disciplinare IUS/07 – DIRITTO DEL LAVORO, ai sensi dell’art. 24, comma 6, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 e al punto 2.4 – Procedura valutativa per la copertura di n. 1 posto di professore di prima fascia presso il Dipartimento di Scienze Giuridiche, del Linguaggio, dell’Interpretazione e della Traduzione per il settore concorsuale 10/I1, in relazione al settore scientifico disciplinare L-LIN/07 – LINGUA E TRADUZIONE: LINGUA SPAGNOLA, ai sensi dell’art. 24, comma 6, della legge 30 dicembre 2010, n. 240;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati, ancorchè non conosciuto; 
Quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 agosto 2019: 
– della deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Università  degli Studi di Trieste dd. 5.6.2019 n. 209/2019, Odg 6 – PERSONALE, Ufficio/i istruzione: Ufficio Gestione del Personale docente, Ufficio/i esecuzione: Ufficio Gestione del Personale docente, avente ad oggetto: 06/01 – Programmazione del fabbisogno di personale per il biennio 2019-21. Richieste di copertura dei posti formulate dai Dipartimenti. Parere ai sensi dell’art. 10, comma 2, lett. d) dello Statuto, limitatamente alla approvazione della richiesta di copertura di posti di professore di prima fascia ai sensi dell’art. 24, comma 6, l. n. 240/2010 per il settore concorsuale 12/B2 – Diritto del Lavoro IUS/07 – Diritto del Lavoro e 10/I1 – Lingue, Letterature e Culture Spagnola e Ispano-Americane L-LIN/07 – Lingua e Traduzione – Lingua Spagnola; 
– della deliberazione del Senato Accademico dell’Università  degli Studi di Trieste dd. 5.6.2019 n. 111/2019, Odg 5 – PERSONALE, Ufficio/i istruzione: Ufficio Gestione del Personale docente, Ufficio/i esecuzione: Ufficio Gestione del Personale docente, avente ad oggetto: 05/01 – Programmazione del fabbisogno di personale per il triennio 2019-21: richieste di copertura dei posti formulate dai Dipartimenti (art. 28, comma 7, lett. w), Statuto), limitatamente al parere positivo alla richiesta di copertura di posti di professore di prima fascia ai sensi dell’art. 24, comma 6, l. n. 240/2010 per il settore concorsuale 12/B2 – Diritto del Lavoro IUS/07 – Diritto del Lavoro e 10/I1 – Lingue, Letterature e Culture Spagnola e Ispano-Americane – L-LIN/07 – Lingua e Traduzione – Lingua Spagnola; 
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati, ancorchè non conosciuto; 
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università  degli Studi Trieste e dei professori Roberta Nunin e Jose Francisco Medina Montero;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2019 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1) Con ricorso introduttivo depositato in data 28 giugno 2019 e successivo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 agosto 2019, il ricorrente, ricercatore a tempo indeterminato in seno al Dipartimento di Scienze Giuridiche, del Linguaggio, dell’Interpretazione e della Traduzione dell’Università  degli Studi di Trieste (Dipartimento IUSLIT) in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale per il ruolo di professore di II fascia (professore associato) per il settore concorsuale 12/E4 diritto dell’Unione europea, che gli consente di accedere a concorsi sia interni che esterni per la progressione in carriera, è insorto innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale avverso gli atti posti in essere dall’Università  degli Studi di Trieste ai fini della programmazione del fabbisogno del personale per il triennio 2019-2021 e avverso alcuni atti attuativi del piano definitivamente deliberato, tutti in epigrafe compiutamente indicati, assumendone la diretta lesività  della sua posizione giuridica soggettiva.
1.1) Nello specifico, il medesimo contesta la mancata previsione nella programmazione di che trattasi dell’assunzione di un professore associato per il settore scientifico disciplinare IUS/14, da reclutarsi mediante concorso interno ai sensi dell’art. 24, comma 6, l. n. 240/2010, riservato ai soli ricercatori in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale per il ruolo e il settore oggetto di selezione (ovvero passaggio da ricercatore universitario a professore associato), posto che egli ambisce a ricoprire.
1.2) Assumendo, inoltre, la sussistenza di una diretta correlazione tra la mancata previsione del posto di suo interesse (contenuto nella proposta del Consiglio del Dipartimento cui egli afferisce, ma “stralciato”poi, nel corso del procedimento, dal Senato Accademico e non previsto – come detto – nel piano occupazionale definitivamente approvato dal Consiglio di Amministrazione dell’Università  degli Studi di Trieste) e quella dei posti di professore ordinario per i settori scientifico disciplinari IUS/07 “diritto del lavoro”e LIN/07 “lingua spagnola”previsti, per converso, nel piano a copertura nell’anno 2019 (posizioni che la proposta del Dipartimento prevedeva, invece, a copertura nell’anno 2020), da reclutarsi sempre mediante concorso interno (ovvero mediante passaggio da professore associato a professore ordinario), ha denunciato, inoltre, anche l’illegittimità , in via derivata degli atti con cui si è dato seguito alle relative procedure di reclutamento. 
1.3) Ha, poi, lamentato l’illegittimità  in via diretta di tutti i provvedimenti impugnati anche alla luce degli ulteriori elementi di valutazione acquisiti e specificamente: a) della deliberazione n. 93/2019 in data 22/5/2019, con cui il Senato accademico, nell’approvare il verbale n. 4 della seduta del 17/4/2019, lo integrava, dando compiuta contezza dell’intervento del Direttore del Dipartimento IUSLIT, prof.ssa Rega, che aveva stigmatizzato come non opportuna la “cancellazione”dalla proposta di programmazione del posto ambito dal ricorrente; b) della deliberazione del Consiglio di Dipartimento del 12/6/2019 (verbale n. 9), ove si affermava che i senatori avrebbero avuto conoscenza della proposta di programmazione nel corso della stessa seduta del 17/4/2019 e non avrebbero avuto modo di intervenire in merito.
2) Questi i motivi di ricorso svolti in via diretta e/o derivata con l’atto introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti successivamente proposti: 
2.1) In relazione alla delibera del Consiglio di Amministrazione n. 176/2019 di approvazione del fabbisogno del personale ed il presupposto parere del Senato Accademico n. 78/2019:
1. “Violazione di legge: decreto legislativo 29.3.2012 n. 49 art. 4. Eccesso di potere per manifesta carenza di presupposti, istruttoria e motivazione. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà  e violazione dei criteri auto-vincolanti”
Il ricorrente deduce l’illegittimità  del parere del Senato Accademico sotto il profilo della carenza assoluta dei presupposti, contraddittorietà  manifesta tra atti e per carenza dell’istruttoria e della motivazione, laddove ha completamente pretermesso ed eliminato dalla chiamata per l’anno 2019 la posizione di suo interesse, ignorando la priorità  stabilita dal Consiglio di Dipartimento e così¬ disattendendo i criteri autoimposti dall’Ente universitario. Anzi, assume che vi sarebbe manifesta contraddittorietà  con la proposta dipartimentale, laddove si afferma che la proposta del Senato “rispetta l’ordine di priorità  attribuito da ciascun Dipartimento”(art. 2), atteso che la proposta del Dipartimento IUSLIT è stata, in realtà , modificata.
Ritiene, invero, che il Senato, nel formare la propria proposta, non avrebbe potuto disattendere l’applicazione dei criteri preventivamente stabiliti dal CdA e motivatamente utilizzati dal Dipartimento nel formare la proposta di programmazione, atteso che tali criteri hanno vincolato la discrezionalità  degli Organi di Ateneo che partecipano alla procedura volta alla finale assunzione del provvedimento generale programmatorio, anche in relazione alla cd. “motivazione rafforzata”richiesta a supporto della scelta dipartimentale di proporre avanzamenti di carriera per concorso interno.
Analogamente affetta da insanabile illegittimità  – anche in via derivata – sarebbe la deliberazione finale del CdA di approvazione del Piano del Fabbisogno, che, nell’emendare la proposta del Senato, che già escludeva la copertura con PA del posto oggi occupato da RU nel settore IUS/14, non ha introdotto alcuna previsione con riguardo a tale settore disciplinare, confermando sic et simpliciter l’esclusione di tale progressione. Ha quindi, del pari, disatteso l’applicazione dei criteri che aveva preventivamente posto al fine di determinare la programmazione del fabbisogno personale.
Neppure nella fase approvativa finale emergerebbe, invero, una motivazione che consenta di comprendere la scelta discrezionale effettuata dagli Organi Accademici che, per quanto ampia, non può travalicare le previsioni normative e gli interessi pubblici ivi indicati, come pure non può travalicare i limiti di autoregolazione della discrezionalità  amministrativa che sono stati posti con i criteri volti ad individuare il fabbisogno del personale.
L’inversione dell’ordine delle priorità  proposto dal Dipartimento è illegittimo anche laddove si consideri che il CdA, nel fissare i criteri per la formazione del Piano del Fabbisogno (delibera n. 432/2018 art. 7), aveva espressamente richiesto l’elaborazione di un documento che muovesse “dalle richieste già presentate al CdA nel marzo 2017 e che non hanno ancora trovato soddisfazione in sede di programmazione o di effettivo reclutamento”,richiedendo la conferma di tali richieste o motivando eventuali modifiche nel senso di cambiamento delle priorità  o del superamento delle singole richieste.
Vieppìù, la violazione dei criteri si appalesa anche con riguardo alla circostanza per la quale il passaggio da PA a PO, rispetto a quello da RU a PA, non comporta alcun vantaggio alla copertura didattica, laddove non vengono aumentate le ore di insegnamento e quindi ignorato il miglioramento della “sofferenza didattica”(criterio indicato dal CdA, ma poi pretermesso)
Ed ancora, il costo della programmazione approvata, in termini di punti organico, è pìù alto di quello proposto dal Dipartimento IUSLIT in quanto ammontante a 3,4 p.o., mentre la proposta originaria era contenuta a 3,2 punti in linea con i punti disponibili pari a 3,15 (cfr. tabella allegato 4 alla delibera CdA n. 176/2019), risultando così¬ chiaro che la scelta programmatoria del CdA non assicura la sostenibilità  della spesa di personale (ex art. 4 d.lgs n. 49/2012) in quanto utilizzati pìù p.o. di quanto a disposizione e di quanti individuati nella proposta del dipartimento assunta in applicazione dei criteri preventivi.
Del resto, a tale ultimo proposito, giova anche sottolineare e denunziare la manifesta illogicità  complessiva delle scelte programmatorie, laddove il CdA (art. 6 delibera del 10.5.2019) ha altresì¬ stabilito che i punti che eventualmente dovessero avanzare dalla programmazione del 2019 debbano essere assegnati non ai concorsi proposti dal Dipartimento IUSLIT (e illegittimamente esclusi), ma al concorso per RTDB IUS/02 (Diritto privato comparato) che detto Dipartimento aveva posposto (sulla base di criteri oggettivi) al 2020, ma che, per ragioni ignote, è stato anticipato nei termini anzidetti.
 
2.2) In relazione alla determinazione del Dipartimento IUSLIT n. 8 del 28.5.2019:
2. “Violazione di legge: decreto legislativo 29.3.2012 n. 49 art. 4. Eccesso di potere per manifesta carenza di presupposti, istruttoria e motivazione. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà  e violazione dei criteri auto-vincolanti”.
Ad avviso del ricorrente deve essere parimenti annullata la determinazione indicata limitatamente all’indizione del concorso interno per il settore IUS/07 – Diritto del Lavoro e L-LIN/07 Lingua e Traduzione Spagnola, in quanto viziata, in via derivata, dalla illegittimità  della presupposta deliberazione del CdA n. 176/2019 di cui è provvedimento esecutivo, nonchè – gradatamente – in via autonoma sotto il profilo dell’eccesso di potere per manifesta contraddittorietà  ed illogicità , atteso che il Dipartimento, nel dare atto delle ragioni per l’avvio delle procedure valutative, ha omesso di considerare che quei presupposti (elevata valutazione della ricerca ed assenza di professori ordinari) non erano stati in passato ritenuti sufficienti per assegnare a tali chiamate una priorità  superiore a quella relativa al settore IUS/14.
Nè, al pari delle presupposte deliberazioni di Senato e CdA, è stata riformulata dal Dipartimento una motivazione rafforzata capace di superare quella in precedenza resa nella proposta di programmazione, e così¬ idonea a consentire l’indizione del concorso.
2.3) In relazione a tutti i provvedimenti impugnati col ricorso introduttivo e col ricorso per motivi aggiunti:
3. “Eccesso di potere per carenza di istruttoria e dei presupposti, illogicità  manifesta”
Alla luce degli atti sopravvenuti ritiene che s’appalesi ancor pìù evidente l’omissione da parte del Senato Accademico di una qualsivoglia attività  istruttoria relativamente alla conformità  delle proprie scelte nella formulazione delle proposte di reclutamento per il Dipartimento IUSLIT rispetto ai principi e ai vincoli posti dalla legislazione nazionale, ai criteri guida indicati dal Consiglio di Amministrazione nonchè alle indicazioni dipartimentali in ordine alle esigenze dei singoli settori scientifico-disciplinari.
3) L’Università  degli Studi di Trieste, costituita con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, premessa una breve ricostruzione normativa per agevolare l’inquadramento giuridico delle questioni sottoposte al vaglio del Tribunale, oltre ad avere rilevato il mancato rispetto dei limiti dimensionali del ricorso previsti dall’art. 13 ter dell’allegato II al d.lgs. 104/2010, così¬ come esplicitato dal Decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167/2016, ne ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità  per: a) insussistenza in capo al ricorrente di una posizione giuridica soggettiva qualificata alla progressione interna, atteso che si controverte di atti programmatori, come tali di portata generale e non suscettibili di ledere in via concreta ed attuale la sua posizione; b) carenza d’interesse, in quanto rivolto all’annullamento dell’intera programmazione dell’Ateneo; c) carenza d’interesse anche nella misura in cui collega situazioni non correlate, ossia: la mancata previsione del settore scientifico disciplinare di IUS/14, di afferenza del ricorrente, e l’inserimento nella censurata programmazione delle posizioni di IUS/07 e L-LIN/07.
3.1) Ha eccepito, inoltre, l’inammissibilità /improcedibilità  con riferimento alla tardività  dell’impugnazione della deliberazione del Senato accademico dd. 17/04/2019, a fronte di notifica perfezionatasi per l’Università  in data 24 giugno 2019, nonchè la tardività  del ricorso per motivi aggiunti rispetto ad atti che ritiene fossero pacificamente già da tempo a conoscenza del ricorrente. 
3.2) Ha, quindi, svolto diffuse e argomentate controdeduzioni a sostegno della legittimità  del proprio operato, sottolineando, in primo luogo, che “in caso di atti di programmazione delle assunzioni, ricompresi nel pìù ampio genus degli atti di determinazione delle linee fondamentali relative all’organizzazione dei pubblici uffici (atti di cd. macro-organizzazione ex art. 2, comma 1, del D.Lgs. n. 165 del 2001), ciascuna Amministrazione procedenel rispetto dei principi di cui all’art. 97 Cost. mediante atti organizzativi che non incidono, se non in via mediata, sulle posizioni giuridiche soggettive e, pertanto, l’onere motivazionale risulta attenuato e il sindacato giurisdizionale limitato al travisamento di fatto o al manifesto eccesso di potere (C.S., V, 5143/2018), la cui sussistenza deve essere provata da chi propone l’impugnazione nel rispetto dell’art. 40 c.p.a. Detto onere probatorio non è stato assolto dal ricorrente”.
3.3) Ha richiamato, poi, l’attenzione sul fatto che la programmazione del personale involge l’intero Ateneo ed è fondata su equilibri di parametri normativi e di bilancio di portata generale.
3.3.1) Nello specifico – soffermandosi su alcuni passaggi motivazionali della delibera del Senato accademico gravata col ricorso introduttivo, idonei, a suo avviso, ad offrire intellegibile contezza delle scelte operate, poi tradottesi nella proposta del piano del fabbisogno triennale del personale formulata – ha sottolineato l’esigenza di rispettare il valore atteso degli indicatori di cui alla l. 240/2010 e al d.lgs.49/2012 e sull’avvenuta emanazione del Decreto Ministeriale n. 364/2019 dd. 11/04/2019, che ha dato attuazione alla previsione di cui all’art. 1, comma 401, lett. b), legge n. 145/2018 (legge di bilancio 2019), cosiddetto piano straordinario associati, che consente di provvedere a passaggi da ricercatore universitario (RU) a professore associato (PA) nel biennio 2020/2021, ragione per cui il Senato Accademico ha ritenuto di dare la precedenza, in questa fase, alle progressioni da professore associato ad ordinario che, secondo quanto previsto dall’art. 24, comma 6, L. Gelmini possono essere espletate solo fino al 31/12/2019, reputando di poter recuperare le progressioni da RU a PA, di cui non si era potuto tenere conto nell’attuale programmazione, nell’ambito del citato piano straordinario associati.
3.4) Ha sottolineato, in ogni caso, che le scelte di carattere meritale poi definitivamente declinate dal Consiglio di Amministrazione sono di stretta competenza di tale organo, quale organo d’indirizzo politico dell’Ateneo, e resesi, tra l’altro, necessarie dalla riduzione delle risorse complessivamente disponibili in termini di punti organico, dovuta alla necessità  di dare copertura a tutte le procedure valutative dei ricercatori a tempo determinato con contratto in scadenza nell’anno 2019.
3.4.1) Un tanto ha rimarcato anche con riferimento ai criteri dettati con la deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 432/2018. L’Università  ha, infatti, precisato che trattasi di “criteri guida”diretti ai Dipartimenti al fine di dare omogeneità  alle richieste avanzate dai medesimi e consentire, dapprima, un’analisi delle stesse da parte del Senato accademico e, poi, una decisione strategica da parte del Consiglio di Amministrazione. Sono, dunque, criteri che in nessun modo possono limitare la discrezionalità  delle scelte programmatorie di competenza del CdA, pacificamente finalizzate, anche per quanto concerne l’individuazione delle posizioni da coprire e la tempistica dei reclutamenti, alla soddisfazione dell’interesse generale perseguito dall’Università  e non a quella delle aspettative di carriera dei singoli.
3.5) Ha, infine, precisato che le risorse assunzionali vanno valutate a livello di Ateneo e non di singolo Dipartimento e che, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente, la scelta programmatoria effettuata assicura sia la sostenibilità  della spesa di personale che il rispetto dei punti organico disponibili, nonchè ribadito la totale assenza di connessione tra le posizioni di cui ha chiesto copertura il Dipartimento di Scienze Giuridiche, del Linguaggio, dell’Interpretazione e della Traduzione con deliberazione n. 8 del 28.5.2019 in attuazione della deliberazione del CdA di programmazione del fabbisogno di personale (n. 1 posto di professore di I fascia SSD IUS/07 – Diritto del Lavoro e n. 1 posto di professore di I fascia SSD L-LIN/07 – Lingua e traduzione: lingua spagnola) e la posizione del ricorrente.
3.6) Ha escluso anche qualsivoglia contraddittorietà  tra gli atti adottati dal Dipartimento, essendo palese le diverse finalità  perseguite nei due distinti “momenti”procedimentali: il primo è, infatti, proposta in materia di programmazione triennale e fabbisogno della dotazione organica di professori e ricercatori. Il secondo si sostanzia, invece, in una motivata richiesta di copertura di posti, “in coerenza con la programmazione di Ateneo”.
4) I docenti interessati alla copertura dei posti di professore di I fascia rispettivamente per il SSD IUS/07 – Diritto del Lavoro e per il SSD L-LIN/07 – Lingua e traduzione: lingua spagnola) si sono costituiti in giudizio con separati atti per resistere al gravame e contestarne la fondatezza.
4.1) Entrambi, oltre a rilevare il supero dei limiti dimensionali del ricorso, ne hanno eccepito, in via preliminare, anche l’inammissibilità  per: a) essere stata chiesta la totale caducazione della programmazione del fabbisogno del personale del triennio 2019-2021 in assenza di un motivo di doglianza in grado di sostenerla astrattamente nei sensi in cui la stessa è stata invocata, atteso che il ricorrente si duole unicamente della pretermissione della progressione di carriera da RU a PA di suo interesse; b) per carenza di interesse laddove il ricorrente chiede l’annullamento della deliberazione del Dipartimento in data 28/5/2019, n. 8, attesa l’insussistenza di diretta correlazione tra la detta progressione di carriera e le procedure per la copertura dei posti per cui il Dipartimento ha chiesto l’avvio.
4.2) Hanno controdedotto, in ogni caso, alle avverse censure e invocato la loro reiezione sulla scorta di considerazioni e argomentazioni analoghe a quelle svolte dall’Università  intimata. 
5) In vista dell’udienza camerale dell’11 settembre 2019, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare (istanza alla quale il ricorrente ha, peraltro, poi rinunciato – vedi ord. caut. n. 71 in data 12/9/2019), il ricorrente ha dimesso una breve memoria per contestare il rilevato supero dei limiti dimensionali del ricorso introduttivo e controdedurre alle eccezioni preliminari di rito sollevate dalle parti.
Oltre a ribadire assunti già svolti, ha contestato la motivazione della decisione assunta dal Consiglio di Amministrazione, laddove fa riferimento al cd. piano di reclutamento straordinario degli associati.
Per il resto ha svolto argomentazioni in replica alle controdeduzioni avversarie.
6) E’ stata, quindi, fissata per la trattazione del ricorso l’udienza pubblica del 6 novembre 2019, in vista della quale tutte le parti hanno dimesso memorie ex art. 73 c.p.a. a migliore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
6.1) L’Università  degli Studi ha, tra l’altro, eccepito anche l’inammissibilità  delle censure irritualmente e tardivamente introdotte dal ricorrente con la memoria dimessa in vista dell’udienza camerale (ovvero quelle con cui il ricorrente, lungi dal limitarsi a ribadire deduzioni già svolte ovvero a contestare la mancanza di motivazione denunciata col ricorso introduttivo e col ricorso per motivi aggiunti, contesta proprio la motivazione posta a sostegno degli atti impugnati e sulla quale hanno diffusamente richiamato l’attenzione l’Amministrazione intimata e i controinteressati nei rispettivi scritti difensivi).
Al pari dei controinteressati ha, poi, anche eccepito l’inammissibilità  del ricorso per carenza d’interesse laddove e nella misura in cui collega situazioni tra loro non correlate.
6.2) Il ricorrente ha riproposto argomentazioni già svolte, ribadendo di agire a tutela della propria posizione soggettiva, lesa dalla programmazione del fabbisogno del personale laddove è stato immotivatamente e illogicamente eliminato il suo avanzamento di carriera.
6.3) I controinteressati, analogamente all’Università , hanno eccepito l’inammissibilità  delle censure tardivamente introdotte dal ricorrente.
7) Ha fatto seguito la replica del ricorrente.
8) Celebrata l’udienza su indicata, la causa è stata trattenuta in decisione.
9) Le domande avanzate dal ricorrente non hanno pregio, motivo per cui si ritiene di prescindere dall’analitico e previo scrutinio delle eccezioni di inammissibilità  e dei rilievi preliminari formulati dall’Università  degli Studi di Trieste e dai controinteressati (incluse quelle riguardanti l’introduzione tardiva e irrituale di nuove censure), riservandosi, in ogni caso, la facoltà  di affrontarli, laddove eventualmente opportuno, nell’ambito della complessiva trattazione delle questioni poste dal medesimo.
10) Ad avviso del Collegio, sfugge, innanzitutto, al ricorrente che la proposta del fabbisogno di personale formulata dal Consiglio del Dipartimento di Scienze Giuridiche, del Linguaggio, dell’Interpretazione e della Traduzione (d’ora in poi anche semplicemente IUSLIT) è atto inidoneo ad attribuire alla sua aspettativa di progressione di carriera la valenza di interesse e/o aspettativa qualificati e ciò per una pluralità  di ragioni che si vanno qui di seguito ad esporre.
10.1) In primo luogo, non può trascurarsi, infatti, di rilevare che la proposta in questione, che parrebbe, peraltro, nemmeno costituire atto proprio della fattispecie procedimentale esitata nella deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Università  degli Studi di Trieste di definitiva approvazione della programmazione triennale di fabbisogno del personale dell’Ateneo, può avere al massimo valenza di atto endo-procedimentale, di per sè privo di efficacia esterna e, come tale, inidoneo a costituire posizioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela e/o ad attribuire a chicchessia posizioni di vantaggio.
10.1.1) Nel senso della totale estraneità  dell’atto in questione a quelli propri della specifica fattispecie procedimentale depongono, invero, non solo le disposizioni di legge (e, in particolare, l’art. 4, comma 4, del d.lgs. 29 marzo 2012, n. 49, che demanda al solo Consiglio di Amministrazione la competenza ad adottare annualmente il piano triennale per la programmazione del reclutamento del personale docente, ricercatore, etc.), ma anche e soprattutto le norme dello Statuto dell’Università  degli Studi di Trieste che qui vengono in rilievo, che – oltre a non annoverare assolutamente il Consiglio di Dipartimento nè tra i gli “organi di governo”,nè tra gli “altri organi”dell’Università  (vedi Titolo II, artt. 8-14, e Titolo III, artt. 15-23), ma solo tra le “Strutture di ricerca e didattiche”(Titolo IV, art. 24 e ss.), le cui proposte, lungi dal vincolare in qualche modo gli organi di governo (in primisSenato Accademico e Consiglio di Amministrazione), sono unicamente oggetto di “valutazione preventiva& sotto il profilo della sostenibilità &”quanto agli effetti organizzativi e finanziari che potrebbero produrre (art. 4, comma 2, lett. e, Statuto) – attribuiscono, inequivocabilmente, al solo Senato accademico (e non ai vari Consigli di Dipartimento) la funzione di formulare proposte ed esprimere pareri obbligatori, tra cui, ai fini che qui specificamente rilevano, “sul documento di programmazione strategica triennale di Ateneo proposto dal Rettore e sulla programmazione triennale in materia di dotazione organica di professori e ricercatori”(art. 10, comma 2, lett. a) (n.d.r. si rileva, peraltro, che la programmazione in materia di “dotazione organica”è qualcosa di diverso dalla programmazione del “fabbisogno di personale”, ancorchè vi siano degli indubbi legami e correlazioni tra i due tipi di atti programmatori) e, aspetto ancora pìù rilevante, al solo Consiglio di Amministrazione le “funzioni d’indirizzo strategico, di approvazione della programmazione finanziaria annuale e pluriennale e del personale, nonchè di vigilanza sulla sostenibilità  finanziaria delle attività “(art. 12, comma 1) e, in particolare, la funzione di approvare “il documento di programmazione strategica triennale di Ateneo proposto dal Rettore e il documento di programmazione triennale in materia di dotazione organica di professori e ricercatori e di personale, acquisito il parere del Senato Accademico” (art. 12, comma 2).
10.1.2) Altrettanto inequivoco e pacifico è, inoltre, che il Consiglio di Dipartimento ha potere deliberante in merito alle (sole) attività  del Dipartimento stesso (art. 28, comma 1) e annovera tra le proprie funzioni unicamente quella di formulare “proposte”(si badi bene “proposte”e non la “proposta”)“in materia di programmazione triennale e fabbisogno della dotazione organica di professori e ricercatori”(art. 28, comma 7, lett. v).
10.1.3) Già dalla mera lettura delle norme dianzi riportate è, dunque, agevole rilevare che l’atto adottato dal Dipartimento ai sensi della norma da ultimo indicata (e dal quale il ricorrente pretenderebbe di far derivare il proprio interesse legittimo a dolersi di quello che definisce “stralcio”della progressione di carriera di suo interesse dagli atti adottati dal Senato accademico e dal CdA) ha mera valenza di “contributo”istruttorio, che in nessun modo può vincolare o condizionare nè il parere del Senato accademico, nè, tanto meno, la definitiva decisione di spettanza del Consiglio di Amministrazione, non essendo incluso, come detto, tra gli atti propri della sequenza procedimentale volta all’approvazione del provvedimento programmatorio che qui rileva.
10.2) In ogni caso, anche laddove si volesse attribuire alla proposta del Dipartimento una valenza diversa (e pìù pregnante) nell’ambito dello specifico procedimento, è pacifico che la sua natura di atto endo-procedimentale, peraltro in nessun modo in grado di imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva (e ciò anche per l’elementare considerazione che gli organi di governo sono deputati a fare necessaria sintesi delle proposte che provengono dai vari Dipartimenti), la rende di per sè inidonea ad attribuire al ricorrente, quale potenziale candidato interessato alla progressione di carriera da RU a PA per il SSD IUS/14, da reclutarsi mediante concorso interno ai sensi dell’art. 24, comma 6, l. n. 240/2010, riservato ai soli ricercatori in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale, una posizione giuridica soggettiva meritevole di tutela nei sensi da lui prospettati e reiteratamente ribaditi.
10.3) Ne deriva che, anche a voler prescindere dal trarre estreme conseguenze in termini di ammissibilità  stessa del ricorso proposto, non può, pur tuttavia, omettersi di rilevare che l’interesse e la legittimazione a ricorrere del ricorrente possono ravvisarsi sussistenti solo nel ristretto perimetro in cui il medesimo mette in discussione la ragionevolezza della scelta programmatoria operata dagli organi di governo di Ateneo e non, invece, per la mera frustrazione del suo interesse personale alla progressione di carriera, che, come si è avuto modo di evidenziare, assurge, allo stato, a interesse di mero fatto, non meritevole di tutela.
11) Erra, inoltre, il ricorrente nel ritenere che il Consiglio di Amministrazione dell’Università  degli Studi di Trieste avrebbe inteso autolimitare la propria discrezionalità , laddove, con deliberazione n. 432 del 30 novembre 2018, nell’autorizzare l’avvio della programmazione triennale in materia di fabbisogno del personale, ha fornito ai Dipartimenti dei criteri guida ai fini dell’individuazione delle posizioni per le quali proporre motivata richiesta di inserimento nel piano occupazionale. 
11.1) I criteri dettati con la detta deliberazione hanno avuto, infatti, unicamente la funzione di vincolare, al fine di renderla omogenea (e, in quanto tale, comparabile), la preliminare rilevazione del fabbisogno demandata ai Dipartimenti, organi che non hanno, nè possono in alcun modo avere una visione d’insieme, nè, tantomeno, competenze o funzioni di programmazione strategica per il perseguimento dei fini perseguiti dall’Università , come, del resto, già dianzi evidenziato,
In alcun modo i criteri questione possono, pertanto, assurgere a limite dell’ampia discrezionalità  che connota scelte programmatorie di (esclusiva) competenza dell’organo consiliare dell’Università .
11.2) Sicchè, contrariamente a quanto ritenuto (e plurime volte ribadito) dal ricorrente, la deliberazione in questione non poteva in alcun modo nè vincolare “& i successivi passaggi del procedimento programmatorio”, nel senso di precludere al Senato Accademico e al Consiglio di Amministrazione rispettivamente di proporre o deliberare in via definitiva il fabbisogno del personale in maniera diversa dai “desiderata”dei vari Dipartimenti (in termini Tar Lombardia, Milano, sez. III, 5 luglio 2019, n. 1546), nè, tanto meno, far sorgere, per effetto, delle sole previsioni delle “richieste programmatorie”contenute nelle proposte di questi ultimi delle posizioni giuridicamente qualificate in capo ai soggetti che, come il ricorrente, reputavano di esserne i potenziali (o addirittura) esclusivi destinatari, essendo pacifico che i bisogni assunzionali vanno determinati in ragione delle esigenze di carattere organizzativo generale e non in funzione delle aspettative di carriera del personale interno.
12) Deve, anzi, ritenersi rientrare tra le prerogative di spettanza del Senato Accademico e del Consiglio di Amministrazione e costituire l’essenza stessa della funzione attribuita a tali organi proprio il potere di operare la necessaria sintesi tra le varie proposte pervenute dai Dipartimenti, apportando tutte le modifiche richieste dalle esigenze di prioritaria soddisfazione del superiore interesse perseguito, che non può essere riduttivamente identificato con quelli, gioco forza, settoriali e, come tali, di per sè limitati, avuti di mira dai singoli Dipartimenti al momento della formulazione delle rispettive richieste (in termini Tar Lombardia, Milano, sez. III, 5 luglio 2019, n. 1546).
12.1) In tal senso confortano, infatti, le norme di legge di riferimento, laddove stabiliscono, per l’appunto, che “& le università , anche al fine di perseguire obiettivi di efficacia e qualità  dei servizi offerti, &, adottano programmi triennali coerenti con le linee generali di indirizzo definite con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università  e della ricerca, sentiti la Conferenza dei rettori delle università  italiane, il Consiglio universitario nazionale e il Consiglio nazionale degli studenti universitari, tenuto altresì¬ conto delle risorse acquisibili autonomamente. I predetti programmi delle università  individuano in particolare: (&) e) il fabbisogno di personale docente e non docente a tempo sia determinato che indeterminato, ivi compreso il ricorso alla mobilità “(art.1-ter del d.l. 31 gennaio 2005, n. 7, convertito in legge, con modificazioni dall’art. 1, L. 31 marzo 2005, n. 43), che “allo scopo di ottimizzare l’impiego delle risorse pubbliche disponibili e perseguire obiettivi di performance organizzativa, efficienza, economicità  e qualità  dei servizi ai cittadini, le amministrazioni pubbliche adottano il piano triennale dei fabbisogni di personale, in coerenza con la pianificazione pluriennale delle attività  e della performance, nonchè con le linee di indirizzo emanate ai sensi dell’articolo 6-ter”(art. 6, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165) e che “1. Le università , nell’ambito della propria autonomia didattica, di ricerca e organizzativa, tenuto conto dell’effettivo fabbisogno di personale al fine del migliore funzionamento delle attività  e dei servizi e compatibilmente con l’esigenza di assicurare la sostenibilità  della spesa di personale e gli equilibri di bilancio, predispongono piani triennali per la programmazione del reclutamento del personale docente, ricercatore, dirigente e tecnico-amministrativo, compresi i collaboratori ed esperti linguistici, a tempo indeterminato e determinato. 2. La programmazione di ateneo di cui al comma 1 è realizzata assicurando la piena sostenibilità  delle spese di personale nell’ambito di quanto previsto all’articolo 3 e nel rispetto dei limiti di cui agli articoli 5 e 7. (&)”(Art. 4, commi 1 e 2, d.lgs. 29 marzo 2012, n. 49). 
12.2) Nè può trascurarsi, inoltre, di considerare che, come affermato dal Consiglio di Stato nella pronuncia opportunamente invocata dalla difesa erariale a supporto delle argomentazioni difensive spiegate, “& la determinazione delle linee fondamentali di organizzazione degli uffici pubblici (con l’individuazione di quelli di maggiore rilevanza, dei modi di conferimento della relativa titolarità  e di determinazione delle dotazioni organiche complessive) è rimessa – sulla base di fissati dalla legge – a ciascuna amministrazione pubblica, che vi provvedere mediante (cfr. artt. 2 e 5 d. lgs. n. 165/2001), complessivamente ispirati a criteri di funzionalità , flessibilità , trasparenza ed imparzialità , idonei a tradurre e compendiare, in prospettiva programmatica, i principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità  (art. 97 Cost.) e a perseguire la complessiva efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa (art. 1 l. n. 241/1990).
Sebbene non sia revocabile in dubbio che siffatti rientrino pienamente nel novero del provvedimenti amministrativi e siano, in quanto tali, soggetti al relativo statuto (che ne impone la complessiva verifica di legittimità , la soggezione alle norme sulla competenza, il rispetto dei canoni di ragionevolezza, la garanzia di imparzialità  e ne legittima il corrispondente sindacato giurisdizionale da parte del giudice amministrativo, anche in punto di adeguatezza delle premesse istruttorie e di idoneità  giustificativa sul piano motivazionale: cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3728), è vero, tuttavia, che gli ampi margini della scolpita logica di auto organizzazione postulano ed impongono, per tradizionale e consolidato intendimento, il riconoscimento di una lata discrezionalità  programmatica.
La conclusione discende, del resto, dal rilievo che – pur essendo anche l’attività  amministrativa organizzativa assoggettata al principio di legalità  (art. 97 Cost., nella parte in cui postula una base legale ad ogni attribuzione competenziale) – i relativi procedimenti (di matrice caratteristicamente infrastrutturale o interna o programmatoria) non sono destinati ad incidere, se non in via mediata, sulle posizioni soggettive dei consociati, in quanto destinatari dell’azione amministrativa: a livello macro-organizzativo, l’amministrazione non entra in relazione diretta con i titolari di situazioni giuridiche soggettive, ma crea soltanto presupposti alla instaurazione di rapporti giuridicamente rilevanti con tali soggetti. Ne risulta corrispondentemente attutito (se pur non eliso, non trattandosi propriamente di autonomia) il profilo garantistico del momento giustificativo, che legittima – come tale – un sindacato limitato al travisamento del fatto o al manifesto eccesso di potere. 
Si dovrà  cioè osservare che sussiste, nella adozione dei provvedimenti in questione, una discrezionalità  che, per un verso – non strutturandosi in termini di confronto comparativo di posizioni e di interessi pubblici e privati, nella logica della determinazione conclusiva dei procedimenti ad efficacia esterna – ridimensiona, pur senza elidere, l’intensità  dell’onere motivazionale e, per altro e consequenziale verso, limita il sindacato giudiziale alle ipotesi di conclamata ed evidente abnormitࠓ (C.d.S., sez. V, 3 settembre 2018, n. 5143; in termini Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 3 gennaio 2019, n. 32).
13) Da quanto sin qui esposto deriva, quindi, quale logica conseguenza, anche l’insussistenza di qualsivoglia obbligo in capo al Senato Accademico e, in particolare, al Consiglio di Amministrazione di motivare gli eventuali “scostamenti”dalle richieste dei singoli Dipartimenti, ma unicamente quello di dare intellegibile contezza della ragionevolezza complessiva delle scelte programmatorie effettuate in vista della soddisfazione del pubblico interesse, essendo indubitabile che l’impianto globale del piano deve rispondere a criteri di coerenza e logicità . 
 
13.1) Non va, pertanto, “giustificato”il mero inserimento e/o stralcio e/o la diversa scansione temporale della previsione di singole posizioni, vieppìù se, in particolare nell’ultimo caso, tutte comunque contemplate nelle proposte dei Dipartimenti, come, del resto, precisato dal Rettore anche nella seduta del 3 maggio 2019 del Consiglio di Amministrazione (“la tempistica dei reclutamenti è correlata al valore degli indicatori, che varia in base alle assunzioni reali e non programmate”).
14) Sotto lo specifico profilo della motivazione e in disparte ogni ulteriore considerazione circa la sussistenza del relativo obbligo nel caso specifico (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. II, 28 maggio 2009, n. 1750) e/o l’intensità  e ampiezza dell’esplicitazione delle ragioni che stanno alla base del fabbisogno approvato (C.d.S., sez. V, n. 5143/2018), consta, in ogni caso, che sia il Senato Accademico che, poi, il Consiglio di Amministrazione dell’Università  abbiano offerto sufficiente evidenza delle ragioni, per nulla illogiche, poste a sostegno rispettivamente del parere espresso e della programmazione del fabbisogno definitivamente deliberata ai fini di quanto precisati sub precedente pt. 13. 
14.1) Il Senato, nella deliberazione in data 17/04/2019 n 78, ha, infatti, non solo preso atto di quanto rappresentato dal Presidente del consesso stesso ovvero che “la proposta rappresenta un punto di mediazione tra le attese del personale docente e ricercatore che ha conseguito l’ASN e le esigenze dell’Ateneo sia in termini di sofferenza didattica che di equilibri complessivi rispetto agli indicatori previsti dal d.lgs. 49/2012 e dalla legge 240/2010 relativamente alla composizione dell’organico”,ma soprattutto corroborato la motivazione della decisione assunta in forza e per l’effetto di quanto emerso nel corso della discussione.
14.1.1) Non si può, infatti, trascurare di rilevare che, a seguito dell’intervento della prof.ssa Rega, Direttore del Dipartimento direttamente interessato, che aveva manifestato il proprio rammarico “per il sacrificio del passaggio da RU PA chiesto nel settore IUS14 (Diritto internazionale)”e dichiarato, pur tuttavia, di confidare “nel piano straordinario”,il Rettore (quale Presidente dell’Organo) aveva espressamente confermato che “tale piano straordinario dedicato ai passaggi RU PA è già stato firmato dal Ministro”(n.d.r. il riferimento è al d.m. n. 364/2019, della cui firma da parte del Ministro era stata data notizia ufficiale con la pubblicazione in data 12/4/2019 di un comunicato sul sito internet del MIUR ovvero successivamente alla deliberazione del Dipartimento IUSLIT – vedi all. 1 fascicolo doc. Medina Montero).
14.1.2) Nè può omettersi di considerare quanto precisato dal Senato Accademico, a chiare lettere, all’art. 2 del dispositivo della propria deliberazione ovvero che la proposta di Programmazione del fabbisogno di personale relativamente al comparto docenti e ricercatori formulata “& rispetta l’ordine di priorità  attribuito da ciascun Dipartimento e viene accolta laddove consente all’Ateneo di rispettare il valore atteso degli indicatori relativi alla programmazione del fabbisogno previsti dalla legge 240/2010 e dal d.lgs. 49/2012”,a dimostrazione, dunque, che ogni decisione è stata assunta motivatamente e in piena consapevolezza da parte di tutti i componenti dell’organo deliberante, tra cui, ai fini che qui assumono rilievo in relazione alle questioni poste dal ricorrente col ricorso per motivi aggiunti, anche dallo stesso Direttore del Dipartimento IUSLIT, che, al di là di quanto già dianzi riportato e dell’integrazione al verbale della seduta successivamente richiesta dal medesimo (n.d.r. il Senato accademico nella seduta del 22 maggio 2019 dà atto, nella delibera n. 93/2019, che la prof.ssa Rega ha inviato un’integrazione al verbale della precedente seduta oggetto di approvazione nei sensi che seguono: <>) nulla ha obiettato (limitandosi, per l’appunto, anche nell’integrazione formulata a ritenere meramente “inopportuna”la mancata previsione del posto in questione), nè chiesto che venisse posto in votazione alcun emendamento alla proposta su cui il Senato era stato chiamato a esprimersi, cosa che hanno fatto, invece, altri componenti dell’organo.
14.1.3) A tale specifico riguardo, giova, peraltro, anche sottolineare che il parere in questione è stato espresso “con voti unanimi”(vedi all. 7 – fascicolo doc. Università ), a comprova, dunque, che la proposta programmatoria su cui il Senato è stato chiamato ad esprimersi è stata condivisa da tutti i senatori, nessuno escluso, e ciò a prescindere dalle eventuali opinioni personali sulla opportunità  o meno del sacrificio imposto da superiori esigenze a talune delle richieste provenienti dai singoli Dipartimenti. 
14.2) Analoghe chiare esplicitazioni delle ragioni sottese alla decisione definitivamente assunta dal Consiglio di Amministrazione e compiutamente declinata nella deliberazione n. 176/2019 di approvazione del fabbisogno del personale, adottata – si rammenta – sempre con voti unanimi e “tenuto conto dei pareri e delle proposte formulati dal Senato Accademico, nell’adunanza del 17 aprile 2019, che sono stati illustrati dal Magnifico Rettore al Consiglio di Amministrazione nel corso della seduta del 3 maggio u.s.”(all. 11, pag. 66 – fascicolo doc. Università ), emergono, poi, dalle risultanze a verbale della discussione svoltasi nel corso delle sedute del del 3 maggio 2019 e del 10 maggio 2019, ove si legge, tra l’altro, che: 
– “quanto ai reclutamenti finanziati con punti organico di ateneo, i reclutamenti mediante progressioni devono essere opportunamente bilanciati dai reclutamenti esterni”(vedi delibera n. 149/2019, pag. 67 – all. 10 fascicolo doc. Università ); 
– “Il Presidente aggiorna il Consiglio in merito allo stato di avanzamento del Decreto MIUR di approvazione piano straordinario associati destinato a finanziare promozioni RU PA: informalmente risulta che il Ministro abbia firmato il decreto, ma ancora non vi è contezza delle risorse destinate. E’ comunque uno dei motivi per cui alcuni passaggi RU PA sono stati tolti dalla presente programmazione in vista del loro inserimento nel piano straordinario associati di cui siamo in attesa”(all. cit. pag. 69); 
– “& E’ certo importante rispondere alla richiesta della comunità  universitaria, ma occorre anche tener presente che il Consiglio di Amministrazione non può abdicare al suo ruolo di coordinamento delle strutture dipartimentali che, inevitabilmente, hanno un punto di vista pìù circoscritto e parziale rispetto alle problematiche dell’Ateneo”(all. cit. pag. 69). 
 
14.2.1) Nè può sottacersi che, ancorchè con specifico riguardo alla proposta del Magnifico Rettore (Tab. 4 – all. 11, pag. 5, fascicolo doc. Università ), poi non approvata, è stato ulteriormente ribadito che “& i passaggi RU PA potranno essere gestiti con il piano straordinario associati: alle posizioni eliminate potrebbe essere riconosciuta la priorità  nella copertura in sede di prossima programmazione del fabbisogno del personale”,a comprova che le ragioni dell’eventuale non previsione di detti passaggi – peraltro nè irragionevoli, nè illogiche, nè, tanto meno, fondate su presupposti fattuali macroscopicamente errati, in quanto, come condivisibilmente evidenziato anche dalla difesa di uno dei due controinteressati, fondate sull’esigenza di non sprecare risorse finanziarie che comunque il piano straordinario aveva messo a disposizione dall’anno 2020 per le progressioni a professore associato dei ricercatori universitari già in possesso, come il ricorrente, dell’ASN – erano state ampiamente e ripetutamente rappresentate. 
15) Si può, in definitiva, affermare che il Consiglio di Amministrazione dell’Università  degli Studi di Trieste si è limitato unicamente ad esercitare l’ampia discrezionalità  che gli compete, non eccedendo dai poteri attribuiti, ma, anzi, avendone fatto ragionevole (e motivato) governo, nel rispetto dei dettami di buona ed efficiente amministrazione.
15.1) La programmazione approvata può ritenersi, infatti, frutto di scelte di carattere strategico, sorrette da un’adeguata ed equilibrata ponderazione delle diverse esigenze rappresentate dai Dipartimenti, che, per le ragioni già dianzi evidenziate, erano, in ogni caso, inidonee a costituire interessi o aspettative qualificate in capo agli “interni”aspiranti ad una progressione di carriera.
15.2) Come documentato anche nella presente sede dall’Università  intimata, il piano approvato assicura, inoltre, la sostenibilità  della spesa del personale di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 49/2012 e non comporta l’utilizzo di punti organico maggiori rispetto a quelli disponibili.
15.3) Al riguardo, è, peraltro, indubbio che le risorse assunzionali vanno considerate a livello di Ateneo e non di singolo Dipartimento, il che vale di per sè anche ad escludere qualsivoglia diretta correlazione tra la progressione RU PA per il settore scientifico disciplinare IUS/14 e quelle da professore associato a professore ordinario (PAàPO) per i settori scientifico disciplinari IUS/07 “diritto del lavoro”e LIN/07 “lingua spagnola”.
In nessuna parte dei provvedimenti impugnati si rinviene, invero, traccia del fatto che la prima sarebbe stata sacrificata per dare ingresso alle seconde.
Vero è, piuttosto, che, in una logica di sistema, è ragionevole privilegiare procedure, come quelle da PA a PO dianzi indicate, che altrimenti sono deputate a non trovare pìù possibilità  di soddisfazione rispetto ad altre, oggetto di un piano straordinario di finanziamento, che subiscono solo un differimento temporale rispetto ai desiderata (non vincolanti e privi di effetti esterni) dei Dipartimenti e all’indicazione delle priorità  dai medesimi formulata.
Tra la mancata inclusione nel piano occupazionale della progressione per il posto e nel SSD cui ambisce il ricorrente e quelle dal PA a PO per i SSD IUS/07“diritto del lavoro”e LIN/07 “lingua spagnola”vi è, in sostanza, una correlazione meramente occasionale e l’unico “legame”ravvisabile è di carattere eminentemente temporale, nel senso che, nel medesimo“momento procedimentale”, l’una è stata ritenuta non prioritaria da parte degli organi competenti rispettivamente ad esprimersi sulla proposta di fabbisogno occupazionale e ad approvarlo in via definitiva e le altre ritenute di interesse prioritario.
16) Le ragioni sin qui esposte e le considerazioni svolte appalesano, dunque, l’infondatezza del primo motivo del ricorso introduttivo.
17) Il secondo motivo d’impugnazione è, invece, inammissibile per carenza d’interesse, laddove denuncia l’illegittimità , in via derivata, della deliberazione del Consiglio del Dipartimento di Scienze Giuridiche, del Linguaggio, dell’Interpretazione e della Traduzione n. 08 del 28.5.2019, attesa la già evidenziata insussistenza di diretta correlazione tra la mancata previsione nel piano del fabbisogno triennale del personale della progressione da RU a PA per il SSD IUS/14 e la previsione, invece, di quelle da PA a PO per i settori scientifico disciplinari IUS/07 “diritto del lavoro”e LIN/07 “lingua spagnola”.
17.1) E’, poi, infondato, laddove il ricorrente lamenta che il Dipartimento, all’atto della motivata richiesta di copertura dei posti ex art. 28, comma 7, lett. w), avrebbe omesso di considerare che i presupposti posti a fondamento (elevata valutazione della ricerca ed assenza professori ordinari) non erano stati in passato ritenuti sufficienti per assegnare a tali chiamate una priorità  superiore a quella relativa al settore IUS/14, nonchè di addurre una motivazione rafforzata, capace di superare quella in precedenza resa nella proposta di programmazione, e così¬ idonea a consentire l’indizione del concorso.
17.2) Al riguardo, devesi, invero convenire con la difesa erariale sul fatto che le deliberazioni adottate del Consiglio di Dipartimento rispettivamente ai sensi delle lett. v) e w) dell’art. 28, comma 7, dello Statuto operano su piani e in momenti procedimentali diversi.
La prima ha, infatti, ad oggetto la (mera) formulazione di “proposte”in materia di programmazione triennale e fabbisogno della dotazione organica di professori e ricercatori, la seconda si pone, invece, a valle dell’atto programmatorio e costituisce uno dei suoi “passaggi”procedimentali attuativi, in quanto ha, per l’appunto, ad oggetto la formulazione, “in coerenza con la programmazione di Ateneo”, di “motivate richieste di copertura di posti di professore di prima e seconda fascia (&)”.
Sicchè, una volta previsti i posti nella programmazione di Ateneo, va da sè che la richiesta di copertura deve avere riguardo unicamente a tale atto, con la conseguenza che la motivazione non può regredire al livello delle valutazioni effettuate dal Consiglio di Dipartimento in un momento antecedente, non sfociate in previsioni di piano.
La motivazione non può che afferire alle ragioni che rendono necessaria la richiesta di copertura di quello specifico posto già contemplato nella programmazione del fabbisogno.
E in tal senso entrambe le richieste risultano adeguatamente motivate.
18) Il ricorso introduttivo va, quindi, in definitiva dichiarato inammissibile e/o rigettato nei sensi e per le ragioni dianzi evidenziate.
19) Stessa sorte spetta al ricorso per motivi aggiunti, laddove il ricorrente denuncia l’illegittimità , in via derivata, dei provvedimenti impugnati. 
20) Tale ricorso è, in ogni caso, manifestamente infondato, laddove il ricorrente pretenderebbe di trarre la sussistenza di nuovi profili di illegittimità  dall’integrazione apportata su richiesta della prof.ssa Rega al verbale della seduta del Senato accademico del 17 aprile 2019 e dalle risultanze del verbale n. 9 della seduta del Dipartimento IUSLIT in data 12 giugno 2019, ove, in particolare, viene riportato che “i Senatori hanno avuto conoscenza della proposta di programmazione nel corso della stessa seduta del Senato – e non prima – senza poter intervenire in alcun modo sulla medesima”.
20.1) Con riguardo al primo aspetto si è già detto nel corso della trattazione delle questioni poste col primo motivo del ricorso introduttivo, alle quali può farsi pacificamente rinvio.
20.2) Quanto al secondo, basta, invece, ad avviso del Collegio rammentare che la deliberazione con cui il Senato accademico ha espresso il parere di competenza sulla proposta di programmazione triennale del fabbisogno di personale è stata adottata con voti unanimi, presenti e votanti anche i professori Rega e Ferretti.
20.2.1) Fermo restando quanto già ribadito con riguardo alle perplessità  manifestate dalla prof.ssa Rega circa l’opportunità  di non includere nel piano programmatico la progressione da RU a PA alla quale ambisce il ricorrente, s’appalesano, quindi, del tutto condivisibili le considerazioni svolte dal controinteressato Medina Montero, laddove, con specifico riguardo a quanto dichiarato dal prof. Ferretti nel corso della seduta del Consiglio del Dipartimento IUSLIT da ultimo indicata, evidenziano: 
“1) che la proposta di programmazione è stata illustrata dal Magnifico Rettore in apertura della seduta del 17.4.2019; 
2) che nessuno dei presenti, ivi incluso il prof. Ferretti, si sono doluti di alcunchè, risultando anzi a verbale che «Tutti i componenti del Senato Accademico ringraziano il Rettore per il complesso lavoro di sintesi svolto»; 
3) che tutti i Senatori interessati che hanno ritenuto di farlo, tra i quali non figura il sempre silente prof. Ferretti, hanno partecipato in modo propositivo o critico al dibattito come era in loro facoltà ; 
4) che in occasione della successiva seduta del 22.5.2019 in cui il verbale dd. 17.4.2019 è stato approvato con richiesta di integrazioni nessuno dei Senatori, neanche il prof. Ferretti, ha pensato di dolersi del «fatto che i Senatori hanno avuto conoscenza della proposta di programmazione nel corso della stessa seduta del Senato – e non prima – senza poter intervenire in alcun modo sulla medesima» come invece il predetto ha ritenuto di esternare appena dopo circa 2 mesi non al Senato accademico bensì¬ alla fine della seduta del Consiglio di Dipartimento del 12.6.2019 &”. 
20.3) Anche in tale parte il ricorso per motivi aggiunti non ha, dunque, miglior sorte e non può che essere rigettato.
In definitiva, il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti vanno rigettati e/o dichiarati inammissibili nei sensi e per le ragioni dianzi evidenziate.
La particolarità  delle questioni al vaglio del Tribunale, vale, in ogni caso, a giustificare la compensazione per intero delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta e/o dichiara inammissibili nei sensi e per le ragioni evidenziate nella parte motiva.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 654 del 2019, proposto da Consorzio Stabile Sinergica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
contro
– Ministero dell’economia e delle finanze, Commissario straordinario unico acque reflue ex d.p.c.m. 26 aprile 2017 e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Valerio Villareale, n. 6, sono domiciliati per legge; 
– Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a. – Invitalia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nunzio Pinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Celi Energia s.r.l., Cedit s.r.l., Eurovega costruzioni s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimiliano Mangano, Francesco Stallone e Giovanni Barraja, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della nota di Invitalia dell’11 febbraio 2019, con la quale è stato comunicato l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della ricorrente della procedura per l’affidamento dei “Lavori di realizzazione del collettamento del sistema fognario delle acque nere al servizio della zona Tonnarella, Trasmazzano e collegamento alla rete esistente di Lungomare Mazzini – Comune di Mazara del Vallo (TP) – ID 33505 – Rif. Convenzione del 12/10/2017 Invitalia/Commissario Straordinario unico per il coordinamento e la realizzazione degli interventi funzionali all’adeguamento alle sentenze di condanna della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in materia di collettamento, fognatura e depurazione delle acque reflue. Fonte di finanziamento: fondi derivanti dalle delibere CIPE n. 60/2012 – CIG: 74756941D9 – CUP: C93J13000030001”; 
– nonchè dell’atto di ritiro prot. n. 16448 dell’11 febbraio 2019, del provvedimento di aggiudicazione prot. n. 00007171 del 21 gennaio 2019; 
– della relazione del RUP prot. n. 0015705 dell’8 febbraio 2019 (non conosciuta); 
– del provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara dell’11 febbraio 2019 in favore del R.T.I. Eurovega Costruzioni (mandataria) – Celi Energia – Cedit s.r.l. – (mandanti); 
– ove occorra e nei limiti dell’interesse, del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto; 
– nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ancorchè allo stato non conosciuti.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze, del Commissario straordinario unico acque reflue (D.p.c.m. 26 aprile 2017) e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e la memoria d’Invitalia;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e la memoria di Celi Energia s.r.l., Cedit s.r.l., Eurovega costruzioni s.r.l.;
Vista l’ordinanza cautelare n. 472 del 5 aprile 2019;
Vista l’ordinanza del CGA n. 410 del 20 giugno 2019;
Viste le memorie delle parti;
Vista l’ordinanza collegiale n. 1867 del 19 luglio 2019;
Vista l’ordinanza cautelare n. 1007 del 23 settembre 2019;
Relatore, nell’udienza pubblica del 30 gennaio 2020, il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato.
 
FATTO
Con ricorso, notificato il 13 marzo 2019 e depositato il giorno 26 successivo, il Consorzio stabile sinergica esponeva di avere partecipato alla procedura aperta indetta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs.vo n. 50 del 2016, dall’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a., quale Centrale di committenza per il Commissario straordinario unico acque reflue ex d.p.c.m. 26 aprile 2017, con bando pubblicato il 17 maggio 2018, per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, dell’appalto dei “lavori di realizzazione del collettamento del sistema fognario delle acque nere al servizio della zona Tonnarella, Trasmazzaro e collegamento alla rete esistente di Lungomare Mazzini – Comune di Mazara Del Vallo (TP)” (importo complessivo € 16.845.000,00).
Precisava che il bando prevedeva la classificazione dei lavori come di seguito indicato: 
1) acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere d’irrigazione ed evacuazione: categoria OG6 VIII; importo totale: € 16.505.479,14; incidenza percentuale sul totale: 97,98 %; qualificazione obbligatoria;
2) interventi a basso impatto ambientale: categoria OS35 II; importo totale: € 339.520,86; incidenza percentuale sul totale: 2,02 %; qualificazione obbligatoria;
Rappresentava che, a conclusione dell’articolato iter di gara, con provvedimento prot. n. 7171 del 21 gennaio 2019, era risultata aggiudicataria.
Inaspettatamente, l’aggiudicazione era stata, perà², annullata in autotutela, con provvedimento prot. n. 16448 dell’11 febbraio 2019, che era stato motivato con riferimento alla circostanza che dagli accertamenti finalizzati alla verifica dei requisiti era risultato che, a partire dall’11 ottobre (e sino al 6 febbraio 2019), aveva perso l’attestazione di qualificazione SOA, relativamente alla categoria OS35, per effetto del venir meno della partecipazione al consorzio della Tiemme energia s.r.l.; tale circostanza era, in particolare, stata confermato con la nota della COOP SOA del 4 febbraio 2019 e risultava dalla certificazione SOA estratta dal casellario informatico dell’ANAC.
L’appalto era stato, conseguentemente, aggiudicato al secondo classificato, ovverosia al RTI Eurovega costruzioni s.r.l. (mandataria) – Celi Energia s.r.l. e Cedit s.r.l. (mandanti).
Esposti i fatti, ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, del provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione, nonchè degli ulteriori atti impugnati per i seguenti motivi:
1) Violazione degli artt. 7 e seguenti della l. n. 241 del 1990. Eccesso di potere sotto i profili: della disparità  di trattamento; della violazione del contraddittorio; del difetto di istruttoria.
Erano state omesse le garanzie procedimentali, in quanto: non era stata data la comunicazione d’avvio del procedimento; non era stata resa disponibile la relazione del RUP che conteneva le ragioni del ritiro dell’aggiudicazione.
2) Violazione: dell’art. 83, comma 2, dell’art. 84 e dell’art. 216, comma 14, del codice dei contratti; dell’art. 7 del disciplinare di gara.
L’ammissione provvisoria al Consorzio, in data 10 settembre 2018, a cui aveva fatto seguito, in data 18 gennaio 2019, quella definitiva, della Cargo s.r.l., la quale era qualificata nella categoria OS35, consentiva l’utilizzo dei requisiti dalla stessa posseduti ai fini della partecipazione alla gara, cosicchè doveva escludersi la perdita della qualificazione in questione. 
3) Violazione: dell’art. 83, comma 2, dell’art. 84 e dell’art. 216, comma 14, del codice dei contratti; dell’art. 7 del disciplinare di gara. Eccesso di potere sotto i profili dell’inattualità  del principio di necessaria continuità  del possesso dei requisiti.
Non sarebbe pìù vigente l’obbligo del mantenimento del possesso dei requisiti dalla data di presentazione dell’offerta e sino all’esecuzione dei lavori, cosicchè avrebbe dovuto tenersi conto del fatto che il Consorzio era qualificato nella categoria OS 35 alla data della presentazione dell’offerta e, dopo la sua perdita, l’aveva riacquistata. 
4) Violazione e falsa applicazione: dell’art. 89, comma 5, del d.lgs.vo n. 50 del 2016 e dell’art. 63, comma 1, secondo periodo, della direttiva n. 2014/24/UE del parlamento europeo e del consiglio del 26 febbraio 2014.
La stazione appaltante avrebbe dovuto imporre la sostituzione della consorziata, che aveva perduto la qualificazione in questione, ai sensi dell’art.89 del d.lgs.vo n.50/2016 e dell’art.63 della direttiva 2014/24/UE, i quali sarebbe applicabili a tutti i casi di affidamento di un’impresa sui requisiti di un altro soggetto e non solo all’ipotesi dell’avvalimento.
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014.
Il consorzio avrebbe potuto eseguire direttamente tutti i lavori oggetto di appalto, in quanto in possesso della SOA VIII illimitata per la categoria prevalente con conseguente assorbimento della categoria scorporabile OS35.
6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs.vo n. 50 del 2016.
Avrebbe dovuto essere attivato il soccorso istruttorio.
Per il Ministero dell’economia e delle finanze, per il Commissario straordinario unico delle acque reflue ex d.p.c.m. 26 aprile 2017 e per la Presidenza del Consiglio dei Ministri si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato di Palermo, che ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso, poichè infondato, vinte le spese.
Si sono costituite in giudizio anche Celi Energia s.r.l., Cedit s.r.l., Eurovega costruzioni s.r.l., nonchè l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a. – Invitalia che hanno depositato distinte memorie con cui hanno chiesto il rigetto del ricorso, poichè infondato, vinte le spese.
La ricorrente ha depositato una memoria con cui ha insistito nelle proprie domande.
Con ordinanza n. 472 del 5 aprile 2019, l’istanza cautelare è stata rigettata.
Con ordinanza n. 410 del 2019, il CGA ha accolto l’appello cautelare, ai soli fini della fissazione del merito.
La ricorrente ha presentato: dapprima, istanza di trattazione ex art. 71 bis, che è stata rigettata, con l’ordinanza n. 1867 del 19 luglio 2019; successivamente, istanza cautelare, che è stata rigettata, con l’ordinanza n. 1007 del 23 settembre 2019.
In vista dell’udienza, ha, infine, depositato una memoria con cui ha insistito nelle proprie domande.
Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2020, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1. La controversia ha ad oggetto un provvedimento di annullamento, in autotutela, dell’aggiudicazione di un appalto, che è stato motivato con riferimento al fatto che, a seguito della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, era emerso che il consorzio stabile aggiudicatario aveva perduto, durante il procedimento di gara, il possesso di una delle due categorie a qualificazione obbligatoria, ovverosia la OS35, che aveva successivamente riacquistato.
Preliminarmente va precisato, in punto di fatto, che il Consorzio aveva, in un primo tempo, dichiarato di volere subappaltare i lavori relativi a tale categoria, ma, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, aveva dichiarato di rinunciare a tale facoltà  in quanto “in possesso della relativa categoria” (vedi nota del 18 luglio 2018 in atti).
2. Ciò posto, va esaminato il terzo motivo, di cui si ritiene opportuno anticipare la trattazione, con cui si deduce che non sarebbe pìù vigente l’obbligo del mantenimento del possesso dei requisiti dalla data di presentazione dell’offerta e sino all’esecuzione dei lavori, cosicchè avrebbe dovuto tenersi conto del fatto che il Consorzio era qualificato nella categoria in questione (i.e. OS 35) alla data della presentazione dell’offerta e, dopo la sua perdita, l’aveva riacquistata.
La doglianza è infondata.
Come rilevato in sede cautelare, a partire dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 8 del 2015 si è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui le qualificazioni richieste dal bando, quali requisiti speciali di partecipazione, devono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità .
Si è, in particolare, rilevato che il principio di continuità  nel possesso dei requisiti di ammissione si impone non in virt๠di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà  e della volontà  dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, dunque, della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto, e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A., nell’ambito del principio di certezza dei rapporti giuridici tra le parti (in termini Consiglio di Stato, III, 6 marzo 2017, n. 1050).
Nella specie il Consorzio ricorrente è stato privo della qualificazione nella categoria a qualificazione obbligatoria OS 35 dall’11 ottobre 2018 al 6 febbraio 2019 e, pertanto, dalla fase antecedente a quella dell’apertura delle buste con le offerte tecniche (avvenuta il 26 ottobre 2018 successivamente al completamento della verifica dei requisiti di partecipazione il precedente 23 luglio) a quella dell’aggiudicazione del 21 gennaio 2019, in quanto la ha riacquistata solo immediatamente prima dell’intervento in autotutela.
La stazione appaltante era, pertanto, obbligata a ritirare l’aggiudicazione, che, giova precisarlo, è avvenuta in assenza di un requisito obbligatorio di qualificazione.
3. Pìù complesso è l’esame del secondo motivo, di cui si ritiene opportuno anticipare la trattazione, con cui si deduce che l’ammissione provvisoria al Consorzio, in data 10 settembre 2018, a cui aveva fatto seguito, in data 18 gennaio 2019, quella definitiva, della Cargo s.r.l., la quale era qualificata per la categoria OS35, consentiva l’utilizzo dei requisiti dalla stessa posseduti ai fini della partecipazione alla gara.
La doglianza, come anticipato, non è di agevole definizione.
Come noto, l’art. 45, comma 2, lettera c), del d.lgs.vo n. 50 del 2016 statuisce che i consorzi stabili sono formati da non meno di tre imprenditori consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, hanno stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il consorzio stabile può essere definito come un’aggregazione durevole di vari soggetti imprenditoriali, che possiede autonoma personalità  e opera all’esterno come un’unica impresa distinta da quella dei consorziati, la quale si differenzia dai consorzi ordinari e dai raggruppamenti temporanei in quanto è astrattamente idonea a operare con un’autonoma struttura di impresa ed è, pertanto, capace di eseguire, anche in proprio, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando, ovviamente, la facoltà  di demandare l’esecuzione, nei limiti consentiti, alle consorziate (in termini, recentemente, Consiglio di Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865).
Così¬ inquadrata la fattispecie in termini generali, va rilevato che il regime dei consorzi stabili, con particolare riferimento al criterio del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti delle consorziate, si presenta complesso e travagliato, in quanto ha subito numerose modifiche non solo con il passaggio dal previgente d.lgs.vo n. 163 del 2006 all’attuale codice dei contratti, ma anche con la modifica della normativa contenuta in quest’ultimo testo.
Precisato che, come noto, le procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere disciplinate dalla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, che, nella specie è avvenuta il 17 maggio 2018, va rilevato che l’art. 47, comma 2, del d.lgs.vo n. 50 del 2016, come sostituito dall’art. 31, comma 1, del d.lgs.vo n. 56 del 19 aprile 2017, nel testo vigente ratione temporis, disponeva che i consorzi stabili, al fine della qualificazione, potevano utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, che quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, che, mediante avvalimento, quelli delle imprese consorziate non designate; prevedeva, altresì¬, che con le linee guida dell’ANAC di cui all’art. 84, comma 2, sarebbero stati stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguivano le prestazioni.
Il richiamato art. 84, comma 2, statuiva, a sua volta, che l’ANAC, con il decreto di cui al precedente art. 83, comma 2, doveva individuare livelli standard di qualità  dei controlli che le società  organismi di attestazione (SOA) dovevano effettuare.
L’art. 83, comma 2, disponeva, poi, che, per i lavori, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti da adottare, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sarebbero stati disciplinati, tra l’altro, il sistema di qualificazione e i requisiti che dovevano essere posseduti dai consorzi stabili; precisava che, fino all’adozione di dette linee guida, si applicava l’articolo 216, comma 14.
L’art. 216, comma 14, disponeva, infine, che, sino all’adozione delle linee guida, continuavano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla parte II, titolo III, nonchè gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.
Non essendo, come noto, state adottate tali linee guida, la disciplina della qualificazione dei consorzi stabili è, ancora oggi, quella contenuta nell’art. 94 del d.P.R. n. 207 del 2010, il quale dispone: 
– al comma 1, che i consorzi stabili eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità  solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante; 
– al comma 2, che i consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti.
Ne deriva che, come previsto nel manuale sull’attività  di qualificazione per l’esecuzione di lavori d’importo superiore a € 150.000,00, approvato dall’ANAC e pubblicato sulla GURI n. 251 del 28 ottobre 2014, ai Consorzi stabili è attribuita la qualificazione in tutte le categorie cui sono qualificate le imprese consorziate (vedi pagina 172).
E’ questa, peraltro, la conclusione alla quale è addivenuta la giurisprudenza amministrativa, la quale afferma costantemente che i consorzi stabili possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, che quelli posseduti dalle singole imprese consorziate, in ossequio al c.d. principio del cumulo alla rinfusa (per tutte, con richiami, Consiglio di Stato, III, 25 settembre 2019, n. 6433; V, 16 gennaio 2019, n. 403).
Tale principio va, perà², coordinato con quello altrettanto consolidato secondo cui il certificato rilasciato dalla SOA costituisce condizione necessaria per la partecipazione alle pubbliche gare ed unico documento mediante il quale la stazione appaltante, prima, e il giudice poi, possono verificare il possesso, per tutta la durata della gara (e fino all’esecuzione dell’appalto da parte dell’aggiudicataria), dei requisiti di qualificazione dichiarati al momento della presentazione dell’offerta, come si evince dall’art. 60, comma 4, del d.P.R. 207 del 2010. Tale certificato ha, infatti, carattere costitutivo e svolge l’essenziale e non surrogabile funzione di attestare che l’impresa possiede determinati requisiti soggettivi per eseguire opere pubbliche di un certo importo e che li mantiene nel corso di validità  del periodo di vigenza della relativa certificazione. Solo a fronte della sussistenza (accertata dalla SOA nel corso dell’istruttoria svolta) di tutte le condizioni di fatto e di diritto previste dalle norme regolamentari per il rilascio delle attestazioni può, pertanto, dirsi maturato il requisito sostanziale per l’ottenimento di una determinata qualificazione (in termini, con ampi richiami, Consiglio di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374). 
Orbene, nella specie si è verificato che il Consorzio ricorrente, al momento della presentazione dell’istanza di partecipazione, possedeva la qualificazione nella categoria OS 35, classifica III, tramite la propria consorziata Tiemme energia s.r.l., la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento con la Cargo s.r.l..
In base al principio del cumulo alla rinfusa tale qualificazione era propria del Consorzio e risultava dalle attestazioni della CQOP SOA.
Successivamente e, precisamente, in data 31 agosto 2018, è, perà², venuto meno il rapporto tra la Tiemme e la Cargo, cosicchè, con provvedimento del 14 settembre 2018, l’organismo di attestazione CQOP SOA ha dichiarato decaduta la prima (e a cascata il Consorzio) dall’attestazione di qualificazione relativa alla categoria OS 35.
Frattanto, in data 10 settembre 2018, l’assemblea dei soci del Consorzio ha dichiarato decaduta la Tiemme per perdita dei requisiti e contestualmente ha ammesso “provvisoriamente” la Cargo, che è stata inserita in via definitiva nella combagine consortile solo il 18 gennaio 2019.
La stazione appaltante, da canto suo, in esito alle verifiche sull’effettivo possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara dal Consorzio aggiudicatario, ha accertato che aveva perduto la qualificazione obbligatoria nella categoria OS3 l’11 ottobre 2018.
Tale circostanza risultava dal casellario informatico dell’ANAC ed era stata confermata dalla società  CQOP SOA la quale, con nota prot. n. MI/19/0032 del 4 febbraio 2019, aveva rappresentato che gli attestati relativi al Consorzio dell’11 ottobre, del 12 ottobre e del 19 dicembre 2018 non riportavano pìù la categoria OS35.
Il Consorzio aveva, peraltro, ammesso la perdita, in quanto, con nota prot. n. 15665 del 6 febbraio 2019, aveva rappresentato di avere avanzato, il giorno prima, richiesta alla CQOP d’integrazione della propria attestazione in tale categoria.
Tale avvenimento è stato, in particolare, documentato in atti da Invitalia, che ha depositato copia della proposta di contratto d’integrazione dell’attestazione datata 5 febbraio 2019 inoltrata dalla Cooperativa ricorrente alla CQOP SOA s.p.a. al fine di “aggiungere” la qualificazione nella categoria OS35 a quelle in proprio possesso.
Solo in seguito a tale espressa richiesta e previa verifica dei relativi presupposti, la CQOP SOA ha aggiornato le attestazioni di qualificazioni del Consorzio ricorrente con l’aggiunta della categoria in questione, la quale in precedenza e, in particolare, alla data della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, era mancante.
Esaminata la sequenza dei fatti e valutata la condotta del Consorzio (che ha reso noto all’esterno l’ingresso della Cargo solo dopo la contestazione della perdita dei requisiti di partecipazione alla gara) nessun rilievo può, ad avviso del collegio, attribuirsi all’ammissione provvisoria ai fini dell’attribuzione della qualificazione nella categoria OS35.
Rilevano, in particolare, sotto tale profilo, due elementi: il primo è che, in applicazione del principio della valenza costitutiva della certificazione rilasciata dagli organismi preposti, sino all’inserimento nella relativa attestazione non può ritenersi sussistente la qualificazione; il secondo è che la stessa cooperativa ha dimostrato (con la propria condotta) di non avere attribuito rilievo all’ammissione provvisoria, in quanto ha chiesto l’aggiornamento della qualificazione solo dopo l’ammissione definitiva.
Deve, pertanto, ritenersi infondata la censura in esame e confermata la perdita del requisito di partecipazione in sede di gara.
4. Parimenti infondato è il quarto motivo con cui si deduce che la stazione appaltante avrebbe dovuto imporre la sostituzione della consorziata, che aveva perduto la qualificazione in questione, ai sensi dell’art.89 del d.lgs.vo n.50/2016 e dell’art.63 della direttiva 2014/24/UE, i quali sarebbe applicabili a tutti i casi di affidamento di un’impresa sui requisiti di un altro soggetto e non solo all’ipotesi dell’avvalimento.
Orbene, il collegio ben conosce e condivide l’orientamento giurisprudenziale, formatosi sulla disciplina in materia di avvalimento, secondo cui la sostituzione dell’impresa ausiliaria durante la gara, ora consentita o, meglio, imposta dall’art. 89, comma 3, del d.lgs.vo n. 50 del 2016, è istituto derogatorio rispetto al principio generale dell’immodificabilità  soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonchè di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta) e risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così¬, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento; il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà  procedere alla sua sostituzione e non sarà , per ciò solo, escluso (in termini, con richiami, Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2018, n. 1101).
Il principio di diritto surriportato rinviene, perà², il suo fondamento logico e la sua spiegazione nell’esigenza di non far gravare sul soggetto incolpevole la responsabilità  di condotte addebitabili a terzi.
Totalmente diversa è, perà², la situazione nel caso dei consorzi stabili che, come detto, non hanno alla loro base un’intesa temporanea finalizzata all’aggiudicazione della singola commessa (come si verifica nel caso dell’avvalimento), ma un’aggregazione stabile tra pìù soggetti che danno vita a un’impresa autonoma con legittimazione costante e non episodica alla partecipazione alle gare pubbliche.
In tali fattispecie l’impresa consorziata non è terza rispetto al consorzio, che risponde, pertanto, della sua condotta, senza che possa porsi un problema di affidamento incolpevole.
Cuius commoda, eius et incommoda: il consorzio fa proprio i requisiti delle consorziate mediante il principio del cumulo alla rinfusa, ma non può poi considerarsi terzo quando li perdono.
Nella specie, come risulta dalla documentazione in atti, il Consorzio, con nota del 18 luglio 2018, aveva rinunciato alla facoltà  di avvalersi del subappalto per la categoria OS35, dichiarando che era in possesso della relativa qualificazione e che i lavori sarebbero stati eseguiti da Apulia s.r.l..
Non può, pertanto, a seguito della perdita della qualificazione per fatto della consorziata, invocare l’applicazione del principio della sostituibilità  dell’ausiliaria operante nel diverso caso dell’avvalimento.
5. Infondato è anche il quinto motivo con cui si deduce che, in applicazione dell’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, il consorzio avrebbe potuto eseguire direttamente tutti i lavori oggetto di appalto, poichè in possesso della SOA VIII illimitata per la categoria prevalente con conseguente assorbimento della categoria scorporabile OS35.
Trattasi, infatti, di norma abrogata dall’articolo 217, comma 1, lettera nn), del d.lgs.vo n. 50 del 18 aprile 2016.
Per completezza deve, peraltro, rilevarsi che, anche a volere ritenere ancora vigente la disposizione invocata, la censura sarebbe, comunque, infondata, in quanto il comma 2 della stessa prevedeva espressamente che non potevano essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara, d’importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207 (i.e. € 150.000,00), nonchè le categorie ivi elencate tra cui proprio la OS 35.
Nella specie viene in considerazione la categoria a qualificazione obbligatoria OS 35 per interventi d’importo totale pari a € 339.520,86, la quale non poteva, comunque, essere assorbita da quella prevalente.
6. E’, infine, infondato l’ultimo motivo con cui si deduce che avrebbe dovuto essere attivato il soccorso istruttorio.
Deve, infatti, trovare applicazione il principio di diritto sancito nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014 e costantemente seguito dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui nelle procedure di gara il “potere di soccorso” – sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti – non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.
Nella specie, come detto, il Consorzio aveva perduto la qualificazione in una categoria obbligatoria, cosicchè non vi era spazio per il soccorso istruttorio.
Deve, peraltro, rilevarsi, per completezza, che, come riportato al punto 1, la stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio proprio relativamente alla dichiarazione di subappalto resa in sede d’istanza di partecipazione alla gara e il Consorzio aveva aveva dichiarato di rinunciare a tale facoltà  in quanto in possesso di qualificazione nella categoria OS 35 (vedi nota del 18 luglio 2018).
Concludendo, assorbito il primo formale motivo, il ricorso va ritenuto infondato e rigettato; si ritiene, perà², di compensare le spese avuto riguardo alla complessità  delle questioni affrontate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Aurora Lento, Consigliere, Estensore

2. Non è condivisibile la tesi secondo cui il contratto di appalto di cui è causa non sarebbe assoggettato all’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 95, comma 10, D.lgs. n. 50/2016, avendo ad oggetto esclusivamente, o prevalentemente, servizi di natura intellettuale in quanto, diversamente da quanto asserito, quello di cui si discute non è qualificabile come appalto di servizi di natura intellettuale: lo stesso, infatti, ha per oggetto l’affidamento ad un soggetto del terzo settore dei servizi di coprogettazione, organizzazione e gestione di programma territoriale di accoglienza integrate, inserito nel sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR) a supporto del Comune di Belmonte del Sannio.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 332 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da Nuova Assistenza Cooperativa Sociale Onlus, Atum Società Cooperativa a Mutualità Prevalente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Padula, Andrea Cusmai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Molise – Servizio Centrale Unica di Committenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso cui domicilia in Campobasso, alla via Garibaldi n. 124;
nei confronti
Società Cooperativa Sociale “Teniamoci per Mano”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa anche disgiuntamente dagli ‘avvocato Antonello Tornitore e Franca Femiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Belmonte del Sannio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Di Nezza, Anita Di Primio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale Colalillo in Campobasso, via Umberto I°. n. 43.
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo, dei seguenti atti:
a) determinazione dirigenziale n. 3555 del 18 luglio 2018, trasfusa nell’atto n. 61 del 18 luglio 2018, comunicata a mezzo p.e.c. il 21 agosto 2018;
b) determinazione dirigenziale del Comune di Belmonte del Sannio n. 67 del 10.8.2018;
c) verbali delle sedute della Commissione giudicatrice n. 2 del 7 giugno 2018, nn. 3 e 4 del 9 luglio 2018;
d) ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale non conosciuto, ivi inclusi tutti gli atti relativi alla comprova del possesso dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicataria e, in particolare, la nota prot. n. 93192 del 12.7.2018 della Regione Molise – Servizio Centrale unica di committenza e la nota prot. n. 2269 del 14.7.2018 del RUP del Comune di Belmonte del Sannio; nonché
per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove nel frattempo stipulato, e per la declaratoria del diritto delle ricorrenti a conseguire il risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione e subentro nel contratto eventualmente già stipulato, previa dichiarazione di inefficacia del medesimo;
e per la conseguente condanna della Stazione appaltante a disporre il risarcimento in forma specifica in favore delle ricorrenti nei termini indicati; nonché per l’accertamento e la declaratoria del diritto delle ricorrenti a ottenere il risarcimento per equivalente, nell’ipotesi in cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica, con riserva di successiva quantificazione in corso di causa;
in via subordinata, per l’annullamento, del bando, del capitolato tecnico, del disciplinare di gara, della determina dirigenziale C.u.c. n. 640 del 27.2.2018 e di ogni atto connesso, compresa la determina a contrarre e gli schemi di capitolato e di bando, facendo valere l’interesse strumentale alla riedizione della gara;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 24.1.2019,
per l’annullamento dei seguenti atti:
a) verbale di deliberazione della Giunta comunale di Belmonte del Sannio n. 56 del 13.11.2018, versato in atti il 7 gennaio 2019 dall’Amministrazione comunale resistente;
b) determinazione dirigenziale n. 94 del 5.12.2018 del Comune di Belmonte del Sannio, versata in atti il 7 gennaio 2019;
c) atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo;
d) ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto e/o consequenziale anche se non conosciuto purché lesivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Cooperativa Sociale Teniamoci per Mano, del Comune di Belmonte del Sannio e della Regione Molise;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2020 la dott.ssa Rita Luce e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con Bando di gara pubblicato in data 02/03/2018 sull’Albo Pretorio on line della Regione Molise, identificato col N. REG. 1138/2018, nonché sulla G.U.R.I. – V Serie Speciale Contratti Pubblici n. 26 del 2 marzo 2018, la Regione Molise – Servizio Centrale Unica di Committenza (“CUC”) indiceva una procedura aperta per “l’affidamento ad un soggetto del terzo settore dei servizi di coprogettazione, organizzazione e gestione di programma territoriale di accoglienza integrate, inserito nel sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR) a supporto del Comune di Belmonte del Sannio”. Il costituendo Raggruppamento temporaneo di concorrenti (RTC), composto dalle due ricorrenti cooperative sociali, partecipava alla procedura.
Alla gara partecipavano quattro concorrenti, di cui due venivano esclusi prima dell’apertura delle offerte tecniche mentre fra i restanti due – ovvero il RTC composto dalla Capogruppo mandataria Nuova Assistenza Cooperativa Sociale Onlus e dalla mandante Cooperativa Sociale ATUM società cooperativa a mutualità prevalente (“RTC Nuova Assistenza”) e la “Teniamoci Per Mano” Società Cooperativa Sociale (Teniamoci per mano”) si svolgeva il confronto competitivo.
Nel corso della seduta del giorno 11 giugno 2018, a seguito della apertura delle buste contenenti le offerte economiche, il rappresentante del RTC Nuova Assistenza evidenziava alcune carenze dell’offerta economica presentata da “Teniamoci per mano”; veniva, quindi, stilata la graduatoria definitiva nella quale la “Teniamoci per mano” si classificava al primo posto. La seduta si chiudeva dopo l’avvio del sub-procedimento diretto a verificare la congruità dell’offerta della prima classificata, ovvero con la richiesta delle giustificazioni ai sensi dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016, anche con riferimento ai costi di cui all’art. 95, comma 10, del medesimo.
La “Teniamoci per mano” presentava le proprie giustificazioni.
La CUC regionale, con determinazione dirigenziale n. 3555/2018, trasfusa nell’atto n. 61 del 18 luglio 2018, disponeva, quindi, l’aggiudicazione dell’appalto alla “Teniamoci per mano” Società Cooperativa Sociale, recependo in sostanza le osservazioni del RUP, sul presupposto che la mancata specificazione nell’offerta economica dei costi della manodopera doveva intendersi sanata dai dati acquisiti nel corso del sub-procedimento di verifica dell’offerta.
Con determinazione dirigenziale n. 67, del 10 agosto 2018, il Comune di Belmonte del Sannio, dichiarata efficace l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in gara alla “Teniamoci per Mano” Società Cooperativa Sociale e disposta la pubblicazione dell’esito della competizione sul proprio Albo on-line, disponeva di procedere alla sottoscrizione del contratto con l’aggiudicataria.
Il ricorrenti hanno, quindi, adito questo Tribunale impugnando tutti gli atti di gara e contestando, in sostanza, la mancata esclusione dalla gara della “Teniamoci per mano” che non aveva specificato i costi della manodopera nella propria offerta economica; deducono, infatti, che tale indicazione costituiva un elemento indefettibile della offerta economica, non surrogabile mediante il ricorso al c.d. soccorso istruttorio. Non sarebbe, poi, possibile verificare il percorso motivazionale seguito dalla Commissione che, infatti, aveva deciso di secretare le proprie valutazioni tecniche e, comunque, le giustificazioni presentate dalla aggiudicataria, a sostegno della congruità della propria offerta, presentavano rilevanti ed insuperabili criticità.
Successivamente alla proposizione del ricorso, il Comune di Belmonte del Sannio, con deliberazione n. 56 del 13 novembre 2018, vista la richiesta di disponibilità di immobili comunali presentata dalla “Teniamoci per Mano” per l’attivazione del servizio, comunicava la disponibilità di alcuni locali che l’aggiudicataria avrebbe potuto utilizzare per la gestione del servizio. Con successiva determinazione dirigenziale n. 94 del 05.12.2018 il Comune di Belmonte del Sannio confermava la determinazione n. 67 del 10/08/2018, con cui era stata dichiarata l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva disposta dalla CUC regionale il precedente 18 luglio.
Parte ricorrente impugnava con motivi aggiunti le suddette determine n. 56/18 e n. 94/18 rilevando come era stato, di fatto, consentito alla aggiudicataria di aggirare le prescrizioni di gara che imponevano, tra i requisiti di partecipazione (art. 4 Disciplinare di gara), in capo al concorrente la “disponibilità degli immobili che dovranno ospitare i richiedenti protezione e rifugiati, che l’operatore economico in sede di gara dovrà attestare, secondo le modalità indicate al seguente art.7 punto I-1), e/o impegnarsi al reperimento degli immobili entro 10 gg. dall’ esito di gara e conseguentemente alla stipula dei contratti di locazione” avendo l’aggiudicataria chiesto al Comune la disponibilità di immobili soltanto in data 17.09.2018. Era stato anche violato il Manuale di rendicontazione dello SPRAR del maggio 2018 che vietava locazioni di immobili da parte dell’ente locale con l’Ente attuatore del servizio.
Si costituivano in giudizio gli enti resistenti deducendo l’infondatezza di tutti i motivi di gravame.
Si costituiva in giudizio anche la Teniamoci per Mano-Società Cooperativa Sociale deducendo la tardività, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.
Con ordinanza collegiale n. 230/2018 veniva respinta l’istanza cautelare proposta dai ricorrenti.
Con sentenza non definitiva n. 74/2019, del 4.03.2019, il Tribunale, respingendo in via preliminare l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla controinteressata, sospendeva il giudizio in attesa della pronuncia della C.G.U.E. sui quesiti posti dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, con ordinanza n. 3 del 24.1.2019.
Il ricorrente instava per la prosecuzione del giudizio ai sensi degli artt. 79 e 80 c.p.a e per l’accoglimento del ricorso cosicchè le parti depositavano ulteriori memorie difensive.
All’udienza pubblica del 29 01.2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato per le ragioni che seguono.
Occorre, in primo luogo, rilevare come l’eccezione di tardività del ricorso, sollevata dalla controinteressata nella propria memoria difensiva, sia stata già scrutinata da questo Tribunale con sentenza non definitiva n. 74/2019 e ritenuta infondata; tale conclusione deve essere confermata alla luce delle seguenti considerazioni.
La “Teniamoci per mano” ha eccepito la tardività del ricorso sull’assunto che già alla data del 9 luglio 2019 i ricorrenti fossero pienamente a conoscenza della ammissione della concorrente alla gara: in quella occasione, infatti, la Commissione, alla presenza del sig. Vincenzo Monaco nella qualità di delegato del RTC ricorrente, si era pronunciata espressamente nel senso della piena ammissibilità dell’offerta della aggiudicataria: il termine per proporre ricorso, quindi, decorreva dal 9 luglio in quanto a quella data era stato posto in essere, e reso pienamente conoscibile, il provvedimento lesivo per i ricorrenti.
L’assunto non può essere condiviso.
In primo luogo, si è già rilevato come, nella fattispecie oggetto di giudizio, non si dibatte dei requisiti soggettivi della concorrente controinteressata, bensì di una possibile lacuna nel contenuto dell’offerta economica dell’aggiudicataria, dopo che è stata aperta e scrutinata, vale a dire della mancata specificazione dei costi della manodopera e della (discussa) completezza dell’offerta aggiudicataria. Pertanto, sono inapplicabili le disposizioni processuali del menzionato rito super-speciale (art. 120, comma 2-bis, c.p.a.). Non risulta mai avvenuta, poi, la pubblicazione del verbale o dei verbali relativi, nei modi e termini di cui al combinato disposto degli artt. 120, comma 2 bis c.p.a. e 29, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016.
Ciò detto, dalla disamina dei fatti di causa, è emerso che, con nota del 13.06.2018 n. 7211, la CUC regionale chiedeva alla “Teniamoci per mano” i chiarimenti ai sensi dell’art. 97 commi 1 e 4 del D.Lgs n. 50/16; l’impresa rendeva i chiarimenti con nota acquisita al protocollo regionale n. 83373 del 25.06.2018. La Commissione di gara, quindi, nella seduta del 9 luglio 2018, alla quale partecipava anche il sig, Vincenzo Monaco quale delegato del RTC ricorrente, ritenendo congrua e non anomala l’offerta della “Teniamoci per mano”, proponeva di aggiudicarle la gara. Della questione veniva, successivamente, investito il RUP del Comune di Belmonte del Sannio, che, con nota n. 2269 del 14.07.2018, osservava che la mancata indicazione dei costi della manodopera doveva ritenersi sanata dall’acquisizione di tali informazioni in sede di verifica dell’anomalia, grazie alle spiegazioni fornite in proposito dall’aggiudicataria. Solo a questo punto la CUC regionale, con determinazione dirigenziale n. 3555/2018, trasfusa nell’atto n. 61 del 18 luglio 2018 e comunicata a mezzo p.e.c. il 21 agosto 2018, recepiva le osservazioni del RUP e concludeva nel senso che l’offerta presentata dalla “Teniamoci per mano” Società Cooperativa Sociale non poteva essere esclusa; di conseguenza, le aggiudicava la gara.
Così descritti i fatti di causa, deve, evidenziarsi, in senso decisivo ai fini della tempestività del ricorso, che il termine di 30 giorni per la notifica del rimedio giurisdizionale decorreva, nella specie, non dalla data della seduta tenuta dalla Commissione, avvenuta il 9 luglio 2018, ma dalla data della notifica del provvedimento di aggiudicazione definitiva avvenuta via p.e.c. il 21.8.2018.
Mentre la Commissione, infatti, nel corso della seduta del 9 luglio, aveva espresso un parere preliminare e provvisorio sulla ammissibilità dell’offerta della “Teniamoci per mano”, “proponendo” l’aggiudicazione in suo favore, con il suddetto provvedimento la gara è stata aggiudicata in via definitiva alla “Teniamoci per mano”, previa esplicitazione delle ragioni che ne avevano giustificato l’ammissione: il tutto con motivazione autonoma rispetto alla valutazione della Commissione del 9.7.2018, avendo il RUP rappresentato alla CUC che la mancata indicazione dei costi della manodopera deve ritenersi sanata dall’acquisizione di tali informazioni in sede di verifica dell’anomali grazie alle spiegazioni fornite dalla “Teniamoci per mano” ai sensi dell’art. 97 del D.lgs n. 50/16.
Ciò significa che la lesione lamentata dalla ricorrente deve ritenersi posticipata all’adozione dell’atto conclusivo del segmento procedimentale indirizzato alla verifica del possesso dei requisiti dei candidati, con cui, a seguito dell’ulteriore controllo del RUP sulla regolarità dell’operato svolto dalla Commissione di gara, è stata definitivamente decretata l’ammissione alla gara della concorrente, ritenuta in possesso dei requisiti richiesti. Rispetto alla comunicazione avvenuta a mezzo pec il 21 agosto 2018, quindi, il ricorso, notificato in data 17 settembre 2018, deve ritenersi tempestivo.
Passando all’analisi del merito delle censure proposte, si rileva quanto segue.
Con il primo motivo di ricorso il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione “degli articoli 95, comma 10, 83, comma 9, 97, 59, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016; violazione dell’articolo 84 della Direttiva 2014/25/UE; violazione dei principi generali di parità di trattamento, efficacia e correttezza; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti in fatto ed in diritto; sviamento. Violazione e falsa applicazione degli articoli 41 e 97 della carta costituzionale. Violazione dell’articolo 41 (diritto ad una buona amministrazione) della Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE”, per aver erroneamente valutato il “carattere primario dell’omessa specificazione dei costi della manodopera nella propria offerta economica da parte di Teniamoci per mano e quindi l’essere pervenuta ad una conclusione slegata dalle coordinate fornite dalla normativa primaria del Codice 2016 nel solco dei principi euro-unitari”.
L’aggiudicataria, in sostanza, aveva omesso qualsivoglia indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta, limitandosi ad integrare la suddetta omissione in sede di chiarimenti resi nel corso del sub-procedimento di verifica della anomalia: l’indicazione dei costi della manodopera costituisce, invece, un elemento indefettibile dell’offerta economica, non sanabile mediante il ricorso al c.d. soccorso istruttorio.
Eccepiscono, sul punto, gli enti resistenti che l’omessa indicazione dei costi della manodopera non inficerebbe l’offerta della aggiudicataria trattandosi, nel caso in esame, di appalto di servizi di natura prevalentemente intellettuale; in ogni caso, anche laddove non tutte le attività oggetto dell’appalto fossero configurabili come servizi di natura intellettuale, comunque tali servizi assumerebbero un rilievo prevalente e costituirebbero l’oggetto principale dell’appalto, giustificando, così, l’applicazione della deroga all’inserimento dei costi della manodopera prevista dall’art. 95 comma 10 del D.Lgs n. 50/16. Ad ogni modo, nel caso in esame, non si sarebbe attivato alcun soccorso istruttorio in quanto la Stazione appaltante aveva chiesto alla “Teniamoci per mano” spiegazioni sulla propria offerta in ossequio a quanto previsto dall’art. 97 del D.lgs n. 50/16 al fine di verificare la congruità e serietà della sua offerta; sarebbe, infine, consentito il soccorso istruttorio anche con riferimento ai costi della manodopera, specie quando, come nel caso in esame, la legge di gara non ne richiede espressamente l’esplicitazione a pena di esclusione.
Il motivo di ricorso è fondato, il che consente al Collegio di accogliere il gravame prescindendo dall’esame delle ulteriori censure pure proposte in sede di gravame.
Ed invero, occorre rilevare come, nell’ordinanza cautelare n. 230/2018, questo Tribunale, pur rilevando che, nel caso di specie, mancasse nel bando di gara una comminatoria di esclusione per l’omessa indicazione dei costi della sicurezza e che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispettasse i costi minimi di sicurezza aziendale e, pur rilevando che l’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 esclude l’onere di indicare i costi aziendali della manodopera e della sicurezza dei lavoratori per gli appalti di forniture senza posa d’opera, ovvero per i servizi di natura intellettuale, si riservava di approfondire meglio le questioni dedotte dal ricorrente alla luce dell’orientamento non univoco della giurisprudenza amministrativa in materia.
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, infatti, ha rinviato in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, con ordinanza n. 3 del 24.1.2019, la questione se il diritto dell’Unione Europea (segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, certezza del diritto, libera circolazione, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del Codice dei contratti pubblici italiano), in base alla quale la mancata indicazione da parte di una concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporti, comunque, l’esclusione dalla gara, senza che la concorrente stessa possa essere ammessa in un secondo momento al beneficio del c.d. “soccorso istruttorio”, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso detto obbligo legale di puntuale indicazione.
Ritenendo la questione pregiudiziale alla decisione del presente ricorso, quindi, questo Tribunale sospendeva il giudizio.
Orbene, con sentenza, del 2 maggio 2019, resa nella causa C 309/18, la Corte di Giustizia UE, pur pronunciandosi sulla ordinanza di rinvio n. 4562/18 emessa dal T.A.R. Lazio, ha elaborato un principio di carattere generale idoneo a risolvere anche il dubbio interpretativo posto dall’ordinanza del Consiglio di Stato n. 3-2019 che ha originato la sospensione del presente giudizio e statuito che “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione”. La Corte di Giustizia, quindi, in risposta al TAR capitolino, ha enunciato il principio secondo cui l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende dal combinato disposto dell’art. 95, comma 10 e dell’art. 83, comma 9 del Codice appalti che non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica; qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente“, quindi, si presume essere a conoscenza dell’obbligo in questione. Tale regola opera “anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione“; nondimeno, nei casi in cui il bando di gara preveda la compilazione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio, che risultino tuttavia privi di “uno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera”, debba allora demandarsi al giudice la verifica della “materiale impossibilità” di evidenziare i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio.
Quindi, sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione del costo della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto, caso per caso, sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione (T.A.R. Napoli, Sez. I, 19 febbraio 2020, n. 802).
Ciò premesso ed applicando le sopraindicate coordinate ermeneutiche al caso in esame, il Collegio osserva come la “Teniamoci per mano” non ha indicato nella propria offerta il costo della manodopera; è, altresì, pacifico che la controinteressata nulla ha argomentato per giustificare la suddetta omissione, con specifico riferimento al contenuto della documentazione di gara.
Il RTC ricorrente, invece, assume di aver utilizzato il modulo allegato al disciplinare di gara e di essere, in tal modo, riuscito ad inserire la specificazione dei costi della manodopera nella propria offerta: in mancanza di controdeduzoni sul punto, quindi, deve intendersi che nulla impediva alla controinteressta di presentare anch’essa una offerta completa in ogni sua parte.
Deve anche ribadirsi che l’omessa indicazione dei costi della manodopera non era sanabile tramite il cd. soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, poiché è proprio questa disposizione che, nel consentire il cd. soccorso istruttorio a pagamento per sanare le mancanze, le incompletezze e le altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui al successivo art. 85, esclude dalla sanatoria “quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”. (T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 febbraio 2017, n. 182; T.A.R: Napoli, Sez III, 20 marzo 2018, n. 2030)
Ed infine, non può condividersi la tesi – propugnata dalle Amministrazioni intimate- secondo cui il contratto di appalto di cui è causa non sarebbe assoggettato all’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 95, comma 10, D.lgs. n. 50/2016, avendo ad oggetto esclusivamente, o prevalentemente, servizi di natura intellettuale in quanto, diversamente da quanto sostengono le resistenti, quello di cui si discute non è qualificabile come appalto di servizi di natura intellettuale: lo stesso, infatti, aveva per oggetto l’affidamento ad un soggetto del terzo settore dei servizi di coprogettazione, organizzazione e gestione di programma territoriale di accoglienza integrate, inserito nel sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR) a supporto del Comune di Belmonte del Sannio. L’appalto comprendeva, all’evidenza, attività complesse e tra di loro eterogenee, non riconducibili alla nozione di prestazioni di natura intellettuale come individuati dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Milano, Sez. IV, 26 agosto 2019, n. 1919; T.A.R. Roma, Sez. III quater, 24 settembre 2019, n. 11287).
In conclusione, per tutto quanto sin qui dedotto e rilevato, ed assorbite le ulteriori censure, il ricorso va accolto con annullamento degli atti impugnati.
Quanto ai motivi aggiunti successivamente notificati e depositati, l’accoglimento del ricorso principale ne giustifica l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato dai motivi aggiunti, accoglie il ricorso principale e per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;
-dispone l’aggiudicazione del servizio in favore del RTC composto dalla Capogruppo mandataria Nuova Assistenza Cooperativa Sociale Onlus e dalla mandante Cooperativa Sociale ATUM società cooperativa a mutualità prevalente (“RTC Nuova Assistenza”);
-dichiara improcedibili i motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse.
-Condanna la Regione Molise ed il Comune di Belmonte del Sannio, in solido, alla refusione delle spese di lite in favore di parte ricorrente nella misura di euro 2000,00 oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato nella misura di quanto versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Rita Luce, Primo Referendario, Estensore
Silvio Giancaspro, Referendario

2. L’operatore economico che possiede la attestazione SOA per una determinata categoria di lavori, in una classifica di importo inferiore a quella richiesta ai fini della partecipazione a una gara, può avvalersi delle risorse di imprese ausiliarie al fine di cumulare i requisiti necessari a raggiungere la soglia richiesta in gara. Sulla base di tale forma di avvalimento cd. frazionato, il concorrente ausiliato può impiegare validamente tutta la propria organizzazione aziendale, compreso il personale già in sua dotazione, nello svolgimento delle mansioni per le categorie superiori, in quanto ai fini delle qualificazioni SOA non rileva il grado di specializzazione degli operai impiegati nell’esecuzione dei lavori.