Pres. Severini – Est. De Michele
Ministero per i beni e le attività culturali (Avv.St.) / Sisma s.r.l. (Avv. E. Furno)

Giurisdizione e competenza – Appalti pubblici – Contratti – Adesione Consip – Recesso ex art. 1 c.13 d.l. 95/2012 – Giurisdizione G.O. – Sussiste – Ragioni

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in una controversia avente ad oggetto il diritto di recesso dell’amministrazione ai sensi dell’art. 1, comma 13, d.l. n. 95 del 2012, convertito in l.135 del 2012 (secondo cui, quando siano state formalizzate le convenzioni stipulate da Consip s.p.a., che assicurano parametri migliorativi e di maggiore convenienza rispetto ai contratti di fornitura e servizi già stipulati dalle singole amministrazioni, queste ultime hanno il diritto di recesso in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale comunicazione all’appaltatore), in quanto l’esercizio di tale diritto di recesso, che la legge riconosce alla situazione anzidetta, costituisce esercizio di un potere a carattere contrattuale dell’Amministrazione – in forza di una clausola contrattuale inserita ex lege, a norma dell’art. 1339 Cod. civ. – e non espressione di una potestà pubblica estrinseca al sinallagma contrattuale, che consente all’amministrazione – già parte di un rapporto contrattuale a regolazione civilistica – di intervenire ab extra sul rapporto stesso in forma e modalità autoritativa, in modo tale da svincolarsi dagli obblighi contrattuali assunti per affermate esigenze di interesse pubblico, che sarebbe in sé estrinseca al sinallagma contrattuale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4287 del 2013, proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Sisma s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Erik Furno, con domicilio eletto presso l’avv. Dorina Furno Guerriero in Roma, viale dei Colli Portuensi 187;

ad adiuvandum:
Com Metodi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Cristina Carnielli e Francesco Versaci, con domicilio eletto presso l’avv. Giulia Ceratti in Roma, via Famiano Nardini, 1/C;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sisma Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2014 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Furno e Versaci, nonché l’avvocato dello stato Basilica;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La questione sottoposta all’esame del Collegio riguarda una fattispecie di applicazione dell’art. 1, comma 13, del d.-l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, che attribuisce alle amministrazioni pubbliche, “che abbiano validamente stipulato un autonomo contratto di fornitura o di servizi […] il diritto di recedere in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale comunicazione all’appaltatore, con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite, oltre al decimo delle prestazioni non ancora eseguite”; quanto sopra, quando “i parametri delle convenzioni stipulate da Consip s.p.a., ai sensi dell’art. 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, successivamente alla stipula del predetto contratto, siano migliorativi rispetto a quelli del contratto stipulato e l’appaltatore non acconsenta ad una modifica delle condizioni economiche, tale da rispettare il limite, di cui all’art. 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488”. Nella medesima disposizione è anche precisato che il diritto di recesso di cui trattasi “si inserisce automaticamente nei contratti in corso, ai sensi dell’art. 1339 del codice civile”.
Nella situazione in esame detta rescissione veniva applicata ad un contratto di appalto, concluso fra la Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Napoli e Pompei e la Sisma s.r.l., per un servizio di assistenza medica per il personale: servizio, che si intendeva sostituire in base alla convenzione Consip per la Gestione integrata della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro, approvata con D.D.G. in data 8 febbraio 2012.
Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, sez. IV, n. 1965/13 del 15 aprile 2013 veniva accolto il ricorso, al riguardo proposto dalla società Sisma, previo riconoscimento della sussistenza di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendosi esercitato un potere autoritativo di recesso e non un diritto potestativo di natura civilistica. Nel merito, la citata sentenza riteneva erroneo il raffronto fra il singolo contratto da valutare e i parametri Consip, riferiti alla spesa complessivamente sostenuta dall’Amministrazione per tutti i contratti aventi un determinato oggetto, mentre nel caso di specie il servizio sarebbe peggiorato e reso più costoso del 26%, peraltro senza il previsto preavviso per l’eventuale adeguamento dell’appaltatore alle presunte condizioni migliorative.
In sede di appello (n. 4287/13, notificato il 22 maggio 2013) il Ministero per i beni e le attività culturali insisteva, in via pregiudiziale, affinché venisse riconosciuta in materia la giurisdizione del giudice ordinario, a norma dell’art. 244 del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 133 del Codice del processo amministrativo, riguardando la controversia la fase esecutiva dell’appalto.
In attuazione degli obiettivi pubblicistici della cosiddetta spending review, infatti, sarebbe stata attribuita all’Amministrazione una facoltà, già riconosciuta per il committente privato a norma dell’art. 1671 Cod. civ..
L’impugnativa di primo grado, inoltre, avrebbe dovuto essere ritenuta inammissibile, per omessa notificazione alla società controinteressata (RTI COM, nuova aggiudicataria in base alla convenzione Consip). Nel merito, si sottolineava come la disamina del giudice di primo grado fosse stata circoscritta ad un “gretto ambito aritmetico”, senza considerare come – attraverso il sistema Consip – fosse stata avviata una gestione integrata della sicurezza nei luoghi di lavoro, con coordinamento centrale e specialistico. Con la convenzione unica nazionale, basata su un’indagine capillare circa i costi sostenuti, sarebbero state rese possibili ingenti economie di scala, con immediato contenimento di spesa di 5 milioni di euro nel triennio: i contratti sostituiti dalla convenzione Consip, pertanto, avrebbero dovuto essere valutati nel loro insieme.
La società SISMA, costituitasi in giudizio, faceva presente che l’appalto sarebbe comunque cessato ad ottobre 2013 e sottolineava l’estraneità alla controversia della nuova aggiudicataria. Circa la natura del potere esercitato dall’Amministrazione, inoltre, veniva appoggiata la tesi del carattere pubblicistico e autoritativo dello stesso.
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene fondata ed assorbente l’eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione, sollevata dal Ministero appellante.
Infatti, in via generale, l’Amministrazione, come soggetto giuridico, può agire non solo in forma autoritativa, ma anche in base ai modelli interprivati, restando soggetta in quest’ultimo caso alle medesime regole vigenti per i privati nei loro rapporti.
Tale dualismo emerge in modo evidente nella materia contrattuale, che vede l’Amministrazione soggetta a regole dettate nell’interesse pubblico per la scelta dell’altro contraente, con applicazione però delle norme di diritto privato dopo l’instaurazione del rapporto negoziale, fonte di diritti soggettivi e di correlativi obblighi fra le parti; a tale differente linea concettuale corrisponde il riparto di giurisdizione, che assegna al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di “affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, svolti da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale [….]”(cfr. art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché art. 133, comma 1, lettera e), n. 1 Cod. proc. amm.), mentre spetta al giudice ordinario la cognizione su controversie, attinenti alla fase esecutiva del contratto (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 691; IV, 2 febbraio 2010, n. 469; Cass. SS.UU. 22 agosto 2007, ord. n. 17829).
Nell’ambito di detta fase esecutiva, è stata ritenuta espressione di un irrinunciabile potere autoritativo di valutazione discrezionale dei requisiti del contraente, il recesso dell’appaltatore ai sensi dell’art. 11, commi 2 e 3 d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), per sospetto di infiltrazioni mafiose nell’impresa appaltatrice, con conseguente cognizione del giudice amministrativo (Cass., SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391; 29 agosto 2008, n. 21928; 17 dicembre 2008, n. 29425), ma non anche il recesso effettuato nella fase esecutiva, da considerare paritetica e rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass. SS.UU., 28 novembre 2008, n. 28345; Cons. Stato, V, 7 gennaio 2009, n. 8; Cons. Giust, Amm. Reg. Sic. 28 settembre 2007, n. 883; Cons. Stato, V, 14 maggio 2010, n. 2959 e 10 febbraio 2010, n. 691; Cons. Stato, IV, 2 febbraio 2010, n. 469). Al medesimo giudice ordinario si ritiene affidato ogni atto successivo all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, ivi compresa la revoca dell’aggiudicazione stessa per sopravvenuti motivi di opportunità (cfr. in tal senso Cass., SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391).
Così, il Collegio non ritiene che il citato art. 1, comma 13, del d.-l. n. 135 del 2012 possa corrispondere all’attribuzione di una potestà, che consenta all’Amministrazione – già parte di un rapporto contrattuale a regolazione civilistica – di intervenire ab extra sul rapporto stesso in forma e modalità autoritativa, in modo tale da svincolarsi dagli obblighi contrattuali assunti per affermate esigenze di interesse pubblico. Non confermano tale indirizzo, infatti, né il testo, né la ratio della norma in esame: il primo, in quanto assegna in modo esplicito all’Amministrazione un “diritto” di recesso e la seconda (coincidente con la possibilità di ottenere prestazioni “migliorative”, in base ai parametri delle convenzioni stipulate da Consip), poiché detta finalità viene perseguita con una fattispecie di recesso unilaterale del contratto, che costituisce mera specificazione di quanto comunque consentito al committente, nell’ambito dei contratti di appalto, a norma dell’art. 1671 Cod. civ..
Sono già assicurate dalla norma ricognitiva del diritto in questione (lex specialis rispetto al citato art. 1671 Cod. civ.), pertanto, le finalità di interesse pubblico al perseguimento di economie di scala ed alla omogeneità dei costi delle forniture e dei servizi, commissionati da pubbliche amministrazioni tramite un centro specializzato per i loro approvvigionamenti con inerente contrattazione centralizzata, in capo a una figura, organizzativa (oggi la Consip s.p.a.) istituita per un tale scopo.
Una volta formalizzate le convenzioni, che dovrebbero assicurare detti parametri di maggiore convenienza, ogni altra forma di contrattazione è dichiarata nulla (art. 1, comma 1, d.-l. n. 95 del 2012) e solo in via transitoria – per i contratti stipulati prima della data di entrata in vigore del ricordato d.-l. n. 95 del 2012 (convertito dalla l. 7 agosto 2012, n. 135) – si attribuisce appunto al contraente pubblico il diritto di recesso in questione, con successiva adesione alla convenzione Consip, ove l’appaltatore non acconsenta a modificare in senso conforme le condizioni contrattuali (con pagamento comunque, in caso di non adesione di detto appaltatore, delle prestazioni già eseguite e di un decimo di quelle da eseguire: art. 1 cit., comma 13).
Costituisce, pertanto, esercizio di un potere a carattere contrattuale dell’Amministrazione – in forza di una clausola contrattuale inserita ex lege, a norma dell’art. 1339 Cod. civ. – e non espressione di una potestà pubblica, che sarebbe in sé estrinseca al sinallagma contrattuale, l’esercizio del diritto di recesso, che la legge riconosce nella situazione anzidetta.
Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l’appello debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 del Codice del processo amministrativo, con declaratoria della cognizione del giudice ordinario sulla questione prospettata. Quanto alle spese giudiziali, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto della relativa novità della questione sottoposta a giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara il proprio difetto di giurisdizione sulla questione dedotta in giudizio, nei termini precisati in motivazione e con gli effetti di cui all’art. 11, comma 2 del d.lgs. 2.7.2010, n. 104 (codice del processo amministrativo).
Compensa le spese giudiziali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore
Roberta Vigotti, Consigliere
Carlo Mosca, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/03/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 17/3/2014 n.1312 proviene da Giustamm.

Pres. FF. Pasanisi, est. Blanda
Marco Esposito (Avv.ti Ivan Del Giudice e Guido Marone) c. Università degli Studi di Napoli Federico II (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

1. Concorsi pubblici – Valutazione degli elaborati scritti – Insufficienza del voto numerico ad esprimere le valutazioni collegiali – Ragioni – Necessità di una valutazione collegiale – Conseguenza – Illegittimità della valutazione espressa tramite il semplice voto numerico.

2. Concorsi pubblici – Valutazione degli elaborati scritti – Rispetto della regola dell’anonimato – In caso di rivalutazione di un singolo compito imposta dal giudice – Necessarietà di correggere il compito insieme ad un numero congruo di compiti del medesimo concorso – Conseguenze – Illegittimità della valutazione effettuata sul singolo compito oggetto di contestazione.

1. Nel caso di una selezione pubblica articolata in prove scritte e orali, deve ritenersi illegittima la negativa valutazione di un elaborato che sia limitata al solo voto numerico, e non sia collegialmente motivata né con la votazione espressa, né con le valutazioni formulate da tutti i componenti della Commissione, atteso che le commissioni esaminatrici dei concorsi devono operare con la partecipazione di tutti i componenti. (1)

2. In materia di concorsi pubblici, nel caso in cui su ordine del giudice si debba procedere a una nuova correzione di una singola prova scritta, il rispetto delle garanzie di anonimato richiede che l’elaborato da riesaminare sia inserito fra un numero congruo di elaborati, estratti tra quelli redatti nell’ambito del medesimo concorso, e che gli stessi siano di nuovo esaminati secondo le norme e i criteri all’epoca vigenti. Pertanto, deve ritenersi illegittima, e va annullata, la valutazione della Commissione esaminatrice avente ad oggetto il solo compito contestato, poiché effettuata in maniera tale da conoscere inevitabilmente l’identità del concorrente. (2)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12/3/2007 n. 1218.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18/10/2006 . 6196.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 23 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Marco Esposito, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ivan Del Giudice e Guido Marone, con domicilio eletto in Napoli, via A. Scarlatti, n. 67;

L’Università degli Studi Federico II di Napoli, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici domicilia in Napoli, via Diaz, 11;

Francesca Ferrara;

del decreto rettorale dell’Università degli studi di Napoli Federico II n. 3950/2012 recante l’approvazione degli atti relativi alla selezione a 50 posti per l’ammissione al corso di tirocinio formativo attivo (FTA) di scienze naturali, chimica, geografia e microbiologia;
e sui motivi aggiunti depositati il 23.4.2013
per l’annullamento
– del verbale della Commissione esaminatrice n. 1 del 20 febbraio 2013 relativo al nuovo riesame dell’elaborato presentato dal dott. Esposito nell’ambito della selezione per l’accesso al corso di TFA di cui è causa;
– del decreto rettorale dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, n. 580 del 15 febbraio 2013 di nomina della Commissione esaminatrice in nuova composizione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Federico II di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2014 il dott. Vincenzo Blanda e udito per il ricorrente l’avv.to Ivan Del Giudice;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il dott. Marco Esposito ha impugnato gli atti della selezione bandita dall’Università degli Studi di Napoli “Federico II” per l’accesso al corso di Tirocinio Formativo Attivo in relazione alla classe di concorso A060 (Scienze naturali, chimica e geografia, Microbiologia), deducendo i seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241 s.m.i., Violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, trasparenza e par condicío di cui all’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del D.M. 10 settembre 2010 n. 249. Eccesso di potere. Illogicità ed irragionevolezza.
Il dott. Esposito si duole delle modalità procedurali inerenti la formulazione dei giudizi resi in ordine alla prova scritta (ritenuta insufficiente, con votazione pari a 16/30), alla luce dell’eccessiva genericità delle domande sottoposte ai candidati e, di converso, della insufficienza dei criteri di valutazione predisposti dalla stessa Commissione.
Quest’ultima, infatti, avrebbe irragionevolmente scomposto il punteggio complessivo, articolato in trentesimi, sulle 15 domande costituenti la prova, sicché per ciascuna di esse era prevista l’attribuzione di un punteggio oscillante in un ventaglio estremamente limitato (da 0 a 2 punti), peraltro senza indicare neanche i descrittori o gli elementi ponderali di attribuzione. Ne era derivato così un appiattimento delle valutazioni verso soglie uniformi, che impedivano di accertare con completezza il livello di preparazione complessivo dei candidati.
Con ordinanza in data 25 gennaio 2013 n. 148 questa Sezione ha accolto la domanda cautelare ed ha ammesso con riserva il ricorrente alle prove orali, ordinando la nuova correzione dell’elaborato da parte di Commissione nominata in diversa composizione.
Con nota prot. n. 20932 del 28 febbraio 2013, l’Università degli Studi di Napoli “Federico II” ha comunicato l’esito negativo della ricorrezione della prova scritta da parte di una nuova Commissione esaminatrice, come da verbale del 20 febbraio 2013.
Con nota prot. n. 22018 del 5 marzo 2013 l’Amministrazione resistente ha convocato il dott. Esposito per l’espletamento della prova orale, che egli ha superato il 28 marzo 2013, in modo da poter essere ammesso al corso.
La nota prot. n. 20932 del 28 febbraio 2013, il verbale della Commissione esaminatrice n. 1 del 20 febbraio 2013 e il decreto rettorale dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, n. 580 del 15 febbraio 2013 di nomina della Commissione esaminatrice in nuova composizione sono stati impugnati con motivi aggiunti con i quali deduce:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dei fondamentali principi di imparzialità, trasparenza, par condicio nell’espletamento delle procedure selettive.
La nuova commissione si è limitata ad una lettura collegiale della prova scritta del dott. Esposito, conoscendo la pregressa vicenda amministrativa e giudiziaria, posto che la stessa ha dato del precedente giudizio reso dalla originaria Commissione, violando in tal modo i principi di par conditio ed imparzialità;
2) eccesso di potere. illogicità, contraddittorietà.
I giudizi negativi della commissione sulla preparazione del ricorrente, tratti sulla base della prova scritta, sono stati sconfessati dalla stessa Commissione all’esito della prova orale;
3) Illegittimità derivata.
L’Università degli Studi Federico II di Napoli si è costituta in giudizio per resistere al ricorso.
All’udienza del 6 febbraio 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorrente ha partecipato alla selezione bandita dall’Università degli Studi di Napoli “Federico II” per l’accesso al corso di Tirocinio Formativo Attivo in relazione alla classe di concorso A060 (Scienze naturali, chimica e geografia, Microbiologia), deducendo i seguenti motivi.
La procedura prevede una prova concorsuale a carattere teorico pratico articolata in una prova scritta su quesiti a risposta sintetica, in una prova orale e nella valutazione dei titoli, il cui superamento dà accesso al corso di formazione professionale con relativo esame finale determinativo della graduatoria finale dei vincitori.
Egli, con il ricorso principale ha impugnato l’esito della prova scritta a carattere teorico pratico e gli atti relativi alle operazioni concorsuali, lamentando l’illegittimità della sua esclusione dalla procedura successiva alla prova orale.
L’esclusione contestata trova ragione nella votazione riportata dal ricorrente nella citata prova scritta che è pari a 16/30, inferiore a 21/30 che rappresenta il voto minimo per l’ammissione alle fasi procedurali successive.
Al riguardo meritano adesione le censure di difetto di motivazione dedotte col ricorso introduttivo e ripetute per accenno e richiamo nei motivi aggiunti, avverso l’esclusione del ricorrente dalla prova orale e dal corso di tirocinio formativo.
Dagli atti della procedura concorsuale non si evincono le ragioni dell’esclusione contestata; né alcuna indicazione risulta al riguardo sull’elaborato scritto redatto dal ricorrente, depositato in copia dallo stesso.
In altri termini, la negativa valutazione dell’elaborato in questione non risulta collegialmente motivata né con la votazione espressa in forma numerica, né con valutazione formulata da tutti i componenti la Commissione, mentre, come è noto, le commissioni esaminatrici dei concorsi, quali collegi perfetti, devono operare con la partecipazione di tutti i componenti (Cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 12.3.2007, n. 1218) ed il giudizio tecnico ad esse richiesto deve essere reso all’interno della procedura e non posteriormente all’avvenuta chiusura della fase procedimentale esperita.
E’ possibile procedere ora all’esame dei motivi aggiunti con i quali è stata impugnata la nota prot. n. 20932 del 28 febbraio 2013, con la quale l’Università degli Studi di Napoli “Federico II” ha comunicato l’esito negativo della correzione della prova scritta eseguita da parte di una nuova Commissione esaminatrice, nominata a seguito della ordinanza cautelare 25 gennaio 2013, n. 148.
Al riguardo occorre premettere che nel caso di specie la sospensione dell’esito della prima prova scritta per difetto di motivazione, non lascia venir meno il potere, in capo all’amministrazione, di riesaminare la vicenda, né la vincola in ordine ai contenuti della rinnovata determinazione, derivando dal decisum giurisdizionale unicamente l’obbligo di supportare la nuova valutazione con adeguata e sufficiente esternazione delle ragioni poste a base di essa.
Dunque, mentre, da un lato, esso non vincola alla necessaria riedizione di un giudizio negativo, dall’altro essa non comporta l’avvenuto automatico superamento della fase (nella specie, la prova scritta) per la quale è stata in precedenza espressa la valutazione negativa.
In altri termini, la rilevata carenza di motivazione e di verbalizzazione del giudizio negativo comportano unicamente l’obbligo di un nuova valutazione dell’elaborato, sulla base dei principi espressi nella decisione cautelare.
Premesso ciò il Collegio rileva la fondatezza dei motivi aggiunti, nella parte in cui viene dedotta la violazione della regola dell’anonimato degli elaborati scritti, principio generale operante in materia di pubblici concorsi.
La giurisprudenza, invero, afferma che il principio dell’anonimato nelle procedure concorsuali è diretta conseguenza del criterio generale di imparzialità della pubblica amministrazione, la quale deve effettuare le proprie valutazioni senza lasciare alcuno spazio a rischi, anche solo potenziali, di condizionamenti esterni, rilevandosi pure che esso è principio essenziale, che ha valenza generale ed incondizionata poiché ha lo scopo di assicurare la piena trasparenza della procedura (cfr. , ex multis, TAR Piemonte, Sez. I, 1.12.2009, n. 3213).
La cogenza del principio dell’anonimato delle prove scritte da valutare, pertanto, non può essere messa in discussione, poiché esso assicura l’indipendenza di giudizio dell’organo valutativo (cfr. Cons. Stato, VI, 25.9.2007, n. 4925).
In tal senso peraltro va richiamato il più recente orientamento del giudice di appello che nell’adunanza plenaria n. 26/2013 ha enunciato il principio di diritto secondo cui “nelle prove scritte dei pubblici concorsi o delle pubbliche selezioni di stampo comparativo una violazione non irrilevante della regola dell’anonimato da parte della Commissione determina de iure la radicale invalidità della graduatoria finale, senza necessità di accertare in concreto l’effettiva lesione dell’imparzialità in sede di correzione”.
Richiamati, attraverso la sopra riportata elaborazione giurisprudenziale, i contenuti e la portata della regola dell’anonimato, si rileva che nella vicenda in esame tale principio è stato violato.
Emerge, invero, dagli atti che il compito scritto del ricorrente è stato esaminato senza alcuna cautela volta a garantirne l’anonimato, procedendosi all’esame di esso solo, necessariamente conosciuto come appartenente al signor Esposito in considerazione della ragione della riconvocazione della Commissione.
Dunque, nella fattispecie in esame il principio risulta in tutta evidenza violato, sussistendo per tabulas la consapevolezza dei membri della Commissione che lo specifico (ed unico) elaborato che essi andavano a valutare apparteneva al ricorrente.
Appare utile a questo proposito richiamare la pronunzia del Consiglio di Stato (sez. IV, 18.10.2006, n. 6196), la quale ha chiarito che “qualora si debba procedere, su ordine del giudice, ad una nuova correzione di una prova scritta di un pubblico concorso ormai esaurito è necessario convocare una nuova commissione che dovrà osservare adeguate garanzie di anonimato, quali l’inserimento dell’elaborato da riesaminare fra un numero congruo di elaborati (con un minimo di dieci) estratti fra quelli all’epoca redatti nell’ambito del medesimo concorso, attribuendo anche a questi ultimi, ma ai soli fini di assicurare l’anonimato, un proprio giudizio o punteggio con applicazione delle norme e dei criteri all’epoca vigenti”.
Il motivo in esame va quindi accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati con i motivi aggiunti.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) dispone quanto segue:
accoglie il ricorso introduttivo e per l’effetto annulla il decreto rettorale dell’Università degli studi di Napoli Federico II n. 3950/2012 recante l’approvazione degli atti relativi alla selezione a 50 posti per l’ammissione al corso di tirocinio formativo attivo (FTA) di scienze naturali, chimica, geografia e microbiologia;
accoglie i motivi aggiunti depositati il 23.4.2013 e, per l’effetto, annulla il verbale della Commissione esaminatrice n. 1 del 20 febbraio 2013 relativo al nuovo riesame dell’elaborato presentato dal dott. Esposito nell’ambito della selezione per l’accesso al corso di TFA di cui è causa;
il decreto rettorale dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, n. 580 del 15 febbraio 2013 di nomina della Commissione esaminatrice in nuova composizione;
Condanna l’Università degli studi di Napoli Federico II al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese e delle competenze di giudizio, complessivamente liquidate nella somma di euro 2.000,00 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente FF
Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore
Brunella Bruno, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/03/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 17/3/2014 n.1549 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti, est. Castriota Scanderberg
Giulio Passariello Ricciotti (Avv. Luigi Adinolfi) c. Comune di San Felice a Cancello (Avv. Camillo Federico) e sig.ra Vincenza Nuzzo Ferriello (Avv. Andrea Abbamonte)

1. Processo amministrativo – Appello – Art. 101 c.p.a. – Proposizione da parte dell’appellato di domande ed eccezioni assorbite in primo grado – Termine – Si applica l’art. 46 c.p.a. – 60 giorni dalla notificazione del ricorso.

2. Edilizia ed Urbanistica – Ordine demolitorio – Richiesta di sanzione pecuniaria alternativa – Rigetto dell’istanza – Impugnazione del rigetto – Mancata impugnazione dell’ordinanza di demolizione – Non è causa di inammissibilità.

3. Edilizia ed Urbanistica – Ordine demolitorio – Istanza di sanzione pecuniaria alternativa – Rigetto – Comunicazione preventiva sui motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza – Necessarietà – Sussiste.

1. Nel giudizio amministrativo di appello il termine ex art. 101, co. 2, CPA per la riproposizione delle domande ed eccezioni assorbite o non esaminate in primo grado è quello stabilito per la costituzione in giudizio, fissato dall’art. 46 CPA in 60 giorni dal perfezionamento nei confronti dell’appellato della notificazione del gravame.

2. Nel caso di un ricorso avverso il diniego opposto sull’istanza di applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione, non è necessario impugnare, ai fini dell’ammissibilità del ricorso, anche l’ordine di demolire, atteso che, l’art. 33, comma 2, DPR 380/2001, disciplinante l’erogazione della sanzione pecuniaria, trova concreta applicazione solo nella fase esecutiva dell’ordine di demolizione quando, sulla base degli accertamenti tecnici, risulti impossibile procedere alla demolizione. (Nella specie il Consiglio di Stato ha ritenuto altresì ammissibile l’autonoma impugnazione affermando che le sanzioni pecuniarie comminate in alternativa a quella demolitoria hanno anch’esse, al pari di queste ultime, natura ripristinatoria dell’ordine giuridico violato.) (1)

3. Nel caso di un manufatto abusivo per il quale sia stata formulata istanza di applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione, deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il diniego opposto a tale istanza che non sia stato preceduto dalla comunicazione ex art. 10bis L. 241/1990 sulle cause ostative all’accoglimento della stessa, tanto più nel caso di difformità tra la valutazione dell’ufficio tecnico e la commissione edilizia sulle possibilità tecniche di demolire il manufatto irregolare. (Nella specie il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza con cui il TAR aveva accolto il ricorso, ritenendo ininfluente, ai fini del corretto contraddittorio procedimentale, la presenza nella commissione edilizia del tecnico progettista di fiducia.)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18/9/2013 n. 4651

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5404 del 2012, proposto dal signor Giulio Passariello Ricciotti, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Adinolfi, con domicilio eletto presso la signora Anna Bei (Studio Rosati) in Roma, via Ovidio n. 10;

Il Comune di San Felice a Cancello, rappresentato e difeso dall’avv. Camillo Federico, con domicilio eletto presso la Segreteria della VI Sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro n. 13;
la signora Vincenza Nuzzo Ferriello, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VIII n. 2137/2012, resa tra le parti, concernente una sanzione pecuniaria in relazione a demolizione di manufatto

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune intimato e di Vincenza Nuzzo Ferriello;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2013 il Cons. Vito Carella e uditi per le parti l’avvocato Adinolfi, per sè e per delega dell’avv.to Camillo Federico, e l’avvocato Andrea Abbamonte;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La signora Nuzzo ha ristrutturato una sua abitazione, a seguito del rilascio della concessione n. 156 del 19 dicembre 1991, da parte del Comune di San Felice a Cancello.
Ella ha presentato una istanza di accertamento di conformità, in relazione ad un ampliamento dell’edificio, in aderenza ad un muro di confine.
La concessione in sanatoria rilasciata dal Comune n. 4899 del 1994 è stata annullata dal TAR per la Campania con la sentenza n. 343 del 7 luglio 1994, in accoglimento del ricorso del vicino, sig. Passariello, risultando la mancata acquisizione del parere della commissione edilizia.
A seguito della sentenza n. 343 del 1994, e dopo aver ricevuto la notifica della ordinanza di demolizione del manufatto n. 7641 del 28 giugno 2007, in data 12 ottobre 2007 la signora Nuzzo ha chiesto al Comune di applicare la sanzione alternativa pecuniaria.
Il Comune ha reiterato l’ordinanza di demolizione in data 3 giugno 2008, dopo il rilascio di un parere negativo di data 18 marzo 2008 sull’accoglimento della domanda del 12 ottobre 2007.
Con la sentenza oggetto di appello n. 2137 del 2012, il Tar per la Campania ha ritenuto che l’istanza è stata respinta senza inviare alla richiedente il preavviso di diniego ed ha accolto, per violazione dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, il ricorso n. 3991 del 2008 proposto dalla citata ricorrente avverso i provvedimenti comunali che hanno negato l’applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 33 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, in luogo del ripristino della costruzione nella parte abusiva realizzata in aderenza al muro di confine, rispetto alle previsioni della concessione edilizia assentita.
La rimozione in questione è stata riconosciuta staticamente impossibile dalla c.t.u. disposta in corso di causa.
La predetta pronuncia di primo grado n. 2137 del 2012 è stata appellata, con atto notificato il 12 luglio 2012 e depositato il 17 successivo, dal signor Passariello Ricciotti, proprietario confinante, a mezzo di due doglianze con le quali si deduce l’inammissibità del ricorso di primo grado (non essendo stata impugnata la originaria ordinanza di demolizione) e l’erroneo accoglimento del motivo di violazione dell’art. 10 bis, per mancato contraddittorio (nell’appello è dedotto che il tecnico di parte, peraltro componente della stessa commissione edilizia, era stato sentito e il corpo di fabbrica per come realizzato sarebbe totalmente abusivo).
Con l’appello incidentale notificato il 14 novembre 2012 (depositato il 13 dicembre 2012), anche il Comune di San Felice a Cancello ha contestato la sentenza in esame, tramite cinque motivi di gravame.
L’appellata Nuzzo, nel costituirsi in giudizio il 17 giugno 2013, ha invece riproposto i motivi principali e aggiunti dichiarati assorbiti in primo grado.
Il Comune appellante incidentale e l’appellata hanno presentato rispettive memorie in vista dell’udienza di discussione della vertenza fissata per il 29 ottobre 2013, nella quale la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1.- In via preliminare, a norma degli artt. 95, 96 e 102 del Cod. proc. amm., va dichiarato inammissibile l’appello incidentale del Comune tardivamente notificato (rispetto alla prima impugnazione introdotta dalla appellante principale, controinteressata soccombente in primo grado ancorchè interveniente) il 14 novembre 2012.
Intempestiva è poi, a mente dell’art. 101 Cod. proc. amm., anche la riproposizione da parte dell’appellata dei motivi dichiarati assorbiti in primo grado, come presentati con la memoria di costituzione in data 17 giugno 2013 e ben oltre il termine.
Quindi, ferme le relative costituzioni in giudizio e la loro soggezione agli effetti interni del processo, tutti i motivi d’impugnazione dedotti dalle predette parti devono essere considerati inammissibili.
2.- Nel merito, l’appello principale è infondato e va respinto.
E’ infondata la prima censura d’appello, relativa alla mancata impugnazione della originaria ordinanza di demolizione che, come correttamente ritenuto dai primi giudici, ha costituito il presupposto necessario per la richiesta di applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 33 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.
Prevede infatti questa disposizione, per quanto qui rileva, che:
“1. Gli interventi e le opere di ristrutturazione edilizia di cui all’articolo 10, comma 1, eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità da esso, sono rimossi ovvero demoliti e gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi entro il congruo termine stabilito dal dirigente o dal responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza, decorso il quale l’ordinanza stessa è eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell’abuso.
2. Qualora, sulla base di motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile…”.
Dunque come recita la norma stessa (qualora), il citato disposto del comma secondo può trovare concreta determinazione solo dopo e nella fase esecutiva dell’ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, quando sia impossibile procedere alla demolizione senza compromettere la stabilità dell’edificio.
Del resto, come ritenuto da questa Sezione, in materia edilizia, le sanzioni pecuniarie comminate in alternativa a quelle demolitorie hanno, al pari di queste ultime, anch’esse natura ripristinatoria dell’ordine giuridico violato (sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4651).
3.- Da disattendere è, altresì, il profilo della seconda doglianza contro l’accoglimento da parte del Tar dell’assorbente primo motivo di ricorso originario, concernente la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, per la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’irrogazione della misura pecuniaria alternativa.
Secondo i primi giudici, la domanda documentata è stata prodotta dalla parte sostanziale e a nulla vale la circostanza che in Commissione edilizia sia stato sentito il tecnico progettista di fiducia, nel contempo componente della commissione stessa (allontanatosi al momento della decisione), adempimento questo ravvisato non surrogatorio della dovuta interlocuzione di legge con il destinatario del provvedimento finale.
Al riguardo, in adesione alle tesi del Tar, va osservato che, come è previsto dall’art. 38 del citato d.P.R. n. 380 del 2001, in presenza di una costruzione realizzata in base ad atti annullati in sede giurisdizionale, il Comune si trova di fronte a tre alternative possibili (la rimozione dell’opera divenuta abusiva, la sanabilità della stessa mediante la rimozione dei vizi originari, l’applicazione di una sanzione pecuniaria quando non sia tecnicamente possibile la rimozione).
L’applicazione della sanzione pecuniaria viene innescata, non già da una verifica tecnica di cui la parte pubblica non può venire ragionevolmente onerata, ma da un’istanza presentata a tal fine dalla parte privata ad essa interessata, con la conseguenza che alla richiedente andavano preventivamente partecipati i rilievi endoprocedimentali della Commissione edilizia, tanto più che nel caso concreto si registrava una differente valutazione da parte dell’Ufficio tecnico e della Commissione edilizia circa la demolibilità del manufatto irregolare.
Conseguentemente, non essendo il Comune vincolato ad adottare l’ordine di demolizione, la scelta del rigetto dell’alternativa misura della sanzione pecuniaria e di procedere alla demolizione del manufatto abusivo andava adeguatamente motivata ed assunta previa diretta comunicazione all’interessata delle ragioni che nel corso del procedimento si erano rivelate ostative all’accoglimento dell’instanza.
Invero, l’incarico professionale di progettazione, in difetto di prova contraria alla luce di una specifica procura, non comprende la rappresentanza nella totalità della gestione degli affari del soggetto, ivi compresi i rapporti con la p.a. e ciò anche in presenza di autorizzazione a trasmettere le comunicazioni inerenti la pratica edilizia presso lo studio del professionista incaricato della progettazione, che è responsabile nei confronti del committente solo per inadempimento del contratto d’opera professionale, a mente dell’art. 2235 c.c.
4.- Lamenta infine l’appellante, con il residuo profilo della seconda lamentela stessa, la totale abusività dell’intera costruzione e la sua demolibilità in quanto eseguita in cemento armato.
Risulta invece dagli atti di causa che l’abuso consiste nell’ampliamento eseguito in aderenza al muro di confine dell’immobile oggetto di ristrutturazione regolarmente assentita, come d’altro canto ammesso dall’appellante stesso laddove assume che “il nuovo corpo di fabbrica effettivamente realizzato è collocato sul confine nord (Passariello) e non a 3.00 m. da questo” (pag. 18 atto di appello).
Al contrario, a prescindere dalla parziale illegittimità dell’abuso limitato all’ampliamento, quella che qui rileva è soltanto l’impossibilità di procedere alla demolizione di quest’ultimo senza compromettere la stabilità degli edifici, compreso l’immobile confinante dell’appellante, per essere le relative strutture staticamente dipendenti, come verificato dall’Ufficio tecnico comunale e accertato dalla C.T.U., alle cui conclusioni hanno aderito i primi giudici e dalle quali non sussistono valide ragioni per discostarsene.
Infatti, a questo fondamento logico-giuridico su cui è basata la sentenza impugnata, non possono essere contrapposte osservazioni critiche alla C.T.U. ovvero argomentazioni ipotetiche sul “se il nuovo corpo di fabbrica fosse stato realizzato in conformità alla concessione edilizia n. 156/91 e poi ampliato in conformità alla concessione n. 4899 del 26/5/1994, poi annullata, sarebbe stato estremamente semplice effettuare la demolizione delle opere realizzate” in ampliamento (pag. 23 atto di appello), per giunta senza smentire con specifico motivo la dipendenza statica anche del proprio edificio.
Ne deriva l’infondatezza complessiva anche di tali aspetti delle doglianze dedotte.
5.- Alla stregua di tutte le pregresse considerazioni, l’appello in esame, siccome infondato, deve essere rigettato.
Sussistono tuttavia giustificate ragioni per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite relative al grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, dichiara inammissibili gli appelli incidentali e respinge l’appello principale (ricorso numero: 5404/2012).
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Carella, Consigliere, Estensore
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/03/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 17/3/2014 n.1309 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, Est. L. Viola
Finanza & Factor S.p.A. (Avv.ti C. Esposito, M.L. Damiano) contro l’Azienda Ospedaliera S. Anna e S. Sebastiano di Caserta (non costituite)

1. Giustizia amministrativa – Ricorsi per l’ottemperanza a decreto ingiuntivo non opposto – Art. 112, 2° comma lett. c), c.p.a. – Giurisdizione del g.a. – Sussistenza – Competenza territoriale- Art. 113, 2° comma c.p.a.

2. Sanità – Giudizio di ottemperanza – Divieto di azioni esecutive e di ottemperanza contro ASL nelle Regioni in dissesto finanziario – Art. 1, 51° comma della l. 13 dicembre 2010, n. 220 e s.m.i. – Incostituzionalità

1. L’art. 112, 2° comma lett. c), c.p.a. attribuisce la giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine ai ricorsi in materia di ottemperanza alle “sentenze passate in giudicato ed ..(agli) altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario” ricomprendendo sistematicamente, in questa categoria residuale, anche i ricorsi per decreto ingiuntivo divenuti definitivi, a seguito di mancata opposizione. Il successivo art. 113, 2° comma c.p.a., attribuisce poi la competenza territoriale “al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza”.

2. È cessato ogni ostacolo all’accoglimento dell’azione di ottemperanza derivante dalla previsione dell’art. 1, 51° comma della l. 13 dicembre 2010, n. 220 (come, da ultimo, modificato dall’art. 6-bis, 2° comma, lett. a) e b) del d.l. 13 settembre 2012, n. 158, conv. in l. 8 novembre 2012, n. 189); la disposizione sopra richiamata, prevedente il divieto di azioni esecutive o di ottemperanza nei confronti della Aziende sanitarie locali operanti nelle Regioni soggette a Commissariamento in quanto sottoposte a piani di rientro dai disavanzi sanitari, è stata, infatti, dichiarata incostituzionale da Corte cost. 12 luglio 2013, n. 186.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1819 del 2013, proposto da:
Finanza & Factor S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Ciro Esposito, Maria Luisa Damiano, con domicilio eletto presso & Factor S.P.A. Finanza in Firenze, via Ponte alle Mosse n. 61;

Azienda Ospedaliera S. Anna e S. Sebastiano di Caserta, non costituita in giudizio;

del giudicato formatosi sul decreto monitorio n. 3756/2011, reg. gen. n. 9327/2011, reso dal Tribunale di Firenze con clausola di provvisoria esecuzione in data 28.06.2011, recante l’ingiunzione di pagamento nei confronti dell’Azienda Ospedaliera indicata in epigrafe della somma di € 17.777,68, oltre gli ulteriori interessi al tasso previsto dal d.lgs. n. 231/2002, nonché spese, diritti ed onorari, spedito in forma esecutiva il 06.07.2011, notificato in forma esecutiva all’ente debitore il 19.07.2011, non opposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2014 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con decreto per ingiunzione di pagamento 28 giugno 2011 n. 3756, il Presidente del Tribunale di Firenze ingiungeva all’Azienda Ospedaliera S. Anna e S. Sebastiano di Caserta il pagamento alla Finanza & Factor s.p.a. della somma di € 17.777,68, oltre agli interessi determinati ai sensi del d.lgs. 231/2002 dalla domanda fino al saldo, nonché delle spese del procedimento di ingiunzione, liquidate in € 440,00 per diritti, € 234,00 per onorari, € 101,50 per spese, oltre alle spese generali nella misura del 12,50%, (spese del procedimento attribuite al procuratore antistatario).
Il decreto ingiuntivo, dichiarato provvisoriamente esecutivo, era notificato all’Azienda Ospedaliera S. Anna e S. Sebastiano di Caserta e non era opposto (come da certificazione 27 novembre 2013 del Cancelliere del Tribunale di Firenze); di conseguenza, era dichiarata l’esecutorietà del decreto ingiuntivo non opposto.
L’Amministrazione intimata non corrispondeva alcunchè, determinando la necessità della proposizione del presente ricorso per ottemperanza.
Con il presente ricorso, la società ricorrente chiede pertanto l’adozione di tutte le misure attuative del giudicato, compresa la nomina del Commissario ad acta.
Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.
In via preliminare, la Sezione ritiene necessario rilevare come non sussistano più dubbi in ordine alla possibilità di esperire il ricorso per ottemperanza anche nei confronti dei decreti ingiuntivi divenuti definitivi per mancata opposizione nel termine: la soluzione, ormai pacificamente affermata dalla giurisprudenza amministrativa (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 1998 n. 372; sez. IV, 3 febbraio 1996 n. 105; CGA sez. giurisdiz., 28 marzo 1994 n. 92; TAR Lazio, sez. III, 6 ottobre 1997 n. 2274; sez. I, 24 aprile 1995 n. 720), ha successivamente ricevuto il definitivo avallo dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, ad. plen. 24 giugno 1998 n. 4).
Del resto, il decreto ingiuntivo non opposto definisce la controversia, al pari della sentenza passata in giudicato, essendo impugnabile solo per revocazione o per opposizione di terzo nei limiti stabiliti dall’art. 656, c.p.c. pertanto, esso ha valore di cosa giudicata agli effetti della proposizione del ricorso per ottemperanza contemplato dagli art. 37, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, e 27 t.u. 26 giugno 1924 n. 1054 (TAR Lazio sez. III, 6 ottobre 1997 n. 2274).
La soluzione giurisprudenziale sopra richiamata è poi stata sostanzialmente recepita dal nuovo codice del processo amministrativo che, con la previsione dell’art. 112, 2° comma lett. c), ha sostanzialmente confermato la giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine ai ricorsi in materia di ottemperanza alle “sentenze passate in giudicato ed ..(agli) altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario” (ricomprendendo sistematicamente, in questa categoria residuale, anche i ricorsi per decreto ingiuntivo divenuti definitivi, a seguito di mancata opposizione).
Nel caso di specie, il decreto ingiuntivo di cui la società ricorrente chiede l’adempimento non è stato opposto (come da certificazione 27 novembre 2013 del Cancelliere del Tribunale di Firenze) ed è pertanto divenuto definitivo.
Sussiste poi la competenza del T.A.R. adito, ai sensi della previsione dell’art. 113, 2° comma c.p.a. che, nel caso di ricorsi per ottemperanza a provvedimenti dell’A.G.O., attribuisce la competenza territoriale “al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza.”.
Il decreto ingiuntivo, dotato della formula di provvisoria esecutività, è poi stato notificato in forma esecutiva all’Azienda Ospedaliera S. Anna e S. Sebastiano di Caserta in data 19 luglio 2011 ed è pertanto ormai ampiamente decorso il termine di 120 giorni previsto dall’art. 14, 1° comma del d.l. 31 dicembre 1996 n. 669 (conv. in l. 28 febbraio 1997, n. 30 e modificatO dall’art. 44, 3° comma del d.l. 30 settembre 2003 n. 269, conv. in l. 24 novembre 2003, n. 326).
In termini generali, è poi cessato ogni ostacolo all’accoglimento dell’azione di ottemperanza derivante dalla previsione dell’art. 1, 51° comma della l. 13 dicembre 2010, n. 220 (come, da ultimo, modificato dall’art. 6-bis, 2° comma, lett. a) e b) del d.l. 13 settembre 2012, n. 158, conv. in l. 8 novembre 2012, n. 189); la disposizione sopra richiamata, prevedente il divieto di azioni esecutive o di ottemperanza nei confronti della Aziende sanitarie locali operanti nelle Regioni soggette a Commissariamento in quanto sottoposte a piani di rientro dai disavanzi sanitari, è stata, infatti, dichiarata incostituzionale da Corte cost. 12 luglio 2013, n. 186.
Il ricorso per ottemperanza deve pertanto essere accolto e deve essere dichiarato l’obbligo dell’Azienda Ospedaliera S. Anna e S. Sebastiano di Caserta di corrispondere alla società ricorrente quanto stabilito dal Presidente del Tribunale di Firenze con il decreto per ingiunzione di pagamento 28 giugno 2011 n. 3756 del Presidente del Tribunale di Firenze ed in particolare, la somma di € 17.777,68, oltre agli interessi determinati ai sensi del d.lgs. 231/2002 dalla domanda fino al saldo ed alle spese del procedimento di ingiunzione, liquidate in € 440,00 per diritti, € 234,00 per onorari, € 101,50 per spese, oltre alle spese generali nella misura del 12,50%, (spese del procedimento attribuite al procuratore antistatario).
Dovranno poi essere corrisposte a parte ricorrente anche le spese sostenute per la registrazione del decreto ingiuntivo oggetto di ottemperanza.
All’Azienda Ospedaliera S. Anna e S. Sebastiano di Caserta va assegnato il termine di giorni 30 (trenta) dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della presente decisione per provvedere alla corresponsione alla società ricorrente delle somme sopra indicate.
Al tempo stesso, il Collegio nomina il Prefetto di Caserta (o un suo sostituto) affinché ove l’indicato termine di 30 (trenta) giorni decorra infruttuosamente, provveda, in qualità di Commissario ad acta, a tutti gli adempimenti occorrenti per l’ottemperanza alla presente decisione nel successivo termine di 60 (sessanta) giorni.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e devono essere liquidate, in mancanza di nota spese, in € 1.000,00 (mille/00), oltre ad IVA e CAP.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), accoglie il ricorso per ottemperanza presentato, in data 18 dicembre 2013, dalla società ricorrente e, per l’effetto:
a) ordina all’Azienda Ospedaliera S. Anna e S. Sebastiano di Caserta di corrispondere alla ricorrente, entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della presente sentenza, quanto stabilito dal Presidente del Tribunale di Firenze con il decreto ingiuntivo 28 giugno 2011 n. 3756;
b) dispone che, in difetto di adempimento da parte dell’Azienda Ospedaliera S. Anna e S. Sebastiano di Caserta, alla liquidazione e corresponsione di quanto dovuto proceda, entro i successivi 60 (sessanta) giorni, il Commissario ad acta individuato nel Prefetto di Caserta (o in un suo sostituto).
Condanna l’Azienda Ospedaliera S. Anna e S. Sebastiano di Caserta alla corresponsione alla società ricorrente della somma di € 1.000,00 (mille/00), oltre ad IVA e CAP, a titolo di spese di giudizio.
Manda alla Segreteria della Sezione di trasmettere copia autentica della presente sentenza all’Amministrazione intimata, al Commissario ad acta ed alla Procura Regionale della Corte dei Conti della Campania.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Luigi Viola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/03/2014

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 17/3/2014 n.504 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Tomassetti
Mondo Convenienza Holding S.p.A. (Avv. C. Coppacchioli) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Composizione di più prodotti – Illustrazione fotografica – Prezzo indicato – Divergenze – Indicazione dettagliata – Necessità – Ragioni – Consumatore medio – Accostamento spontaneo.

2. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Configurabilità – Induzione all’acquisto – Sufficienza – Conseguenze – Conoscenza del prezzo reale al momento dell’acquisto – Irrilevanza.

1. In tema di pubblicità ingannevole, il professionista è tenuto ad una maggior chiarezza laddove la foto pubblicitaria illustri una composizione di prodotti diversa rispetto a quella cui il prezzo indicato dall’immagine. Ne consegue che, con riferimento al caso di specie, la dizione “composizione tipo” associata ad un’illustrazione fotografica raffigurante una composizione completa di prodotti, è idonea, qualora non indichi tutti i suoi elementi, ad indurre in errore il consumatore medio il quale è persuaso a credere che il prezzo pubblicizzato si riferisca alla composizione in foto, e non ad una diversa composizione i cui elementi non vengano resi espliciti.

2. Ai fini della configurabilità o meno di pubblicità ingannevole, non rileva la circostanza per cui il consumatore, sebbene una pubblicità sia idonea ad ingannarlo, sia all’atto del successivo acquisto necessariamente reso edotto circa la composizione del prodotto e del prezzo corrispondente. Il messaggio pubblicitario, infatti, risulta ingannevole non soltanto quando induce il consumatore all’acquisto della merce pubblicizzata, ma anche, più in generale, allorchè questi, per effetto di un falso convincimento, venga disposto all’acquisto e, dunque, a relazionarsi con il professionista.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2412 del 2009, proposto da:
Mondo Convenienza Holding S.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Coppacchioli, con domicilio eletto presso Claudio Coppacchioli in Roma, via Giacinto Carini, 32 – Pal. A;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

– della pratica commerciale scorretta – (prezzi dei prodotti pubblicizzati nel catalogo) – irrogazione sanzione pecuniaria – (23 bis);

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2014 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con segnalazione pervenuta in data 1 luglio 2008 veniva richiesto all’Autorità l’intervento per presunta violazione del Codice del Consumo, avente ad oggetto un messaggio pubblicitario diffuso dalla società Mondo Convenienza Holding S.p.a. nel proprio catalogo per l’anno 2008.
In particolare, la condotta contestata consiste nell’ingannevolezza del messaggio pubblicato nel catalogo per l’anno 2008 della suddetta società, “gruppo leader nel mercato della grande distribuzione di mobili.”
Un consumatore, rivoltosi ad un ufficio della pubblica amministrazione (ufficio tutela consumatori ed utenti) ha segnalato che i prezzi dei prodotti pubblicizzati nel catalogo su menzionato, relativamente ai complementi d’arredo per camerette, non sono corrispondenti a quelli relativi alle composizioni fotografate.
Infatti, nel catalogo viene inserita (al di sotto dei prezzi pubblicizzati), la scritta “composizione tipo” senza che questa sia in alcun modo schematicamente indicata, per cui il consumatore, in mancanza di questo riferimento, è indotto a credere che il prezzo indicato si riferisca alla composizione così come fotografata nell’opuscolo.
Difatti all’atto della formalizzazione dell’acquisto il consumatore, alla richiesta del prodotto pubblicizzato nel catalogo, si è visto richiedere una cifra superiore a quella indicata.
In data 21 luglio 2008, è stato comunicato l’avvio del procedimento a Mondo Convenienza Holding S.p.A ai sensi dell’articolo 12, comma 1, del Regolamento, con richiesta di fornire informazioni e relativa documentazione al fine di acquisire elementi conoscitivi utili alla valutazione della sussistenza della pratica commerciale scorretta sopra illustrata.
In relazione alla predetta pratica commerciale è stata ipotizzata la violazione degli articoli 20, 21 e 22 del Decreto Legislativo n. 206/05 (di seguito anche Codice del Consumo), come modificato dal Decreto Legislativo n. 146/07, in quanto omettendo informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole di natura commerciale, induce o è idoneo ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso.
Infatti, la società Mondo Convenienza, omettendo di specificare nel catalogo propagandistico 2008 i componenti di arredo che costituiscono “la composizione tipo”, induce i consumatori a ritenere che il prezzo pubblicizzato sia riferito a tutti i prodotti presenti nella fotografia.
In data 10 ottobre 2008 veniva comunicata alle parti la data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’art. 16, comma 1, del Regolamento.
Alla luce delle risultanze istruttorie l’Autorità, con provvedimento n. 19144 del 13 novembre 2008 deliberava che la pratica commerciale posta in essere dalla Società Mondo convenienza S.p.A. è da ritenersi contraria alla diligenza professionale.
Il professionista, omettendo di specificare i complementi di arredo costituenti la “composizione tipo”, in modo da permettere al consumatore di farsi un idea precisa dell’offerta pubblicizzata, viene meno al normale grado di competenza ed attenzione che ragionevolmente ci si può attendere da un operatore dello specifico settore di attività.
E’ considerata ingannevole una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induce o è idonea ad indurre il consumatore ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. L’omessa comunicazione di cui sopra viola gli artt. 20 e 22 comma 4, lettera a), del Codice del Consumo. In particolare la dizione “composizione tipo” senza ulteriori specificazioni, associata ad una illustrazione fotografica raffigurante una composizione completa è idonea ad indurre in errore il consumatore medio il quale è persuaso a credere che il prezzo pubblicizzato si riferisca alla composizione in foto, e non ad una diversa composizione i cui elementi non vengono resi espliciti.
L’Autorità vietava l’ulteriore diffusione della pratica commerciale scorretta ed irrogava, ai sensi dell’art. 27, comma 9, del Codice del Consumo, alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria pari a 75.000,00 Euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.
Deduce la ricorrente la illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
Si è costituita in giudizio l’Autorità deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Il ricorso è infondato.
In primo luogo il Collegio osserva che la società ricorrente svolge attività di gestione dei diritti connessi alla proprietà industriale e, in quanto titolare dei diritti in questione, non può che essere individuata quale responsabile della attività sanzionata dalla Autorità con il provvedimento in oggetto.
Quanto, poi, alla attività concretamente posta in essere dalla odierna ricorrente, occorre osservare come correttamente l’Autorità ha rilevato come la semplice indicazione “composizione tipo”, se non indicata in tutti i suoi elementi ed in più accostata ad una illustrazione fotografica che raffigura una composizione completa, induce di per sé stessa il consumatore a credere che la composizione tipo si riferisca all’immagine in foto.
Sotto tale profilo, infatti, non risulta congruente l’obiezione della parte ricorrente secondo la quale qualora si intenda associare il prezzo alla composizione fotografata vi compare la dizione “come da foto”. In tale ipotesi, infatti, non esistono rischi di fraintendimenti per il consumatore il quale spontaneamente associa il prezzo indicato all’immagine. Viceversa il professionista è tenuto ad una maggior chiarezza laddove la foto raffigura una composizione diversa (composta di più elementi) rispetto a quella cui il prezzo fa riferimento.
Le norme contenute nel Codice del Consumo, infatti, impongono al professionista di non omettere informazioni rilevanti concernenti le caratteristiche principali del prodotto pubblicizzato e quindi, nel caso di specie, di specificare i complementi di arredo integranti la “composizione tipo”.
Correttamente, del resto, l’Autorità ha rilevato che l’asserzione da parte del professionista che il caso analizzato sia “un caso fortuito ed assolutamente isolato” non appare idonea ad escludere la sua responsabilità in ordine alla pratica contestata; infatti l’accostamento tra l’illustrazione di una composizione completa e un prezzo riferito ad una composizione tipo è stato consapevolmente prescelto dall’operatore che avrebbe comunque dovuto verificare la correttezza delle indicazioni presenti nell’opuscolo pubblicitario prima della sua diffusione.
Né, del resto, può costituire elemento di superamento della lamentata illegittimità la indicata circostanza secondo cui, a prescindere da presunte omissioni informative nel catalogo, il consumatore, all’atto del successivo acquisto (presso i punti vendita o via internet) “viene necessariamente edotto della composizione del prodotto e del prezzo corrispondente”.
Occorre, infatti, rilevare come il messaggio pubblicitario risulti ingannevole non soltanto quando induce il consumatore all’acquisto della merce pubblicizzata, ma anche, più in generale, allorché questi, per effetto di un falso convincimento, viene disposto all’acquisto e, dunque, a relazionarsi con il professionista.
Parimenti infondata è la censura secondo cui l’Autorità avrebbe illegittimamente quantificato la sanzione.
Sotto tale profilo, osserva il Collegio come in ordine alla quantificazione della sanzione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’articolo 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all’articolo 27, comma 13, del Codice del Consumo: in particolare, della gravità della violazione, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa.
Con riguardo alla gravità della violazione, correttamente l’Autorità ha rilevato che l’omissione informativa riguarda solo una sezione del catalogo del secondo trimestre del 2008 (pagg. 84-89) e che, conseguentemente, la pratica contestata, pur essendo scorretta, non risulta il prodotto di una strategia commerciale generalizzata.
Relativamente, invece, all’ampiezza del messaggio, l’Autorità ha correttamente considerato che la campagna promozionale, in quanto capillare (invio di brochure a domicilio), è stata idonea a coinvolgere un numero elevato di consumatori.
Infine, correttamente l’Autorità ha ritenuto che Mondo Convenienza Holding S.p.A rappresenti un importante operatore con sedi localizzate in tutto il centro-nord e che, quindi, il messaggio in oggetto sia risultato credibile per i destinatari.
Per quanto riguarda poi la durata della violazione, dagli elementi disponibili in atti, la pratica commerciale risulta essere stata adottata per tre mesi (secondo trimestre del 2008); nel catalogo del successivo trimestre, infatti, la predetta società non è incorsa nell’omissione addebitata e già prima di ricevere la notifica del provvedimento di avvio, aveva distribuito il catalogo “estate 2008” dove veniva esattamente indicato, ove necessario, gli elementi integranti la composizione tipo.
Conseguentemente e per i motivi esposti, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.
Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate per intero tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/03/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 17/3/2014 n.2941 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Tomassetti
Impresa Euro Contributi (Avv.ti G. Basile, R. De Giacomo) c/ AGCM – Antitrust (Avv. Stato)

1. Concorrenza e mercato – Credito al consumo – TAEG – Mancata puntuale indicazione – Pubblicità ingannevole – Sussiste – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Sanzione – Sproporzione – Sussiste – Ragioni – Arco temporale ridotto – Reddito – Inferiore alla sanzione – Conseguenze – Riduzione – Necessità.

1. In tema di pubblicità ingannevole, con riferimento al mercato finanziario del credito al consumo, l’assenza di puntuali indicazioni circa il TAEG – l’indice di costo totale effettivo del credito a carico del consumatore – non consentendo al consumatore di effettuare un’adeguata valutazione della effettiva convenienza dell’offerta, lo priva della possibilità di avere contezza del costo complessivo dell’operazione (ossia il costo inclusivo degli interessi e di tutti gli oneri da sostenere per utilizzare il credito). Per il consumatore, infatti, proprio perche trattasi di un settore particolarmente complesso, è fondamentale avere chiara conoscenza di tale elemento per poter valutare sia l’onerosità dell’operazione sia la convenienza della proposta in raffronto alle altre simili.

2. In sede di quantificazione della sanzione pecuniaria amministrativa da irrogare a fronte di una pratica commerciale scorretta, l’AGCM deve tener adeguatamente in conto sia la circostanza che la pratica posta in essere dall’operatore si sia realizzata in un arco temporale ristretto, sia le condizioni economiche dell’agente. In particolare, sotto il profilo della situazione economica, qualora la situazione reddituale del professionista risulti di gran lunga inferiore alla sanzione comminata, quest’ultima si rileva sproporzionata e deve, pertanto, essere ridotta (1).

— *** —

(1) Cfr., altresì, T.A.R. Lazio, Sez. I, 17 marzo 2014, n. 2944.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5401 del 2009, proposto da:
Massimo D’Avino, in qualità di titolare della Impresa Euro Contributi, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Basile, Roberto De Giacomo, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della delibera del 23 aprile 2009, notificata l’11 maggio 2009, con la quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel ritenere scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del Codice del Consumo la pratica commerciale posta in essere dal ricorrente, ha irrogato allo stesso una sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 62.500,00;
di ogni altro atto alla stessa preordinato, presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2014 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente è titolare della ditta individuale “Euro Contributi”, con sede in Marano di Napoli e svolge attività di mediazione creditizia.
Nell’anno 2008 il ricorrente, per promuovere la propria attività, si è determinato a far stampare alcuni volantini pubblicitari, che tuttavia non sono mai stati distribuiti al pubblico.
Inoltre il ricorrente ha accettato di pubblicizzare la propria attività attraverso la stampa sul quotidiano a distribuzione gratuita “City” edizione di Napoli. A tale scopo ha provveduto a consegnare al medesimo giornale – su richiesta di quest’ultimo – il volantino contenente tutte le informazioni relative alla sua attività.
Ad onta che sul predetto volantino erano indicate tutte le informazioni utili, solo alcune di esse sono state utilizzate dall’editore per la pubblicità sul giornale di cui sopra.
In concreto, la richiesta pubblicità è stata effettuata per 13 giorni con pubblicazione del messaggio relativo alla consulenza gratuita e di quello contenente schemi di finanziamento.
Il Garante della Concorrenza e del Mercato, con nota del 28 novembre 2008, ha comunicato al ricorrente l’avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 27, comma 3, D.Lgs. n. 206/2005 – attivato nei suoi confronti a seguito di una segnalazione della Guardia di Finanza del 9 maggio 2008 – concernente il comportamento tenuto dallo stesso e consistente nella diffusione di un messaggio attraverso stampa sul quotidiano a distribuzione gratuita “City”, edizione Napoli del 22 aprile 2008, volto a promuovere la propria attività.
La segnalazione al Garante ha riguardato solo il messaggio pubblicato per 7 giorni.
Con la medesima nota, il Garante ha richiesto – al fine di acquisire elementi conoscitivi utili alla valutazione della sussistenza della pratica commerciale a suo dire scorretta – una serie di documenti e dichiarazioni.
Il ricorrente, nel termine prescritto, ha adempiuto, fornendo al garante quanto dallo stesso richiestogli.
A seguito della conclusione della istruttoria, il Garante per la Concorrenza e del Mercato, sul presupposto che tutta la pratica commerciale posta in essere dal ricorrente sarebbe scorretta, ha comminato al ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 62.500,00.
Si costituiva in giudizio l’AGCM, deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Alla udienza del 12 febbraio 2014 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il presente procedimento concerne il comportamento posto in essere dall’impresa Euro Contributi di Massimo D’Avino, nella qualità di professionista, consistente nella diffusione di messaggi, attraverso stampa, sul quotidiano a distribuzione gratuita “City”, edizione di Napoli, del 22 aprile 2008, e a mezzo volantini pubblicitari, volti a promuovere la propria attività, in relazione ai quali è stata ipotizzata la violazione degli artt. 20, 21, 22 e 23 del Codice del Consumo.
Il messaggio diffuso a mezzo stampa, oggetto della richiesta di intervento presentata dalla Guardia di Finanza, riporta, in via principale, oltre alla specifica “EuroContributi”, al numero di iscrizione all’UIC ed ai riferimenti telefonici e territoriali, un prospetto relativo a taluni piani di rimborso con l’indicazione, a titolo di “esempio cessioni V dello stipendio”, di alcuni finanziamenti e delle singole rate di rimborso del prestito in relazione all’arco temporale di restituzione.
In particolare, secondo il segnalante, nel messaggio non sono indicati gli elementi essenziali da cui poter ricavare le condizioni economiche di erogazione dei finanziamenti e l’incidenza delle voci che partecipano alla determinazione dei costi complessivi degli stessi.
Rileva il Collegio, quanto alla condotta sanzionata dalla Autorità nel provvedimento oggetto di impugnazione – che ha riguardo esclusivamente al messaggio diffuso a mezzo stampa – che la stessa appare accertata a seguito di ampia istruttoria che ha valutato le modalità di diffusione e penetrazione del messaggio in ragione del mezzo di comunicazione impiegato dal professionista.
La suddetta pratica, preliminarmente, è stata ritenuta scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22 e 23 del Codice del Consumo, anche dalla Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni che, in data 10 aprile 2009, ne ha rilevato la illegittimità sulla base delle seguenti considerazioni:
– il settore finanziario si caratterizza per la forte asimmetria informativa esistente tra gli operatori economici ed i consumatori in ragione della complessità della materia in questione e della sporadicità del ricorso alla fruizione dei servizi complessivamente offerti da una società finanziaria;
– la pratica commerciale diffusa sui mezzi di comunicazione sopra indicati, nel non riportare le indicazioni relative al T.A.E.G. e al TAN non indica in modo chiaro e completo le condizioni economiche di erogazione dei finanziamenti pubblicizzati e l’incidenza delle singole voci che partecipano alla determinazione dei costi complessivi dei medesimi; in specie, il TAEG, ossia l’indice del costo totale effettivo del credito a carico del consumatore, assolve, nell’economia
complessiva della disciplina del credito al consumo, una funzione essenziale, e la stessa normativa di settore, in particolare l’articolo 123 del Decreto Legislativo 1° settembre 1993, n. 385, recante il “Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia”, impone che in ogni pubblicità di operazioni di credito al consumo debba essere chiaramente indicato il costo complessivo del credito, affinché il consumatore possa disporre di informazioni omogenee e attendibili sul costo effettivo del credito stesso tra le diverse offerte presenti sul mercato e, al contempo, possa
raffrontare la convenienza delle diverse offerte di credito; inoltre, non sono in alcun modo fornite al consumatore informazioni in ordine ai costi specifici del finanziamento, quali ad esempio gli interessi, le spese di apertura della pratica di credito, le spese di incasso delle rate (se stabilite dal creditore); le spese per il costo dell’attività di mediazione necessaria per l’ottenimento del credito, assicurazioni imposte dal creditore e le altre spese contemplate dal contratto;
– il professionista non eroga direttamente i finanziamenti pubblicizzati, ma è abilitato a svolgere unicamente attività di mediazione creditizia; il messaggio oggetto della richiesta di intervento risulta idoneo a trarre in inganno i destinatari in merito alla qualifica dell’operatore pubblicitario, poiché induce nel lettore il convincimento che l’impresa sia in grado di provvedere direttamente alla prestazione dei finanziamenti reclamizzati, laddove, in realtà, essa svolge unicamente attività di mediazione creditizia. L’attività di “mediazione creditizia” presuppone, inoltre, che coloro i quali avanzino richieste di finanziamento non abbiano, in realtà, alcuna certezza circa la tempistica e la concreta possibilità di ottenere il prestito in considerazione del fatto che il finanziamento viene erogato da un ente terzo. Sotto tale aspetto il messaggio appare omissivo, non specificando che l’effettiva erogazione del finanziamento è rimessa all’ente erogante e pertanto non può essere garantita. Appare necessario rilevare, oltretutto, in questo contesto, che, nel provvedimento
del 29 aprile 2005 emanato dall’Ufficio Italiano dei Cambi, nella Parte IV dedicata alle Disposizioni in materia di trasparenza, al punto 7, si precisa che i mediatori creditizi, negli annunci pubblicitari, debbano indicare chiaramente che il servizio offerto si limita alla messa in relazione di banche ed intermediari finanziari con la clientela al fine della concessione di finanziamenti, in quanto tale servizio non garantisce l’effettiva erogazione del finanziamento richiesto;
– lo stato di bisogno dei soggetti che si rivolgono ad una società finanziaria per ottenere in tempi brevi un finanziamento può comportare la disponibilità a soggiacere a condizioni contrattuali diverse e più onerose rispetto a quelle offerte e rese particolarmente allettanti dalla scelta di esempi corrispondenti a costi del credito particolarmente bassi o comunque inferiori alla media;
– il messaggio pubblicitario contestato, in quanto inidoneo ad informare i destinatari sulle condizioni economiche di regolazione dei finanziamenti pubblicizzati, sull’incidenza delle singole voci che partecipano alla determinazione dei costi complessivi dei medesimi e sulla qualifica del professionista, è in grado di orientare indebitamente le scelte dei consumatori;
– il messaggio pubblicitario in esame risulta idoneo a indurre in errore le persone alle quali è rivolto o da esso raggiunte sulle condizioni economiche di regolazione dei finanziamenti pubblicizzati, sull’incidenza delle singoli voci che partecipano alla determinazione dei costi complessivi dei medesimi e sulla qualifica del professionista, a causa della sua ingannevolezza, pare suscettibile di pregiudicare il comportamento economico dei destinatari, ai sensi dell’articolo 21 del Decreto Legislativo n. 206/05, nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei Decreti Legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146, inducendoli ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso.
A conclusione delle attività istruttorie, l’AGCM ha rilevato la scorrettezza del comportamento in relazione alla idoneità dei messaggi a trarre in inganno i destinatari in merito alla qualifica del professionista, poiché inducono nel lettore il convincimento che l’impresa sia in grado di provvedere direttamente alla prestazione dei finanziamenti reclamizzati, laddove, in realtà,
essa svolge unicamente attività di mediazione creditizia.
I messaggi, infatti, riportando delle indicazioni relative ad alcuni esempi di finanziamenti e delle relative rate di rimborso, non indicano, tuttavia, chiaramente, gli elementi essenziali da cui ricavare gli esatti costi del finanziamento. Infatti, il TAEG, indicatore che consente al consumatore di valutare e calcolare l’esatto importo dell’intera operazione finanziaria, con riferimento al messaggio diffuso a mezzo stampa, oggetto della richiesta di intervento della Guardia di Finanza, non
viene in alcun modo indicato mentre, con riferimento al messaggio diffuso a mezzo volantino pubblicitario, è unicamente indicato attraverso la specifica “(…) TAEG min. 7,09” risultando troppo generico e non consentendo al consumatore un effettivo e valido calcolo circa i costi complessivi.
L’assenza di puntuali indicazioni circa il TAEG non consente quindi al consumatore di effettuare un’adeguata valutazione della effettiva convenienza dell’offerta, perché lo priva della possibilità di avere contezza del costo complessivo dell’operazione, del costo, cioè, inclusivo degli interessi e di tutti gli oneri da sostenere per utilizzare il credito. Per il consumatore, infatti, proprio perché trattasi di un settore particolarmente complesso, è fondamentale avere chiara conoscenza di tale elemento per poter valutare sia l’onerosità dell’operazione sia la convenienza della proposta in raffronto ad altre simili.
Correttamente, dunque, l’Autorità ha ritenuto, a conclusione del percorso argomentativo riportato, che “la pratica commerciale in esame, costituita dalla diffusione del messaggio pubblicitario diffuso a mezzo stampa, risulta scorretta ai sensi degli articoli 20 e 22 del Decreto Legislativo n. 206/05, in quanto contraria alla diligenza professionale ed idonea a falsare il comportamento del consumatore medio cui è destinata. Nello specifico, la contrarietà alla diligenza professionale e l’idoneità a falsare il comportamento economico dei consumatori destinatari della pratica oggetto di valutazione discendono dalla natura omissiva della medesima pratica, nella misura in cui omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole di natura commerciale”.
Deve trovare, invece, favorevole considerazione la censura con la quale il ricorrente lamenta che l’Autorità non abbia valutato adeguatamente né la circostanza che la pratica posta in essere dall’operatore si sia realizzata in un arco temporale ristretto, né le condizioni economiche dell’agente.
Sotto tali profili, infatti, il Collegio rileva, in primo luogo, che la condotta della ricorrente debba essere circoscritta ad un breve arco temporale – circa 13 giorni – e, sotto il profilo della situazione economica, la documentazione depositata in atti evidenzia una situazione reddituale (Euro 36.502,00) di gran lunga inferiore alla sanzione comminata che, anche sotto tale aspetto, si rivela sproporzionata.
Va pertanto accolta la domanda subordinata di riduzione della sanzione.
Ne deriva che, poiché all’apprezzamento dei considerati fattori appare congruo assegnare una incidenza stimabile nel 50%, la sanzione deve essere rideterminata nella complessiva somma di Euro 31.250,00 (euro trentunomiladuecentocinquanta/00).
Per tutto quanto precede, il ricorso deve essere accolto in parte, quanto alla misura della sanzione irrogata alla ricorrente, annullando per l’effetto, per la stessa parte, l’impugnata determinazione e rideterminando la sanzione stessa nell’importo pari a € 31.250,00 (euro trentunomiladuecentocinquanta/00).
La reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, quanto alla misura della sanzione irrogata, annullando per l’effetto, per la stessa parte, l’impugnata determinazione e rideterminando la sanzione nell’importo pari a € 31.250,00 (euro trentunomiladuecentocinquanta/00).
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/03/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 17/3/2014 n.2945 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Tomassetti
Impresa Individuale Nuovo Club dell’Amicizia (Avv.ti B. M. Giacò, M. Selvaggi) c/ AGCM – Antitrust (Avv. Stato)

Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Sanzione – Sproporzione – Sussiste – Ragioni – Arco temporale ridotto – Fatturato annuo – Inferiore alla sanzione – Conseguenze – Riduzione – Necessità

In sede di quantificazione della sanzione pecuniaria amministrativa da irrogare a fronte di una pratica commerciale scorretta, l’AGCM deve tener adeguatamente in conto sia la circostanza che la pratica posta in essere dall’operatore si sia realizzata in un arco temporale ristretto, sia le condizioni economiche dell’agente. In particolare, sotto il profilo della situazione economica, qualora il fatturato annuo (per periodo d’imposta) del professionista risulti di gran lunga inferiore alla sanzione comminata, quest’ultima si rileva sproporzionata e deve, pertanto, essere ridotta (1).

— *** —

(1) Cfr., altresì, T.A.R. Lazio, 17 marzo 2014, n. 2945.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4762 del 2009, proposto da:
Impresa Individuale Nuovo Club dell’Amicizia – Edizioni Cda di Maria Angela Lelli, rappresentato e difeso dagli avv. Bianca Maria Giaco’, Marco Selvaggi, con domicilio eletto presso Marco Selvaggi in Roma, via Nomentana, 76;

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

del provvedimento n. 19619 adottato dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con cui è stato deliberato che la pratica commerciale posta in essere dall’impresa individuale Nuovo Club dell’Amicizia C.D.A. di Maria Angela Lelli, costituisce una pratica commerciale scorretta e ne viene vietata l’ulteriore diffusione ed è stata irrogata alla società ricorrente, una sanzione amministrativa pecuniaria di EURO 35.000; nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente a quello impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2014 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso depositato in data 11 giugno 2009, n. 4762, l’odierna ricorrente chiedeva l’annullamento del provvedimento n. 19619 adottato dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con cui è stato deliberato che la pratica commerciale posta in essere dall’impresa individuale Nuovo Club dell’Amicizia C.D.A. di Maria Angela Lelli, costituisce una pratica commerciale scorretta e ne viene vietata l’ulteriore diffusione ed è stata irrogata alla società ricorrente, una sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 35.000.
Si costituiva in giudizio l’AGCM, deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Alla udienza del 12 febbraio 2014 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
Il presente procedimento concerne il comportamento posto in essere dalla ricorrente consistente nella diffusione di un annuncio di offerta di lavoro a domicilio comparso sulle pagine del periodico “L’Idea”, edizione di Ravenna, nel mese di ottobre 2007, nella sezione delle offerte di lavoro. L’annuncio è stato commissionato dal “Nuovo Club dell’Amicizia – Edizioni C.D.A. (Ditta Lelli)”, con sede a Castiglione di Ravenna (Ravenna).
In particolare, il messaggio in esame riporta il seguente testo: “Lavoro a domicilio di confezioni buste, bigiotterie, giocattoli, trascrizione di indirizzi, oggettistiche varie, anche part- time. No p.iva. Richieda opuscoli informativi inserendo 5 francobolli da € 0.60 dentro busta. Ditta Lelli, Cas. Pos. 447 –DD, 48100 Ravenna Centro”.
Rileva il Collegio, preliminarmente, come la pratica in oggetto, è stata ritenuta scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22 e 23 del Codice del Consumo, anche dalla Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni che, in data 5 marzo 2009, ne ha rilevato la illegittimità sulla base delle seguenti considerazioni:
– il messaggio in esame, per le espressioni utilizzate ed il contesto nel quale è inserito, è idoneo ad ingenerare nei destinatari il ragionevole convincimento che, inviando 5 francobolli da 0,60 euro, come richiesto nell’annuncio, si possano ricevere tutte le istruzioni necessarie al fine di ottenere un’occupazione relativa ad una attività remunerata di confezioni buste, bigiotterie, giocattoli, trascrizioni indirizzi, e oggettistica varie;
– dalle risultanze istruttorie emerge un quadro del rapporto fra il professionista e colui che accetta l’incarico ben diverso da quanto prospettato nel messaggio, ovvero il destinatario del messaggio, qualora risponda all’inserzione inserendo 3 francobolli nella busta oltre l’ulteriore spesa per l’affrancatura, sia trova ancora a dover corrispondere, in un caso, una somma di 15 euro per ricevere una guida contenente indirizzi di società che lavorano in franchising, nonché indirizzi di scuole per tentare di intraprendere varie attività lavorative, quali ad esempio, quella di regista,
autore, sarto, fisioterapista, cuoco, dietista, ecc., in un altro caso la somma di 10 euro “in contanti, quale rimborso spese di segreteria e varie” per una “proposta di trascrizione di indirizzi in casa o altro lavoro similare”, ricevendo altresì ritagli di giornali gratuiti e locali, contenenti proposte lavorative;
– pertanto il messaggio in esame, per le espressioni utilizzate nel contesto complessivo della sua presentazione, dissimula, sotto l’apparente veste di proposta di lavoro domiciliare, una fornitura – a pagamento – di materiale di vario genere e sia per tale motivo idoneo ad indurre in errore il consumatore medio circa l’effettivo contenuto della proposta e la natura onerosa che essa riveste in modo paradossalmente contrario alle aspettative che il messaggio stesso appare ingenerare.
A conclusione delle attività istruttorie, l’AGCM ha, poi, rilevato la scorrettezza del comportamento in relazione alla idoneità dei messaggi che il messaggio in esame lascia intendere che il professionista offra delle concrete opportunità di lavoro a domicilio. In particolare, per le espressioni contenute, nonché per la sua collocazione all’interno della rubrica “Lavoro offerte”, è inequivocabilmente rivolta a persone in cerca di lavoro. Pertanto, l’inserzione pubblicitaria in esame è idonea ad ingenerare nei destinatari il ragionevole convincimento che, inviando 5 francobolli da 0,60 euro, come richiesto nell’annuncio, si possa ricevere tutte le istruzioni necessarie al fine di ottenere un’occupazione relativa alla predetta attività di confezioni buste, bigiotterie, giocattoli, trascrizioni indirizzi, e oggettistiche varie (Cfr. provvedimento AGCM n. 19619/2009 § 5 “In particolare, dalle risultanze istruttorie e dalla documentazione esibita dal segnalante e dal professionista, emerge un quadro del rapporto che si instaura tra lo stesso e coloro che rispondono all’inserzione ben diverso da quanto prospettato nel messaggio. In particolare, il destinatario del messaggio, qualora risponda alla suddetta inserzione, inserendo 3 euro in francobolli nella busta oltre l’ulteriore spesa per l’affrancatura, non riceve una proposta di attività lavorativa domiciliare, bensì una busta contenente due lettere, con richieste di denaro variabili a seconda delle opzioni che sceglie. Più precisamente, come emerge dalle risultanze istruttorie, il destinatario riceve la lettera descritta al precedente punto sub 8), e, qualora scelga l’opzione “SI, desidero ricevere la guida […]” si trova ancora a dover pagare una somma di 15 euro per una guida contenente indirizzi di società che propongono attività lavorative in franchising, nonché indirizzi di scuole di formazione a pagamento per varie attività lavorative, quali ad esempio, registi, autori, sarti, fisioterapisti, cuochi, dietisti, ecc.. Nel caso di scelta dell’opzione “NO, non desidero ricevere la guida […]” è previsto l’invio di 10 euro “in contanti, quale rimborso spese di segreteria e varie” per una “proposta di trascrizione di indirizzi in casa o altro lavoro similare”, ricevendo altresì ritagli di giornali gratuiti e locali, contenenti proposte lavorative”).
Correttamente, dunque, l’Autorità ha ritenuto, a conclusione del percorso argomentativo riportato, che “il messaggio in esame, celando sotto l’apparente veste di proposte di lavoro domiciliare
una fornitura a pagamento di una guida contenente indirizzi di società che propongono attività lavorative in franchising o di scuole di formazione, omette di indicare l’effettivo contenuto della proposta e, in via connessa, il suo carattere oneroso. Infine, si evidenzia che, ai sensi dell’articolo 20, comma 2, del Codice del Consumo, una pratica commerciale è scorretta “se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge od al quale è diretta”. Quanto alla contrarietà alla diligenza professionale, non si riscontra nel caso di specie da parte del professionista il normale grado di competenza e attenzione che ragionevolmente ci si può attendere, con riferimento alla completezza delle informazioni necessarie alla valutazione della convenienza dell’offerta. Tale atteggiamento di mancato rispetto della diligenza professionale si sostanzia nell’omissione delle informazioni necessarie al consumatore per una piena cognizione della reale offerta del professionista. Tale messaggio risulta pertanto idoneo a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio inducendolo a compiere una scelta commerciale non consapevole”.
Deve trovare, invece, favorevole considerazione la censura con la quale il ricorrente lamenta che l’Autorità non abbia valutato adeguatamente né la circostanza che la pratica posta in essere dall’operatore si sia realizzata in un arco temporale ristretto, né le condizioni economiche dell’agente.
Sotto tali profili, infatti, il Collegio rileva, in primo luogo, che la condotta della ricorrente debba essere circoscritta ad un unico episodio e, sotto il profilo della situazione economica, la documentazione depositata in atti evidenzia un fatturato annuo pari ad Euro 11.807,00 (per il periodo di imposta 2007) di gran lunga inferiore alla sanzione comminata che, anche sotto tale aspetto, si rivela sproporzionata.
Va pertanto accolta la domanda subordinata di riduzione della sanzione.
Ne deriva che, poiché all’apprezzamento dei considerati fattori appare congruo assegnare una incidenza stimabile nel 50%, la sanzione deve essere rideterminata nella complessiva somma di Euro 17.250,00 (euro diciassettemiladuecentocinquanta/00).
Per tutto quanto precede, il ricorso deve essere accolto in parte, quanto alla misura della sanzione irrogata alla ricorrente, annullando per l’effetto, per la stessa parte, l’impugnata determinazione e rideterminando la sanzione stessa nell’importo pari a € 17.250,00 (euro diciassettemiladuecentocinquanta/00).
La reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, quanto alla misura della sanzione irrogata, annullando per l’effetto, per la stessa parte, l’impugnata determinazione e rideterminando la sanzione nell’importo pari a € 17.250,00 (euro diciassettemiladuecentocinquanta/00).
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/03/2014

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P. Numerico Pres. – F. Taorminea Est.
Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avvocatura dello Stato) contro A.M.B. (Avv.ti M. Vignolo, M. Massa) e nei confronti di F.M. (Avv. G. Pellegrino)

1. Giustizia amministrativa – Principio del giusto procedimento – Costituisce un criterio di orientamento sia per il legislatore sia per l’interprete – Ambito applicativo

2. Giustizia amministrativa – Nomina ad Avvocato Distrettuale dello Stato – Art. 18, comma secondo, della legge n. 103/1979 – Non esclude una procedura concorsuale

3. Giustizia amministrativa – Nomina ad Avvocato Distrettuale dello Stato – Art. 18, comma secondo, della legge n. 103/1979 – Non esclude una procedura concorsuale – È rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Avvocato Generale – Non rappresenta comunque una nomina di carattere fiduciario

4. Giustizia amministrativa – Nomina ad Avvocato Distrettuale dello Stato – Art. 18, comma secondo, della legge n. 103/1979 – Dichiarazione di disponibilità all’assunzione dell’incarico da parte dei soggetti interessati – Effetti

1. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, il principio del giusto procedimento, pur non essendo di rilievo costituzionale, costituisce comunque un criterio di orientamento sia per il legislatore sia per l’interprete. Pertanto, dei principi desumibili dalla l. n. 241/1990 – e specialmente dei principi partecipativi, di trasparenza, di efficacia ed efficienza – che sono espressione del diritto al giusto procedimento, si deve fare applicazione ogniqualvolta non sussista una ragione specifica ed eccezionale per derogarvi, e dunque anche ad integrazione di procedimenti amministrativi che trovano la propria disciplina in leggi antecedenti all’avvento della legge sul procedimento.

2. Il procedimento di conferimento dell’incarico di Avvocato Distrettuale dello Stato, disciplinato dall’art. 18, comma secondo, della legge n. 103/1979, sebbene non contempli una procedura concorsuale, neppure la esclude, limitandosi a fissare alcuni passaggi della procedura di nomina, di cui individua sia gli organi competenti, sia i soggetti muniti del requisito proprio per aspirarvi. Tale disciplina va dunque interpretata alla luce del fondamentale principio del giusto procedimento, dovendosi riconoscere agli aspiranti all’incarico quantomeno le garanzie minime della parità di trattamento e della trasparenza dell’istruttoria volta ad individuare il soggetto più idoneo all’assunzione di tale ruolo.

3. La nomina dell’Avvocato Distrettuale dello Stato, disciplinata dall’art. 18, comma secondo, della legge n. 103/1979, per quanto rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Avvocato Generale, non rappresenta una nomina di carattere fiduciario. Tale natura è esclusa anzitutto dal fatto che la legge impone l’acquisizione del parere – per quanto non vincolante – del consiglio degli avvocati e procuratori dello Stato. Ostano inoltre al riconoscimento di tale natura l’impossibilità per il neonominato Avvocato Generale di revocare le nomine già disposte dal proprio predecessore, che è caratteristica indefettibile delle nomine fiduciarie, nonché la composizione dell’organo consultivo, i cui membri non sono nominati su base fiduciaria, ma su base di anzianità.

4. Nell’ambito del procedimento di nomina dell’Avvocato Distrettuale dello Stato, disciplinato dall’art. 18, comma secondo, della legge n. 103/1979, la dichiarazione di disponibilità all’assunzione dell’incarico da parte dei soggetti interessati, per quanto non espressamente prevista, ha l’effetto di delimitare il novero dei candidati, restando l’eventualità di nominare un soggetto che non ha presentato tale dichiarazione evenienza meramente teorica, alla quale potrebbe accedersi laddove nessuno dei latori della dichiarazione di disponibilità fosse ritenuto nominabile, ovvero possedesse i requisiti richiesti per il conferimento dell’incarico.

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