ROSA, GUIDA

 
composta dai magistrati:
dott.ssa Simonetta Rosa                              Presidente
dott.ssa Laura De Rentiis                             Primo Referendario
dott. Donato Centrone                                Primo Referendario
dott. Andrea Luberti                                   Primo Referendario
dott. Paolo Bertozzi                                    Primo Referendario
dott. Cristian Pettinari                                 Referendario
dott. Giovanni Guida                                   Referendario (relatore)
dott.ssa Sara Raffaella Molinaro                    Referendario
 
nell’adunanza in camera di consiglio del 15 marzo 2016 ha assunto la seguente
 

Vista la nota del 5 marzo 2016, prot. n. 1725/1.11, con la quale il Sindaco del Comune di Vailate ha rivolto alla Sezione una richiesta di parere ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131;
Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla richiesta del sindaco del comune sopra citato;
Udito il relatore dott. Giovanni Guida;
 

Il Sindaco del Comune di Vailate – dopo aver premesso che il Comune ha alienato immobili nell’anno 2015, che è in corso di stesura il bilancio di previsione 2016 e che L’Amministrazione intende ristrutturare un immobile da adibire a Municipio, compatibilmente con i vincoli di finanza pubblica, finanziando l’intervento mediante la contrazione di un mutuo – ha formulato una richiesta di parere in materia di corretta applicazione del comma 5 dell’art. 7 del D.L. 19 giugno 2015, n. 78 ed, in particolare, sulla destinazione ivi prevista del 10% delle somme derivanti dalla alienazione del patrimonio immobiliare.

1. Secondo ormai consolidati orientamenti assunti dalla Magistratura contabile in tema di pareri da esprimere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131 del 2003, occorre verificare in via preliminare se la richiesta di parere presenti i necessari requisiti di ammissibilità, sia sotto il profilo soggettivo, con riferimento alla legittimazione dell’organo richiedente, sia sotto il profilo oggettivo, concernente l’attinenza dei quesiti alla materia della contabilità pubblica.
1.1. La richiesta di parere deve essere dichiarata soggettivamente ammissibile, in quanto formulata dal Sindaco del Comune interessato.
1.2. La stessa è parimenti ammissibile sotto il profilo oggettivo, essendo le questioni interpretative proposte riconducibili alla nozione di “contabilità̀ pubblica” strumentale all’esercizio della funzione consultiva delle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, e sussistendo, altresì, tutti gli altri requisiti individuati nelle pronunce di orientamento generale, rispettivamente, delle Sezioni riunite in sede di controllo (cfr. in particolare deliberazione n. 54/CONTR/10) e della Sezione delle autonomie (cfr. in particolare deliberazioni n. 5/AUT/2006, n. 9/AUT/2009 e n. 3/SEZAUT/2014/QMIG).
2. Nel merito il quesito posto dal Comune istante verte sulla corretta applicazione del comma 5 dell’art. 7 del D.L. 19 giugno 2015, n. 78 e risulta così formulato: “si vorrebbe conoscere un Vostro competente parere in merito alla possibilità di evitare l’accensione di un prestito e quindi di destinare il 10% delle somme incassate nell’anno 2015 derivanti dalla alienazione del patrimonio al finanziamento dell’intervento anziché alla riduzione dell’indebitamento dell’ente poiché́
1. La destinazione del 10% delle somme incassate alla riduzione dell’indebitamento comporta delle spese aggiuntive dovute all’indennizzo per anticipata estinzione, che risulta particolarmente elevato e non garantisce il rispetto di una efficiente gestione del bilancio dell’ente;
2. Il comma 5 dell’articolo 7 del Decreto Legge 19 giugno 2015 n. 78 prevede solo la priorità nella destinazione di detto 10%, lasciando pertanto alla Amministrazione un margine di discrezionalità al fine di garantire il rispetto dell’economicità della gestione e della sicurezza di sposare pienamente lo spirito del legislatore nella applicazione della revisione della spesa pubblica”.
2.1. Giova preliminarmente richiamare il disposto del menzionato comma 5 dell’art. 7 del D.L. 19 giugno 2015, n. 78, che così statuisce: “al comma 11 dell’articolo 56-bis del decreto legge 21 giugno 2013, n.69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013,n.98, dopo il primo periodo è aggiunto il seguente: “Per i comuni la predetta quota del 10% è destinata prioritariamente all’estinzione anticipata dei mutui e per la restante quota secondo quanto stabilito dal comma 443 dell’articolo 1 della legge 24 dicembre 2012, n. 228“. Al fine di una più piana individuazione del quadro normativo di riferimento si ricorda che:

• il comma 11 dell’art.56-bis del D.L. 21 giugno 2013, n.69 prevede, nella versione risultante a seguito dell’intervento additivo ora richiamato e senza considerare subito gli effetti della sentenza n.189/2015 della Corte costituzionale, che “in   considerazione dell’eccezionalità   della   situazione economica e tenuto conto delle esigenze prioritarie di riduzione  del debito pubblico, al fine  di  contribuire   alla   stabilizzazione finanziaria e promuovere iniziative volte allo sviluppo  economico  e alla coesione  sociale,  è  altresì   destinato   al   Fondo   per l’ammortamento dei titoli di Stato, con le modalità di cui al comma 5 dell’articolo 9 del decreto legislativo 28 maggio 2010, n.  85, il 10 per cento delle risorse nette derivanti dall’alienazione dell’originario patrimonio immobiliare   disponibile   degli   enti territoriali, salvo che una percentuale uguale o maggiore non sia destinata per legge alla riduzione del debito del medesimo ente.  Per gli enti territoriali la predetta quota del 10% è destinata prioritariamente all’estinzione anticipata dei mutui e  per   la restante quota secondo quanto stabilito dal comma 443 dell’articolo 1 della legge 24 dicembre 2012, n. 228. Per la parte non destinata al Fondo per l’ammortamento dei titoli  di  Stato,  resta  fermo  quanto disposto dal comma 443 dell’articolo 1 della legge 24 dicembre  2012, n. 228”;
• il comma 443 dell’articolo 1 della legge 24 dicembre 2012, n. 228 statuisce che “in applicazione del secondo periodo del comma 6 dell’articolo 162 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, i proventi da alienazioni di beni patrimoniali disponibili possono essere destinati esclusivamente alla copertura di spese di investimento ovvero, in assenza di queste o per la parte eccedente, per la riduzione del debito”;
• infine il comma 6 dell’articolo 162 TU Enti locali prevede che “il bilancio di previsione è deliberato in pareggio finanziario complessivo per la competenza, comprensivo dell’utilizzo dell’avanzo di amministrazione e del recupero del disavanzo di amministrazione e garantendo un fondo di cassa finale non negativo. Inoltre, le previsioni di competenza relative alle spese correnti sommate alle previsioni di competenza relative ai trasferimenti in c/capitale, al saldo negativo delle partite finanziarie e alle quote di capitale delle rate di ammortamento dei mutui e degli altri prestiti, con l’esclusione dei rimborsi anticipati, non possono essere complessivamente superiori alle previsioni di competenza dei primi tre titoli dell’entrata, ai contribuiti destinati al rimborso dei prestiti e all’utilizzo dell’avanzo di competenza di parte corrente e non possono avere altra forma di finanziamento, salvo le eccezioni tassativamente indicate nel principio applicato alla contabilità finanziaria necessarie a garantire elementi di flessibilità degli equilibri di bilancio ai fini del rispetto del principio dell’integrità”.

2.2. Pur non potendosi che prendere atto delle concrete criticità rappresentate dall’Ente istante, ovvero che la destinazione del 10% delle somme incassate alla riduzione dell’indebitamento comporterebbe delle spese aggiuntive dovute all’indennizzo per anticipata estinzione, che risulterebbero particolarmente elevate, non garantendo il rispetto di una efficiente gestione del bilancio dell’ente, il dato normativo sopra riportato appare chiaro e non consentire l’interpretazione prospettata nella richiesta di parere in esame. In questo senso milita, preliminarmente, l’autorevole insegnamento della Sezione delle Autonomie di questa Corte che, nella recente Deliberazione n. 28/SEZAUT/2015/QMIG, ha chiaramente messo in luce che “questa Sezione ha ripetutamente esposto (si vedano, al riguardo, le deliberazioni n. 25/2014, n. 27/2013 e n. 6/2012) le ragioni che inducono a privilegiare interpretazioni il più possibile aderenti al tenore letterale delle norme rispetto a soluzioni ermeneutiche additive o derogatorie, anche se queste ultime potrebbero essere ritenute comprensibili ove ci si trovi in presenza di evidenti lacune, imprecisioni tecniche e difetti di coordinamento delle norme. … la mutevolezza della normativa “costringe” l’interprete, che non voglia pretendere di sostituirsi al legislatore, a “ricostruire” dopo ogni intervento di quest’ultimo il quadro giuridico entro il quale devono muoversi gli operatori, nel tentativo di fornire indicazioni rispettose della lettera e della “ratio legis” e dotate di intrinseca coerenza logica”.
2.3. Proprio la valorizzazione del dato testuale della disposizione in commento appare fornire diretta risposta al quesito dell’Ente. La lettera del comma 5 dell’art. 7 del D.L. 19 giugno 2015, n. 78 non appare lasciare margine ad alcuna discrezionalità dell’Ente nella valutazione della destinazione dei proventi delle alienazioni immobiliari: il 10% di tali proventi è destinato all’estinzione anticipata dei mutui, la restante quota alla copertura di spese di investimento. In questo senso, del resto, milita anche il disposto del richiamato comma 443 dell’articolo 1 della legge 24 dicembre 2012, n. 228: se si accedesse all’interpretazione proposta nella richiesta di parere si porrebbe, in vero, nel nulla l’intervento normativo recato dal D.L. n. 78/2015. Il comma 443, infatti, prevede già che le suddette risorse siano destinate alla copertura di spese di investimento “ovvero, in assenza di queste o per la parte eccedente, per la riduzione del debito”.
2.4. Ulteriore e decisivo elemento si ricava, infine, da una corretta valorizzazione della ratio della disposizione in esame. Il comma 5 dell’art. 7 del D.L. 19 giugno 2015, n. 78 ha, infatti, inserito la norma in commento in un contesto ben definito: il comma 11 dell’art.56-bis del D.L. 21 giugno 2013, n.69, che già prevedeva la destinazione del 10 per cento delle risorse nette derivanti dall’alienazione dell’originario patrimonio immobiliare   disponibile   degli   enti territoriali, salvo che una percentuale uguale o maggiore non sia destinata per legge alla riduzione del debito del medesimo ente. Tale destinazione era destinata, considerata “l’eccezionalità   della   situazione economica e tenuto conto delle esigenze prioritarie di riduzione del debito pubblico, al fine di contribuire   alla   stabilizzazione finanziaria e promuovere iniziative volte allo sviluppo economico e alla coesione sociale, …   al   Fondo   per l’ammortamento dei titoli di Stato”.
2.5. Come, senza dubbio, noto questa disposizione è stata sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale (sentenza n.189/2015 – Gazz. Uff. 29 luglio 2015, n. 30 – Prima serie speciale), che ha così statuito: “la disposizione censurata nell’odierno giudizio si colloca nel quadro delle recenti misure adottate dal legislatore statale volte alla riduzione del debito pubblico, al fine precipuo di fronteggiare, in termini dichiaratamente derogatori e straordinari, l’«eccezionalità della situazione economica» e, appunto, le «esigenze prioritarie di riduzione del debito pubblico» (art. 56-bis, comma 11, primo periodo, del d.l. n. 69 del 2013).
Proprio in considerazione della «eccezionale emergenza finanziaria che il Paese sta attraversando», ed in vista dell’obiettivo di interesse generale «della riduzione dei debiti dei vari enti in funzione del risanamento della finanza pubblica attraverso la dismissione di determinati beni» (sentenza n. 63 del 2013), questa Corte ha ritenuto che la previsione statale dell’obbligo di destinazione delle risorse derivanti dalle operazioni di dismissione di terreni demaniali agricoli e a vocazione agricola dello Stato, delle Regioni e degli altri enti territoriali alla riduzione del proprio debito, sia espressiva, oltre che «del perseguimento di un obiettivo di interesse generale in un quadro di necessario concorso anche delle autonomie al risanamento della finanza pubblica», di un «principio fondamentale nella materia, di competenza concorrente, del coordinamento della finanza pubblica», come tale non invasivo delle attribuzioni della Regione nella materia stessa, in quanto proporzionato al fine perseguito (sentenza n. 63 del 2013). In questa prospettiva si è anche precisato che tanto gli artt. 117, terzo comma, e 119, sesto comma, Cost., quanto le norme di contabilità pubblica ben consentono al legislatore di prevedere che soltanto la quota eccedente la copertura del debito pubblico di pertinenza dell’ente territoriale possa essere destinata a spese di investimento, onde scongiurare l’eventualità che, per effetto di un esercizio inconsapevole o distorto dell’autonomia finanziaria regionale, possano rigenerarsi condizioni di indebitamento tali da vanificare il ripianamento conseguito.
Questa Corte ha, però, anche dichiarato, nella pronuncia citata (sentenza n. 63 del 2013), l’illegittimità costituzionale di una disposizione statale che prescriveva agli enti territoriali, in assenza di debito o per la parte eventualmente eccedente, di destinare le risorse derivanti dalle operazioni di dismissione dei terreni demaniali agricoli e a vocazione agricola al Fondo per l’ammortamento dei titoli di Stato. E ciò sulla base del rilievo che detta previsione, «non essendo finalizzata ad assicurare l’esigenza del risanamento del debito degli enti territoriali e, quindi, non essendo correlata alla realizzazione del ricordato principio fondamentale, si risolve in una indebita ingerenza nell’autonomia della Regione».
Essa – si è precisato – «determina una indebita appropriazione da parte dello Stato di risorse appartenenti agli enti territoriali, in quanto realizzate attraverso la dismissione di beni di loro proprietà e, con ciò, sottrae ad essi il potere di utilizzazione dei propri mezzi finanziari, che fa parte integrante di detta autonomia finanziaria, funzionale all’assolvimento dei compiti istituzionali che gli enti territoriali sono chiamati a svolgere […] con conseguente violazione degli articoli 117, terzo comma, e 119 Cost.».
I richiamati argomenti non possono che condurre a ravvisare e dichiarare l’illegittimità costituzionale anche dell’art. 56-bis, comma 11, del d.l. n. 69 del 2013, ora all’esame.
Anche tale norma è, infatti, volta a destinare le risorse derivanti da operazioni di dismissione di beni degli enti territoriali alla riduzione del debito pubblico di pertinenza, e, in assenza del debito o per la parte eventualmente eccedente il debito degli enti medesimi, al Fondo per l’ammortamento dei titoli di Stato.
Essa, inoltre, non soddisfa alcuna delle condizioni ripetutamente poste dalla giurisprudenza di questa Corte in ordine all’individuazione dei princìpi di coordinamento della finanza pubblica. E’, infatti, ormai indirizzo costante di questa Corte ritenere che «norme statali che fissano limiti alla spesa delle Regioni e degli enti locali possono qualificarsi principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica alla seguente duplice condizione: in primo luogo, che si limitino a porre obiettivi di riequilibrio della medesima, intesi nel senso di un transitorio contenimento complessivo, anche se non generale, della spesa corrente; in secondo luogo, che non prevedano in modo esaustivo strumenti o modalità per il perseguimento dei suddetti obiettivi» (sentenza n. 237 del 2009; nello stesso senso sentenze n. 139 del 2009, n. 289 e n. 120 del 2008).
Nella specie, la norma impugnata fissa un vincolo puntuale ed esaustivo al fine di perseguire gli obiettivi di finanza pubblica, imponendo agli enti territoriali di destinare una quota dei proventi derivanti dalla dismissione di loro beni alla riduzione del debito pubblico dello Stato, con ciò ledendo i parametri evocati.
Sulla base di ciò, deve, pertanto, dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 56-bis, comma 11, del d.l. n. 69 del 2013”.
2.6. La sentenza di illegittimità costituzionale ora richiamata ha inciso sul disposto originario dell’art. 56-bis, comma 11, del d.l. n. 69 del 2013, ritenendo non conforme ai parametri costituzionali la fissazione di un vincolo puntuale ed esaustivo al fine di perseguire gli obiettivi di finanza pubblica, imponendo agli enti territoriali di destinare una quota dei proventi derivanti dalla dismissione di loro beni alla riduzione del debito pubblico dello Stato. La norma additiva oggetto della richiesta di parere, introdotta dal comma 5 dell’art. 7 del D.L. 19 giugno 2015, n. 78 e che ha assunto l’attuale formulazione in sede di conversione del decreto legge ad opera della L. n. 125/2015 (con la sostituzione di “comuni” con “enti locali” in modo da ampliarne la portata applicativa), essendo stata approvata successivamente alla proposizione della questione di legittimità costituzionale e successivamente anche all’udienza pubblica (9 giugno 2015) della Corte costituzionale in cui è stato esaminato il relativo ricorso, non risulta, dunque, incisa dalla relativa pronuncia di incostituzionalità. I principi riaffermati nella sentenza del Giudice delle leggi ora richiamata appaiono, però, avere precipuo rilievo anche in relazione alla norma in esame, consentendone di valorizzare appieno la ratio, ovvero il perseguimento di un obiettivo di interesse generale in un quadro di necessario concorso anche delle autonomie al risanamento della finanza pubblica, che si sostanzia nella riduzione dei debiti dei vari enti in funzione del risanamento della finanza pubblica attraverso la dismissione di determinati beni. Ancor più significativo, ai fini che qui maggiormente interessano, è il seguente principio riaffermato dalla Corte costituzionale e sopra già riportato: “tanto gli artt. 117, terzo comma, e 119, sesto comma, Cost., quanto le norme di contabilità pubblica ben consentono al legislatore di prevedere che soltanto la quota eccedente la copertura del debito pubblico di pertinenza dell’ente territoriale possa essere destinata a spese di investimento, onde scongiurare l’eventualità che, per effetto di un esercizio inconsapevole o distorto dell’autonomia finanziaria regionale, possano rigenerarsi condizioni di indebitamento tali da vanificare il ripianamento conseguito”.
2.7. In questo senso si muove il comma 5 dell’art. 7 del D.L. 19 giugno 2015, n. 78, imponendo la destinazione prioritaria del 10% delle somme incassate “all’estinzione anticipata dei mutui”. L’interpretazione proposta dal Comune istante, oltre come visto a non tenere conto del chiaro tenore della disposizione, verrebbe, in vero, a collidere con i principi ora richiamati. In conclusione, dunque, incombe sull’Ente l’obbligo di destinare la suddetta percentuale alla riduzione del proprio indebitamento, non residuando in capo allo stesso alcun margine di discrezionalità, essendo dal Legislatore tale fine ritenuto come prevalente.

nelle esposte considerazioni è il parere della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia.
 

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Chiappiniello, Petrucci

ENTI LOCALI – FUNZIONI FONDAMENTALI – Funzioni fondamentali – Esercizio associato di funzioni mediante convenzioni – Violazione del patto di stabilità- Divieto di nuove assunzioni

 
Nella camera di consiglio del 17 marzo 2016 composta da:
          
Presidente di Sezione                     Agostino Chiappiniello        
Consigliere                                   Stefania Petrucci               Relatore
Primo Referendario                       Cosmo Sciancalepore
Primo Referendario                       Rossana De Corato
Referendario                                Carmelina Addesso
ha assunto la seguente deliberazione
sulla richiesta di parere formulata dal Sindaco del Comune di Novoli (LE) pervenuta in data 8/03/2016 prot. n. 868;
Vista l’ordinanza n. 36 /2016 del 17/03/2016 con la quale è stata convocata la Sezione Regionale di Controllo per il giorno 17/03/2016;
udito il relatore Consigliere Dott. Stefania Petrucci;
Ritenuto in

Il Sindaco del Comune di Novoli illustra che l’Ente è attualmente privo della figura dirigenziale di responsabile del Settore servizi finanziari per problemi che non consentiranno la presenza in servizio per tutto l’intero anno 2016; che non è stato rispettato il patto di stabilità interno per l’esercizio 2015 e pertanto è preclusa l’assunzione di personale e che non vi sono altre figure apicali in grado di ricoprire il predetto ruolo di responsabile del Settore servizi finanziari.
Il quesito specifica, inoltre, che l’introduzione normativa del cosiddetto “bilancio armonizzato” richiede un’indubbia preparazione e competenza e che, in ordine alla possibilità di stipulare convenzioni tre enti locali, occorre distinguere tra quelle previste dall’art. 14 del CCNL 2004 per l’utilizzo a tempo parziale di un dipendente di altra amministrazione e le convenzioni ex art. 30 del Tuel che consentono di gestire in forma associata interi servizi e per le quali, in caso di sforamento del patto di stabilità interno, non sussistono espliciti divieti anche perché i rapporti intercorrono solo tra amministrazioni pubbliche.
Il Sindaco richiede, quindi, il parere della Sezione per accertare se, nel caso di mancata osservanza del patto di stabilità interno, sia legittimo avvalersi, ai sensi dell’art. 30 del Tuel, di una gestione associata di un servizio con un altro comune unificando i due uffici e fruendo dell’attività dell’altro ente individuato quale capo convenzione.
Considerato in

Preliminarmente, occorre valutare i profili di ricevibilità e di ammissibilità della richiesta di parere alla luce dell’art. 7, comma 8, della L. 05/06/2003 n. 131 che conferisce a Regioni, Comuni, Province e Città Metropolitane la possibilità di richiedere alle Sezioni Regionali di Controllo della Corte dei Conti pareri in materia di contabilità pubblica.
In relazione ai profili di ricevibilità, la Sezione osserva che la richiesta di parere è stata sottoscritta anche dal Sindaco organo rappresentativo dell’Ente e pertanto legittimato a promuovere l’attività consultiva della Corte dei Conti.
Non può ritenersi di ostacolo alla ricevibilità della richiesta la mancanza nella Regione Puglia del Consiglio delle Autonomie Locali che, ai sensi dell’art. 123 della Costituzione, nel testo introdotto dalla L. Cost. 18/10/2001 n. 3, deve essere disciplinato dallo Statuto di ogni Regione, quale organo di consultazione tra la Regione stessa e gli Enti locali.
Il Consiglio delle Autonomie Locali, se istituito, è quindi destinato a svolgere, secondo il dettato dell’art. 7, comma 8°, della L. n. 131/2003, una funzione di filtro per le richieste di parere da sottoporre alle Sezioni Regionali di Controllo.
Invero, l’art. 45 dello Statuto della Regione Puglia, approvato con L. R. 12/05/2004 n. 7, ha previsto l’istituzione del Consiglio delle Autonomie Locali e con la successiva L. R. del 26/10/2006 n. 29 sono state disciplinate le modalità di composizione, elezione e competenze.
Tuttavia, rilevato che allo stato attuale il Consiglio delle Autonomie Locali non è tuttora operante, la Sezione ritiene ricevibile la richiesta di parere.
Accertata la ricevibilità della richiesta, occorre ora analizzarne i profili di ammissibilità.
La Corte dei Conti, secondo il disposto dell’art. 7, comma 8°, della L. n. 131/2003, può rendere pareri in materia di “contabilità pubblica”.
Il Collegio evidenzia che, le Sezioni Riunite in sede di Controllo, con la deliberazione n. 54 depositata in data 17/11/2010 resa in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, comma 31, del D. L. 1/07/2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 3/08/2009, n. 102, condividendo l’orientamento già espresso dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione n. 5 del 17/02/2006, hanno affermato che la nozione di “contabilità pubblica” strumentale alla funzione consultiva deve assumere un ambito limitato alle normative ed ai relativi atti applicativi che disciplinano l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo in particolare la disciplina inerente la gestione dei bilanci ed i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziaria-contabile, la gestione delle spese, la disciplina del patrimonio, l’indebitamento, la rendicontazione ed i relativi controlli.
Le Sezioni Riunite hanno, inoltre, sottolineato che il concetto di contabilità pubblica consiste nel sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici.
Per consolidato orientamento delle Sezioni Regionali di Controllo, fatto proprio anche da questa Sezione, la funzione consultiva assegnata alla Corte dei conti deve trattare ambiti ed oggetti di portata generale e non fatti gestionali specifici; non può riguardare provvedimenti già formalmente adottati non potendo tramutarsi in una verifica postuma di legittimità e non può interferire con le funzioni assegnate ad altre Magistrature o alla stessa Corte.
Il quesito sottoposto all’esame di questa Sezione, da ricondursi a caratteri di generalità ed astrattezza, appare diretto ad accertare se sia consentito ad un ente locale che non ha rispettato il patto di stabilità interno e che, pertanto, nell’esercizio successivo incorre nel divieto di assunzione di personale, di stipulare con altro ente locale una convenzione secondo la disciplina dettata dall’art. 30 del Tuel e che abbia ad oggetto la gestione associate del Settore dei servizi finanziari.
Il Collegio evidenzia che il quesito che, si ribadisce sarà trattato in termini generali ed astratti, rientra nell’alveo della materia di contabilità pubblica poiché diretto ad esaminare l’esatto ambito di applicazione del regime sanzionatorio conseguente all’inosservanza delle disposizioni in materia di patto di stabilità interno che costituiscono principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica ai sensi degli articoli 117, terzo comma, e 119, secondo comma, della Costituzione.
Preliminarmente, la Sezione ritiene opportuno richiamare il proprio orientamento con il quale si è sottolineato che le convenzioni tra enti locali, disciplinate dall’art. 30 del Tuel, costituiscono forme associative peculiari espressione di “un’amministrazione per consenso” ed aventi la finalità di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi. La stipula delle convenzioni deve essere, quindi, diretta a garantire la razionalizzazione dei servizi degli Enti partecipanti ed il conseguimento di una maggiore efficienza (Sezione regionale di controllo per la Puglia, deliberazioni n. 1/PAR/2007, n. 32/PAR/2008 e n. 55/PAR/2010).
Ai sensi del comma 4 dell’art. 30 del Tuel, le convenzioni possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni che operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo, ovvero la delega di funzioni da parte degli enti partecipanti
all’accordo a favore di uno di essi, che opera in luogo e per conto degli enti deleganti.
L’art. 1, comma 707, della L. 28/12/2015 n. 208 (legge stabilità 2016) conferma l’applicazione delle sanzioni conseguenti al mancato rispetto del patto di stabilità interno relativo all’anno 2015 previste dall’articolo 31 della L. 12/11/2011 n. 183 e, tra queste, il divieto, posto dal comma 26, lett. d) della predetta norma, di procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo, con qualsivoglia tipologia contrattuale, ivi compresi i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa e di somministrazione, anche con riferimento ai processi di stabilizzazione in atto.
Ad avviso del Collegio, considerata l’ampia formulazione della disciplina normativa che esclude espressamente la possibilità di assumere personale “a qualsiasi titolo” e con “qualsivoglia tipologia contrattuale”, deve ritenersi che, per gli enti locali che non hanno rispettato il patto di stabilità interno, il legittimo ricorso a forme di convenzione previste dall’art. 30 del Tuel, deve necessariamente tener conto del conseguente regime sanzionatorio applicabile a tali enti, al fine di evitare eventuali elusioni o violazioni delle disposizioni normative sanzionatorie e pertanto, l’adesione alla convenzione non dovrà comportare alcun aggravio per spesa del personale per l’ente che, nell’esercizio precedente, non ha osservato il patto di stabilità interno.
Questa Sezione, conformemente all’orientamento reso da altre Sezioni, ritiene, quindi, che, nel caso di mancato rispetto del patto di stabilità interno, debba accogliersi un’interpretazione estensiva del concetto di “assunzione di personale” non riconducibile soltanto alla nozione di costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione inadempiente, ma estesa al più generale divieto di incremento della spesa di personale conseguente all’utilizzo in concreto, a qualunque titolo, di altro lavoratore (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 879/PAR/2010; n. 293/PAR/2012; Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n. 2/2016/PAR).
Infatti, come rilevato dalla Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia, con la deliberazione n. 293/PAR/2012, quando un ente locale che ha violato il patto di stabilità interno ricorre allo strumento della convenzione per la gestione associata di servizi e/o funzioni non può comunque derogare al divieto di assunzioni di personale “a qualsiasi titolo e con qualsiasi tipologia contrattuale…..“ e “d’altra parte…….la convenzione per la gestione associata di servizi e/o funzioni non implica necessariamente il ricorso a “nuovo personale”, bensì potrebbe anche essere attuata dando vita ad una semplice forma associativa con la creazione di uffici comuni che operano con il personale distaccato dagli enti partecipanti”.
Deve, inoltre, aggiungersi che, il costante orientamento legislativo appare, negli ultimi anni, particolarmente incentrato, in via generale, su misure di contenimento della spesa del personale, anche nelle ipotesi non connesse alla mancata osservanza del patto di stabilità, come si rileva, da ultimo, dalla disposizione contenuta nell’art. 14, comma 31 quinquies, del D. L. 31/05/2010 n. 78 convertito dalla L. 30/07/2010 n. 122 ed introdotta dall’art. 1, comma 450, della L. 23/12/2014 n. 190, che prevede, nell’ambito dei processi associativi obbligatori per i comuni di minori dimensioni, che le spese di personale e le facoltà assunzionali sono considerate in maniera cumulata fra gli enti coinvolti, garantendo forme di compensazione fra gli stessi, fermi restando i vincoli previsti dalle vigenti disposizioni e l’invarianza della spesa complessivamente considerata.
Si rammenta, infine, come peraltro rilevato nella richiesta di parere, che la giurisprudenza di questa Corte ha riconosciuto, sussistente un’equivalenza sostanziale tra la stipula di convenzioni ex art. 14 del c.c.n.l. del 22 gennaio 2004 e le altre fattispecie nelle quali si realizzano nuove assunzioni, in quanto l’ente, anche nel primo caso, si avvantaggia, comunque, di un incremento oneroso delle prestazioni lavorative (Sezione regionale di controllo per la Puglia, deliberazione n. 31/2016/PAR; Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione n. 153/2015/PAR).

Nelle su esposte considerazioni è il parere della Sezione.
Dispone che la presente deliberazione sia trasmessa, a cura del preposto al Servizio di supporto, al Sindaco del Comune di Novoli (LE).
Così deliberato in Bari, nella Camera di consiglio del 17 marzo 2016.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Puglia – Parere – 17/3/2016 n.75 proviene da Giustamm.

Pres. Pajno – Est. Tarantino

Con nota di R. ROLLI e M. FILICE, Dialogo tra le Corti e vincolo del precedente

N. 01090/2016REG.PROV.COLL.

N. 01982/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

CON ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO

sul ricorso numero di registro generale 1982 del 2015, proposto da: 
Ream S.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria R.t.i., R.t.i. Vivai Barretta S.r.l., in persona del legale rappresentante, Rti Green’S Service di Riccio Paolo, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Parisi, Marcello Russo, Gianluigi Pellegrino,con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, corso Rinascimento, n. 11; 

contro

Lande S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Della Corte, Luca Ruggiero, con domicilio eletto presso Studio Della Corte in Roma, Via Vittorio Veneto, n. 169; 

nei confronti di

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Maria Ferrari, Anna Pulcini, con domicilio eletto presso Nicola Laurenti in Roma, Via F. Denza, n. 50/A; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 1394/2015, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione esecutiva e lavori di realizzazione del Parco della Marinella – mcp.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Lande S.r.l. e di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Antonio Parisi, Marcello Russo, Salvatore Della Corte, Nicola Laurenti su delega dell’avvocato Anna Pulcini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania LANDE S.r.l. invocava l’annullamento della determinazione dirigenziale della Direzione Centrale Ambiente del Comune di Napoli n. 34 del 17 settembre 2014, con cui era stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI RE.AM. S.r.l. – Vivai Barretta S.r.l. – Green’s Service di Riccio Paolo (d’ora in seguito per brevità “RTI REAM”) della gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di realizzazione del Parco della Marinella; nonché degli atti endoprocedimentali di gara, del bando e del disciplinare di gara. Con lo stesso ricorso chiedeva la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato e del conseguente diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nell’appalto nonché, in via subordinata, per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno per equivalente.

2. Il primo giudice riscontrava positivamente la richiesta di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, ritenendo che dovesse essere affermata la doverosità dell’esclusione dalla procedura del RTI REAM per inammissibilità della sua offerta economica, mentre dichiarava inammissibili per carenza di interesse le connesse domande di accertamento di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno, non essendo stata dimostrata l’intervenuta stipula del contratto tra l’amministrazione ed il raggruppamento aggiudicatario (nonostante l’accoglimento dell’istanza cautelare), e ben potendo l’aspettativa della ricorrente al conseguimento dell’appalto essere soddisfatta mediante la riformulazione della graduatoria.

3. Propone appello l’originario controinteressato, sostenendo l’erroneità della valutazione del TAR, motivata sul presupposto dell’adesione ad un orientamento giurisprudenziale sviluppatosi per il diverso caso nel quale l’offerta economica fosse da intendersi pari a zero, mentre nella fattispecie il prezzo pari a zero sarebbe stato solo quello relativo alla progettazione esecutiva, che è una delle due componenti prestazionali in cui si articola l’appalto, quindi non l’intera offerta economica. Del resto, nella fattispecie il disciplinare stabiliva l’applicazione della formula di cui all’allegato G del d.P.R. n. 207/2010, secondo un metodo aggregativo compensatore. Lo stesso disciplinare stabiliva che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta ai sensi dell’art. 83 d.lgs. 163/2006, con l’attribuzione dei seguenti punteggi: a) qualità tecnica max 65 punti; b) offerta tempo-offerta economica max 35 punti. In particolare, l’offerta economica avrebbe determinato l’attribuzione massima di 20 punti, dei quali max 5 punti per il ribasso sul corrispettivo della progettazione esecutiva e max 15 punti per il ribasso sul prezzo dei lavori posti a base d’asta. La graduatoria formata comportava una distanza tra l’odierna appellante e l’originaria ricorrente di primo grado di ben più di 5 punti con la conseguenza che quest’ultima in ogni caso non avrebbe interesse ad impugnare, dovendo al più sottrarsi all’odierna appellante un punteggio insufficiente a consentire all’appellata di scavalcare l’appellante. La correttezza della proposta dell’appellante sarebbe, inoltre, stata riscontrata dalla stazione appaltante con il meccanismo di cui all’art. 86, comma 3, d.lgs. 163/2006, che avrebbe condotto ad accertare la complessiva serietà dell’offerta dell’appellante. Del resto la voce in questione varrebbe appena 75.000,00 euro a fronte di un’offerta di oltre 4,2 milioni di euro. Infatti, il TAR non spiegherebbe in che termini il ribasso praticato sulla voce progettazione esecutiva dall’appellante avrebbe alterato la par condicio tra i concorrenti. Ancora il costo per la progettazione esecutiva pari a zero sarebbe stato recuperato dai professionisti incaricati della progettazione esecutiva attraverso un loro coinvolgimento in attività di direzione di cantiere e di gestione dei rapporti tecnico-operativi con la stazione appaltante.

4. Costituitasi in giudizio l’amministrazione comunale chiede la reiezione dell’appello.

5. L’originaria ricorrente, del pari, chiede l’appello sia respinto e ripropone i primi tre motivi dell’originario ricorso non esaminati dal TAR per la Campania.

6. Nelle successive difese l’appellante pone in luce che l’Adunanza Plenaria è chiamata a risolvere due questioni rilevanti ai fini del decidere inerenti a motivi assorbiti dal TAR. In particolare, circa: a) l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza; b) l’omessa indicazione del nome del subappaltatore, sicché potrebbe essere utile un rinvio della trattazione della controversia. In ogni caso, sarebbe fondato l’appello, mentre non potrebbero essere accolti i motivi riproposti.

7. Dal canto suo l’appellata insiste nelle proprie conclusioni.

8. Con memoria di replica l’appellata sostiene il sopravvenuto difetto di interesse dell’appellante, per non avere quest’ultimo impugnato il provvedimento di esclusione disposto nei confronti dell’appellante e quello di aggiudicazione della gara a favore dell’appellata. In ogni caso sarebbero fondate le censure assorbite dal primo giudice.

9. Differita la trattazione della controversia all’odierna udienza in attesa del pronunciamento del massimo organo di giustizia amministrativa, l’appellante deposita in data 27 novembre 2015 memoria nella quale richiama il principio espresso dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015, in ordine alla non obbligatorietà del nominativo del subappaltatore. Mentre in relazione alla questione relativa ai costi per la sicurezza pone in evidenza che la pronuncia citata, se ha chiarito che il nostro ordinamento non prevede la cd. prospective overruling, non ha affrontato la diversa questione della compatibilità comunitaria della regola secondo la quale può essere esclusa l’impresa concorrente, che non indichi gli oneri per la sicurezza in mancanza di una norma di gara che lo preveda ed in assenza di una chiara indicazione normativa. Pertanto, l’appellante invoca una lettura comunitariamente orientata del principio in questione o in subordine il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia.

10. In data 4 dicembre 2015 Lande S.r.l. deposita memoria di replica nella quale: a) insiste nell’eccezione di inammissibilità dell’appello per mancata impugnazione degli atti medio tempore adottati dalla stazione appaltante; b) insiste per la correttezza della sentenza impugnata; c) ribadisce la fondatezza delle doglianze contenute nel ricorso di primo grado non esaminate dal TAR, sottolineando inoltre che si discuterebbe di un appalto sotto soglia.

DIRITTO

1. Preliminarmente, va disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’odierno gravame proposta dall’originaria ricorrente e motivata con la mancata impugnazione da parte dell’appellante del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione e di esclusione dalla gara adottati dalla stazione appaltante nei confronti di quest’ultima. Infatti, gli atti in questione sono stati adottati sulla scorta della sentenza oggetto dell’odierno gravame, come si evince in modo chiaro dal verbale del 13 marzo 2015, che dispone l’aggiudicazione provvisoria a favore dell’appellata in esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali. Infatti, l’aver dato esecuzione (anche spontanea) a una sentenza esecutiva o un’ordinanza cautelare di tipo propulsivo non costituisce attività di autotutela (annullamento o ritiro del provvedimento impugnato) e non può comportare il venir meno della res litigiosa, dal momento che i provvedimenti in questione non sono frutto di autonome valutazioni discrezionali dell’amministrazione, ma trovano titolo nell’esecutività della sentenza di primo grado, e si consolidano solo in caso di conferma della stessa, mentre vengono meno automaticamente in caso di travolgimento della pronuncia in secondo grado.

2. Venendo al merito dell’appello, occorre esaminare dapprima la doglianza con la quale l’appellante contesta la soluzione seguita dal primo giudice nel valutare come inammissibile la sua offerta. Sul punto occorre rammentare che secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; Id., Sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206) nelle gare d’appalto non può essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per presunzione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale e risultando in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, come nel caso di ricadute positive che possono discendere per l’impresa in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum, dall’essersi aggiudicata e dall’avere poi portato a termine un prestigioso appalto. In definitiva, se deve ritenersi che l’offerta economica zero equivale a mancata offerta economica, nel caso di un’offerta economica composta da più voci e che, non sia pari a zero è necessario ponderare, per comprendere se ci si trovi di fronte ad un’offerta affidabile e seria, l’offerta nel suo complesso. In questo senso la stazione appaltante deve, da un lato, accertarsi che l’indicazione di un valore zero di un componente dell’offerta non impedisca la valutazione dell’offerta stessa o delle altre offerte presentate dai concorrenti, ad esempio, determinando la sostanziale inapplicabilità della formula matematica per il computo del relativo punteggio (cfr. Cons. St., Sez. V, 16 luglio 2010, n. 4624). Dall’altro, sulla scorta dell’importanza della voce dell’offerta per la quale è stato indicato un valore zero, accertare che ciò non sia sintomatico della scarsa serietà dell’offerta nel suo complesso. In questo senso la stazione appaltante deve indagare se il concorrente tragga comunque un utile dalla propria offerta complessiva.

Nella fattispecie l’indicazione di un valore pari a zero per la progettazione esecutiva non ha impedito di attribuire un punteggio all’offerta dell’appellante, né a quelle delle concorrenti ed i costi della progettazione esecutiva incidono per poco più dell’1% sul totale, sicché la voce in questione ha carattere del tutto marginale, ed, infatti, l’appellante ha dimostrato di poter ottenere un utile congruo. Pertanto, la doglianza spiegata nel ricorso di primo grado è infondata, il ché esonera il Collegio dal valutarne l’ammissibilità.

3. A questo punto devono essere esaminati i motivi contenuti nel ricorso introduttivo assorbiti dal TAR, che sono stati riproposti dall’originario ricorrente.

3.1. Infondata è la censura con la quale si lamenta che l’odierna appellante avrebbe dovuto essere esclusa per la mancata indicazione del nominativo del subappaltatore per le categorie scorporabili

a qualificazione obbligatoria. Al riguardo, è pienamente condivisibile il principio enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, secondo il quale: “Nelle gare d’appalto l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107 comma 2 D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (c.d. subappalto necessario)”.

3.2. Infondata è, altresì, la doglianza con la quale l’originaria ricorrente invoca l’illegittimità della mancata esclusione dell’odierna appellante, per non essere state esplicitamente indicate, nella dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento temporaneo di imprese, le quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori. Sul punto deve osservarsi che le imprese del r.t.i. appellante compilavano il modello A.12 predisposto dalla stazione appaltante, indicando partitamente le quote di partecipazione ai lavori dell’appalto, per la sola categoria prevalente per la quale le tre imprese sono dotate di qualificazione OSS4, secondo una formula che, sebbene non sia precisa, non lascia dubbi in ordine alla corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori.

3.3. Residua, infine, l’ultima doglianza con la quale l’originaria ricorrente ha sostenuto che l’odierna appellante dovesse essere esclusa per non aver indicato in seno all’offerta i costi per la sicurezza. Sul tema com’è noto è intervenuta dapprima la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015, che ha ritenuto in materia di appalti di lavori pubblici l’obbligatorietà della suddetta indicazione. Quindi, è stata pubblicata la sentenza n. 9/2015 della stessa Adunanza Plenaria, che ha enunciato il seguente principio di diritto: “Nelle gare d’appalto non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015”.

L’appellante dubita della compatibilità comunitaria della soluzione indicata dall’Adunanza Plenaria ed in subordine chiede la rimessione ex art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia.

4. La richiesta in questione presuppone, però, la soluzione di un’ulteriore punto controverso, che per ragioni di opportunità deve essere rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: quello del rapporto tra il ruolo nomofilattico assegnato dall’art. 99 c.p.a. all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e l’obbligo per le singole Sezioni del Consiglio, in qualità di giudice di ultima istanza di sollevare, anche d’ufficio, una questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia. In definitiva ciò che viene posto in discussione è l’effettiva dimensione del ruolo dell’Adunanza Plenaria quale organo cui spetta il compito di orientare la giurisprudenza amministrativa anche nei rapporti con la Corte di Giustizia, ogni qual volta il massimo Organo di giustizia amministrativa sia intervenuto su una particolare questione, enunciando un principio di diritto, che possa essere sospettato di anticomunitarietà.

Due le ipotesi che vanno prese in esame: a) l’Adunanza Plenaria enuncia un principio di diritto, facendosi carico di esaminare gli eventuali profili di anticomunitarietà, finendo con l’escluderli; b) l’Adunanza Plenaria enuncia un principio di diritto, senza esaminare, come nella fattispecie, gli eventuali profili di anticomunitarietà.

In entrambi i casi si tratta di coordinare la disciplina contenuta nel comma 3 dell’art. 99, c.p.a., secondo il quale: “Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso” con quella contenuta nel par. 3, dell’art. 267 TFUE, secondo il quale: “Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte”.

La questione, com’è noto, è attualmente all’attenzione della Corte di Giustizia, a seguito della rimessione operata dall’ordinanza del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana con l’ordinanza del 13 ottobre 2013, n. 848, alla quale il massimo Organo di giustizia dell’Unione Europea non ha, però, ancora dato risposta. In quell’occasione il Consiglio ha dubitato della compatibilità comunitaria dell’art. 99, comma 3, c.p.a., evidenziando che un obbligo di rinvio accentrato in capo all’Adunanza Plenaria: a) limiterebbe la potestà, riconosciuta dal diritto dell’Unione europea a ogni giudice di ultima istanza degli ordinamenti degli Stati membri, di sottoporre in via diretta alla CGUE domande di pronunce pregiudiziali; b) incrinerebbe la riserva della CGUE sull’interpretazione del diritto dell’Unione; c) inciderebbe anche negativamente sulla durata ragionevole del processo. Al momento, non risulta ancora sopraggiunta una decisione della Corte che nel procedimento rimessole ha emanato ordinanza interlocutoria in data 16 luglio 2015, con la quale ha invitato le parti interessate ai sensi dell’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea a prendere posizione sulla seguente questione: “Se la nozione di «organo giurisdizionale», ai sensi dell’articolo 267 TFUE, e l’obbligo di applicare il diritto dell’Unione quale interpretato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea riguardino, sotto un profilo funzionale, la sezione di un organo giurisdizionale di uno Stato membro investita di una controversia oppure, sotto un profilo organico, unicamente detto organo giurisdizionale considerato nel suo complesso, al quale appartiene organicamente detta sezione”. Successivamente, risultano presentate il 15 ottobre 2015 le conclusioni dell’Avvocato Generale Melchior Wathelet, secondo le quali: “la nozione di «organo giurisdizionale», ai sensi dell’articolo 267 TFUE, debba essere interpretata sulla scorta di un approccio funzionale. Tale articolo si riferisce, di conseguenza, al giudice o alla sezione di un organo giurisdizionale di uno Stato membro investito della controversia”.

Nonostante la questione sia all’attenzione della Corte di Giustizia, nella vicenda in esame il Collegio ritiene necessario, perché propedeutico alla soluzione della presente controversia, un pronunciamento dell’Adunanza Plenaria sulla corretta interpretazione dell’art. 99, comma 3, c.p.a., ponendo, pertanto, i seguenti quesito di diritto: I) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in presenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia; II) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in assenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia.

5. Tanto premesso sulla questione relativa ai rapporti tra Adunanza Plenaria e Corte di Giustizia, il Collegio ritiene necessario porre un ulteriore quesito di diritto all’Adunanza Plenaria, affinché quest’ultima possa, eventualmente, rivedere il principio di diritto enunciato con la propria sentenza n. 9/2015, ovvero rimettere ex art. 267 TFUE la questione alla Corte di Giustizia. La sentenza citata, ha infatti, escluso la doverosità dell’uso dei poteri di soccorso istruttorio nei casi in cui la fase procedurale di presentazione delle offerte si sia perfezionata prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria 20 marzo 2015, n.3, con la quale è stato chiarito che l’obbligo, codificato all’art.87, comma 4, d.lgs. cit., di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si applica anche agli appalti di lavori.

Nonostante, il contratto oggetto del presente contenzioso sia sotto soglia, la correlata procedura di aggiudicazione deve avvenire nel rispetto dei principi di derivazione comunitaria, come espressamente riconosciuto dall’art. 2, d.lgs. 163/2006. Deve, altresì rilevarsi che la lex specialis non prevedeva l’espressa indicazione degli oneri per la sicurezza.

Nella fattispecie, quindi, è opportuno sollecitare l’intervento dell’Adunanza Plenaria, affinché quest’ultima possa rivedere il proprio orientamento o interrogare sul punto la Corte di Giustizia, analogamente a quanto disposto nelle more della redazione della presente pronuncia da TAR Piemonte, sez. II, 16 dicembre 2015, n. 1745; TAR Molise, sez. I, 12 febbraio 2016, n. 77; TAR Marche, sez. I, 19 febbraio 2016, n. 104.

Infatti, il principio di diritto enunciato con la sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 9/2015, potrebbe risultare in contrasto con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Del resto, la stessa Adunanza Plenaria nel valutare la sussistenza di altre ipotesi di esclusione a carico dei concorrenti ha precisato che una simile conseguenza possa derivare solo dalla espressa previsione della regola che si assume violata all’interno del bando di gara ovvero in caso di violazione sostanziale del precetto. Si pensi al principio di diritto enunciato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 21/2012: “In tema di appalti pubblici l’art. 38 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, sia prima che dopo l’entrata in vigore del D.L. 3 maggio 2011 n. 70, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa la quale deve essere riferita, quanto al profilo della moralità professionale di cui all’art. 38 comma 1 lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato, con la precisazione che in caso di mancata allegazione dell’atto de quo la Ditta va estromessa dalla gara solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione, mentre in caso contrario, quest’ultima può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali” e dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 23/2013: “Nelle gare d’appalto, l’art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui elenca i soggetti tenuti ad effettuare le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali ha come destinatari dell’obbligo non soltanto coloro che rivestono formalmente le cariche di amministratori, ma anche coloro che, in qualità di procuratore ad negotia, abbiano poteri di rappresentanza dell’impresa e possono compiere atti decisionali (c.d. amministratori di fatto), con l’avvertenza che qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima può essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione, ma solo quando sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.

È, pertanto, opportuno sottoporre all’Adunanza Plenaria, il seguente quesito di diritto: I) se il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, è rispettoso dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.

6. In conclusione, l’appello è in parte fondato, sicché merita riforma la sentenza di primo grado, dovendo essere in parte respinto il ricorso di primo grado. Al contempo, è necessaria una pronuncia dell’Adunanza Plenaria cui il presente ricorso viene deferito ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., al fine di risolvere i seguenti quesiti di diritto:

I) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in presenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia;

II) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in assenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia;

III) se il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, è rispetto dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) non

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza respinge in parte il ricorso di primo grado, in parte ne dispone il deferimento all’Adunanza Plenaria

Spese al definitivo.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza Plenaria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

Sabato Guadagno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 17/3/2016 n.1090 proviene da Giustamm.

G.U. Dott. P. Puzone

Rimette alla corte Costituzionale la questione di legittimità dell’art. 32, comma 2, della Legge Regionale Toscana del 25 marzo 2015 n. 35 inerente i c.d. Beni Estimati, con riferimento ai canoni richiesti per la coltivazione degli agri marmiferi

Demanio e patrimonio – Agri marmiferi – Beni Estimati – Art. 32, comma 2, della Legge Regionale Toscana del 25 marzo 2015 n. 35 – Questione di legittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza – Rimessione alla Corte Costituzionale

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Audizione presso le Commissioni riunite Ambiente di Camera e Senato

Il Presidente dell’A.N.AC. Raffaele Cantone ha svolto una audizione presso le Commissioni riunite Ambiente di Camera e Senato, nell’ambito dello schema di decreto legislativo recante disposizioni per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

VIDEO dell’audizione

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ROSA, GUIDA

SOCIETA’ PARTECIPATE – Sull’obbligo motivazionale incombente sugli Enti tenuti alla predisposizione del Piano di razionalizzazione ai sensi dell’art. 1, commi 611 e 612, della legge n. 190 del 2014

La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Regione Lombardia, sulla base dell’esame del Piano di razionalizzazione delle società partecipate, approvato dai Comuni di Airuno, Brivio, Calco, La Valletta Brianza, Olgiate Molgora, Santa Maria Hoè e Valgreghentino, e della successiva attività istruttoria, in riferimento all’Organismo partecipato Adda Acque S.r.l. in liquidazione, prende atto dei singoli piani di razionalizzazione, e rileva criticità circa la mancata indicazione di modalità concrete per procedere alla chiusura della fase di liquidazione in atto dal 2012, anche alla luce della conclusione dell’iter di affidamento del SII

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