Pres. Varrone – Est. Atzeni
Università degli Studi di Trento (Avv. dello Stato) c/ Catello (Avv. Messina)

sulla insussistenza dell’obbligo di astensione di un commissario nel caso di collaborazione scientifica con candidati

Concorsi pubblici – Concorso universitario – Commissione giudicatrice – Componenti- Collaborazioni scientifiche con candidato – Astensione – Obbligo – Non sussiste – Ragioni

Nei concorsi pubblici, non comporta l’obbligo di astensione di un componente della commissione giudicatrice di un concorso a posto di professore universitario la circostanza che il commissario ed uno dei candidati abbiano pubblicato insieme una o più opere, tenuto conto che si tratta di ipotesi ricorrente nella comunità scientifica, rispondendo ad esigenze dell’approfondimento dei temi di ricerca sempre più articolati e complessi, sì da rendere, in alcuni settori disciplinari, estremamente difficile, se non impossibile, la formazione di commissioni esaminatrici in cui tali collaboratori non siano presenti.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello numero di registro generale 3282 del 2009, proposto da:

Università degli Studi di Trento, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Avenia Catello, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Messina, Francesco Musella, con domicilio eletto presso Carlo Sarro in Roma, piazza di Spagna n. 35;
Donà Alessia;

sul ricorso in appello numero di registro generale 2194 del 2009, proposto da:

Donà Alessia, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Saverio Marini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via dei Monti Parioli n. 48;

Catello Avenia, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Messina, Francesco Musella, con domicilio eletto presso Carlo Sarro in Roma, piazza di Spagna n. 35;


Università degli Studi di Trento, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

della sentenza del Tribunale regionale di Giustizia Amministrativa della Provincia di Trento n. 00005/2009, resa tra le parti, concernente VALUTAZIONE COMPARATIVA PER UN POSTO DI RICERCATORE UNIVERSITARIO.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2010 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Colelli, e Musella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Provincia di Trento il dr. Avenia Catello impugnava il decreto n. 373 in data 1977/2007 con il quale il Rettore Magnifico dell’Università degli Studi di Trento aveva approvato gli atti della valutazione comparativa per un posto di ricercatore universitario, settore scientifico disciplinare SPS/04, indetta con decreto rettorale n. 432 in data 2475/2006, dichiarando vincitrice la dr.ssa Alessia Donà, impugnava inoltre la nota di comunicazione n. 13671-UPDR-08-01 in data 2577/2007, i verbali della commissione giudicatrice nn.1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, il suddetto decreto n. 432, il decreto rettorale n. 159 in data 2173/2007 di nomina della commissione giudicatrice ed ogni atto connesso compreso l’atto di nomina della dr.ssa Donà.

Sosteneva che il Presidente della commissione giudicatrice si trovava in posizione d’incompatibilità con la candidata poi risultata vincitrice del concorso e si sarebbe dovuto astenere, che la presenza di due soli commissari, uno dei quali noto al presidente della commissione, imponeva la nomina di una commissione in grado di garantire l’anonimato e che le operazioni di valutazione dei lavori scientifici e delle prove di esame sono contraddittorie ed illogiche.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Provincia di Trento accoglieva il ricorso.

Avverso la predetta sentenza insorgono, con separati appelli, l’Università degli Studi di Trento e la dr.ssa Alessia Donà chiedendo la sua riforma, previa sospensione, ed il rigetto del ricorso di primo grado.

Con ordinanza n. 2262 in data 5 maggio 2009 è stata accolta l’istanza cautelare.

Si è costituito in giudizio il dr. Avenia Catello chiedendo il rigetto degli appelli.

Alla pubblica udienza del 23 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Gli appelli in epigrafe devono essere riuniti per definirli con unica decisione, essendo rivolti avverso la stessa sentenza di primo grado.

La controversia riguarda la procedura per valutazione comparativa per un posto di ricercatore universitario presso l’Università degli Studi di Trento alla quale hanno partecipato gli odierni appellante ed appellato, in cui è risultata vincitrice l’appellante.

I relativi atti sono stati annullati con la sentenza in epigrafe, avverso la quale insorgono l’Università e la candidata dichiarata vincitrice.

I primi giudici hanno infatti ravvisato una situazione di incompatibilità fra il presidente della commissione giudicatrice e l’appellante, in ragione di intercorsi rapporti di collaborazione scientifica che, a loro avviso, avrebbero dovuto indurlo ad astenersi.

Le parti appellanti sostengono l’inammissibilità della relativa censura in quanto il ricorrente in primo grado non ha presentato istanza di ricusazione nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione della composizione della commissione, come prescritto dall’art. 9 del D.L. 21 aprile 1995, n. 120, convertito, con modificazioni, in legge 21 giugno 1995, n. 236.

La doglianza non può essere condivisa.

Nel caso di specie l’appellato non ha fatto valere una causa obbligatoria di astensione, ma l’esistenza di ragioni di opportunità circa la partecipazione di quel commissario alla valutazione dei candidati.

Ritiene il Collegio che solo l’esistenza di cause di astensione obbligatoria imponga la previa ricusazione del commissario, ai sensi dell’art. 9 del D.L. 21 aprile 1995, n. 120, convertito, con modificazioni, in legge 21 giugno 1995, n. 236.

Il rimedio della ricusazione è infatti ammesso nell’ambito del processo civile solo in relazione alle ipotesi di cui all’art. 51, primo comma, mentre nelle altre, disciplinate dal successivo secondo comma, l’iniziativa è rimessa al giudice, che deve chiedere l’autorizzazione ad astenersi(art. 52 c.p.c.).

Afferma, quindi, il Collegio che nella specie l’odierno appellato giustamente è stato ritenuto legittimato a proporre il motivo d’impugnazione di cui si tratta.

I primi giudici hanno peraltro ritenuto che i rapporti fra il presidente della commissione e l’appellante fossero tali da incidere sulla serenità del giudizio, ed avrebbero dovuto indurlo ad astenersi.

La tesi dei primi giudici non è condivisibile.

E’ vero che il presidente della commissione e l’appellante hanno collaborato a lungo.

Peraltro, si tratta di una collaborazione esclusivamente istituzionale, scientifica e didattica.

Questa Sezione anche di recente (29 luglio 2008 , n. 3797) ha affermato che non comporta obbligo di astensione di un componente la commissione giudicatrice di un concorso a posti di professore universitario la circostanza che il commissario ed uno dei candidati abbiano pubblicato insieme una o più opere, tenuto conto che si tratta di ipotesi ricorrente nella comunità scientifica, rispondendo ad esigenze dell’approfondimento dei temi di ricerca sempre più articolarti e complessi, sì da rendere, in alcuni settori disciplinari, estremamente difficile, se non impossibile, la formazione di commissioni esaminatrici in cui tali collaboratori non siano presenti.

Il caso ora all’esame del Collegio non presenta aspetti tali da escludere l’applicazione del principio appena richiamato, che il Collegio condivide, in quanto, come già sottolineato, non risultano rapporti fra esaminatore e candidato diversi da quelli propri della collaborazione interna all’attività universitaria.

L’applicabilità del principio alla controversia è poi confermata dalla stessa sentenza appellata la quale, non contestata sul punto mediante appello incidentale, afferma la logica intrinseca del giudizio contestato nella parte in cui afferma che l’appellante nell’ambito del procedimento ha meritato una valutazione più favorevole di quella dell’appellato.

Sulla base delle argomentazioni esposte gli appelli devono essere accolti e, in riforma della sentenza gravata, respinto il ricorso di primo grado.

In considerazione della complessità della controversia le spese devono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisce ed accoglie gli appelli in epigrafe e, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente spese ed onorari di entrambi i gradi del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 17/3/2010 n.1567 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Stanizzi
SEIFRA (Avv. D’Amelio) c/ Banca D’Italia (Avv. Clarizia)

sulle condizioni per l’applicabilità o meno della revisione prezzi ai contratti stipulati successivamente all’entrata in vigore del divieto normativo, ma riconducibili a procedure di aggiudicazione antecedenti alla sopravvenienza normativa

1. Giurisdizione e competenza – Revisione prezzi – Giurisdizione dei giudici ordinari ed amministrativi – Distinzione – Criteri

2. Contratti della P.A. – Appalto concorso – Modifiche successive – Legittimità – Limiti

3. Contratti della P.A. – Gara appalto – Aggiudicazione – Contratti stipulati in fasi temporali diverse – Revisione prezzi – Applicabilità –In caso di contratti stipulati dopo il sopravvenuto divieto normativo – Inapplicabilità – Condizioni

4. Contratti della P.A. – Gara appalto – Aggiudicazione – Contratti stipulati in fasi temporali diverse – Contratto con profili di autonomia – Nuova procedura ad evidenza pubblica – Necessità – Esclusione – Conseguenze – Nullità del contratto – Non sussiste

1. In materia di revisione prezzi, le controversie concernenti la spettanza o meno del riconoscimento degli importi revisionali rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo. Al contrario, qualora le controversie riguardino il quantum degli importi da riconoscere, la cognizione spetta al giudice ordinario.

2. Nelle procedure di appalto concorso l’Amministrazione può legittimamente introdurre, in un momento successivo all’aggiudicazione della gara e senza per questo violare la par condicio, modifiche e varianti atte ad assicurare la migliore rispondenza del progetto alle esigenze dell’opera pubblica da realizzare.

3. In caso di una procedura di aggiudicazione d’appalto avente ad oggetto la realizzazione di diversi interventi, da eseguire nel tempo mediante la stipula di diversi atti contrattuali ed integrativi, si applica la disciplina vigente al momento dell’aggiudicazione – con particolare riferimento all’istituto della revisione prezzi – solo qualora le contrattualizzazioni successive siano meramente confermative e/o integrative delle pattuizioni già concluse. Qualora invece le nuove contrattualizzazioni presentino caratteri di autonomia, derivanti ad esempio da una nuova determinazione del corrispettivo o da modifiche progettuali dell’opera, queste sono soggette alla disciplina vigente al momento della stipula. Ne consegue che, qualora uno dei contratti derivanti da una procedura di aggiudicazione , conclusa in un periodo nel quale era ammessa la revisione prezzi, venga stipulato dopo il sopravvenuto divieto normativo e presenti carattere autonomo, a tale contratto non risulta applicabile l’istituto della revisione prezzi.

4. Un contratto stipulato a seguito di procedura di aggiudicazione che tuttavia presenti caratteri di autonomia rispetto alle condizioni di gara (nella specie per la presentazione di un nuovo progetto e per la negoziazione del corrispettivo) non risulta nullo per mancato esperimento di nuova procedura ad evidenza pubblica. Ed infatti, posto che il contratto discende da apposita procedura di scelta del contraente, le modifiche sopravvenute attengono alla fase esecutiva del contratto ed alla regolamentazione del rapporto tra le parti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2113 del 2009, proposto da:

SEIFRA – SOCIETA’ CONSORTILE PER L’ESECUZIONE DEI NUOVI INSEDIAMENTI DELLA BANCA D’ITALIA IN FRASCATI a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Leopoldo de’ Medici, dall’Avv. Piero D’Amelio e dall’Avv. Donatella Bardelloni, con domicilio eletto presso lo studio degli ultimi due sito in Roma, Via della Vite n. 7;

La BANCA D’ITALIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia, dall’Avv. Stefania Ceci, dall’Avv. Giuseppe Napoletano e dall’Avv. Domenico De Falco, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Banca D’Italia sito in Roma, Via Nazionale n. 91;

PER L’ANNULLAMENTO

– della nota della Banca d’Italia prot. N. 40760 del 15 gennaio 2009, recante la comunicazione dell’esito della valutazione sulle riserve formulate dall’appaltatrice in corso d’opera, nella parte in cui respinge la richiesta avente ad oggetto il riconoscimento della revisione prezzi;

E PER OTTENERE

– l’accertamento dell’obbligo della Banca d’Italia di riconoscere a favore della ricorrente la revisione prezzi, con condanna della stessa al relativo pagamento;

E IN SUBORDINE

– per l’accertamento della nullità del contratto di appalto del 19 novembre 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Banca D’Italia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 10 marzo 2010 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Espone in fatto l’odierna ricorrente, al fine di ricostruire gli elementi essenziali del rapporto intercorrente con la Banca d’Italia da cui origina la controversia inerente il reclamato riconoscimento del diritto ad ottenere la revisione prezzi, che con delibera del 20 giugno 1984 è stato aggiudicato a suo favore l’appalto concorso avente ad oggetto la realizzazione della sede bancaria di Frascati “Centro Donato Menichella”, di cui alla lettera di invito del 16 novembre 1981.

Prima della scadenza del termine per la presentazione dei progetti, la Banca d’Italia ha informato le imprese invitate che, in ragione di diverse scelte organizzative non si sarebbe proceduto alla realizzazione ‘per il momento’ di alcune costruzioni comprese nelle specifiche tecniche illustrative del progetto, richiedendosi tuttavia di presentare una progettazione riferita a tutte le opere, ivi comprese quella da realizzare successivamente, e di formulare l’offerta economica con riguardo alle sole opere che avrebbero formato oggetto di realizzazione nella prima fase.

A seguito dell’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente non è stato stipulato un unico contratto contenente la regolamentazione dei rapporti tra le parti con riferimento alla Prima Fase, ma – in ragione di richieste di un’ulteriore attività di progettazione dell’insediamento, conclusasi con la presentazione del progetto esecutivo definitivo nel 1988, ed in ragione dell’aggiornamento della Convenzione Urbanistica – sono stati stipulati 14 contratti di appalto e diversi atti aggiuntivi a partire dal 14 luglio 1987 e sino al 19 novembre 2002, data dell’ultimo contratto avente ad oggetto le opere di completamento del Centro Bancario ed oggetto della Seconda Fase.

Tale Seconda Fase è stata avviata mediante nota della Banca d’Italia con cui la stessa ha manifestato l’interesse di procedere all’espansione del Centro realizzando le opere la cui esecuzione era stata differita.

Presentata dalla ricorrente la progettazione esecutiva, in esito alle trattative svolte – senza indizione di apposita procedura di gara – è stato pattuito il compenso di euro 76.800.000, in asserita applicazione dei prezzi unitari del 1992, prevedendosi, nel relativo contratto del 19 novembre 2002, l’esclusione della revisione del prezzo d’appalto.

Ultimati i lavori ed intervenuto il loro positivo collaudo, con la gravata nota del 15 gennaio 2009, la Banca d’Italia ha comunicato le proprie determinazioni in ordine alle riserve iscritte dalla ricorrente, rigettando la domanda di revisione prezzi in quanto ritenuta infondata.

Avverso tale determinazione parte ricorrente ha proposto impugnazione deducendo, a sostegno dell’azione, il seguente complesso motivo di censura:

– Violazione delle norme imperative in materia di revisione prezzi e nullità della clausole contrattuali difformi. Violazione dell’art. 2 della legge n. 37 del 1973. Difetto di istruttoria e dei presupposti. Difetto di motivazione, sviamento, disparità di
Fa discendere parte ricorrente il proprio diritto ad ottenere la revisione prezzi con riferimento al contratto stipulato nel 2002 da una serie di considerazioni, finalizzate all’individuazione della disciplina allo stesso applicabile ratione temporis, sull’assunto che tale contratto non costituirebbe atto autonomo ed indipendente, bensì atto meramente esecutivo di un unico contratto riconducibile alla delibera di aggiudicazione definitiva dell’appalto del 1984, realizzato per volontà della committenza attraverso una pluralità di atti esecutivi stipulati tra il 1987 ed il 2002.

La natura unitaria dell’appalto viene da parte ricorrente fatta discendere dall’esistenza di un’unica ed unitaria Convenzione Urbanistica con il Comune di Frascati, dalla unicità della procedura di gara indetta nel 1981, valevole sia con riferimento alle opere della Prima Fase che per quelle inerenti la Seconda Fase, essendo queste ultime ricomprese nel progetto originario oggetto di aggiudicazione, precisando in proposito la ricorrente che, a diversamente ritenere, dovrebbero ritenersi violate le norme imperative sulla scelta del contraente, non essendo stato l’affidamento delle opere relative alla Seconda Fase preceduto dall’espletamento di una procedura di gara e potendo, quindi, ritenersi la legittimità di tale affidamento solo se costituente mero atto esecutivo dell’unico contratto aggiudicato nel 1984.

Ancora, l’unitarietà dell’appalto viene da parte ricorrente desunta dal fatto che l’aggiudicazione della gara di appalto concorso è intervenuta, nel 1984, anche in funzione della valutazione delle opere relative alla Seconda Fase, comprese nella progettazione, stante il criterio di aggiudicazione basato sul progetto-offerta economicamente più vantaggioso, necessariamente riferito anche alla complessiva soluzione progettuale.

Il che troverebbe conferma nel riferirsi il contratto del 2002 alle opere comprese nel progetto presentato dalla ricorrente nel 1982, ed aggiudicato nel 1984.

Anche il dato testuale del contratto stipulato nel 2002, secondo parte ricorrente, confermerebbe l’unitarietà dell’appalto, laddove afferma, nelle premesse, che il Progetto Frascati costituisce un progetto unitario individuato a seguito di apposita procedura selettiva, in relazione al quale è stata disposta l’esecuzione in fasi temporalmente distinte per esigenze organizzative e logistiche della Banca d’Italia.

Sulla base dell’affermato carattere unitario dell’appalto contrattualizzato nel 1984 – come desunto dagli indici sopra illustrati – parte ricorrente procede all’individuazione della disciplina normativa applicabile ratione temporis, identificata in quella vigente alla data di indizione della gara d appalto, risalente al 1981, ovvero in quella vigente alla data di aggiudicazione dell’appalto, intervenuta nel 1984, non essendovi asseritamente valide ragioni per assoggettare a normative diverse, quanto alla revisione prezzi, i contratti riferiti alla Prima Fase, in relazione ai quali si è proceduto al riconoscimento della revisione prezzi, e quelli riferiti alla Seconda Fase, in relazione ai quali tale revisione è stata negata.

Né a tale conclusione, secondo parte ricorrente, osterebbe la circostanza che il contratto del 2002 sia stato stipulato con riferimento ad un nuovo progetto-offerta e ad un nuovo prezzo, posto che il corrispettivo è stato determinato facendo applicazione dei prezzi unitari riferiti al 1992, mentre la nuova progettazione esecutiva si sarebbe resa necessaria al fine di adeguare le opere alla rinnovata Convenzione Urbanistica, le cui modifiche rispetto a quella originaria del 1981 si sono rese necessarie in ragione delle mutate caratteristiche progettuali dell’opera richieste dalla committenza.

Nel precisare parte ricorrente la piena compatibilità delle varie progettazioni, intervenute successivamente all’aggiudicazione, con la tipologia del procedimento selettivo dell’appalto-concorso, afferma dunque l’applicabilità al contratto del 19 novembre 2002 della disciplina normativa vigente ai tempi dell’indizione della gara, come dettata dalla legge n. 37 del 1973 – la quale ammette la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi con esclusione di qualsiasi patto contrario o in deroga – dovendo a tale data farsi risalire l’origine del complesso rapporto contrattuale intercorrente con la Banca d’Italia, e non potendo considerarsi il citato contratto quale atto autonomo ed indipendente rispetto alla serie causale che lo ha preceduto.

A sostegno del proprio assunto richiama parte ricorrente la pronuncia della Commissione Ministeriale per i ricorsi in materia di prezzi delle opere pubbliche del 9 maggio 2006, nonché le difese svolte dalla Banca d’Italia nell’ambito del giudizio incardinato innanzi al Tribunale Civile di Roma – aventi asseritamente valore confessorio – in ordine alla riconducibilità del contratto del 2002 al provvedimento di aggiudicazione della gara del 1984.

Conseguirebbe, dunque, secondo parte ricorrente, dalla riconosciuta unitaria procedura di affidamento da cui trae origine il contratto del 2002, che allo stesso deve ritenersi applicabile la revisione prezzi, dovendo farsi riferimento al regime vigente al momento dello svolgimento della procedura di selezione del progetto globale, con conseguente illegittimità del gravato diniego in quanto contrastante con il precedente operato della Banca d’Italia come autenticamente interpretato in sede giudiziale.

La necessità di applicare al contratto stipulato nel 2002 la revisione dei prezzi discenderebbe, altresì, dall’avvenuta commisurazione del previsto corrispettivo ai prezzi del 1992, essendo stato a tale contratto applicato il medesimo regime economico riferito alla Prima Fase, a ulteriore conferma della sostanziale unitarietà del contratto di appalto, dovendo conseguentemente farsi decorrere la revisione prezzi dal 1992.

In relazione ai descritti profili, il gravato provvedimento di diniego della revisione prezzi sarebbe pertanto illegittimo in quanto privo di adeguata motivazione ed in contrasto con la normativa vigente all’epoca dell’aggiudicazione dell’appalto ed al regime revisionale applicato dalla Banca d’Italia a tutti gli altri atti esecutivi stipulati per la realizzazione del Centro Bancario.

Dall’applicazione al contratto del 2002 della disciplina revisionale vigente al momento dell’indizione della gara discenderebbe, inoltre, quale immediata e diretta conseguenza, la nullità della clausola contrattuale, di cui all’art. 16, che esclude espressamente la revisione del prezzo dell’appalto in deroga all’art. 31 delle Condizioni Generali di Contratto, nonché la nullità dell’art. 5 del contratto che prevede un diverso meccanismo di adeguamento del corrispettivo basato sul tasso di inflazione reale ed il tasso di inflazione programmato.

Con riferimento al richiamato art. 16 del contratto, sostiene altresì parte ricorrente che la deroga ivi contenuta andrebbe riferita alla sola disciplina revisionale codicistica, disponibile dalle parti, ma non a quella speciale prevista in materia di opere pubbliche, precisando che laddove si interpretasse tale clausola nel senso della totale esclusione della revisione prezzi, la stessa sarebbe affetta da nullità essendo le disposizioni legislative all’epoca vigenti, dettate dalla legge n. 37 del 1973, in materia di revisione prezzi, inderogabili ed imperative, la cui applicabilità discende altresì dall’intervenuta applicazione, al contratto del 2002, dei prezzi vigenti nel 1992 e dall’incremento dei costi nel periodo di esecuzione del contratto.

In via estremamente subordinata deduce parte ricorrente, per l’ipotesi in cui si considerasse l’atto negoziale del 2002 quale autonomo contratto di appalto, la nullità dello stesso in quanto adottato in violazione delle norme imperative in tema di evidenza pubblica per la scelta del contraente e dei principi comunitari che regolano la concorrenza, essendo stato tale contratto stipulato senza previo esperimento di idonea procedura selettiva.

Dalla nullità del contratto discenderebbe la necessità di procedere al pagamento delle opere realizzate tenendo conto dei costi effettivi per la loro esecuzione.

Conclude, quindi, parte ricorrente per l’annullamento della gravata determinazione recante il diniego di applicazione del regime revisionale, per l’accertamento dell’obbligo per la Banca d’Italia di procedere alla revisione prezzi in relazione al contratto del 19 novembre 2002, con conseguente condanna al pagamento del complessivo importo richiesto con la riserva n. 2 pari ad euro 42.694.056, 72 calcolato sulla base della legge revisionale applicabile alla data di aggiudicazione dell’appalto con decorrenza dal 1992, oltre interessi di mora.

In via subordinata, chiede parte ricorrente la condanna della Banca d’Italia a formulare, ex art. 35, comma 2, della legge n. 80 del 1998, un’offerta a titolo di revisione prezzi o, in via ulteriormente subordinata, la condanna generica della Banca d’Italia al pagamento della revisione prezzi nell’importo da determinarsi in apposito separato giudizio.

In subordine, e per l’ipotesi di ritenuta autonomia del contratto di appalto del 2002, chiede parte ricorrente l’accertamento e la declaratoria della nullità dello stesso per violazione delle norme imperative sulla concorrenza e sulla evidenza pubblica, condannando la Banca d’Italia al pagamento del corrispettivo dei lavori eseguiti.

Si è costituita in resistenza l’intimata Banca d’Italia, eccependo in via preliminare – dopo dettagliata ricostruzione della complessiva vicenda – l’inammissibilità del ricorso sotto vari profili, e deducendone nel merito, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza, con richiesta di corrispondente pronuncia.

In particolare, deduce parte resistente l’inammissibilità del ricorso per non avere parte ricorrente mai contestato ed impugnato la determinazione del 24 settembre 2002 con cui è stata rigettata la richiesta di inserire nel contratto la clausola di applicazione della revisione prezzi – poi tradottasi nel contenuto del contratto del 2002 consensualmente stabilito – prestando così acquiescenza alla relativa determinazione e la cui impugnazione si rivelerebbe, altresì, tardiva.

Sotto profili diversi, l’inammissibilità del ricorso viene da parte ricorrente ricondotta alla mancata impugnazione della nota del 10 febbraio 2006 recante espresso rigetto della richiesta revisionale avanzata dalla ricorrente, nonché, ulteriormente, alla sua tardività rispetto alla data del 28 novembre 2008, in cui si è tenuta la riunione con la ricorrente dei cui esiti la gravata nota è una mera riproduzione.

Avuto riguardo al merito del ricorso, parte ricorrente contesta puntualmente quanto ex adverso sostenuto, affermando l’applicabilità al contratto del 2002 della disciplina vigente all’epoca della stipula, trattandosi di atto autonomo avuto riguardo agli elementi essenziali dello stesso, seppur riconducibile sotto il profilo programmatico ad un progetto unitario.

Eccepisce, parte resistente, quanto alla domanda avanzata da parte ricorrente di condanna al pagamento degli importi reclamati a titolo di revisione prezzi, il difetto di giurisdizione del Giudice adito, rientrando l’azione volta all’accertamento del quantum revisionale nella giurisdizione del Giudice Ordinario, procedendo comunque in proposito a svolgere attività difensiva in merito alle modalità sottese alla determinazione del corrispettivo del contratto, sulla cui base sostiene l’intervenuto aggiornamento dei prezzi al 2002.

Analoga eccezione di difetto di giurisdizione viene da parte resistente sollevata anche con riferimento alla domanda subordinata di nullità del contratto di appalto del 2002, l’inammissibilità della cui proposizione troverebbe ulteriore fondamento nel difetto di interesse in capo all’appaltatore dell’opera.

Alla pubblica udienza del 10 marzo 2010 la causa è stata chiamata e, uditi i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta, in via principale, azione impugnatoria avverso il provvedimento, meglio indicato in epigrafe nei suoi estremi, nella parte in cui la Banca d’Italia, in esito alla valutazione delle riserve iscritte dalla società ricorrente nella contabilità dei lavori relativi al completamento del Centro Donato Menichella della Banca d’Italia in Frascati, di cui al contratto stipulato in data 19 novembre 2002, ha respinto la richiesta avente ad oggetto il riconoscimento della revisione prezzi.

Alla proposta azione impugnatoria, affianca parte ricorrente domanda volta ad ottenere l’accertamento dell’obbligo della Banca d’Italia di riconoscere a proprio favore la revisione prezzi, con condanna al pagamento del complessivo importo richiesto a tale titolo con le riserve n. 2 e n. 5, pari ad euro 42.694.056, 72, calcolato sulla base della legge revisionale applicabile alla data di aggiudicazione dell’appalto con decorrenza dal 1992, oltre interessi di mora o, in via subordinata, la condanna della Banca d’Italia a formulare, ex art. 35, comma 2, della legge n. 80 del 1998, un’offerta a titolo di revisione prezzi o, in via ulteriormente subordinata, la condanna generica al pagamento della revisione prezzi nell’importo da determinarsi in apposito separato giudizio.

In via ulteriormente subordinata, per l’ipotesi di ritenuta autonomia del contratto di appalto del 19 novembre 2002, chiede parte ricorrente l’accertamento e la declaratoria della nullità dello stesso per violazione delle norme imperative sulla concorrenza e sull’evidenza pubblica, con condanna della Banca d’Italia al pagamento del corrispettivo dei lavori eseguiti.

Così brevemente sintetizzato l’oggetto del ricorso in esame, come delineato dalle domande proposte, alla disamina delle questioni con lo stesso sollevate nonché delle eccezioni articolate dalla resistente Amministrazione, giova premettere una breve ricostruzione della complessiva vicenda da cui la controversia trae origine, al fine di meglio delinearne i contorni e più compiutamente definire la portata delle domande avanzate, il cui vaglio in termini di eventuale ammissibilità e fondatezza richiede la preliminare ricognizione della natura del contratto stipulato nel 2002, cui accede la richiesta di parte ricorrente di applicazione della revisione prezzi – disattesa dalla resistente Amministrazione con il gravato diniego – decisiva essendo, ai fini del decidere, la possibilità o meno di qualificazione di tale contratto in termini di atto meramente esecutivo di un unico contratto aggiudicato nel 1984 e realizzato con una pluralità di successivi atti esecutivi stipulati tra il 1987 ed il 2002.

Questione questa che necessariamente richiede di ripercorrere le vicende pregresse aventi specifica rilevanza ai fini che qui interessano e che costituiscono gli antecedenti fattuali e giuridici da cui trarre i necessari elementi di delibazione, più in dettaglio illustrati in parte narrativa.

In tale direzione, va precisato che nel 1981 la Banca d’Italia ha avviato una procedura di appalto concorso per la realizzazione della sede bancaria di Frascati “Centro Donato Menichella”, invitando le imprese preselezionate ed aggiudicando la gara, con delibera del 20 giugno 1984, al raggruppamento che poi ha assunto la ragione sociale di società consortile, odierna ricorrente.

Prima della scadenza del termine per la presentazione dei progetti, la Banca d’Italia ha informato le imprese invitate che, in ragione di diverse scelte organizzative, non si sarebbe proceduto alla realizzazione ‘per il momento’ di alcune costruzioni comprese nelle specifiche tecniche illustrative del progetto, richiedendosi tuttavia la presentazione di una progettazione riferita a tutte le opere, ivi comprese quella da realizzare successivamente, e di formulare l’offerta economica con riguardo alle sole opere che avrebbero formato oggetto di realizzazione nella prima fase.

A seguito dell’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente, la regolamentazione dei rapporti tra le parti con riferimento alla Prima Fase non è stata disciplinata attraverso la stipula di un unico contratto ma, a fronte dell’andamento dell’attività di progettazione dell’insediamento, conclusasi con la presentazione del progetto esecutivo definitivo nel 1988, ed in ragione dell’aggiornamento della Convenzione Urbanistica, sono stati stipulati 14 contratti di appalto e diversi atti aggiuntivi in relazione a parti dell’opera di volta in volta poste in esecuzione, a partire dal 14 luglio 1987 e sino al 19 novembre 2002, data dell’ultimo contratto avente ad oggetto le opere di completamento del Centro Bancario ed oggetto della Seconda Fase.

Tale Seconda Fase – cui si riferisce il contratto in relazione al quale è avanzata la richiesta di revisione prezzi – è stata avviata, senza indizione di apposita procedura di gara, mediante nota della Banca d’Italia con cui la stessa ha manifestato alla ricorrente l’interesse a procedere all’espansione del Centro mediante realizzazione delle opere la cui esecuzione era stata differita.

Presentata dalla ricorrente la progettazione esecutiva – per la quale è stato previsto uno specifico compenso da corrispondersi per il caso in cui non si fosse proceduto all’effettiva realizzazione dell’opera – è stato stipulato il relativo contratto, datato 19 novembre 2002, in base al quale, in esito alle trattative svolte, è stato pattuito il compenso di euro 76.800.000, quale corrispettivo a corpo, con introduzione di un meccanismo di adeguamento del prezzo di appalto basato sul calcolo della differenza tra il tasso di inflazione reale ed il tasso di inflazione programmato, con espressa esclusione della revisione del prezzo d’appalto, in deroga a quanto previsto dall’art. 31 delle Condizioni Generali di Contratto.

Durante l’esecuzione dei lavori, la ricorrente ha iscritto nei registri di contabilità riserve, anche a titolo di revisione prezzi.

Con nota del 10 febbraio 2006, la Banca d’Italia ha espressamente rigettato la richiesta di riconoscimento di quanto spettante a titolo di revisione prezzi, avanzata dall’appaltatrice con apposita istanza del 19 gennaio 2006.

Ultimati i lavori ed intervenuto il collaudo, la Banca d’Italia ha esaminato le riserve iscritte nel registro di contabilità e, con la gravata nota del 15 gennaio 2009, ha comunicato le proprie determinazioni in ordine alle stesse, sulla base delle motivazioni illustrate nel corso di apposita riunione, formulando una proposta compositiva e rigettando la domanda di revisione prezzi.

La contestazione mossa da parte ricorrente avverso il diniego della Banca d’Italia di riconoscere la revisione dei prezzi in relazione al contratto del 19 novembre 2002, inerente la realizzazione della Seconda Fase del Centro Bancario – contestazione che costituisce l’elemento unificante delle domande proposte in via principale con il ricorso in esame – poggia sulla suggerita qualificazione di tale contratto quale atto meramente esecutivo di un unico contratto riferito alla delibera del 1984 di aggiudicazione definitiva dell’appalto, realizzato, per volontà della committenza, attraverso una pluralità di atti esecutivi, non potendo tale contratto, secondo gli assunti ricorsuali, considerarsi atto autonomo ed indipendente stante l’unitarietà dell’appalto, come desunta da parte ricorrente sulla base di una serie di indici puntualmente indicati ed analizzati nella loro valenza comprovante l’affermata unitarietà.

Sulla base di tali assunti, l’impianto ricorsuale si dirige, dunque, all’affermazione della applicabilità al contratto, stipulato in data 19 novembre 2002, della disciplina vigente all’epoca dell’aggiudicazione definitiva, da cui trarrebbe origine il complesso rapporto contrattuale intercorrente con la Banca d’Italia, disciplina individuata, quanto alla materia della revisione prezzi, nella legge n. 37 del 1973 che ammette, con norma imperativa e di ordine pubblico, la facoltà di procedere alla revisione prezzi, con esclusione di qualsiasi patto contrario o in deroga, preclusa dovendo ritenersi, per l’effetto, l’operatività dell’abrogazione della revisione prezzi introdotta con il decreto legge n. 333 del 1992, convertito con legge n. 359 del 1992.

Poste tali precisazioni in ordine alla complessiva vicenda da cui trae origine la presente controversia e richiamata l’impostazione teorica che sorregge la domanda proposta in via principale con il ricorso in esame, il Collegio, nella gradata elaborazione logica delle questioni sollevate attraverso la proposizione delle censure ricorsuali e delle eccezioni sollevate in via preliminare dalla resistente Amministrazione, ritiene di poter prescindere dalla disamina di queste ultime stante l’infondatezza della domanda volta ad ottenere la revisione prezzi, reputandosi più rispondente ad esigenze di giustizia sostanziale non arrestare la disamina della controversia sulla base di rilievi di ordine processuale.

Ciò pur nella consapevolezza del Collegio – quanto alla proposta eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento espresso di diniego, opposto dalla Banca d’Italia in data 10 febbraio 2006 in ordine alla richiesta della ricorrente di riconoscimento della revisione prezzi – del consolidato orientamento giurisprudenziale che individua in capo all’appaltatore la titolarità di una posizione di interesse legittimo rispetto al potere discrezionale dell’Amministrazione di concedere o meno la revisione prezzi, nella fase in cui la stessa è chiamata ad effettuare valutazioni discrezionali correlate alla cura dell’interesse pubblico, con ogni conseguenza in ordine all’attivazione della tutela giurisdizionale di tale posizione, mentre, una volta riconosciuta la spettanza della revisione prezzi, il potere autoritativo deve ritenersi consumato e la posizione dell’appaltatore acquista consistenza di diritto soggettivo, posto che la determinazione del quantum revisionale coinvolge solo l’applicazione di criteri e parametri liquidatori, la cui cognizione spetta al Giudice Ordinario.

Per le medesime ragioni dianzi illustrate, può parimenti prescindersi dalla disamina delle ulteriori eccezioni di inammissibilità del ricorso, sollevate dalla Banca d’Italia, riferite alla mancata contestazione, da parte ricorrente, ed all’intervenuta acquiescenza, in relazione alla determinazione del 24 settembre 2002 con cui è stata rigettata la richiesta di inserire nel contratto del 2002 la clausola di applicazione della revisione prezzi, nonché alla tardività del ricorso rispetto alla data del 28 novembre 2008, in cui si è tenuta la riunione dei cui esiti la gravata nota è una mera riproduzione.

Procedendo, quindi, alla disamina nel merito dell’azione proposta da parte ricorrente, volta ad ottenere il riconoscimento della spettanza della revisione prezzi con riferimento alle opere realizzate sulla base del contratto stipulato con la Banca d’Italia in data 19 novembre 2002, con ogni conseguente statuizione di condanna, rileva il Collegio come l’anticipato giudizio di infondatezza di tale domanda – sulla cui base si è ritenuto di poter prescindere dall’esame delle questioni pregiudiziali di rito – riposi sul convincimento di dover procedere ad una qualificazione del citato contratto in termini diversi da quanto prospettato da parte ricorrente.

L’affermata esistenza di un unico contratto di appalto, riconducibile alla delibera di aggiudicazione definitiva del 1984, rispetto al quale il contratto del 2002 costituirebbe – asseritamente – atto meramente esecutivo cui, conseguentemente, andrebbe applicata la disciplina vigente all’epoca dell’aggiudicazione, come dettata dalla legge n. 37 del 1973 che consente la revisione prezzi, non trova, difatti, conferma alla luce degli elementi di rilievo caratterizzanti la fattispecie.

Giova in proposito evidenziare che parte ricorrente contesta la possibilità di qualificare il contratto del 2002 come atto autonomo ed indipendente in considerazione dell’unicità dell’appalto, come comprovata, secondo gli assunti ricorsuali, dalla unicità della procedura di gara indetta nel 1981, valevole sia con riferimento alle opere della Prima Fase che per quelle inerenti la Seconda Fase essendo queste ultime ricomprese nel progetto originario oggetto di aggiudicazione, dall’esistenza di un’unica ed unitaria Convenzione Urbanistica con il Comune di Frascati, dal riferirsi il contratto del 2002 alle opere comprese nel progetto presentato dalla ricorrente nel 1982 ed aggiudicato nel 1984; unitarietà dell’appalto che troverebbe ulteriore conferma nel dato testuale del contratto stipulato nel 2002, laddove si afferma, nelle premesse, che il Progetto Frascati costituisce un progetto unitario individuato a seguito di apposita procedura selettiva, in relazione al quale è stata disposta l’esecuzione in fasi temporalmente distinte per esigenze organizzative e logistiche della Banca d’Italia.

La valenza da attribuire agli indici, sopra illustrati, invocati da parte ricorrente al fine di dimostrare la natura non autonoma del contratto del 2002 in modo da sottrarlo all’applicazione del decreto legge n. 33 del 1992 che ha abrogato l’istituto revisionale, va individuata sulla base della considerazione di ulteriori, decisivi elementi, che conducono, con carattere di univoca concludenza, a conclusioni diverse da quelle suggerite ed auspicate da parte ricorrente.

In particolare, va evidenziato che se è vero – come affermato da parte ricorrente – che l’aggiudicazione dell’appalto concorso è avvenuta, nel 1984, sulla base di una valutazione comparativa dei progetti riferiti all’intero insediamento, comprensivo di 10 edifici, e che i contratti intercorsi tra il 1987 ed il 1998 hanno riguardato la realizzazione di solo una parte di essi, ricompresi nella Prima Fase, decisiva rilevanza va tributata alla circostanza che l’offerta economica originariamente presentata dall’aggiudicataria fosse riferita alle sole opere ricomprese in tale prima fase.

Ed infatti, come sopra accennato, successivamente all’indizione della procedura di appalto concorso per la selezione del miglior progetto-offerta relativo alla realizzazione delle opere del nuovo insediamento della Banca in Frascati e prima della scadenza del termine per la presentazione dei progetti, la Banca d’Italia ha informato le imprese invitate che, in ragione di diverse scelte organizzative, non si sarebbe proceduto alla realizzazione ‘per il momento’ di alcune costruzioni comprese nelle specifiche tecniche illustrative del progetto, richiedendosi tuttavia di presentare una progettazione riferita a tutte le opere, ivi comprese quella da realizzare successivamente, e di formulare l’offerta economica con riguardo alle sole opere che avrebbero formato oggetto di realizzazione nella prima fase.

L’aggiudicazione è, pertanto, intervenuta con riferimento ad un progetto di cui solo una parte – quella relativa alle opere della Prima Fase – ha formato oggetto di offerta economica da parte della società ricorrente, offerta che non ricomprendeva affatto le opere che, seppur progettate, la Banca d’Italia non aveva, all’epoca, intenzione di realizzare.

Tanto è vero che il corrispettivo per le opere relative alla cosiddetta Seconda Fase, cui si riferisce il contratto del 2002, è stato ex novo negoziato e pattuito tra le parti in contraddittorio tra loro, come peraltro affermato da parte ricorrente laddove descrive le modalità di negoziazione del prezzo, e fissato nell’importo complessivo a corpo di euro 76.800.000.

Avuto riguardo a tale profilo economico – e rinviando al prosieguo per quanto attiene agli aspetti inerenti il progetto – non è revocabile in dubbio il carattere autonomo della pattuizione intercorsa tra le parti, ai fini della determinazione del corrispettivo contrattuale per il completamento dell’insediamento, rispetto al progetto- offerta aggiudicato nel 1984, il quale non conteneva l’offerta economica relativa alle opere che sarebbero state realizzate in seguito e che hanno invece formato oggetto esclusivamente della negoziazione avviata nel 2000 e conclusa nel 2002 con la stipula del più volte citato contratto.

Se tale autonoma determinazione del rapporto contrattuale intercorrente tra le parti incrina la ricostruzione dello stesso, come suggerita da parte ricorrente, in termini di unitarietà e sua piena riconducibilità alla delibera di aggiudicazione dell’appalto, analoga valenza deve tributarsi al fatto che successivamente all’aggiudicazione dell’appalto concorso a favore della ricorrente non è stato stipulato un unico contratto relativo a tutte le opere ricomprese nel progetto prescelto, inerente l’intero insediamento.

Né – e ciò coerentemente con la natura della selezione in esame – è stato stipulato un unico contratto di appalto con riferimento alle opere della Prima Fase, cui l’offerta economica si riferiva, ma la regolamentazione dei rapporti tra le parti con riferimento a tale fase, a fronte dell’andamento dell’attività di progettazione dell’insediamento, conclusasi con la presentazione del progetto esecutivo definitivo nel 1988, ed in ragione dell’aggiornamento della Convenzione Urbanistica, è stata disciplinata attraverso la stipula di 14 contratti di appalto e diversi atti aggiuntivi in relazione a parti dell’opera di volta in volta poste in esecuzione, a partire dal 14 luglio 1987 e sino al 19 novembre 2002, data dell’ultimo contratto avente ad oggetto le opere di completamento del Centro Bancario ed oggetto della Seconda Fase.

In occasione della stipula di tali contratti, coerentemente con la natura dell’appalto concorso, sono state adeguate e modificate le configurazioni progettuali, con determinazione dell’importo economico, in relazione alle opere da realizzare.

Il che attesta come non sia stato stipulato alcun contratto unitario, a seguito dell’aggiudicazione, relativo all’intero complesso bancario, ma singoli contratti relativi a singoli interventi sulla base della scansione temporale degli stadi esecutivi, in cui è stato civilististicamente trasfuso l’appalto affidato.

Se, peraltro, tali contratti – intervenuti prima dell’ultimo contratto stipulato nel 2002 – trovano il loro elemento unificante nel riferirsi ad opere che hanno formato oggetto sia di progettazione che di offerta economica, in relazione ai quali è intervenuta l’aggiudicazione definitiva, il contratto datato 19 novembre 2002 si pone quale atto autonomo, stipulato in esito ad una contrattazione che trova nel provvedimento di aggiudicazione un riferimento relativo alla sola progettazione, non avendo formato le relative opere oggetto anche di offerta economica, alla cui determinazione si è proceduto ex novo previa negoziazione tra le parti.

Non è, pertanto, rinvenibile, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, un contratto d’appalto unitario da individuarsi nella delibera di aggiudicazione definitiva dell’appalto, non potendo, conseguentemente, il contratto del 2002, qualificarsi quale atto meramente esecutivo di un precedente contratto base unitario stipulato tra le parti.

Aggiungasi che, sulla base dei principi generali, l’aggiudicazione di una gara ad evidenza pubblica non può equipararsi al contratto né determinare il perfezionamento del vincolo negoziale, dovendo tenersi distinta la fase pubblicistica dell’aggiudicazione da quella privatistica della stipula del contratto.

Anche sotto il profilo progettuale, inoltre, emergono elementi di differenziazione rispetto a quanto previsto in fase di aggiudicazione, riferendosi il contratto datato 19 novembre 2002 ad un progetto redatto ex novo sulla base della rielaborazione di quello relativo al progetto-offerta presentato in sede di gara, rispetto al quale, peraltro, è stata attuata una significativa riduzione, posto che l’esecuzione differita alla Seconda Fase di 5 dei 10 edifici a croce, originariamente previsti, è stata ulteriormente ridimensionata, nel contratto del 2002, a soli 3 edifici.

La modifica dell’oggetto dell’opera – sia con riferimento al numero di edifici da realizzare che con riguardo alle caratteristiche di altre costruzioni – la redazione di un nuovo progetto e la pattuizione ex novo di un corrispettivo per le opere, in quanto non ricomprese nell’offerta economica presentata in sede di gara, costituiscono elementi che depongono per il carattere autonomo del contratto stipulato tra le parti nel 2002 rispetto al progetto-offerta originario.

Consegue da ciò – oltre che da quanto si andrà più avanti ad illustrare – la sottoposizione di tale contratto alla disciplina vigente alla data del suo perfezionamento, ricadendo conseguentemente nell’ambito di applicazione del decreto legge n. 333 del 1992, convertito in legge n. 359 del 1992, che ha abolito l’istituto della revisione prezzi, ed al quale non può dunque ritenersi applicabile la disciplina revisionale dettata dalla legge n. 37 del 1973.

Né, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, il riconoscimento del carattere autonomo del contratto in questione rivelerebbe profili di contrasto con le norme imperative, dettate con riferimento alle procedure di scelta del contraente, per non essere stato l’affidamento delle opere relative alla Seconda Fase preceduto dall’espletamento di una procedura di gara e potendo, secondo gli assunti ricorsuali, ritenersi la legittimità di tale affidamento solo se costituente mero atto esecutivo dell’unico contratto aggiudicato nel 1984.

Il mancato esperimento di una apposita procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori oggetto del contratto del 2002 non costituisce, invero, indice che depone per l’unitarietà del contratto di appalto riconducibile alla delibera di aggiudicazione definitiva intervenuta nel 1984, trovando l’atto negoziale del 2002 la propria legittimità, quanto ai profili pubblicistici, nella procedura di scelta conclusasi con l’aggiudicazione del 1984, riferita ad un progetto complessivo dell’intero insediamento.

Altrimenti detto, l’unitarietà della procedura selettiva indetta nel 1981 attesta unicamente l’unitarietà della complessiva iniziativa sotto il profilo programmatico, rispetto alla quale le porzioni dell’insediamento edilizio sono state oggetto di singoli contratti autonomi susseguitisi dal 1987, i quali costituiscono la regolamentazione civilistica delle rispettive obbligazioni delle parti contraenti che, seppur riconducibili al provvedimento di affidamento dell’appalto complessivo intervenuto nel 1984, rispondono alla funzione di contrattualizzare l’opera in relazione alle parti da eseguire ed alla luce delle modifiche progettuali resesi necessarie.

Se, dunque, la scelta del contraente deve intendersi conclusa con la delibera di aggiudicazione definitiva intervenuta nel 1984, e se – come affermato da questa Sezione con sentenza n. 1870 del 2002 – la successiva contrattualizzazione di parti dell’opera costituisce solo la regolamentazione civilistica degli oneri e dei diritti delle parti contraenti con riguardo ad alcune porzioni dell’intero insediamento edilizio – va altresì ritenuto che anche il contratto stipulato nel 2002 sia comunque riconducibile alla procedura di scelta del contraente conclusasi nel 1984, essendo la relativa delibera di aggiudicazione definitiva riferita all’intero impianto progettuale confluito, per la parte non realizzata nella Prima Fase, nel contratto del 2002, seppur con modifiche progettuali – come peraltro avvenuto con riferimento ai precedenti contratti cui è stata applicata la revisione prezzi – e determinazione ex novo del corrispettivo in quanto non formante oggetto dell’originaria offerta economica.

Va, inoltre, ricordato, in proposito, che nelle procedure di appalto concorso l’Amministrazione può legittimamente introdurre, in un momento successivo all’aggiudicazione della gara e senza per questo violare la par condicio, modifiche e varianti atte ad assicurare la migliore rispondenza del progetto alle esigenze dell’opera pubblica da realizzare (Cons. Stato – Sez. IV – 26 maggio 2006 n. 3192; 3 aprile 2001 n. 1938).

Il contratto del 2002 – pur se caratterizzato da modifiche progettuali e dalla previsione, per la prima volta, del corrispettivo per le opere ivi previste – trova quindi il proprio fondamento legittimante, sotto il profilo pubblicistico, nella procedura di affidamento conclusasi con la delibera di aggiudicazione del 1984, e costituisce articolazione negoziale volta a dare attuazione al progetto selezionato in sede di gara, inserendosi nella serie di contrattualizzazioni in cui si è civilisticamente trasfuso l’appalto complessivamente affidato alla ricorrente.

L’unitarietà della procedura di scelta dell’affidatario attesta l’unitarietà programmatica dell’iniziativa, aggiudicata mediante appalto concorso in esito ad un’unica procedura selettiva, la quale si è tradotta, sotto il profilo della regolazione delle reciproche obbligazioni delle parti, in atti negoziali che, riferiti a tale procedura, ben possono assumere carattere di autonomia rispetto alla stessa in ragione della portata non meramente riproduttiva delle relative statuizioni rispetto all’originario oggetto di aggiudicazione.

Siffatto carattere di autonomia è sicuramente riscontrabile con riguardo al contratto del 2002 in ragione dei descritti elementi inerenti la nuova – in quanto precedentemente non determinata né compresa nell’originaria offerta economica – determinazione del corrispettivo e la rinnovata presentazione del progetto, con modifiche sostanziali rispetto a quello aggiudicato e con riduzione delle opere da realizzare.

Escluso, quindi, che possa concordarsi con la prospettazione di parte ricorrente che tende a qualificare tale contratto quale atto meramente integrativo di un unico contratto al fine di sottoporlo all’applicazione della disciplina revisionale – con conseguente affermata nullità della clausola contrattuale che esclude la revisione prezzi – la sua assoggettabilità alla disciplina normativa vigente alla data della stipula discende dal riscontrato suo carattere autonomo, che costituisce il criterio interpretativo sulla cui base individuare la disciplina applicabile.

Ed infatti, la questione inerente l’ambito di applicazione della disciplina introdotta dall’art. 3 del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito in legge 8 agosto 1992, n. 359, che ha abolito l’istituto della revisione prezzi, ai fini del riconoscimento della spettanza o meno della revisione nelle ipotesi in cui, dopo la stipulazione del contratto originario nel vigore della normativa che consentiva la revisione prezzi, vengano conclusi atti aggiuntivi o nuovi contratti in presenza della nuova disciplina che vieta detta revisione, è stata dalla giurisprudenza affrontata e risolta chiarendo che l’abolizione della revisione prezzi deve applicarsi agli appalti aggiudicati dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina – così come affermato da parte ricorrente – precisando, altresì, che nel caso in cui intervengano atti aggiuntivi e integrativi, la nuova disciplina sarà applicabile qualora tali atti abbiano autonomia rispetto all’originario rapporto o qualora l’affidamento dei lavori costituisca la risultante di una fattispecie complessa a formazione progressiva, in cui il momento conclusivo sia da ricondurre all’atto finale che individua precisamente i lavori e il relativo importo, cioè l’oggetto del contratto (Cons. Stato – Sez. IV – 25 marzo 2003 n. 1550; 10 aprile 2000 n. 2068; 27 febbraio 1998 n. 350; Sez. V – 10 aprile 2000 n. 2076; TAR Veneto – 25 novembre 2005 n. 519).

L’applicabilità della disciplina legislativa che abolisce la revisione dei prezzi viene, pertanto, agganciata al carattere di autonomia del titolo contrattuale che vincola le parti ed all’effetto novativo dallo stesso discendente rispetto ai precedenti atti, rispetto ai quali non si atteggia quale atto ad effetti meramente confermativi o integrativi.

Applicando tali condivisibili coordinate di giudizio alla fattispecie in esame, deve rilevarsi che il contratto del 2002 reca sostanziali modifiche rispetto all’originaria aggiudicazione, dovendo in proposito richiamarsi quanto sopra illustrato circa la nuova determinazione del corrispettivo e le modifiche progettuali dell’opera appaltata.

La verifica, ai fini dell’applicabilità della disciplina che vieta la revisione prezzi, circa la natura autonoma o meno di un atto intervenuto successivamente all’originario affidamento realizzatosi nella vigenza della normativa che siffatta revisione consentiva, va condotta, difatti, tenendo conto della definizione normativa del contratto di appalto come recata dall’art 1655 del codice civile, in base alla quale gli elementi essenziali sono rappresentati dal compimento di un’opera e dal relativo corrispettivo in denaro.

Con la conseguenza che ogni qualvolta intervenga la modifica di uno degli elementi essenziali dell’appalto, al contratto dovrà riconoscersi valenza novativa e carattere autonomo, soggiacendo, pertanto, all’applicazione della normativa vigente al momento della sua stipulazione.

Nel caso in esame, tale autonomia discende dal fatto che siano intervenute una pattuizione ex novo del corrispettivo – non contenuto nell’offerta economica cui l’aggiudicazione si riferisce – ed una nuova progettazione delle opere relative alla Seconda Fase, elementi, questi, negoziati e concordati in occasione del perfezionamento del contratto del 2002, il quale non manifesta alcuna coincidenza con l’atto originario, con conseguente suo assoggettamento alla disciplina vigente al momento della stipula.

Non osta a tale conclusione il rilievo, evidenziato da parte ricorrente, che ai contratti relativi alla Prima Fase, anch’essi caratterizzati da intervenute modifiche progettuali, sia stata applicata la revisione prezzi.

In disparte la considerazione che il contratto del 2002 reca espressamente la clausola che esclude l’applicazione della revisione prezzi – su cui ci si soffermerà più avanti – va evidenziato, come sopra già illustrato, che solo le opere inerenti la Prima Fase hanno formato oggetto dell’offerta economica proposta dalla ricorrente, sulla quale è intervenuta l’aggiudicazione, offerta che costituisce pertanto elemento unificante degli atti negoziali succedutisi nel tempo con i quali sono state regolamentate le reciproche obbligazioni con riguardo alle parti di opera da porre in esecuzione.

Laddove tale offerta economica non si riferiva in alcun modo alle opere inerenti la Seconda Fase, da realizzare successivamente, le quali, pur essendo complementari rispetto alla Prima Fase e presupponendo l’uniformità e la coerenza progettuale delle opere da eseguire rispetto a quelle esistenti, si pongono, sotto il profilo negoziale, su di un piano del tutto autonomo rispetto alle fattispecie contrattuali che hanno disciplinato la Prima Fase.

Non può, dunque, accedersi alla tesi di parte ricorrente volta a retrodatare il contratto relativo alla realizzazione della Seconda Fase all’epoca di aggiudicazione dell’appalto ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile e riconoscimento della revisione prezzi, posto che gli elementi essenziali del contratto sono stati individuati in esito ad una lunga ed articolata negoziazione, e convenuti nel 2002, con individuazione delle opere da realizzare e fissazione, solo a tale epoca, del relativo corrispettivo.

Non assume, pertanto, rilievo l’unicità della procedura selettiva al fine di privare il contratto stipulato nel 2002 del carattere di autonomia, attestata dalla determinazione degli elementi essenziali del rapporto in termini di novità e differenziazione rispetto a quanto stabilito in sede di aggiudicazione.

Il delineato contesto procedimentale e negoziale consente, dunque, di individuare la normativa regolatrice del rapporto in quella vigente al momento della stipula del contratto, preclusa essendo la possibilità di sua retrodatazione, quanto ad assoggettamento alla revisione prezzi, all’epoca di aggiudicazione dell’appalto.

Difatti, pur dovendosi concordare con quanto affermato da parte ricorrente circa la necessità di fare riferimento, ai fini dell’applicabilità della revisione prezzi, al regime vigente al momento dello svolgimento della selezione, tale criterio non può ritenersi operante, in ragione di quanto sopra illustrato, laddove intervengano atti negoziali aventi natura autonoma, che soggiacciono, conseguentemente, alla disciplina in vigore al momento del loro perfezionamento.

Ciò posto, l’invocata applicazione dell’istituto della revisione dei prezzi non può neanche essere veicolata dalla circostanza che il corrispettivo pattuito con il contratto del 2002 sia stato determinato sulla base dei prezzi riferiti al 1992, trattandosi di affermazione che trova smentita nella documentazione versata al fascicolo di causa.

Tanto emerge dalle modalità di calcolo del corrispettivo, comprensive di coefficienti di aggiornamento dal 1992 al 2001 e dell’indice correttivo del mercato che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, risultano essere stati applicati ai fini della determinazione del prezzo finale, quantificato in euro 76.800.000, non potendo convenirsi con quanto sostenuto dalla ricorrente laddove individua nel prezzo dalla stessa proposto, consistente in euro 102.501.381,38, la risultante dell’applicazione dell’indice revisionale, asseritamente non applicato al corrispettivo finale pattuito.

Risulta, difatti, dalla relazione tecnica sul progetto-offerta relativo alla Seconda Fase del Progetto Frascati, redatta dalla Banca d’Italia, e dalle tabelle dei prezzi unitari indicati, confrontati con quelli individuati dalla ricorrente, che lo scostamento tra il prezzo proposto da quest’ultima e quello finale pattuito non è attribuibile al mancato adeguamento dei prezzi, ma è imputabile alla diversità della valutazione dei prezzi unitari, che è stata effettuata dalla Banca d’Italia sulla base delle condizioni di mercato esistenti nel 2001, utilizzando i vigenti prezziari per le opere edili ed i listini delle principali case produttrici per le opere impiantistiche, riferendosi pertanto i prezzi unitari allegati al contratto ai valori correnti nel 2002, che risultano distinti da quelli riferiti al 1992, i quali sono stati utilizzati esclusivamente quale indice di riferimento per la determinazione dei prezzi correnti, anche mediante applicazione dei coefficienti di aggiornamento.

Ne discende che la determinazione del prezzo finale – intervenuta in esito ad una articolata negoziazione con parte ricorrente, la quale ha concordato sulla relativa quantificazione riconoscendone la congruità e la remuneratività – non può assumere valore confermativo della unitarietà del contratto d’appalto, come da parte ricorrente desunta dall’essere il corrispettivo stabilito riferito al medesimo regime economico applicato ai precedenti atti esecutivi, dovendosi invece ritenersi che tale corrispettivo sia stato determinato sulla base dei prezzi correnti alla data del contratto.

Con la conseguenza che neanche avendo riguardo al corrispettivo dell’opera può giungersi a ritenere l’unitarietà dell’appalto, in base alla quale ravvisare la necessità dell’applicazione della revisione dei prezzi con decorrenza dal 1992 – epoca cui, secondo parte ricorrente, il valore del corrispettivo si riferirebbe – al fine di garantire l’equilibrio tra le prestazioni e ricondurre il rapporto ad equità, e ciò in quanto tale corrispettivo risulta essere stato aggiornato sulla base dei prezzi correnti alla data del contratto.

Raccordando quanto appena esposto con riferimento all’effettivo aggiornamento del corrispettivo ai prezzi correnti all’epoca della stipula del contratto, con quanto sopra illustrato in relazione agli indici in base ai quali qualificare il contratto del 2002 in termini di autonomia rispetto alla delibera di aggiudicazione ed ai precedenti contratti, il riscontrato carattere di autonomia trova ulteriore conferma alla luce delle modalità di determinazione del corrispettivo che, con carattere di novità, prende a riferimento i prezzi unitari all’epoca vigenti, diversi quindi da quelli riferiti al 1992 precedentemente posti a base degli altri contratti, in esito ad una articolata trattativa che non prende le mosse dall’originaria offerta economica – la quale, come già illustrato, non si riferiva alle opere della Seconda Fase – ma, iniziata ex novo nel 2000, è confluita nella determinazione consensuale di uno degli elementi essenziali del contratto il quale risulta, pertanto, sotto tale profilo, completamente autonomo rispetto al progetto-offerta di cui alla delibera di aggiudicazione.

Il contratto stipulato nel 2002, pertanto, costituisce atto autonomo che si riferisce ad un nuovo progetto-offerta e ad un nuovo prezzo, dovendo escludersi – contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente – che il corrispettivo sia stato determinato facendo applicazione dei prezzi unitari riferiti al 1992 e non potendo attribuirsi a tale contratto valore di atto meramente integrativo di un contratto unitario in base all’affermata riconducibilità della nuova progettazione esecutiva alla necessità di adeguare le opere della Seconda Fase alla rinnovata Convenzione Urbanistica, le cui modifiche rispetto a quella originaria del 1981 sarebbero state determinate dalle mutate caratteristiche progettuali dell’opera richieste dalla committenza.

In proposito, è sufficiente richiamare quanto sopra illustrato sia con riferimento al profilo inerente la determinazione del corrispettivo che con riguardo al profilo progettuale, che nel delineare gli aspetti novativi del contratto, depongono per il carattere di autonomia dello stesso, con conseguente suo assoggettamento alla disciplina vigente al momento della sua stipula.

Escluso, dunque, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, che possa applicarsi al contratto del 19 novembre 2002 l’istituto della revisione prezzi, dovendo individuarsi la disciplina allo stesso applicabile in quella vigente alla data di relativa stipula, tale delibazione consente al Collegio di prescindere dalla disamina della eccepita nullità della clausola contrattuale che espressamente esclude l’applicazione della revisione del prezzo.

Tale nullità viene fatta discendere da parte ricorrente dall’applicazione al contratto del 2002 della disciplina revisionale vigente al momento dell’indizione della gara, da cui conseguirebbe, quale immediata e diretta conseguenza, la nullità della clausola contrattuale, di cui all’art. 16, che esclude espressamente la revisione del prezzo dell’appalto in deroga all’art. 31 delle Condizioni Generali di Contratto, nonché la nullità dell’art. 5 del contratto che prevede un diverso meccanismo di adeguamento del corrispettivo, basato sul tasso di inflazione reale ed il tasso di inflazione programmato.

Sostiene, altresì, parte ricorrente, con riferimento al richiamato art. 16 del contratto, che la deroga ivi contenuta andrebbe riferita alla sola disciplina revisionale codicistica, disponibile dalle parti, ma non a quella speciale prevista in materia di opere pubbliche, precisando che laddove si interpretasse tale clausola nel senso della totale esclusione della revisione prezzi, la stessa sarebbe affetta da nullità essendo le disposizioni legislative all’epoca vigenti, dettate dalla legge n. 37 del 1973, in materia di revisione prezzi, inderogabili ed imperative, la cui applicabilità discenderebbe altresì dall’intervenuta applicazione, al contratto del 2002, dei prezzi vigenti nel 1992 e dall’incremento dei costi nel periodo di esecuzione del contratto.

Richiamato quanto sopra illustrato in ordine all’intervenuto aggiornamento del corrispettivo pattuito nel 2002 ai prezzi all’epoca vigenti, la dedotta nullità del contratto – impregiudicati gli eccepiti profili inerenti la giurisdizione in ordine a tale domanda e ribadito come la non applicabilità a tale contratto della disciplina vigente alla data di aggiudicazione in materia di revisione prezzi consenta di prescindere dall’esame di tale capo di domanda, essendo l’asserita nullità prospettata quale diretta conseguenza dell’applicazione del regime revisionale – consente al Collegio di rilevare la piena conformità della previsione di cui all’art. 16 del contratto alla disciplina vigente al momento della stipula dello stesso, avente carattere inderogabile nella parte in cui esclude la revisione dei prezzi. Clausola sottoscritta da parte ricorrente unitamente alla previsione di cui all’art. 5 del contratto, laddove viene previsto e disciplinato il meccanismo di adeguamento del prezzo, con ogni conseguente vincolo in ordine alle obbligazioni consensualmente assunte dalle parti.

L’espressa esclusione dell’applicazione al contratto del regime revisionale, come dettata dalla clausola contrattuale di cui all’art. 16, costituisce quindi corretta applicazione della disciplina normativa – di carattere inderogabile – allo stesso applicabile ratione temporis, preclusiva della possibilità di fare ricorso all’istituto della revisione prezzi.

Consegue, da quanto sin qui illustrato, la legittimità del gravato provvedimento di diniego di riconoscimento della spettanza alla società ricorrente della revisione prezzi, in quanto disposto in corretta applicazione della normativa applicabile alla fattispecie, da individuarsi in quella vigente al momento di stipula del contratto.

Va, per l’effetto, rigettata la domanda di parte ricorrente, proposta in via principale, di annullamento del gravato provvedimento e volta ad ottenere, altresì, il riconoscimento della revisione prezzi in relazione al contratto stipulato in data 19 novembre 2002 secondo le modalità indicate, in via gradatamente subordinata, nel ricorso.

Avuto, invece, riguardo alla domanda di parte ricorrente, proposta in via subordinata per l’ipotesi di ritenuta autonomia del contratto, volta ad ottenere la declaratoria di nullità del contratto del 2002 in quanto stipulato senza previo esperimento di apposita procedura selettiva di evidenza pubblica, con conseguente violazione delle norme imperative dettate in materia – in disparte i profili inerenti la giurisdizione del Giudice adito, il cui difetto è stato eccepito dalla resistente Amministrazione – tale domanda deve essere disattesa in ragione di quanto già sopra illustrato in ordine alla legittimazione, sotto il profilo pubblicistico, che tale contratto rinviene nell’originario atto di aggiudicazione adottato in esito ad apposita procedura di scelta del contraente, dovendo in proposito richiamarsi la ricordata distinzione tra fase pubblicistica e privatistica e la riferibilità dei singoli atti con cui vengono regolamentati i rapporti tra le parti in relazione alle opere da porre in esecuzione all’originaria procedura di affidamento, senza che tale riferibilità precluda la possibilità di individuare il carattere autonomo di quei contratti che, come quello stipulato nel 2002, rechino ex novo la disciplina delle rispettive obbligazioni dei contraenti, previa presentazione di un nuovo progetto ed indipendente negoziazione del corrispettivo.

Quanto sin qui illustrato conduce quindi, stante la rilevata infondatezza delle censure esaminate, al rigetto delle domande proposte, sia in via principale che in via subordinata, con il ricorso in esame.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

– Roma -Sezione Prima –

Pronunciando sul ricorso N. 2113/2009 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento a favore della resistente Amministrazione delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 17/3/2010 n.4206 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. Bottiglieri
Sesaab Editrice s.p.a. (Avv.ti C. Malavenda e C. Brambilla) c/ AGCM (Avv. Stato).

1. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Tipologie – Pubblicità redazionale – Product placement.

2. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Rapporto – Genus ad speciem – Ragioni.

3. Pubblicità ingannevole – AGCM – Provvedimento sanzionatorio – Norma violata – Indicazione scorretta – Errore materiale – Sussiste – Ragioni.

4. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Individuazione – Elementi indiziari – Sufficienza – Ragioni.

5. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – AGCM – Provvedimento sanzionatorio – Sindacato del G.A. – Limiti.

6. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta redazionale – Configurabilità – Condizioni – Mancato approfondimento critico.

1.Costituiscono pubblicità non trasparente, o occulta in quanto disorientano il pubblico dei consumatori condizionandone le scelte, sia le ipotesi di pubblicità denominata “redazionale”, la quale si rivolge al pubblico con le ingannevoli sembianze di un normale servizio giornalistico, apparentemente riconducibile ad una disinteressata scelta della redazione, sia il c.d. “product placement”, tipico dei film, consistente nell’esibizione o nella citazione della denominazione, del marchio o dei prodotti di un’impresa in un contesto comunicazionale informativo o di intrattenimento, a fini promozionali¹.

2. Ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 206/2005, la pubblicità occulta va considerata come una forma della pubblicità ingannevole della quale ripete amplificandoli i caratteri di possibile pregiudizio per il mercato dei consumatori. Ne consegue che il rapporto tra le due forme di pubblicità non è di indipendenza e distinzione, ma di genus ad speciem.

3. L’indicazione erronea in un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM della norma violata costituisce un mero errore materiale qualora non vi siano dubbi sull’individuazione della fattispecie tipica legale. Infatti, l’errore materiale nella redazione di un provvedimento amministrativo si concretizza quando il pensiero del decisore sia stato tradito ed alterato al momento della sua traduzione in forma scritta, a causa di un fattore deviante che abbia operato esclusivamente nella fase della sua esternazione, sempreché tale divario emerga direttamente dall’esame del contesto stesso in cui l’errore si trova².

4. In materia di pubblicità occulta redazionale è possibile pervenire alla individuazione dello scopo promozionale sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, anche in mancanza della prova storica del rapporto di committenza, che solo eccezionalmente può essere acquisita, essendo nella esclusiva disponibilità delle parti³. Nella specie sono stati considerati elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti: la mancanza nel servizio degli spunti critici tipici dell’approfondimento giornalistico; la carenza di una separazione tra l’esposizione delle affermazioni provenienti dal titolare dell’iniziativa economica intervistato e quella dei dati rinvenuti direttamente dal giornalista; la provenienza unitaria del materiale dall’impresa produttrice del marchio pubblicizzato.

5. In materia di provvedimenti sanzionatori dell’AGCM per pubblicità occulta il giudice adito può svolgere un sindacato soltanto indiretto, inteso essenzialmente a verificare la coerenza e la ragionevolezza dell’iter logico percorso dall’Autorità, la congruità dell’istruttoria compiuta, la sufficiente univocità degli elementi indiziari disponibili e la sufficienza della motivazione addotta.

6. E’ configurabile una ipotesi di pubblicità occulta redazionale qualora la comunicazione con oggetto pubblicitario utilizzi materiale, ivi comprese le immagini fotografiche, proveniente dall’impresa titolare del marchio pubblicizzato e qualora le modalità ed il contenuto del servizio giornalistico siano connotati da uno scopo obiettivamente promozionale derivante dal mancato confronto con realtà imprenditoriali similari e dalla mancato approfondimento critico.

____________________________________

¹ Tar del Lazio, Sez. I, 3 luglio 2007, n. 5906 ed 11 marzo 2005, n. 1811.

²Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2008, n. 5154.

³Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 marzo 2010 n. 1435

N. 04189/2010 REG.SEN.

N. 10713/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10713 del 2006, proposto da:

Sesaab Editrice s.p.a., Ettore Ongis e Wanessa Bonacina, rappresentati e difesi dagli avv.ti Caterina Malavenda e Caterina Brambilla, con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Roma, via Orazio, n. 3;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e Ministero delle comunicazioni, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

nei confronti di

Regina Rocchi e C. s.a.s. e Dog Project s.r.l. (già Wash Dog s.a.s.), non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento n. 30577/06, assunto nell’adunanza dell’8 agosto 2006 dall’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, come integrato dalla successiva comunicazione del 5 settembre 2006, n. 31164/06, nella parte in cui ha irrogato alla Sesaab Editrice s.p.a. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 6.100,00 ed ha vietato l’ulteriore diffusione dell’articolo dal titolo “Lavaggio per cani: il pioniere è trevigliese” pubblicato su L’Eco di Bergamo del 28 ottobre 2005, disponendo altresì la pubblicazione del provvedimento nel Bollettino dell’Autorità procedente;

– di ogni altro atto ad esso preordinato, presupposto, connesso e conseguente, ed, in particolare, del parere reso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in data 10 luglio 2006.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, dell’Autorita’ per le garanzie nelle comunicazioni e del Ministero delle comunicazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 27 gennaio 2010, il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 11 novembre 2006, depositato il successivo 26 novembre, la Sesaab Editrice s.p.a., editore del quotidiano L’Eco di Bergamo, il direttore responsabile del quotidiano stesso, Ettore Ongis, e l’autrice dell’articolo di cui in seguito, Wanessa Bonacina, hanno domandato l’annullamento del provvedimento dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato n. 30577/06 dell’8 agosto 2006, come integrato dalla comunicazione del 5 settembre 2006, n. 31164/06, nella parte in cui ha irrogato alla Sesaab Editrice una sanzione amministrativa pecuniaria di € 6.100,00 ed ha vietato l’ulteriore diffusione dell’articolo dal titolo “Lavaggio per cani: il pioniere è trevigliese”, pubblicato su L’Eco di Bergamo del 28 ottobre 2005, disponendo altresì la pubblicazione del provvedimento nel Bollettino dell’Autorità procedente. L’impugnazione è stata estesa al conforme parere endoprocedimentale reso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in data 10 luglio 2006.

Questo l’antefatto del contenzioso, che si riferisce alla normativa così come recata dal testo del d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 prima delle modifiche apportatevi con d. lgs. 2 agosto 2007, n. 146.

Con richiesta di intervento pervenuta all’Autorità garante della concorrenza e del mercato in data 30 gennaio 2006, integrata il successivo 21 febbraio, veniva segnalata la presunta ingannevolezza dei messaggi pubblicitari diffusi dalla Wash Dog s.a.s. in data 23 gennaio 2006 sul proprio sito internet, nonchè di quello pubblicato sul quotidiano L’Eco di Bergamo del 28 ottobre 2005, inerenti l’affiliazione in franchising ai centri Wash Dog.

La richiesta di intervento rimarcava la prospettazione dell’ottenimento, mediante l’affiliazione, di assistenza commerciale e guadagni non corrispondenti alla realtà.

Il messaggio pubblicato su L’Eco di Bergamo consisteva nell’articolo, inserito nelle pagine di economia, dal titolo “Lavaggio per cani: il pioniere è trevigliese”, contenente una intervista al titolare della Wash Dog, che forniva informazioni sui servizi offerti dalla società.

In data 13 marzo 2006 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato avviava nei confronti della Wash Dog, ora Dog Project s.r.l., della Sesaab Editrice s. p.a., del direttore responsabile del quotidiano L’Eco di Bergamo e dell’autrice dell’articolo il procedimento di cui all’art. 26, comma 3 del d. lgs. n. 206 del 2005, volto a valutare l’eventuale ingannevolezza dei messaggi pubblicitari diffusi via internet, ai sensi degli artt. 19, 20 e 21 del d. lgs. n. 206 del 2005, nonchè l’eventuale natura pubblicitaria del predetto articolo e la sua riconoscibilità, ai sensi dell’art. 23, comma 1 dello stesso d. lgs..

In detto ambito, la Sesaab Editrice, il direttore responsabile del giornale e l’autrice dell’articolo evidenziavano che lo stesso era frutto dell’autonoma iniziativa della redazione economica del quotidiano e ne descrivevano la genesi.

In particolare, veniva sostenuto:

– che la giornalista, su incarico del capo servizio della redazione economia, aveva contattato il titolare e l’addetto stampa dell’azienda, acquisendo le notizie necessarie mediante consultazione della documentazione inviata per posta dalla Wash Dog;

– che a richiesta della giornalista la società aveva fornito il materiale fotografico ed i dati economici inseriti in bilanci pubblici e, indi, di facile consultazione;

– che la scelta redazionale era motivata dall’intenzione manifestata dall’imprenditore di aprire un negozio Wash Dog a Bergamo, iniziativa originale che seguiva l’apertura del primo negozio a Treviglio, e che trasformava in fenomeno nazionale un’iniziativ
– che l’attenzione ai numeri era giustificata dalla collocazione dell’articolo nelle pagine economiche.

Dal proprio canto, la Wash Dog, oltre a confermare quanto sopra, specificava che dietro l’articolo non vi era né rapporto di committenza né riconoscimento di vantaggi economici o di altro genere alla testata giornalistica o all’autrice dello stesso: in particolare, mai la Wash Dog aveva acquistato spazi pubblicitari su L’Eco di Bergamo o su altri organi di informazione riconducibili a Sesaab.

Interveniva nel procedimento, ex art. 26, comma 5, del d. lgs. n. 206 del 2005, il parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ravvisava nel messaggio diffuso via internet direttamente da Wash Dog una fattispecie di pubblicità ingannevole, e nell’articolo qui di interesse una fattispecie di pubblicità non trasparente, in quanto “l’inserimento preciso e dettagliato dei dati relativi al fatturato e ai singoli ricavi dei singoli affiliati non è strettamente connesso alla dichiarata intenzione di pubblicare una recensione su un imprenditore di successo”.

L’Autorità procedente concludeva conformemente a tale parere con l’impugnato provvedimento dell’8 agosto 2006, esponendo che il ridetto articolo avesse “uno scopo obbiettivamente promozionale, pur in assenza di un rapporto di committenza formalizzato in un accordo tra le parti interessate”.

Conseguentemente, l’AGCM, per quanto di interesse dei ricorrenti: concludeva che l’articolo pubblicato su L’Eco di Bergamo costituisse una fattispecie di pubblicità non trasparente ai sensi del d. lgs. n. 206 del 2005; ne vietava l’ulteriore diffusione; comminava alla Sesaab una sanzione amministrativa pecuniaria di € 6.100,00.

Con comunicazione del 5 settembre successivo, pure impugnata, l’Autorità apportava una precisazione al testo del provvedimento sanzionatorio.

Avverso siffatte determinazioni sono insorti gli odierni ricorrenti, deducendo:

1) nullità per carenza di potere – violazione e falsa applicazione dell’art. 26, commi 2, 3, 6, 7 e 12 del d.lgs. n. 206 del 2005 – violazione del principio di legalità e dell’art. 1 della l. 24 novembre 1981, n. 689 – eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

La censura è imperniata sull’assunto che l’art. 26, comma 7 del d. lgs. n. 206 del 2005, di cui è stata fatta applicazione nella fattispecie contestata, conferisce all’Autorità il potere di sanzionare solo la pubblicità ingannevole, e non quella non trasparente;

2) ancora violazione dell’art. 1 della l. n. 689 del 1981 e del principio di legalità – eccesso di potere per motivazione perplessa e contraddittorietà.

Con la doglianza si denunzia che il provvedimento imputa alla Sesaab la violazione di una norma inesistente (ovvero la lett. b del comma 1 dell’art. 23 del d. lgs. n. 206 del 2005, non contenendo il detto art. 23 né la lett. b né la lett. a);

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 1, d.lgs. n. 206 del 2005 – eccesso di potere per insufficienza, irrilevanza, apoditticità e pretestuosità della motivazione e sua intima contraddittorietà.

Con la finale censura i ricorrenti entrano nel merito della vicenda, contestando che nella fattispecie sussistessero i presupposti per qualificare l’articolo come forma di pubblicità non trasparente.

Si sono costituite in resistenza l’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, l’Autorita’ per le garanzie nelle comunicazioni e il Ministero delle comunicazioni.

Sia i ricorrenti sia l’Autorità garante della concorrenza e del mercato hanno sviluppato in memorie le proprie tesi difensive.

La causa è stata, indi, trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 27 gennaio 2010.

DIRITTO

1. La presente controversia – che attiene alla normativa recata dal d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 prima delle modifiche apportatevi con d. lgs. 2 agosto 2007, n. 146 – concerne il provvedimento sanzionatorio adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in relazione ad un articolo giornalistico pubblicato su L’Eco di Bergamo del 28 ottobre 2005, nelle pagine di economia, dal titolo “Lavaggio per cani: il pioniere è trevigliese”, contenente una intervista al titolare della Wash Dog, che forniva informazioni sui servizi offerti dalla stessa.

L’Autorità, assumendo che l’articolo integrasse una fattispecie di pubblicità non trasparente, ne ha vietato l’ulteriore diffusione e ha comminato alla società editrice del quotidiano, ai sensi dell’art. 26, comma 7 del d. lgs. n. 206 del 2005, una sanzione amministrativa pecuniaria di € 6.100,00 .

2. Con il primo motivo di ricorso (nullità per carenza di potere – violazione e falsa applicazione dell’art. 26, commi 2, 3, 6, 7 e 12 del d.lgs. n. 206 del 2005 – violazione del principio di legalità e dell’art. 1 della l. 24 novembre 1981, n. 689 – eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto) i ricorrenti sostengono che il d. lgs n. 206 del 2005 distinguerebbe tra pubblicità ingannevole (di cui all’art. 20) e pubblicità non trasparente (di cui all’art. 23), attribuendo (art. 26, comma 7) all’Autorità procedente il potere di sanzionare solo le fattispecie ascrivibili alla prima. E poiché non vi è dubbio che nella specie la condotta sanzionata nei confronti dei ricorrenti ex art. 26, comma 7 del d. lgs cit. è quella della pubblicità non trasparente, l’Autorità avrebbe agito in carenza di una norma legittimante.

2.1. La censura è infondata, poiché basata su un assunto erroneo.

Giova premettere che per pubblicità non trasparente, o occulta, si intendono sia le ipotesi di pubblicità denominata “redazionale” (che l’Autorità ha ravvisato sussistente nella fattispecie), la quale si rivolge al pubblico con le ingannevoli sembianze di un normale servizio giornalistico, apparentemente riconducibile ad una disinteressata scelta della redazione, sia il c.d. “product placement”, tipico dei film, consistente nell’esibizione o nella citazione della denominazione, del marchio o dei prodotti di un’impresa in un contesto comunicazionale informativo o di intrattenimento, a fini promozionali (Tar Lazio, I, 3 luglio 2007, n. 5906; 11 marzo 2005, n. 1811).

La Sezione ha anche avuto modo di rimarcarne da lungo tempo l’insidioditàl’insidiosità, atteso che essa, sotto le forme di un’informazione all’apparenza neutrale e disinteressata “elude le naturali difese rappresentate dalle risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria scoperta; è più autorevole ed affidabile, per il fatto che il messaggio ha l’apparenza di un’informazione neutrale e disinteressata; è, infine, particolarmente efficace, in quanto si presta a carpire l’attenzione anche di coloro che usano distoglierla dai messaggi pubblicitari palesi. La pubblicità occulta, dunque, nella multiformità delle sue espressioni, disorienta il pubblico dei consumatori, aggirandone i naturali meccanismi di difesa e reazione, oltre, naturalmente, ad alterare la ideale situazione di parità delle imprese nel confronto concorrenziale” (così Tar Lazio, I, 21 ottobre 2003, n. 8919; da ultimo, 8 aprile 2009, n. 3723).

Ciò posto, con specifico riferimento alla testuale normativa invocata dai ricorrenti, è stato chiarito (Tar Lazio, I, 13 dicembre 2007, n. 13217) che l’esame degli artt. 20 e seguenti del d. lgs. n. 206 cit. porta a ritenere che il considerato ordinamento di settore “non costruisce la pubblicità ingannevole e quella occulta come due entità indipendenti e distinte fra di loro, ma configura chiaramente la seconda come una forma precipua della prima, della quale ripete, addirittura amplificandoli, i caratteri di possibile pregiudizio per il mercato dei consumatori”. In particolare, la Sezione ha rilevato che il carattere di genus ad speciem che intercorre fra le due figure è provato dal fatto che l’art. 20 del d. lgs. n. 206 reca le definizioni della pubblicità in genere e di quella ingannevole in particolare, mentre le disposizioni successive forniscono gli elementi di valutazione dell’ingannevolezza (art. 21), le condizioni di liceità della pubblicità comparativa (art. 22) e l’obbligo di trasparenza della pubblicità (art. 23), che è quello che risulta violato nel caso di specie. Fa seguito la disciplina concernente la pubblicità di prodotti pericolosi (art. 24) e quella recante cautele qualora i destinatari del messaggio siano bambini o adolescenti (art. 25).

Ed è apparso, allora, evidente che allorquando il successivo art. 26 delinea il regime sanzionatorio con riguardo alla pubblicità ingannevole, intende riferirsi a questa come delineata nelle disposizioni normative che immediatamente lo precedono, che formano un sistema compiuto ed integrato.

2.2. Ben consapevoli del consolidato orientamento appena esposto, ed, anzi, proprio invocando le conformi statuizioni della Sezione, i ricorrenti, con la memoria difensiva depositata in vista dell’udienza di merito, espongono che i principi appena citati non sarebbero, comunque, applicabili al caso di specie, atteso che l’Autorità procedente, limitandosi a riferire in ordine alla non trasparenza del messaggio, non ne ha chiarito i profili di ingannevolezza o di insidiosità (come ha fatto per la diversa fattispecie trattata nello stesso provvedimento impugnato, relativa ai messaggi pubblicitari diffusi dalla Wash Dog), il che si rifletterebbe anche sotto il profilo della verifica della congruità della motivazione dell’atto sanzionatorio.

Tali affermazioni non possono condurre agli effetti sperati.

Il giudizio di insidiosità presupposto all’applicazione della sanzione è insito negli acclaramenti del provvedimento impugnato, che precisa che ci si trova indubbiamente di fronte ad una comunicazione con oggetto pubblicitario, atteso che il materiale utilizzato, ivi comprese le immagini fotografiche, proviene dalla Wash Dog ed, anzi, fa parte proprio del materiale pubblicitario impiegato dalla società, nonchè quando riferisce in ordine alle modalità di presentazione e al contenuto del servizio, connotati da scopo obiettivamente promozionale, atteso che lo stesso, seppur inserito tra le pagine economiche, non procede, com’è tipico dei servizi dedicati alle nuove realtà imprenditoriali, ad un confronto tra situazioni e realtà similari, alla comparazione critica della situazione descritta o all’analisi dei costi benefici dell’attività, limitandosi a riprodurre i dati e il materiale messo a disposizione dall’operatore pubblicitario.

2.3. E’ ancora da aggiungere che nulla muta considerando le generiche doglianze che i ricorrenti muovono avverso l’accomunazione procedimentale e provvedimentale delle fattispecie che hanno riguardato la Wash Dog e la Sesaab.

Chiarito, infatti, nei sensi di cui sopra il rapporto intercorrente tra le fattispecie di pubblicità ingannevole e pubblicità non trasparente o occulta, l’operazione non risulta aver in alcun modo influito sulla correttezza della individuazione della diversità delle condotte ascritte ai due soggetti.

3. Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti denunziano la violazione dell’art. 1 della l. n. 689 del 1981 e del principio di legalità, nonchè l’eccesso di potere per motivazione perplessa e contraddittorietà.

In particolare, i ricorrenti espongono che il provvedimento impugnato nella parte dispositiva imputa alla società ricorrente la violazione del disposto dell’art. 23, comma 1, lett. b) del d. lgs. n. 206 del 2005, ovvero una disposizione inesistente, non contenendo il richiamato art. 23 né la lett. b nè la lett. a.

E, invocando i rigorosi principi vigenti in tema di violazioni amministrative, e, in specie, quello in forza del quale l’indicazione della norma violata è elemento inderogabile dell’atto di contestazione e requisito essenziale della motivazione, i ricorrenti sostengono che l’impugnata sanzione sarebbe nulla o annullabile. Né, si prosegue, il vizio potrebbe ritenersi sanato valorizzando il concreto contenuto dispositivo dell’atto, in quanto: è proprio il contenuto del dispositivo ad essere affetto dal vizio; il Tar non può esaminare la fattispecie nel merito né modificare il provvedimento dell’Autorità; non è applicabile al procedimento di cui trattasi, in forza dell’art. 26, comma 12 del d. lgs. n. 206 del 2005, l’art. 23, comma 11 della l. n. 689 del 1981.

3.1. La doglianza non è accoglibile.

Le gravi conseguenze invocate dagli interessati costituiscono un rimedio alle ipotesi nelle quali si possa ingenerare una qualche confusione da parte degli interessati nella individuazione della fattispecie tipica legale di cui è fatta applicazione nel procedimento sanzionatorio.

L’evenienza è qui insussistente.

Invero:

– l’Autorità procedente, nella comunicazione, in atti, di avvio del procedimento del 13 marzo 2006, con riferimento ai profili oggetto di valutazione di interesse dei ricorrenti, ha fatto correttamente riferimento all’art. 23, comma 1 del d. lgs. n. 206 d
– allo stesso art. 23 fa riferimento, tra altro, la memoria difensiva procedimentale della Sesaab, pure in atti (pag. 3);

– l’impugnato provvedimento riporta, sempre correttamente, l’art. 23, comma 1 sia a pag. 3 (quando tratta delle comunicazioni effettuate alle parti), sia a pag. 6 (quando espone in ordine alla richiesta di parere avanzata all’Autorità per le garanzie nell
Di talchè la contestazione, il contraddittorio procedimentale e la motivazione del provvedimento risultano sviluppati in ragione della fattispecie racchiusa nell’art. 23, comma 1 del d. lgs. n. 206 del 2005.

Il riferimento, nel solo dispositivo dell’atto, all’art. 23, comma 1, “lett. b)” del d. lgs. n. 206 del 2005 risulta, pertanto, a tutta evidenza, priva di qualsivoglia profilo idoneo a concretare una lesione delle facoltà dei destinatari.

Esso va ascritto alla categoria dei meri errori materiali, di cui possiede tutte le caratteristiche.

Invero, l’errore materiale nella redazione di un provvedimento amministrativo si concretizza quando, come nella fattispecie, il pensiero del decisore sia stato tradito ed alterato al momento della sua traduzione in forma scritta, a causa di un fattore deviante che abbia operato esclusivamente nella fase della sua esternazione, sempreché tale divario emerga direttamente dall’esame del contesto stesso in cui l’errore si trova (C. Stato, IV, 21 ottobre 2008, n. 5154).

3.2. La memoria difensiva di parte ricorrente si sofferma su un altro errore del provvedimento dell’8 agosto 2006, lamentando che esso sia stato corretto da un atto non promanante dal competente organo deliberante dell’AGCM, ovvero dalla comunicazione del responsabile del Servizio di segreteria e coordinamento del 5 settembre 2006, avverso cui si ribadiscono le censure appena trattate.

Invero, l’atto dell’8 agosto 2006, nel dispositivo, imputa alla Wash Dog la violazione di cui alla lett. a del dispositivo stesso e alla Sesaab quella di cui alla lett. b. Proseguendo, peraltro, irroga alla Sesaab la sanzione per la violazione di cui alla lett. a (anziché b).

Il rilievo è insuscettibile di viziare la contestata sanzione per gli stessi motivi di cui al punto che precede.

Risulta, pertanto, del tutto ininfluente ogni contestazione riferita alla provenienza della predetta rettifica.

4. Con la terza ed ultima censura (violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 1, d.lgs. n. 206 del 2005 – eccesso di potere per insufficienza, irrilevanza, apoditticità e pretestuosità della motivazione e sua intima contraddittorietà) i ricorrenti entrano nel merito della vicenda, contestando che nella fattispecie sussistessero i presupposti per qualificare l’articolo come forma di pubblicità non trasparente.

In particolare, i ricorrenti espongono che l’articolo in argomento non integrerebbe una pubblicità occulta in quanto:

– laddove il provvedimento rileva che l’inserimento preciso e dettagliato dei dati relativi al fatturato e ai singoli ricavi dei singoli affiliati non è “strettamente” connesso alla dichiarata intenzione di pubblicare una recensione su un imprendit
– nessuno ha contestato la veridicità dei dati del fatturato 2004/2205 2005 della Wash Dog e di alcuni dettagli dei costi riportati nell’articolo, stante il loro carattere squisitamente economico;

– la previsione ivi riportata del fatturato “raggiungibile”, eppertanto non sicuro, nei primi 3/5 anni non è un prodotto giornalistico bensì una dichiarazione dell’intervistato;

– è pertinente al contenuto dell’articolo, inserito nelle pagine economiche del quotidiano, l’inserimento dei dati economici relativi ad una nuova realtà imprenditoriale;

– il mancato raffronto rilevato dall’Autorità con altre situazioni similari non era possibile, atteso che si trattava di una iniziativa imprenditoriale unica, che proprio per questo aveva attirato l’attenzione della redazione economica;

– la mancata analisi costi-benefici pure rilevata dall’Autorità non ha tenuto conto del fatto che l’articolo non si proponeva né di incentivare né di disincentivare i soggetti interessati al franchising;

– questi ultimi, in ogni caso, sono non semplici consumatori bensì potenziali imprenditori, che non potevano essere raggiunti da un messaggio subliminale, essendo ben consapevoli della non automaticità del raggiungimento dei benefici ipotizzati dall’inter
– la giornalista non poteva apoditticamente denigrare l’iniziativa;

– il vantaggio che si assume tratto dall’impresa è un effetto di immagine ineludibile di qualsiasi recensione positiva.

– l’Autorità ha aderito alla segnalazione promanante da un unico soggetto, per giunta interessato alla vicenda, e ha basato il proprio giudizio non su dati gravi, precisi e concordanti, bensì su elementi suggestivi, privi di quella vis presuntiva c
4.1. La censura non merita accoglimento.

La giurisprudenza di questa Sezione ha più volte affermato che in materia di pubblicità occulta è possibile pervenire alla individuazione dello scopo promozionale sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, anche in mancanza della prova storica del rapporto di committenza, che solo eccezionalmente può essere acquisita, essendo nella esclusiva disponibilità delle parti (Tar Lazio, I, 8 aprile 2009, n. 3723; 13 dicembre 2007, n. 13217; 2 maggio 2006, n. 3044; 8 ottobre 2005, n. 8113; 3 marzo 2004, n. 2020; 21 ottobre 2003, n. 8919; 22 maggio 2002 nn. 4563 e 4564; 2 luglio 2001 n. 5836).

Di conseguenza non può essere inibito all’Autorità – allorquando manchi la prova diretta del rapporto di committenza, come avviene nel caso in esame – di raggiungere tale prova facendo ricorso, in modo rigoroso e prudente, ad elementi presuntivi.

Ovviamente, quello che il giudice adito può svolgere in materia è un sindacato soltanto indiretto, inteso essenzialmente a verificare la coerenza e la ragionevolezza dell’iter logico percorso dall’Autorità, la congruità dell’istruttoria compiuta, la sufficiente univocità degli elementi indiziari disponibili e la sufficienza della motivazione addotta.

Nel caso di specie, l’atto impugnato si fonda su elementi presuntivi che, contrariamente a quanto espongono i ricorrenti nella censura in trattazione, presentano i prescritti caratteri di gravità, precisione e concordanza, cosicché la valutazione compiuta dall’Autorità appare immune da vizi.

Di particolare rilevanza appaiono:

– la mancanza nel servizio di qualsiasi spunto critico e, comunque, di quello stile meditato che, almeno in teoria, dovrebbe essere tipico dell’approfondimento giornalistico, e ciò in disparte la materiale confrontabilità dell’iniziativa trattata con altr
– la carenza nel servizio di una netta separazione, anche grafica, tra l’esposizione delle affermazioni provenienti dal titolare dell’iniziativa economica intervistato e quella dei dati rinvenuti direttamente dal giornalista;

– in ogni caso, la unitaria provenienza del materiale utilizzato, ivi compresi i dati economici e le immagini fotografiche, dal materiale pubblicitario della Wash Dog;

– il particolare rilievo, conferito mediante l’esposizione di dettagli che concernono tutti i minuti aspetti dell’attività, alla convenienza e redditività dell’impresa con riferimento non solo agli obiettivi già raggiunti dall’intervistato, ma anche a que
Resta da aggiungere che il riferimento dei ricorrenti alla pubblicità subliminale è improprio, atteso che essa, contemplata all’art. 23, comma 3 del d. lgs. in argomento, è fattispecie diversa da quella qui trattata. E’ poi irrilevante la individuazione dei destinatari del messaggio nei potenziali imprenditori: la normativa di cui trattasi, che si colloca su un avanzato fronte di prevenzione, è volta ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici, con conseguente esclusione della necessità di accertare la intelligenza media degli interessati ovvero l’effettivo pregiudizio economico.

5. Per tutto quanto precede, il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio, liquidate complessivamente in € 1.500,00 (millecinquecento), seguono la soccombenza nei confronti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, e sono compensate nei confronti delle altre parti costituite.

P.Q.M.

Definitivamente pronunziando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che liquida complessivamente in € 1.500,00 (millecinquecento).

Compensa nei confronti delle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 17/3/2010 n.4189 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Finocchiaro

sulle norme della Regione Puglia in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili

Ambiente e territorio – Energia – Art. 2, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia ambientale) – Divieto di realizzazione di impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica in aree agricole – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 3, 41 e 117, secondo comma, lettera e), e terzo comma, della Costituzione – Illegittimità costituzionale;

Ambiente e territorio – Energia – Art. 3, commi 1 e 2, della legge della Regione Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia ambientale) – Impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili – Installazione degli impianti tramite denuncia di inizio attività (D.I.A.) – Aumento della soglia per la quale è consentita la D.I.A. – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 3, 41 e 117, secondo comma, lettera e), e terzo comma, della Costituzione – Illegittimità costituzionale;

Ambiente e territorio – Energia – Art. 4 della legge della Regione Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia ambientale) – Impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili – Autorizzazione unica regionale – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione – Inammissibilità;

Ambiente e territorio – Energia – Art. 1 e art. 7, comma 1, della legge della Regione Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia ambientale) – Accordi tra la Giunta regionale e operatori industriali – Rilascio di autorizzazioni per l’installazione e l’esercizio di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 117, terzo comma, 3 e 41, della Costituzione – Non fondatezza.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 2, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia ambientale);

è costituzionalmente illegittimo l’art. 3, commi 1 e 2, della citata legge della Regione Puglia n. 31 del 2008;

è inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 della legge della Regione Puglia n. 31 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 7, comma 1, della stessa legge della Regione Puglia n. 31 del 2008, sollevate, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, 3 e 41, della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 1, 2, commi 1 e 2, 3, 4, 7, comma 1, della legge della Regione Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia ambientale), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 29 dicembre 2008, depositato in cancelleria il 31 dicembre 2008 ed iscritto al n. 105 del registro ricorsi 2008.

Visto l’atto di costituzione della Regione Puglia;

udito nell’udienza pubblica del 26 gennaio 2010 il Giudice relatore Alfio Finocchiaro;

uditi l’avvocato dello Stato Enrico Arena per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Beniamino Caravita di Toritto e Federico Massa per la Regione Puglia.

1.1. – Con ricorso notificato alla Regione Puglia il 29 dicembre 2008, e depositato presso la Cancelleria della Corte Costituzionale il 31 dicembre 2008 (reg. ric. n. 105 del 2008), il Presidente del Consiglio dei ministri ha chiesto la declaratoria di illegittimità costituzionale degli artt. 1, 2, commi 1 e 2, 3, 4, 7, comma 1, della legge della Regione Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia ambientale), per violazione degli art. 3, 41 e 117, secondo comma, lettera e), e terzo comma, della Costituzione.

1.2. – L’art. 1 della legge regionale n. 31 del 2008 stabilisce che la Giunta regionale può stipulare e approvare accordi nei quali, a compensazione di riduzioni programmate delle emissioni da parte di operatori industriali, sia previsto il rilascio di autorizzazioni per l’installazione e l’esercizio di impianti da energie rinnovabili.

La norma è emanata in attuazione dell’art. 1, comma 5, della legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), il quale consente alle Regioni e agli enti locali territorialmente interessati dalla localizzazione di nuove infrastrutture energetiche ovvero dal potenziamento o trasformazione di infrastrutture esistenti di stipulare accordi con i soggetti proponenti che individuino misure di compensazione e riequilibrio ambientale, coerenti con gli obiettivi generali di politica energetica nazionale, fatto salvo quanto previsto dall’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità). Quest’ultima norma disciplina l’autorizzazione unica per l’installazione e l’esercizio di impianti da fonti rinnovabili e, al comma 6, stabilisce il divieto di subordinare la stessa autorizzazione a misure di compensazione a favore delle Regioni e delle Province. Per effetto di tale divieto sarebbe ravvisabile il contrasto dell’impugnata norma regionale con l’art. 1, comma 5, della legge n. 239 del 2004.

Considerando, inoltre, che in base al disposto dei commi 1 e 2 del richiamato art. 1, le autorizzazioni sono rilasciate ai soli “operatori industriali”, di fatto si stabilirebbe a favore di taluni soggetti una via per l’autorizzazione alla realizzazione degli impianti in esame, parallela e diversa rispetto a quella prevista in via generale dall’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003.

L’indicazione, da parte della norma statale, di un procedimento unico, varrebbe come principio fondamentale in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia»: la disposizione risulterebbe ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità, mirando a garantire, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione del procedimento amministrativo, con modalità certe ed entro un termine definito.

La norma regionale, pertanto, ad avviso del ricorrente, si porrebbe in contrasto con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione. Essa inoltre lederebbe gli art. 3 e 41 della Costituzione, creando una procedura che recherebbe un vantaggio competitivo a favore di alcuni soggetti, non giustificato da ragioni di interesse pubblico o di riallineamento fra concorrenti, con lesione del principio di uguaglianza e del principio di libertà di iniziativa economica.

1.3. – L’art. 2, commi 1 e 2, della legge regionale n. 31 del 2008 vieta la realizzazione di impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica in numerose aree, e precisamente nelle zone agricole considerate di particolare pregio, nei siti della Rete Natura 2000 (siti di importanza comunitaria e zone di protezione speciale), nelle aree protette nazionali e in quelle regionali, nelle oasi regionali e nelle zone umide tutelate a livello internazionale.

Al riguardo – rileva il ricorrente – l’art. 12, comma 1, del citato d.lgs. n. 387 del 2003 stabilisce che «le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti». Il successivo comma 10 dispone che le Regioni possono procedere alla indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti sulla base di linee guida – volte in particolare ad assicurare un corretto inserimento degli impianti nel paesaggio, con specifico riguardo agli impianti eolici – approvate in Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali), su proposta del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro per i beni e le attività culturali.

Le richiamate disposizioni statali costituiscono principi fondamentali in materia di energia, configurandosi, di conseguenza, la violazione, ad opera del citato art. 2, commi 1 e 2, dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

Inoltre – si rileva ancora nel ricorso – limitandosi aprioristicamente il libero accesso al mercato dell’energia, si creerebbe uno squilibrio nella concorrenza fra le diverse aree del Paese e tra i diversi modi di produzione dell’energia, in violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, che stabilisce la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza.

1.4. – L’art. 3 della legge regionale n. 31 del 2008 prevede la denuncia di inizio attività (DIA) per numerosi tipi di impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, tenendo conto della collocazione e delle caratteristiche di essi. A tale riguardo l’impugnato articolo individua alcune aree e condizioni per le quali viene aumentata la soglia per l’effettuazione degli interventi di installazione di impianti da fonte rinnovabile, tramite DIA. La norma, però, non tiene conto dell’art. 12, comma 5, del d.lgs. n. 387 del 2003, il quale, al terzo periodo, stabilisce che «maggiori soglie di capacità di generazione e caratteristiche dei siti di installazione per i quali si procede con la medesima disciplina della denuncia di inizio attività» possono essere individuate solo con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.

La norma, pertanto, determinerebbe una lesione di tale principio fondamentale e, quindi, si porrebbe in contrasto con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

1.5. – L’art. 4 della legge regionale n. 31 del 2008 – osserva il ricorrente – stabilisce una lunga serie di impegnative condizioni alle quali subordina l’autorizzazione regionale alla realizzazione dell’impianto, con riferimento sia alla convocazione della conferenza di servizi di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, sia agli adempimenti successivi al rilascio dell’autorizzazione, ma non tiene in considerazione il disposto dell’art. 12, comma 3, del citato d.lgs. n. 387 del 2003. Quest’ultimo, infatti, prevede soltanto l’autorizzazione unica in sede regionale (o in sede provinciale, su delega della regione) assentita «nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico». L’indicazione di tale procedimento si configura come principio fondamentale in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia». La disposizione statale, invero, risulta finalizzata alla semplificazione amministrativa ed alla celerità e a garantire, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione con modalità certe ed entro un termine definito del procedimento autorizzativo, alla stregua della giurisprudenza costituzionale. La norma regionale, quindi, violerebbe l’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

1.6. – L’art. 7, comma 1, della legge regionale n. 31 del 2008 stabilisce la disciplina transitoria, prevedendo l’applicabilità delle norme regionali anche alle procedure in corso per le quali non risultino formalmente concluse le conferenze dei servizi ovvero non sia validamente trascorso il termine di trenta giorni dalla formale presentazione di dichiarazione di inizio attività.

La norma de qua risulterebbe in contrasto con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, perché, attribuendo efficacia retroattiva alla legge regionale per i procedimenti pendenti, modificherebbe le condizioni per l’autorizzazione degli impianti, e lederebbe, di conseguenza, il principio fondamentale posto dall’art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 387 del 2003, che, in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», fissa in centottanta giorni il termine massimo per l’autorizzazione delle installazioni.

2. – Si è costituita in giudizio la regione Puglia, chiedendo dichiararsi l’infondatezza del ricorso del Presidente del Consiglio dei Ministri. La Regione premette che il governo del settore energetico, considerato nel suo complesso, ha assunto negli ultimi anni un rilievo assolutamente strategico anche nel sistema delle relazioni tra Stato e Regioni.

La legge impugnata, dettando «Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia ambientale», rientra certamente – osserva la Regione costituita – nell’ambito di competenza della «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», riconducibile alla potestà legislativa ripartita tra lo Stato e le Regioni. La disciplina in esame, tuttavia, riguarderebbe, più o meno direttamente, altri interessi e settori, dal «governo del territorio», alla «tutela della salute», alla «valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali»; ed anche, per l’impatto che un certo sistema di produzione energetica determina sul territorio, quelli del «turismo», dell’«agricoltura» e del «commercio». La molteplicità degli interessi coinvolti, nel quadro di un nuovo ruolo riconosciuto alle Regioni dalla Riforma del Titolo V della Parte seconda della Costituzione, sarebbe connessa ad ambiti materiali, tutti appartenenti alla legislazione concorrente o a quella residuale regionale, con l’unica eccezione della «tutela dell’ambiente», materia di pertinenza esclusiva statale, ma che la consolidata giurisprudenza costituzionale considera come “valore” da tutelare, piuttosto che semplice ambito materiale.

E’, quindi, assolutamente indispensabile – rileva la Regione Puglia – che su di essi la voce e il ruolo della Regione siano forti ed incisivi.

L’intervento legislativo regionale, censurato dallo Stato, sarebbe in realtà pienamente coerente ed in linea con il quadro costituzionale e con le diverse competenze istituzionali.

La disciplina statale avrebbe attribuito in maniera incontrovertibile il potere di rilascio delle autorizzazioni alla costruzione degli impianti di produzione di energia alle Regioni.

2.1. – Riguardo all’art. 1 della legge regionale n. 31 del 2008, la norma sarebbe pienamente coerente ed in linea con il quadro costituzionale e con le diverse competenze istituzionali.

La difesa erariale incorrerebbe in un equivoco là dove si basa sull’assunta identità di significato del termine «compensazione» nelle due norme poste a raffronto, mentre il termine è utilizzato nei testi di legge in modi e con accezioni diverse fra loro: il divieto cui fa riferimento l’art. 12, comma 6, del d.lgs. n. 387 del 2003 riguarda misure di compensazione a favore delle Regioni e delle Province, laddove quelle previste dall’art. 1 sono quelle collegate alle riduzioni programmate delle emissioni da parte degli operatori industriali.

In sostanza, la legge statale vieterebbe alle Regioni di subordinare il rilascio delle autorizzazioni ad interventi compensativi in favore delle Regioni stesse. La legge regionale, invece, molto più semplicemente, prevederebbe la possibilità di stipulare accordi tesi al rilascio delle autorizzazioni a favore di quegli operatori industriali che, esercitando o volendo esercitare attività caratterizzate da significative immissioni in atmosfera di «sostanze incidenti sulle alterazioni climatiche», si impegnano a ridurre le emissioni inquinanti.

La norma perseguirebbe in tal modo l’obiettivo, proprio anche della legislazione nazionale di principio, di favorire lo sviluppo della produzione energetica da fonti rinnovabili, al contempo determinando le condizioni per la contestuale e proporzionale riduzione delle attività a maggior impatto ambientale.

In secondo luogo, la manifesta infondatezza della questione proposta nel ricorso sarebbe avvalorata dalla recente giurisprudenza costituzionale (sentenze nn. 383 del 2005 e 248 del 2006). Questa ha riconosciuto una irragionevole compressione della potestà regionale riguardo all’art. 1, comma 4, lettera f, della legge n. 239 del 2004, che individuava puntualmente ed in modo analitico una categoria di fonti di energia rispetto alle quali sarebbe stata preclusa ogni valutazione da parte delle Regioni in sede di esercizio delle proprie competenze costituzionalmente garantite (sent. n. 383 del 2005).

Del tutto priva di fondamento sarebbe altresì la lamentata violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione.

La legge regionale non determinerebbe alcuna irragionevole discriminazione fra concorrenti, posto che il rilascio di autorizzazioni «a compensazione di riduzioni programmate delle emissioni da parte degli operatori industriali» può riguardare solo quei soggetti capaci di produrre, in ragione della loro natura ed attività, tali emissioni. La riduzione delle emissioni può essere richiesta solamente a coloro che producono le emissioni inquinanti, non ad altri.

Non sarebbe poi esatto che non vi sia un interesse pubblico sotteso alla disciplina regionale, dal momento che proprio la finalità della disposizione censurata sarebbe quella di far coesistere le esigenze di produzione energetica con quelle di riduzione delle emissioni inquinanti (quindi di tutela dell’ambiente), che rappresenta certamente un pubblico interesse di primario valore.

2.2. – Neppure meritevole di accoglimento sarebbe la censura rispetto ai commi 1 e 2 dell’art. 2 della legge pugliese, che individuano una serie di zone nelle quali è vietata la realizzazione di impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica, asseritamente in contrasto con la disciplina statale che qualifica (art. 12, comma 1, del d.lgs. n. 387 del 2003) come «di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti» le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli stessi impianti.

Le Regioni, nel quadro ed in armonia con la competenza statale in materia ambientale, nell’esercitare la competenza che loro appartiene riguardo ad altre materie – ad esempio, il governo del territorio – possono introdurre ulteriori strumenti di tutela, legati alla specificità dei luoghi. Sarebbe dunque pienamente compatibile con il quadro costituzionale un intervento legislativo che sottragga alcune zone dalla possibilità di essere “invase” e deturpate dall’impiantistica di produzione energetica soprattutto nel caso in cui la pre-condizione posta dalla legge statale (linee guida in sede di Conferenza unificata) tardi a realizzarsi.

Una visione sistematica della norma impugnata evidenzierebbe che i divieti, posti dal comma 1, non sono per nulla onnicomprensivi ed assoluti: rispetto ad essi, operano le deroghe previste dal comma 3 in forza delle quali l’installazione di impianti fotovoltaici è consentita, anche in quelle zone, nel caso si tratti di impianti esclusivamente finalizzati all’autoconsumo; con potenza elettrica nominale fino a 40 kW; realizzati sulle coperture degli edifici o fabbricati agricoli, civili, industriali o sulle aree pertinenziali ad essi adiacenti; da realizzarsi in aree industriali dismesse.

2.3. – Quanto alla censura dell’art. 3 della legge regionale n. 31 del 2008, la Regione Puglia, premesso che il d.lgs. n. 387 del 2003 reca l’attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili, osserva che il favor che la disciplina comunitaria riserva alle fonti energetiche rinnovabili, in un’ottica di protezione e tutela dell’ambiente e di promozione dello sviluppo sostenibile attraverso l’incentivazione del consumo di elettricità prodotta da fonti ecocompatibili, richiede una peculiare articolazione del rapporto norme di principio-norme di dettaglio, a fronte della quale la parziale lettura della norma regionale prospettata dal ricorrente ometterebbe del tutto di evidenziare che la previsione della DIA nel caso degli impianti presi in considerazione dalla norma regionale non costituisce obbligo assoluto e indefettibile, né rappresenta l’unica modalità di avvio del procedimento, poiché il comma 2 dell’art. 3 della legge regionale fa salva la facoltà dell’interessato di chiedere l’autorizzazione comunale per gli impianti descritti al comma 1.

In quest’ottica il decreto ministeriale cui fa riferimento il comma 5 dell’art. 12, quale strumento per concordare soglie maggiori per gli impianti da avviare tramite DIA, costituirebbe un mero strumento che nulla aggiungerebbe al principio ispiratore della legge nazionale, che ben potrebbe essere osservato anche con altri strumenti, particolarmente ove sia in gioco un interesse peculiare della Regione nel perseguimento degli obiettivi di adattamento alla realtà locale dei diversi profili della fornitura di energia, nella misura in cui – come la giurisprudenza costituzionale ammette – non vengano pregiudicati gli assetti nazionali del settore energetico e gli equilibri su cui esso si regge nel suo concreto funzionamento.

Il più ampio ricorso alla procedura della DIA piuttosto che dell’autorizzazione per talune tipologie di impianti (che peraltro, quanto al tipo di fonte rinnovabile utilizzata, sono perfettamente coincidenti con quelle previste dal legislatore nazionale), è chiaramente volta dall’art. 3 della legge regionale n. 31 del 2008 ad ottenere effetti di razionalizzazione e di semplificazione delle procedure necessarie per avviare la realizzazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, pur tuttavia nel rispetto delle esigenze di tutela ambientale sottese al quadro normativo di riferimento.

2.4. – Quanto alla denuncia dell’art. 4 della legge della Regione Puglia n. 31 del 2008, la difesa erariale, nel censurare detta norma, che, imponendo una serie di impegnative condizioni per l’autorizzazione regionale alla realizzazione dell’impianto, contrasterebbe con l’art. 12, comma 3, del d.lgs. n. 387 del 2003 – che invece, ai fini della semplificazione amministrativa, prevede solo un’autorizzazione unica in sede regionale – non sembrerebbe cogliere la ratio insita della disposizione impugnata, che, pretendendo la prova di un’adeguata capacità finanziaria nel soggetto proponente l’impianto, tenderebbe a garantire la concreta ed effettiva fattibilità, dal punto di vista economico-industriale, degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili.

L’interesse alla verifica della concreta fattibilità degli interventi proposti discenderebbe dalla qualificazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza degli interventi medesimi (art. 12, comma 1, del d.lgs. n. 387 del 2003), nel perseguimento dell’obiettivo dell’aumento complessivo della quota di energia prodotta da fonti rinnovabili, dei quali, quindi, è indispensabile garantire l’effettiva realizzazione. Né potrebbe ritenersi che le prescrizioni regionali in esame determinino impropri sbarramenti all’accesso al relativo mercato, atteso che i requisiti e le condizioni richiesti sono calibrati con specifico e puntuale riferimento alla natura ed alla dimensione dell’intervento proposto.

2.5. – Sull’art. 7, comma 1, della legge regionale n. 31 del 2008, osserva la Regione che esso, recando una disciplina transitoria per le procedure in corso, per le quali non risultino ancora formalmente concluse le conferenze di servizi di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 – e quindi riguardando situazioni giuridiche non ancora compiutamente definite e fasi procedimentali non certo caratterizzate da definitività degli effetti – dà corretta applicazione al principio di carattere generale tempus regit actum, che governa la successione di leggi nel procedimento amministrativo: le modifiche introdotte alla disciplina che regola un determinato procedimento amministrativo debbono trovare applicazione dal giorno della loro entrata in vigore, anche nei riguardi delle istanze presentate anteriormente, per le quali il procedimento stesso non si sia concluso.

Pertanto, in forza di tale principio – che implica che il provvedimento finale del procedimento esprima l’assetto pubblicistico degli interessi coinvolti nella fattispecie ed obbedisca alle scelte di valore espresse dalla legge vigente alla data di adozione dell’atto – dovrà trovare applicazione, per tutti i procedimenti pendenti e non ancora conclusi e definiti, la disciplina specifica formulata dalla Regione nel legittimo esercizio delle proprie competenze legislative.

3. – Nell’imminenza dell’udienza, la Regione Puglia ha presentato memoria, con cui amplia le argomentazioni difensive dell’atto di costituzione. Il quadro normativo ha delineato un chiaro favor da parte dell’ordinamento internazionale, comunitario e nazionale all’incremento dell’«energia pulita». Peraltro il legislatore nazionale, in attuazione di quanto disposto a livello internazionale e comunitario, ha riconosciuto un chiaro ruolo alle Regioni nella disciplina del procedimento teso alla realizzazione degli impianti di energie rinnovabili.

In ottemperanza al ruolo centrale ad essa riconosciuto, la Regione Puglia, con la legge n. 31 del 2008, avrebbe, tra l’altro, bilanciato l’esigenza di istallare gli impianti con la tutela dei siti di interesse comunitario e delle zone di protezione speciale, nonché delle altre aree naturali e protette, ottemperando agli obblighi imposti dalla legge all’ente.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri impugna alcune disposizioni della legge della Regione Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia ambientale), per violazione degli artt. 3, 41 e 117, secondo comma, lettera e), e terzo comma, della Costituzione.

La legge disciplina i titoli abilitativi (autorizzazione unica regionale e denuncia inizio attività) alla realizzazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, con riferimento all’obiettivo finale della riduzione del carico di inquinamento. Va premesso che tale disciplina attiene alla materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», di cui all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, attribuita alla potestà legislativa concorrente (sentenze n. 364 del 2006 e n. 383 del 2005).

2. – L’art. 1 della legge della Regione Puglia n. 31 del 2008 è censurato per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, perché, stabilendo che la Giunta regionale possa stipulare e approvare accordi nei quali, a compensazione di riduzioni programmate delle emissioni da parte di operatori industriali, sia previsto il rilascio di autorizzazioni, si porrebbe in contrasto con l’art. 1, comma 5, della legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), che, pur consentendo di stipulare accordi con soggetti proponenti che individuino misure di compensazione e riequilibrio ambientale, coerenti con gli obiettivi generali di politica energetica nazionale, fa salvo il divieto previsto dall’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), di subordinare l’autorizzazione per l’installazione e l’esercizio di impianti da energie rinnovabili a misure di compensazione a favore delle Regioni e delle Province. La norma regionale, inoltre, consentendo il rilascio delle autorizzazioni previo accordo sulla compensazione ai soli operatori industriali, creerebbe una procedura che reca un vantaggio competitivo a favore di alcuni soggetti, con lesione del principio di uguaglianza e del principio di libertà di iniziativa economica.

2.1. – La questione non è fondata in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

2.2. – Va premesso che per misure di compensazione s’intende, in genere, una monetizzazione degli effetti deteriori che l’impatto ambientale determina, per cui chi propone l’installazione di un determinato impianto s’impegna ad assicurare all’ente locale cui compete l’autorizzazione determinati servizi o prestazioni.

La legge statale vieta tassativamente l’imposizione di corrispettivo (le cosiddette misure di compensazione patrimoniale) quale condizione per il rilascio di titoli abilitativi per l’installazione e l’esercizio di impianti da energie rinnovabili, tenuto anche conto che, secondo l’ordinamento comunitario e quello nazionale, la costruzione e l’esercizio di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili sono libere attività d’impresa soggette alla sola autorizzazione amministrativa della Regione (art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, in attuazione dell’art. 6 della direttiva 2001/77/CE).

Devono, invece, ritenersi ammessi gli accordi che contemplino misure di compensazione e riequilibrio ambientale, nel senso che il pregiudizio subito dall’ambiente per l’impatto del nuovo impianto, oggetto di autorizzazione, viene “compensato” dall’impegno ad una riduzione delle emissioni inquinanti da parte dell’operatore economico proponente.

L’art. 1, comma 4, lett. f), della legge n. 239 del 2004, dopo aver posto il principio della localizzazione delle infrastrutture energetiche in rapporto ad un adeguato equilibrio territoriale, ammette concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto ambientale, prevedendo in tal caso misure di compensazione e di riequilibrio (anche relativamente ad impianti alimentati da fonti rinnovabili, a seguito della sentenza n. 383 del 2005, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili dalle misure di compensazione e di riequilibrio ambientale). A tal fine, il comma 5 dell’art. 1 della legge n. 239 del 2004 afferma il diritto di Regioni ed enti locali di stipulare accordi con i soggetti proponenti che individuino misure di compensazione e riequilibrio ambientale, coerenti con gli obiettivi generali di politica energetica nazionale, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 12 del d.lgs. n. 387 del 2003: quest’ultimo vieta che l’autorizzazione possa prevedere (o essere subordinata a) compensazioni (evidentemente di natura patrimoniale) a favore della Regione o della Provincia delegata.

La sentenza di questa Corte n. 248 del 2006 ha ammesso che una norma regionale, in via generale, possa prevedere misure di compensazione quale contenuto di un’autorizzazione, a fini di riequilibrio ambientale.

2.3. – L’art. 1 della legge regionale n. 31 del 2008 non consente la fissazione di compensazioni patrimoniali a favore degli enti locali (come invece la norma regionale oggetto di scrutinio nella recente sent. n. 282 del 2009). Il sistema complessivo in cui s’inserisce la disposizione convince della inequivoca riferibilità all’ambiente, posto lo stretto collegamento alle riduzioni programmate delle emissioni da parte degli operatori industriali, nel quadro complessivo del riequilibrio ambientale, ed in considerazione della proporzione quantitativa che si vuole instaurare, all’interno degli accordi, tra le riduzioni delle emissioni inquinanti e la potenza degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili autorizzati, comunque coerenti con gli obiettivi del piano energetico ambientale regionale.

2.4. – E’ da escludere anche il contrasto con gli artt. 3 e 41 della Costituzione. La norma regionale non preclude il rilascio di autorizzazioni per l’installazione e l’esercizio di impianti da energie rinnovabili ad operatori non industriali: essa stabilisce semplicemente, ai fini del riequilibrio ambientale, che, ove il proponente sia operatore industriale, l’accordo pre-autorizzativo possa prevedere una compensazione, nel senso della diminuzione delle quantità delle emissioni inquinanti delle industrie di cui l’operatore stesso è titolare.

3. – Il Presidente del Consiglio dei ministri censura, altresì, l’art. 2, commi 1 e 2, della citata legge regionale n. 31 nella parte in cui vieta la realizzazione di impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica in determinate parti del territorio regionale, precisamente nelle zone agricole considerate di particolare pregio (anche individuate dai Comuni con delibera consiliare), nei siti della Rete Natura 2000 (siti di importanza comunitaria e zone di protezione speciale), nelle aree protette nazionali e in quelle regionali, nelle oasi regionali e nelle zone umide tutelate a livello internazionale. La norma si porrebbe in contrasto con l’art. 12, comma 1, del d.lgs. n. 387 del 2003, che dichiara di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti le opere autorizzate per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, comprese le opere connesse e infrastrutturali, e con il comma 10 dello stesso art. 12, in base al quale l’indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti può avvenire solo sulla base di linee guida approvate nella Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali), su proposta del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro per i beni e le attività culturali.

3.1. – La questione è fondata.

3.2. – Pur non trascurandosi la rilevanza che, in relazione agli impianti che utilizzano fonti rinnovabili, riveste la tutela dell’ambiente e del paesaggio, occorre riconoscere prevalente risalto al profilo afferente alla gestione delle fonti energetiche in vista di un efficiente approvvigionamento presso i diversi ambiti territoriali (sent. n. 166 del 2009): diversamente, l’adozione, da parte delle Regioni, nelle more dell’approvazione delle linee guida previste dall’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, di una disciplina come quella oggetto di censura provoca l’impossibilità di realizzare impianti alimentati da energie rinnovabili in un determinato territorio, dal momento che l’emanazione delle linee guida nazionali per il corretto inserimento nel paesaggio di tali impianti è da ritenersi espressione della competenza statale di natura esclusiva in materia di tutela dell’ambiente. L’assenza delle linee guida nazionali non consente, dunque, alle Regioni di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa. Di conseguenza l’individuazione di aree territoriali ritenute non idonee all’installazione di impianti eolici e fotovoltaici, non ottemperando alla necessità di ponderazione concertata degli interessi rilevanti in questo ambito, in ossequio al principio di leale cooperazione, risulta in contrasto con l’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003 (sent. n. 382 del 2009).

La dichiarazione di illegittimità costituzionale incide sugli interi commi 1 e 2 dell’art. 2 della legge regionale impugnata e va estesa al comma 3, che contenendo deroghe al divieto di installazione di impianti nelle zone di cui al comma 1, resta privo di oggetto.

Va affermata, peraltro, la necessità, al fine del perseguimento della esigenza di contemperare la diffusione degli impianti da energie rinnovabili con la conservazione delle aree di pregio ambientale, che lo Stato assuma l’iniziativa di attivare la procedura di cooperazione prevista per l’elaborazione delle linee guida.

4. – A parere della difesa erariale, l’art. 3 della legge regionale n. 31 del 2008, che attribuisce rilevanza alla collocazione e alle caratteristiche degli impianti di produzione energetica da fonte rinnovabile, estendendo l’ambito di applicabilità del regime semplificato della denuncia di inizio attività (DIA), sarebbe in contrasto con il principio fondamentale della materia, sancito – in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost. – dall’art. 12, comma 5, del d.lgs. n. 387 del 2003, il quale, al terzo periodo, stabilisce che «maggiori soglie di capacità di generazione e caratteristiche dei siti di installazione per i quali si procede con la medesima disciplina della denuncia di inizio attività» possono essere individuate solo con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata.

4.1. – La questione è fondata.

4.2. – La costruzione e l’esercizio degli impianti da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse, sono soggetti all’autorizzazione unica, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico (art. 12, comma 3, del d.lgs. n. 387 del 2003). Sussiste una procedura autorizzativa semplificata in relazione agli impianti con una capacità di generazione inferiore rispetto alle soglie indicate (tabella A, allegata al medesimo decreto legislativo), diversificate per ciascuna fonte rinnovabile: agli impianti rientranti nelle suddette soglie si applica la disciplina della DIA, di cui agli articoli 22 e 23 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), da presentare al Comune competente per territorio.

La norma regionale censurata – per alcune tipologie di impianti specificamente elencati, per la produzione di energia da fonti rinnovabili, non solo solare ed eolica, ma anche per impianti idraulici, a biomassa e a gas – ha previsto l’estensione della DIA anche per potenze elettriche nominali superiori (fino a 1 MWe) a quelle previste alla tabella A allegata al d.lgs. n. 387 del 2003.

Riguardo alle ipotesi di applicabilità della procedura semplificata di DIA in alternativa all’autorizzazione unica, è riconoscibile l’esercizio della legislazione di principio dello Stato in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», per via della chiamata in sussidiarietà dello Stato, per esigenze di uniformità, di funzioni amministrative relative ai problemi energetici di livello nazionale (sentenza n. 383 del 2005); ciò anche riguardo alla valutazione dell’entità delle trasformazioni che l’installazione dell’impianto determina, ai fini dell’eventuale adozione di procedure semplificate (in tal senso le sentenze n. 336 del 2005, in materia di comunicazioni elettroniche, e n. 62 del 2008 in materia di smaltimento rifiuti).

La norma regionale è allora illegittima, in quanto maggiori soglie di capacità di generazione e caratteristiche dei siti di installazione per i quali si procede con la disciplina della DIA possono essere individuate solo con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata, senza che la Regione possa provvedervi autonomamente: la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 3 va limitata ai commi 1 e 2.

5. – E’ inoltre censurato l’art. 4 della legge regionale n. 31 del 2008 nella parte in cui stabilisce «una lunga serie di impegnative condizioni» alle quali subordina l’autorizzazione regionale alla realizzazione dell’impianto, con riferimento sia alla convocazione della conferenza di servizi di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, sia agli adempimenti successivi al rilascio dell’autorizzazione. Ne risulterebbe messa in discussione la conclusione del procedimento autorizzativo con modalità certe ed entro termini definiti, come previsto dall’art. 12, comma 3, del citato d.lgs. n. 387 del 2003, nell’obiettivo della semplificazione amministrativa e della celerità.

5.1. – La questione è inammissibile.

5.2. – La doglianza non risponde ai requisiti di chiarezza e completezza richiesti per la proposizione di una questione di legittimità costituzionale, a maggior ragione nei giudizi in via principale (sentenza n. 139 del 2006).

Le condizioni ulteriori richieste al proponente dall’art. 4 della legge regionale, ai fini della realizzazione dell’impianto, si pongono nella fase preliminare alla convocazione della conferenza di servizi (comma 1), e nella fase successiva al conseguimento dell’autorizzazione unica (comma 2).

La difesa erariale non esamina le singole condizioni con cui il legislatore regionale – al quale comunque compete dettare la normativa di dettaglio riguardo agli aspetti procedimentali secondo le proprie esigenze, purché non contraddica le norme di cornice – avrebbe appesantito il procedimento per conseguire l’autorizzazione unica, tanto più che, per sua stessa ammissione, alcuni di tali adempimenti riguarderebbero la fase successiva al rilascio del titolo abilitativo.

6. – E’ censurato, infine, l’art. 7, comma 1, della legge regionale n. 31 del 2008, che contiene una disciplina transitoria, e prevede l’applicabilità della nuova normativa regionale alle procedure in corso per le quali non risultino formalmente concluse le conferenze dei servizi ovvero non sia validamente trascorso il termine di trenta giorni dalla formale presentazione di dichiarazione di inizio attività. La norma contrasterebbe con il principio fondamentale fissato dall’art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 387 del 2003, che fissa in centottanta giorni il termine massimo per l’autorizzazione alle installazioni.

6.1. – La questione non è fondata.

6.2. – La norma, che rende applicabile la nuova disciplina regionale, non è dilatoria rispetto ai termini di conclusione del procedimento autorizzatorio.

Gli adempimenti imposti al proponente dalla norma – produzione di documentazione bancaria – costituiscono in realtà disposizioni ad integrazione della disciplina statale sull’autorizzazione unica (in quanto tali compatibili con la competenza regionale concorrente in materia: sentenza n. 246 del 2006), al fine di garantire l’attuazione dei comuni obiettivi di incentivazione del ricorso alle fonti energetiche rinnovabili, attraverso una puntuale verifica dell’affidabilità economica dei proponenti, spesso in numero maggiore rispetto alla disponibilità delle aree idonee all’installazione di impianti. Tale esigenza è inoltre salvaguardata dalla previsione di decadenza dall’autorizzazione, ove il proponente, che non ottemperi alle prescrizioni post-autorizzazione (art. 4, comma 2), non dia prova di adeguata capacità finanziaria ed operativa ai fini dell’esecuzione dell’opera.

La produzione della documentazione bancaria è condizione per la convocazione della conferenza di servizi (e dunque la norma è inapplicabile per le conferenze già in corso), e la documentazione da presentare a garanzia della costruzione dell’opera non incide sui tempi di emissione del titolo abilitativo, comportando bensì una verifica a posteriori.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia ambientale);

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, commi 1 e 2, della citata legge della Regione Puglia n. 31 del 2008;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 della legge della Regione Puglia n. 31 del 2008, sollevata, in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 7, comma 1, della stessa legge della Regione Puglia n. 31 del 2008, sollevate, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, 3 e 41, della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 marzo 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Alfio FINOCCHIARO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 26 marzo 2010.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 17/3/2010 n.119 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Maddalena
Di Benedetto ( Avv. D’Agostino) c/ Banca D’Italia ( Avv. Ceci)

1. Pubblico impiego – Rapporto di lavoro – Illegittima costituzione – Restitutio in integrum –
Non sussiste – Ragioni – Risarcimento danni – Ammissibilità

2. Responsabilità e risarcimento – Danno non patrimoniale – Presupposti – Esistenza danno – Liquidazione equitativa – Prova – Necessità – Impossibilità determinazione esatto ammontare

1. Nel pubblico impiego, la restitutio in integrum agli effetti economici spetta al dipendente pubblico solo nel caso di sentenza che riconosca l’illegittima interruzione di un rapporto di lavoro già in corso, e non anche in caso di illegittimo diniego di costituzione del rapporto stesso, restando sempre salva la possibilità di esperire azione per risarcimento danni.

2. Per il risarcimento del danno non patrimoniale (biologico, alla vita di relazione e alla serenità familiare) deve essere fornita la prova dell’esistenza di detto danno, non essendo sufficiente effettuare la semplice allegazione. In riferimento all’art. 1226 c.c. è possibile la liquidazione equitativa del danno solo nel caso in cui di esso sia certa l’esistenza, mentre risulti impossibile o gravemente difficoltosa la prova del suo esatto ammontare

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 9514 del 2006, proposto da:
Di Benedetto Loretta, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola D’Agostino, Fabrizio Paoletti, Nicoletta D’Agostino, con domicilio eletto presso Nicola D’Agostino in Roma, via G. Antonelli, 47;

Banca D’Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Stefania Ceci, Adriana Frisullo, con domicilio eletto presso Stefania Ceci in Roma, via Nazionale, 91;

della amministrazione intimata al risarcimento dei danni derivanti da tardiva assunzione quantificati, quanto ai danni patrimoniali, in relazione le retribuzioni nette non percepite dal 1.3.1991 al 30.11.1994, in euro 55.000 e, quanto ai danni non patrimoniali ( biologico, alla vita di relazione, alla formazione professionale e alla serenità familiare), nella stessa cifra, così complessivamente raggiungendo la somma di euro 100.000, oltre svalutazione monetaria e interessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Banca D’Italia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2009 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la ricorrente agisce dinanzi a questo giudice per ottenere il risarcimento del danno da ritardata assunzione nei ruoli della Banca di Italia, nonché del danno non patrimoniale (biologico ed esistenziale) patito in conseguenza del comportamento omissivo della Banca.

Espone a tal fine:

– di aver superato il concorso per l’assunzione di 30 vice assistenti in esperimento indetto con bando del 16.12.1988 dalla Banca d’Italia;

– di essere stata invitata a presentare i documenti di rito e a sottoporsi a visita medica presso vari presidi medici;

– che con lettera r.r..r. del 10.11.1993 la Banca di Italia le comunicava che il Consiglio Superiore aveva deliberato, in data 23.9.1993, di non poter procedere alla sua assunzione per carenza del requisito dell’idoneità fisica all’impiego;

– che in data 10.7.1993, tuttavia, la ricorrente era stata sottoposta a vista medica dalla Uls Roma 2, la quale l’aveva ritenuta idonea in modo condizionato allo svolgimento delle mansioni proprie del grado di vice assistente;

– che solo con delibera del 13.7.1994, la Banca d’Italia revocava la precedente sua delibera di diniego di assunzione e, successivamente, con delibera del 27.9.1994, disponeva la sua nomina alle dipendenze dell’istituto, con decorrenza dei soli effetti gi
– che, con ricorso al Pretore del lavoro, notificato il 3.6.99, la ricorrente conveniva in giudizio la Banca di Italia per chiedere il risarcimento del danno materiale e biologico;

– che con sentenza n. 20475 del 24.10.2005, le sezioni unite della Cassazione hanno dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo.

Tanto premesso, la ricorrente sostiene, nell’atto di riassunzione del ricorso dinanzi a questo giudice, che la Banca di Italia aveva tenuto un comportamento illegittimo in quanto: al fine di far accertare la sua idoneità fisica, aveva prima avviato la ricorrente all’Istituto di medicina legale e all’Istituto dei tumori di Milano, anziché alla USL competente; inoltre, aveva disatteso il parere della USL RM 2 di idoneità condizionata all’impiego, che consentiva l’assunzione in servizio della ricorrente; infine, perché anche dopo l’accertamento della idoneità incondizionata all’impeigo, la Banca ha atteso fino al 7 novembre 1994 per disporre l’immissione in servizio della ricorrente.

La ricorrente rileva inoltre che, in quanto invalida al 100%, ella non necessitava della certificazione di sana e robusta costituzione ai sensi della l. 104/1992.

La Banca di Italia si è costituta ed ha depositato una memoria per eccepire l’irricevibilità del ricorso, per mancata impugnazione del provvedimento di nomina, nonché l’intervenuta prescrizione quinquennale e per chiedere comunque il rigetto del ricorso perché infondato.

All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione del provvedimento di nomina.

L’eccezione deve essere respinta.

La natura autoritativa del provvedimento di nomina nei rapporti di lavoro ancora assoggettati a disciplina pubblicistica infatti non comporta la necessità di una tempestiva impugnazione per far valere le pretese patrimoniali connesse alla tardiva assunzione, trattandosi di pretese di natura risarcitoria derivanti dal ritardo della amministrazione nell’adozione del provvedimento di nomina e non dalla illegittimità del provvedimento di nomina per non aver disposto anche la retrodatazione degli effetti economici della nomina.

Come afferma la consolidata giurisprudenza amministrativa, infatti, la restitutio in integrum agli effetti economici spetta al dipendente pubblico solo nel caso di sentenza che riconosca l’illegittima interruzione di un rapporto di lavoro già in corso, e non anche in caso di illegittimo diniego di costituzione del rapporto stesso, restando ovviamente sempre salva la possibilità di esperire azione per risarcimento danni (ex multis Consiglio Stato , sez. VI, 7 luglio 2008 , n. 3346).

Non può dunque applicarsi al caso in esame la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente e concernente invece la diversa ipotesi della tardiva ed inammissibile contestazione della retrodatazione degli effetti giuridici di un atto di nomina mediante la proposizione di una domanda di accertamento.

Nel merito, tuttavia, il ricorso è solo in parte fondato.

Come è emerso nella esposizione in fatto, la ricorrente si lamenta del ritardo con il quale è stata disposta la sua assunzione nei ruoli della Banca d’Italia, pur avendo ella superato il concorso a 30 vice assistenti in esperimento indetto con bando del 16.12.1988.

Le ragioni del ritardo sono da attribuire ai vari pareri espressi dai presidi medici interpellati circa l’idoneità fisica all’impiego della ricorrente.

Occorre a tal proposito precisare che l’art. 14, parte II, comma 1, lett. b) del regolamento del personale della Banca d’Italia prevede, quale requisito per l’assunzione, l’incondizionata idoneità fisica all’impiego.

L’istituto di medicina legale dell’Università di Roma La Sapienza, dopo alcuni rinvii, formulava in data 22.10.1992, un giudizio di inidoneità all’impiego, mentre la Usl Roma 2 riteneva, in data 9.2.1993, la ricorrente idonea solo in modo condizionato allo svolgimento delle mansioni proprie del grado di vece assistente, cosicché il Consiglio Superiore decideva di non assumere la ricorrente per carenza del requisito della idoneità incondizionata.

Tale determinazione, tuttavia, veniva successivamente sospesa dallo stesso Consiglio superiore e la ricorrente veniva sottoposta ad un’ulteriore visita medica presso la Uls RM2, la quale tuttavia ribadiva un giudizio conclusivo di idoneità solo condizionata all’impiego.

La ricorrente trasmetteva quindi dalla Banca una certificazione proveniente dall’istituto dei tumori di Milano ed attestante la sua guarigione. Pertanto, in data 6 giugno 1994, la Usl RM 2 emetteva un giudizio di attuale idoneità incondizionata della ricorrente.

Ritiene il collegio che si possa prescindere dall’esame della eccezione di prescrizione quinquennale sollevata dalla Banca d’Italia, in quanto per il quinquennio antecedente al primo atto interruttivo della prescrizione (la proposizione del ricorso al giudice del lavoro in data 3.6.99), vale a dire per il periodo dal 1991 al 6 giugno 1994, data in cui è stata accertata l’idoneità incondizionata della ricorrente all’impiego, la sua pretesa risarcitoria è infondata non potendosi ravvisare nel comportamento della Banca alcuna illegittimità.

Sostiene la ricorrente che la Banca non avrebbe dovuto chiedere all’istituto di medicina legale dell’Università La sapienza di Roma di verificare l’idoneità fisica della ricorrente, ma avrebbe dovuto rivolgersi alla Usl RM2. Si tratta di una prospettazione che non può essere condivisa, posto che nel regolamento del personale della Banca non è indicata la Usl quale unico ente pubblico deputato all’accertamento della idoneità fisica all’impiego dei dipendenti, ma si fa invece riferimento genericamente a “enti pubblici o pubbliche istituzioni sanitarie”.

D’altro canto, anche la Usl, successivamente interpellata, ha espresso per ben due volte un giudizio di idoneità condizionata all’impiego, che la Banca non ha ritenuto soddisfacente.

Sul punto, la ricorrente sostiene che il parere di idoneità condizionata avrebbe dovuto invece consentire l’assunzione della ricorrente e che dunque arbitrariamente la Banca l’avrebbe negata. Tali argomentazioni tuttavia non sono condivisibili in quanto si pongono in netto contrasto con quanto previsto dal regolamento del personale della banca che, appunto, richiedere il requisito della idoneità incondizionata all’impiego.

La ricorrente lamenta inoltre che nel suo caso, trattandosi di invalida civile al 100%, la banca non avrebbe dovuto chiedere l’accertamento del requisito della idoneità fisica all’impiego attraverso il certificato di sana e robusta costituzione, dovendosi invece applicare la l. n. 104/1992. Osserva sul punto il collegio che, a prescindere dalla circostanza che la l. 104/1992 non era ancora in vigore al momento della conclusione della procedura concorsuale, la disciplina invocata dalla ricorrente non poteva comunque applicarsi al caso di specie non avendo ella partecipato al concorso come appartenente alle categorie protette a norma della l. 482/1968, all’epoca vigente.

Infatti, al requisito dell’ idoneità fisica all’ impiego è assoggettato anche l’ invalido civile che, anziché valersi delle norme sulle assunzioni obbligatorie, partecipi ad un pubblico concorso. (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 28 settembre 2005 , n. 3692).

E’fondata invece, e va pertanto accolta, la pretesa risarcitoria volta a far valere il ritardo nell’assunzione dopo l’accertamento della incondizionata idoneità della ricorrente all’impiego da parte della Usl RM2 (6 giugno 1994).

Come si è già rilevato, infatti, l’assunzione è stata disposta solo in data 7 novembre 1994, con decorrenza ai fini economici dalla data della presa di servizio.

Sostiene la Banca nelle sue difese che il lasso di tempo intercorso tra l’accertamento della idoneità incondizionata all’impiego e l’effettiva assunzione della ricorrente è dovuto ai tempi tecnici necessari per la procedura.

In particolare, la delibera di assunzione sarebbe intervenuta nella prima riunione utile del Consiglio Superiore (30.6.1994) mentre il tempo trascorso fino all’invito a prendere servizio sarebbe proporzionato agli adempimenti necessari per l’acquisizione dei documenti necessari e l’inserimento della ricorrente nell’organizzazione della Banca.

Ritiene sul punto il collegio che se il rinvio fino alla data del 30.6.1994 per deliberare l’assunzione della ricorrente appare giustificato, trattandosi della prima riunione utile dell’organo deputato a tali funzioni, l’ulteriore lasso di tempo trascorso appare eccessivo. Al fine di predisporre la documentazione e l’immissione in organico della ricorrente, infatti, appare congruo – in assenza di più dettagliate giustificazioni da parte della Banca – un periodo di non più di un mese.

Se ne deve dedurre che dal 30 luglio 1994 al 7 novembre 1994 il comportamento dilatorio della Banca d’Italia appare privo di giustificazione. Si noti peraltro che la lettera con cui la ricorrente è stata invitata a produrre, entro il termine di 30 giorni, la documentazione necessaria ai fini di ultimare la procedura di assunzione reca la data del 13.7.1994 (cfr. doc. 21 della produzione della Banca d’Italia) mentre l’immissione in servizio è avvenuta ben oltre tale termine.

Sotto il profilo dell’elemento soggettivo, poi, la colpa della Banca appare sussistente proprio in considerazione del precedente svolgersi della vicenda. Si vuol dire cioè che, proprio in considerazione del lungo lasso di tempo già trascorso, un comportamento diligente avrebbe dovuto indurre la Banca a sveltire quanto più possibile le procedure di assunzione, una volta venuto meno ogni impedimento. Il ritardo nella immissione in servizio ha cagionato alla ricorrente un danno economico, da valutarsi equitativamente nella metà delle retribuzioni che avrebbe dovuto percepire dal 30 luglio 1994 nonché delle contribuzioni previdenziali che l’amministrazione avrebbe dovuto versare all’ente di previdenza obbligatoria, con detrazione delle somme fruite eventualmente per altre attività.

In applicazione del principio della compensatio lucri cum danno, la disposta riduzione in via equitativa del 50% di tali somme va ricondotto alla circostanza che il lavoratore non ha concretamente impegnato le proprie energie lavorative a favore dell’amministrazione, rivolgendole ad altri interessi. (Consiglio Stato, sez. V, 02 ottobre 2002 , n. 5174)

Su tali importi, inoltre, trattandosi di debito di valore, devono essere corrisposti rivalutazione e interessi dalle singole scadenze fino al soddisfo. (Consiglio Stato , sez. VI, 25 settembre 2009 , n. 5776).

Con riferimento, invece, alle restanti voci di danno (biologico, alla vita di relazione, alla formazione professionale e alla serenità familiare), la pretesa risarcitoria della ricorrente deve essere respinta, essendosi ella limitata ad effettuare delle allegazioni, ma senza fornire alcuna prova circa l’esistenza di detti danni.

A norma dell’art. 1226 c.c. infatti è possibile la liquidazione equitativa del danno solo nel caso in cui di esso sia certa l’esistenza, mentre risulti impossibile o gravemente difficoltosa la prova del suo esatto ammontare. (Cassazione civile , sez. III, 13 novembre 2009 , n. 24040)

In conclusione, il ricorso deve essere accolto limitatamente alla pretesa risarcitoria per il danno patrimoniale da ritardata assunzione dal 30 luglio 1994 da liquidarsi secondo i criteri indicati in sentenza ai sensi dell’art. 35, comma 2 del d.lgs. n. 80/98.

La soccombenza reciproca delle parti giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I, accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, riconosciuto il diritto della ricorrente al risarcimento del danno da tardiva assunzione per il periodo dal 30 luglio 1994, condanna l’amministrazione intimata al pagamento delle somme da liquidarsi ai sensi dell’art. 35, comma 2 del d.lgs. n. 80/98 secondo i criteri indicati in motivazione. Respinge le ulteriori pretese risarcitorie.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Maria Laura Maddalena, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 17/3/2010 n.4187 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. De Bernardiniis Est.
Confcommercio Firenze ed altri (Avv.ti A. Pisaneschi e G.P. Olivetti Rason)
contro il Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola ed A. Sansoni)

sull’illegittimità della norma del Regolamento di Polizia Municipale con la quale è stato previsto l’obbligo, in capo agli esercizi di somministrazione, di fornire i servizi igienici di cortesia a chiunque ne faccia richiesta, a prescindere dalla sua qualità di cliente dell’esercizio

Industria e commercio – Regolamento di Polizia Urbana – Previsione dell’obbligo per gli esercizi di somministrazione, di fornire i servizi igienici di cortesia a chiunque ne faccia richiesta – Violazione artt. 41 e 42 Cost. – Illegittimità

È illegittima la norma del Regolamento di Polizia Municipale (“Norme per la civile convivenza in città”) con la quale è stato previsto l’obbligo, in capo agli esercizi di somministrazione, di fornire i servizi igienici di cortesia al pubblico in generale, cioè a chiunque ne faccia richiesta, a prescindere dalla sua qualità di cliente dell’esercizio. Trattasi difatti di un limite apposto alla proprietà stessa onde assicurarne la funzione sociale, ai sensi dell’art. 42, secondo comma, Cost.: disposizione, quest’ultima, in base alla quale i limiti in discorso sono stabiliti dalla legge. Al riguardo, può altresì richiamarsi anche l’art. 41, terzo comma, Cost., per il quale la legge determina i programmi e controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata (qual è quella svolta dagli esercizi di somministrazione) possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Orbene, nella vicenda in esame nessuna delle riserve di legge appena citate risulta rispettata donde l’illegittimità della norma. Peraltro risulta fondata anche la lamentata eccessiva gravosità dell’obbligo oggetto di contestazione, dal quale discenderebbe, dunque, una limitazione della libertà di iniziativa economica, in violazione dell’art. 41 Cost., nonché un perturbamento della concorrenza: la prova di tale gravosità, invero, si coglie agevolmente nel fatto che l’erogazione dello stesso servizio da parte del Comune (tramite la predisposizione di bagni pubblici) è onerosa e non gratuita. Fermo quanto sopra detto circa l’assenza di una copertura a livello di fonti primarie a ciò deve, quindi, aggiungersi che l’imposizione di un tale obbligo risulta irragionevole e sproporzionata (così trasmodando in vizio di legittimità degli atti impugnati), anche in ragione dell’omessa previsione di meccanismi compensativi dell’onere economico che i suddetti esercizi si trovano, indubbiamente, a dover sopportare per effetto dell’obbligo stesso. Infine il Comune di Firenze ha del tutto trascurato l’eventualità che, nell’ipotesi di gruppi di turisti, possano formarsi, addirittura, delle file di persone all’interno ed all’esterno dei locali sede degli esercizi, onde fruire dei servizi igienici, ciò che causerebbe, oltre a rischi e difficoltà di gestione di tali file, anche rilevanti danni economici agli esercizi stessi, la cui attività non potrebbe non esserne intralciata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1914 del 2008, proposto da
Confcommercio Firenze – Associazione del commercio, del turismo, dei servizi, delle professioni e della piccola e media impresa della Provincia di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, dott. Bernabò Bocca, Pasticceria Marisa S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Stefano Nencioni, Wolf & C. S.r.l. – Bar Negroni, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Daniele Locchi, Ristorante Giglio Rosso di Mari Angelo & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante, sig. Angelo Mari, e Simona S.r.l. – Italian Bar, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Francesco Matino, tutti quanti rappresentati e difesi dagli avv.ti Andrea Pisaneschi e Gian Paolo Olivetti Rason e con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Firenze, v.le Matteotti n. 25

Comune di Firenze in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola ed Andrea Sansoni e con domicilio eletto presso la Direzione Avvocatura, in Firenze, p.zza della Signoria (Palazzo Vecchio)

– del Piano della distribuzione e localizzazione della funzione di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, approvato dal Consiglio Comunale di Firenze con deliberazione del 24 luglio 2008 n. 2008/C/00071, con specifico riferimento all’art. 22 e ad ogni disposizione ad esso collegata o comunque correlata;

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Firenze n. 2008/C/00071, adottata in data 24 luglio 2008, pubblicata il successivo 29 agosto ed esecutiva dall’8 settembre 2008, nella parte in cui reca approvazione del Piano della distribuzione e localizza
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti ed in particolare, dell’art. 29, comma 3, del Regolamento di Polizia Municipale (“Norme per la civile convivenza in città”), approvato con la deliberazione del Consiglio comunale di Firenze n. 69 del


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;

Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore, all’udienza pubblica del 18 febbraio 2010, il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1. I ricorrenti, nella loro veste di titolari di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, e la Confcommercio, quale associazione di categoria, espongono che, in attuazione dell’art. 42-bis della l.r. n. 28/2005 (cd. Codice del commercio) ed in forza dell’art. 58 della l.r. n. 1/2005, il Comune di Firenze ha avviato, nel corso del 2006, il Piano della distribuzione e localizzazione della funzione di somministrazione nel territorio comunale.

1.1. Nell’ambito del procedimento di approvazione, il Comune di Firenze ha coinvolto anche, in quattro riunioni, alcune associazioni di categorie, tra le quali appunto la Confcommercio. Questa ha espresso, in particolare, avviso contrario alla possibilità di prevedere l’obbligo, in capo agli esercizi di somministrazione, di fornire i servizi igienici di cortesia al pubblico in generale, cioè a chiunque ne faccia richiesta, a prescindere dalla sua qualità di cliente dell’esercizio. Tale contrarietà è legata ai problemi gestionali ed igienici connessi ad un simile obbligo, atteso che l’art. 22, comma 2, del Piano prescrive la manutenzione e la pulizia dei locali durante tutto l’orario di apertura al pubblico dell’attività. Avviso contrario è stato espresso anche da altre associazioni di categoria.

1.2. Nonostante ciò, e nonostante che nella deliberazione di approvazione del Piano si dia atto del parziale accoglimento di alcune osservazioni delle associazioni di categoria proprio con riguardo ai servizi igienici di cortesia, l’art. 22, comma 1, del Piano – nel testo approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Firenze n. 2008/C/00071 del 24 luglio 2008 – ha previsto, quale requisito strutturale degli esercizi di somministrazione, la presenza di almeno un servizio igienico di cortesia aperto “a chiunque ne faccia richiesta”.

1.3. Analoga previsione è stata, poi, introdotta dall’art. 29, comma 3, del Regolamento di Polizia Municipale (“Norme per la civile convivenza in città”, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 69 del 24 luglio 2007), il quale, a sua volta, impone agli esercenti di pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande di conservare i bagni in buono stato di manutenzione e di consentirne l’uso “a chiunque ne faccia richiesta”.

2. Avverso le suindicate previsioni del Piano della distribuzione e localizzazione della funzione di somministrazione (art. 22, comma 1) e del Regolamento di Polizia Municipale (art. 29, comma 3), sono insorti gli esponenti, impugnandole con il ricorso in epigrafe e chiedendone l’annullamento.

2.1. A supporto del gravame hanno dedotto i seguenti motivi:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 42-bis della l.r. n. 28/2005, dell’art. 58 della l.r. n. 1/2005, dell’art. 15 della l.r. n. 49/1999, delle regole della concertazione regionale approvate in base all’art. 15 della l.r. n. 49/1999, ed eccesso di
– violazione e falsa applicazione del Regolamento CE n. 852/2004, degli artt. 28 e 31 del d.P.R. n. 327/1980, del d.m. 22 luglio 1977 (pubblicato in G.U. 9 settembre 1977, n. 246), dell’art. 42 della l.r. n. 28/2005, dell’art. 7 del d.lgs. n. 267/2000, de
– violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 del d.l. n. 223/2006, degli artt. 3, 41 e 32 Cost. ed eccesso di potere per disparità di trattamento, contraddittorietà, carenza di motivazione, ingiustizia manifesta, in quanto sarebbero violati i princ
– violazione e falsa applicazione degli artt. 113 e 113-bis del d.lgs. n. 267/2000, nonché disparità di trattamento ed irragionevolezza e violazione degli artt. 32, 41 e 118 Cost., poiché la P.A. avrebbe “scaricato” sui privati la fornitura di un servizio
2.2. Si è costituito il Comune di Firenze, depositando documenti sui fatti di causa, nonché, oltre la scadenza dei termini processuali, una memoria difensiva, della quale le controparti hanno consentito l’esame.

2.3. Anche i ricorrenti hanno depositato, in vista dell’udienza pubblica, un memoria, sinteticamente richiamando le censure avanzate ed insistendo per l’accoglimento del gravame.

2.4. All’udienza pubblica del 18 febbraio 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

3. Va premesso che il ricorso è sicuramente ammissibile, in quanto le disposizioni con esso gravate, pur se contenute in atti generali (art. 22 del Piano della distribuzione e localizzazione della funzione di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande) o regolamentari (art. 29 del Regolamento di Polizia Municipale), sono immediatamente esecutive, non necessitano di atti applicativi per la loro operatività, imponendo obblighi immediatamente coercitivi, e sono, perciò, in grado di arrecare una lesione concreta ed attuale all’interesse dei ricorrenti, inclusa la Confcommercio, quale associazione di categoria la cui legittimazione non è peraltro contestata dal Comune (il quale l’ha anzi consultata in sede di redazione del Piano gravato: v. doc. 3 del Comune). Si ricorda sul punto che, secondo la costante giurisprudenza (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 17 giugno 2009, n. 4056), i regolamenti possono essere oggetto di autonoma ed immediata impugnazione solo se siano suscettibili di produrre, in via diretta ed immediata, una concreta ed attuale lesione dell’interesse di un dato soggetto: ciò che pare indubbiamente essersi verificato nel caso in esame.

3.1. Nel merito, il ricorso è fondato.

3.2. In disparte le censure di ordine procedurale contenute nel primo motivo, sono, infatti, fondate le doglianze di natura sostanziale dedotte con gli altri motivi del gravame.

3.3. È in primo luogo fondata la doglianza dell’assenza di una previsione di rango primario che dia adeguata copertura all’obbligo imposto dal Comune a carico degli esercizi di somministrazione. Sul punto ritiene il Collegio che non possa parlarsi di prestazione imposta, ai sensi dell’art. 23 Cost., in quanto le prestazioni cui ha riguardo l’art. 23 Cost., siano essere personali o patrimoniali, debbono essere destinate a favore di Enti pubblici. Nel caso di specie, al contrario, ancorché si realizzi in via indiretta un beneficio per il Comune – che, come ammette la difesa comunale, verrebbe sgravato dal dovere di predisporre in città un numero di bagni pubblici adeguato alle masse di potenziali utenti – il servizio imposto è destinato, in via immediata, a favore della generalità del pubblico. Ciò, senza dimenticare che di prestazione personale non si potrebbe comunque parlare, atteso che questa deve consistere, per la dottrina e la giurisprudenza costituzionale, in un’attività del soggetto e cioè in un facere. Va, invece, privilegiata la diversa opzione interpretativa, del pari prospettata dai ricorrenti in subordine, che inquadra la fattispecie in esame in termini di limite imposto alla proprietà privata. Si tratta, per il Collegio, di un limite apposto alla proprietà stessa onde assicurarne la funzione sociale, ai sensi dell’art. 42, secondo comma, Cost.: disposizione, quest’ultima, in base alla quale i limiti in discorso sono stabiliti dalla legge. Al riguardo, può altresì richiamarsi anche l’art. 41, terzo comma, Cost., per il quale la legge determina i programmi e controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata (qual è quella svolta dagli esercizi di somministrazione) possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Orbene, nella vicenda in esame nessuna delle riserve di legge appena citate risulta rispettata: donde la fondatezza della doglianza in esame, formulata con il secondo motivo di ricorso.

3.4. Nello specifico, non può condividersi l’argomentazione della difesa comunale, per la quale la base normativa primaria su cui si fonderebbe l’obbligo imposto dal Comune dovrebbe rintracciarsi nell’art. 42-bis della l.r. n. 28/2005: questo, al comma 1, devolve al Comune il compito di definire, nell’ambito delle proprie funzioni di programmazione, i requisiti degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, anche in relazione alle specificità delle diverse parti del territorio comunale e tenendo conto di una serie di fattori (evoluzione del servizio da rendere al consumatore; vocazione delle diverse aree territoriali; salvaguardia e qualificazione delle aree di interesse storico-culturale; esistenza di progetti di qualificazione e valorizzazione dei luoghi del commercio). La disposizione de qua, par di capire, assolverebbe a quella funzione della legge, prevista dall’art. 41, terzo comma, Cost., di determinazione dei programmi opportuni affinché l’attività economica privata possa, nel caso di specie, essere indirizzata a fini sociali. In contrario deve, tuttavia, rilevarsi che una cosa è la definizione dei requisiti degli esercizi di somministrazione (che, in base al comma 2 dell’art. 42-bis cit., possono riferirsi anche alla materia igienico-sanitaria), altra cosa è l’imposizione di un obbligo di messa a disposizione del servizio igienico alla generalità del pubblico: imposizione che fuoriesce sicuramente dalla mera attività definitoria, da intendere limitata alla descrizione delle caratteristiche che sul piano edilizio, igienico-sanitario, ecc., debbono avere gli esercizi stessi (cfr., con riguardo ai servizi igienici, la disciplina dettata dall’art. 28 del d.P.R. n. 327/1980). Ciò, tanto più che l’obbligo per cui è causa è riconducibile, piuttosto che alla materia “commercio” (ricompresa, dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, nella potestà legislativa residuale delle Regioni di cui all’art. 117, quarto comma, Cost.: v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 aprile 2005, n. 2989), alla materia “tutela della salute”: materia che l’art. 117, terzo comma, Cost. devolve alla legislazione concorrente, con il corollario, per questo profilo, di dover osservare la disciplina di principio statale, dalla quale non è desumibile un obbligo del genere di quello imposto dal Comune di Firenze.

3.5. Per altro verso, neppure si può concludere che il fondamento normativo primario dell’obbligo imposto dal Comune sia rinvenibile nella l. n. 287/1991: ed invero, l’art. 3, comma 7, della legge de qua si limita a disporre che le attività di somministrazione di alimenti e bevande siano esercitate nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica e igienico-sanitaria, oltre a quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici (essendo norma rivolta alla P.A., cui indica i presupposti per l’emissione dell’autorizzazione, e non già finalizzata a disciplinare il comportamento degli esercenti: Cass. civ., Sez. II, 5 ottobre 2009, n. 21273), senza dire alcunché sul contenuto delle predette norme e prescrizioni in materia igienico-sanitaria. Donde, anche per tal via, la fondatezza della censura.

4. Del pari fondato è il terzo motivo di ricorso, con cui si lamenta l’eccessiva gravosità dell’obbligo oggetto di contestazione, dal quale discenderebbe, dunque, una limitazione della libertà di iniziativa economica, in violazione dell’art. 41 Cost., nonché un perturbamento della concorrenza: la prova di tale gravosità, invero, si coglie agevolmente nel fatto che l’erogazione dello stesso servizio da parte del Comune (tramite la predisposizione di bagni pubblici) è onerosa e non gratuita. In altri termini – come lamentato con il quarto motivo di ricorso, che risulta perciò anch’esso fondato – il Comune di Firenze pretende di imporre ai privati di rendere a titolo gratuito una prestazione che, allorché venga resa dal Comune medesimo, è, invece, a titolo oneroso. Fermo quanto sopra detto circa l’assenza di una copertura a livello di fonti primarie per l’imposizione, agli esercizi di somministrazione, di un obbligo di messa a disposizione gratuita dei servizi igienici alla generalità del pubblico, a ciò deve, quindi, aggiungersi che l’imposizione di un tale obbligo risulta irragionevole e sproporzionata (così trasmodando in vizio di legittimità degli atti impugnati), anche in ragione dell’omessa previsione di meccanismi compensativi dell’onere economico che i suddetti esercizi si trovano, indubbiamente, a dover sopportare per effetto dell’obbligo stesso.

4.1. Nemmeno sotto questo aspetto le argomentazioni difensive del Comune – che taccia di miopia i ricorrenti, evidenziando come la misura vada nella direzione di un miglior servizio ai consumatori e perciò valorizzi l’offerta turistica complessiva, a vantaggio anche degli esercizi di somministrazione – possono essere condivise. È, infatti, del tutto ipotetico sostenere che il numero di quanti fruiranno dei servizi igienici senza consumare sarà più che compensato dai clienti che, invece, consumeranno senza fruire dei predetti servizi, avendo già utilizzato quelli di altro esercizio. Non ci sono indagini statistiche che confermino una simile illazione, la quale trascura completamente le difficoltà in cui potrebbero trovarsi singoli esercizi di somministrazione, in specie se ubicati nel Centro storico, ove si verifichino improvvisi sovraffollamenti nel locale per l’afflusso di gruppi di turisti, che chiedano di fruire dei servizi igienici senza, però, avere intenzione di consumare. Difficoltà, rispetto alle quali la restrizione dell’utilizzazione di detti servizi a favore dei soli consumatori ha il triplice pregio: a) di scoraggiare eccessivi sovraffollamenti (tenendo lontani dal locale quanti intendano usare i servizi igienici, senza al tempo stesso consumare); b) di introdurre un meccanismo compensativo indiretto (legato, appunto, alla consumazione) per il servizio supplementare prestato dagli esercizi; c) il tutto, senza far venir meno il servizio stesso, così garantendo una prestazione che si aggiunge a quella che – a rigore – dovrebbe essere approntata dall’Amministrazione Comunale. Che il rischio paventato di sovraffollamenti all’interno degli esercizi sia tutt’altro che ipotetico – e sicuramente meno ipotetico della compensazione di tipo statistico prefigurata dalla difesa comunale – lo dimostra il fatto notorio (strumento, il cui impiego nel processo amministrativo è ammesso da dottrina e giurisprudenza: cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 18 maggio 2005, n. 6497; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 9 marzo 2004, n. 826; id., Sez. II, 19 dicembre 1989, n. 631) della presenza in Firenze, e specialmente nel Centro storico, di ingenti masse di turisti. Quanto al preteso vantaggio che per ogni operatore si produrrebbe in forza del beneficio di immagine derivante a tutta la città dall’adozione della misura contestata, anche in questo caso si tratta di un ragionamento ipotetico e che non tiene conto del fatto che ben maggiori vantaggi in termini di immagine possono derivare da altri fattori, quali la pulizia, la manutenzione e la sicurezza delle strade, la massima disponibilità nella fruizione dei monumenti e dei servizi museali, la puntuale cura e conservazione dei medesimi, ecc.. Né si può sostenere che l’obbligo contestato non sia gravoso perché comunque gli esercizi di somministrazione sono tenuti a mantenere a disposizione dei dipendenti e dei clienti un servizio igienico, che quindi deve, in ogni caso, formare oggetto di attività di pulizia e manutenzione: in contrario, è agevole ribattere che una cosa è l’attività di pulizia e manutenzione di un locale destinato ad uso bagno, se ne possono far uso un numero limitato ed in una certa misura preventivabile di persone, tutt’altra cosa è tale attività, se a poter fruire del locale destinato a bagno è la generalità del pubblico, cioè, all’occorrenza, masse di persone ingenti e non predeterminabili (si pensi ad es. agli afflussi di pubblico, formato non soltanto da turisti, in occasione di famose manifestazioni culturali e cerimonie). Il Comune di Firenze ha del tutto trascurato l’eventualità che, nell’ipotesi di gruppi di turisti, possano formarsi, addirittura, delle file di persone all’interno ed all’esterno dei locali sede degli esercizi, onde fruire dei servizi igienici, ciò che causerebbe, oltre a rischi e difficoltà di gestione di tali file, anche rilevanti danni economici agli esercizi stessi, la cui attività non potrebbe non esserne intralciata. Se ne desume la complessiva infondatezza delle obiezioni comunali.

4.2. Per quanto ora esposto, sono fondati sia il terzo, sia il quarto motivo di ricorso. Quest’ultimo è, poi, da accogliere anche nella parte in cui censura le previsioni impugnate, per essere queste dettate da ragioni di impatto estetico. Ciò, alla luce del comunicato stampa del Comune del 25 luglio 2008, nel quale l’imposizione dell’obbligo per cui è causa viene qualificata come “un modo per evitare il pullulare in città di servizi pubblici che, se in gran numero, tali, cioè, da soddisfare le esigenze della cittadinanza e dei turisti, rappresenterebbe un impatto estetico negativo e comporterebbe difficoltà di gestione”. A tal proposito, vero è che le disposizioni censurate sono contenute in atti a contenuto generale (il Piano della funzione di somministrazione) o regolamentare (il Regolamento di Polizia Municipale), gli uni e gli altri sottratti all’obbligo di motivazione, in ragione dell’eccezione prevista dall’art. 3, comma 2, della l. n. 241/1990 (cfr. C.d.S., Sez. V, 8 febbraio 2005, n. 342). Nondimeno, si può e si deve attribuire rilevanza alle dichiarazioni contenute nel succitato comunicato stampa, in virtù della sua provenienza ufficiale: dichiarazioni che, peraltro, sono confermate dalle osservazioni formulare in argomento dalla difesa comunale (senza che per queste ultime si possa parlare in alcun modo di integrazione postuma della motivazione). Si tratta, infatti, di elementi da cui si può dedurre il superficiale apprezzamento dei fatti e, ancora una volta, la sproporzione tra questi e le misure che sono state assunte con l’imposizione dell’obbligo de quo ai privati: è evidente, cioè, che il Comune, alle prese con il problema di conciliare la garanzia di un servizio pubblico e l’esigenza di preservare il decoro estetico (pregevolissimo) della città, si è liberato delle relative responsabilità, “scaricando” le incombenze connesse al servizio in discorso sui privati e così evitando di doversene far carico. In tal modo, risultano però obliate eventuali soluzioni alternative, che non riposano certo soltanto sulla predisposizione dei “bagni chimici” (di difficile compatibilità estetica con la città di Firenze), come pretenderebbe la difesa comunale. Questa mancata considerazione di soluzioni alternative (quali ad es. il riservare il predetto servizio in apposite aree della città, lontane dalle zone di maggior pregio e specificamente attrezzate, onde ridurre il relativo impatto per la popolazione), in favore della scelta di addebitare i relativi compiti in capo ad una certa categoria di operatori economici, senza neppure dettare misure di compensazione per costoro, è sintomo dell’illegittimità delle disposizioni gravate: queste vengono dunque sindacate sotto il profilo della loro irragionevolezza ed illogicità, senza che vi sia alcun sconfinamento nel merito delle scelte amministrative.

5. In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto, attesa la fondatezza del secondo, del terzo e del quarto motivo e con assorbimento del primo. Per conseguenza, va pronunciato l’annullamento delle previsioni gravate, e cioè dell’art. 22, comma 1, del Piano della distribuzione e localizzazione della funzione di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande (approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 2008/C/00071 datata 24 luglio 2008), nonché dell’art. 29, comma 3, del Regolamento di Polizia Municipale, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 69, di pari data.

6. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Seconda Sezione, così definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei termini specificati in motivazione.

Condanna il Comune di Firenze al pagamento, in favore dei ricorrenti, di spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), più I.V.A. e C.P.A., come per legge.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 17/3/2010 n.691 proviene da Giustamm.

sulla nullità di una clausola contenuta in una convenzione urbanistica recante la rinuncia all’apertura domenicale di un supermercato

1. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva

2. Negozio giuridico – Clausole contrattuali – Convenzione urbanistica contenente rinuncia all’apertura domenica di un supermercato – Nullità della clausola.

La controversia relativa ad una convenzione integrativa del contenuto della variante urbanistica e del permesso di costruire, poiché presuppone l’esistenza dello strumento autoritativo, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e comporta l’esistenza di una cognizione piena, estesa anche ai diritti, ivi incluse le domande finalizzate a far valere la nullità parziale della convenzione stessa.

Sebbene sia ammissibile che le convenzioni urbanistiche formate nell’ambito degli strumenti della pianificazione c.d. contrattata non debbano necessariamente ridursi alla definizione del solo contenuto pianificatorio di carattere urbanistico-edilizio, una clausola che prevede la rinuncia definitiva da parte del privato di avvalersi della facoltà di apertura domenicale antimeridiana del supermercato esorbita dai limiti previsti dall’art. 11, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale impone in ogni caso il perseguimento del pubblico interesse, invece compromesso dalla lesione alla concorrenza che in tal modo è attuata.

Dal punto di vista civilistico si evidenzia che i patti eccessivamente limitativi della libertà economica individuale sono nulli perché in contrasto con i principi di ordine pubblico economico ricavabili dalle norme di cui agli artt. 41 e 117, secondo comma, lett. e) della Costituzione e di cui all’art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e che le clausole di non concorrenza sono viste con sfavore dall’ordinamento al punto da essere considerate nulle ove illimitate e non contenute entro convenienti limiti di tempo.
Una clausola che prevede la rinuncia definitiva da parte del privato di avvalersi della facoltà di apertura domenicale antimeridiana del supermercato è pertanto nulla, anche alla luce dei principi e delle norme dell’ordinamento civile, ai sensi degli artt. 1418 e 1343 c.c..

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2088 del 2009, proposto da:

Rossetto Group Spa e Rossetto Trade Spa, rappresentati e difesi dall’avv. Marcello M. Fracanzani, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 35 R.D. 26 giugno 1924, n. 1054;

il Comune di Zevio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Sala e Franco Zambelli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Venezia – Mestre, via Cavallotti, 22;

Carmagnani Fratelli Panificio Alimentari Salumi, non costituitosi in giudizio;

– del provvedimento prot. n. 09/17112 del 16.07.2009 adottato dal dirigente dell’unità organizzativa sviluppo e controllo del territorio e delle attività – servizio urbanistica e sportello unico – commercio del Comune di Zevio di diniego all’apertura domenicale antimeridiana dell’attività ubicata in Zevio via Tre Ponti n. 2 richiesta con nota del 4.6.2009 prot. n. 13398 “in quanto con la convenzione del 9.6.2005 e con precedenti note del 3.2.2005 prot. n. 2663 e del 16.02.2005 prot. n. 3732 la società Rossetto Trade S.p.A. si era impegnata a non avvalersi della facoltà di apertura domenicale dell’attività.

– nonché per la declaratoria di nullità della clausola di cui all’articolo 10 della convenzione stipulata il 9 giugno 2005, tra il Comune di Zevio e la società Rossetto Ingrosso Spa (poi confluita in Rossetto Trade Spa per affitto di ramo d’azienda) che d


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Zevio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2010 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori avv. Fracanzani per la parte ricorrente e avv. Sala per il Comune di Zevio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente è proprietaria di un immobile sito nel Comune di Zevio di superficie complessiva di mq 30.480, ricadente in zona territoriale omogenea D5 “agroindustriale”, in parte in zona territoriale omogenea E2 “agricola” e, in parte, in zona di “rispetto stradale e fluviale”.

Espone che l’edificio versava in uno stato di degrado ed abbandono, aggravato dalla circostanza che vi veniva esercitata attività di stoccaggio e lavorazione di rifiuti.

L’8 giugno 2004 la ricorrente ha presentato al Comune domanda per ottenere l’approvazione di un progetto per il rilascio di un permesso di costruire avente ad oggetto il recupero dell’immobile mediante l’ampliamento dell’attività produttiva già insediata, e la successiva riconversione ad uso commerciale dell’ampliamento e di parte dell’esistente, utilizzando, per disporre la variazione dello strumento urbanistico (l’individuazione di una zona territoriale omogenea D speciale è necessaria alla destinazione commerciale dell’area) le procedure previste dal DPR 20 ottobre 1998, n. 447 (cd. sportello unico per le imprese) recante “norme di semplificazione dei procedimenti di autorizzazione per la realizzazione, l’ampliamento, la ristrutturazione e la riconversione di impianti produttivi”.

Con deliberazione del Consiglio comunale n. 20 del 25 febbraio 2005, sono stati approvati la variante urbanistica che rende compatibile la realizzazione di un supermercato di circa mq 2400 di superficie di vendita, e l’allegato schema di convenzione, che è stata successivamente sottoscritta dalle parti il 9 giugno 2005.

La convenzione prevede, a fronte del rilascio da parte del Comune del permesso di costruire, l’impegno della Società a dare esecuzione al progetto, a realizzare le opere di urbanizzazione, e a contribuire alla realizzazione di un’opera di interesse pubblico individuata dalla Giunta comunale per un importo di euro 130.000 versato anticipatamente.

La clausola dell’articolo 10 prevede inoltre che “la ditta si impegna a non avvalersi della facoltà di apertura domenicale prevista dall’ordinanza che disciplina gli orari di apertura della attività di vendita al dettaglio vigente nel Comune di Zevio, fatte salve le deroghe all’obbligo di chiusura domenicale e festiva previste dall’articolo 11 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 (mese di dicembre nonché ulteriori otto domeniche o festività nel corso degli altri mesi dell’anno)”.

Il Comune con atto n. 335 dell’11 ottobre 2006, ha infine rilasciato alla Società ricorrente l’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di vendita al dettaglio in sede fissa.

La Società il 2 gennaio 2008 ha presentato al Comune istanza per usufruire della facoltà dell’apertura domenicale in condizione di parità con gli altri operatori, che è stata respinta con provvedimento prot. n. 2333 del 31 gennaio 2008.

Il 4 giugno 2009 è stata presentata una nuova istanza respinta con provvedimento n. 09/17112 del 16 luglio 2009.

In entrambi i casi il diniego è motivato con riferimento al contenuto della convenzione.

Con il ricorso in epigrafe la Società ricorrente impugna tale provvedimento e chiede la declaratoria di nullità della citata clausola di cui all’art. 10 della convenzione, lamentando:

I) la violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, l’insufficienza e l’illogicità della motivazione, lo sviamento, la contraddittorietà e l’illogicità, con riferimento al diniego;

II) lo sviamento, l’illegittimità e la nullità con riferimento alla clausola.

Si è costituito in giudizio il Comune di Zevio eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone la reiezione.

Con ordinanza n. 1010 del 4 novembre 2009, è stata respinta la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 4 febbraio 2010, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La controversia all’esame riguarda la validità della clausola di cui all’art. 10 della convenzione intervenuta tra il Comune di Zevio e la Società ricorrente, che accede ad una variante urbanistica e al successivo permesso di costruire, aventi ad oggetto un immobile da adibire a struttura di vendita al minuto, con la quale il privato si è impegnato a non avvalersi della facoltà di apertura domenicale prevista dalla disciplina vigente nel Comune per tutti gli altri esercizi commerciali.

La Società ricorrente impugna il diniego di autorizzazione all’apertura domenicale opposto dal Comune in ragione della predetta clausola, impugnata anch’essa quale atto presupposto, e fa valere la nullità della medesima clausola invocando l’applicazione dei principi e delle norme del diritto civile.

Il Comune di Zevio eccepisce in rito che il ricorso è inammissibile perché il secondo diniego, adottato con provvedimento n. 09/17112 del 16 luglio 2009, impugnato con il ricorso in epigrafe, costituisce un atto meramente confermativo del precedente provvedimento prot. n. 2333 del 31 gennaio 2008, ormai consolidatosi.

Nel merito sostiene che la Società non potrebbe pretendere ora di sottrarsi agli obblighi derivanti dalla convenzione, cui ha prestato acquiescenza accettandola e sottoscrivendola, e che, in ogni caso, anche laddove sussistente, la nullità della clausola di cui all’art. 10, in quanto essenziale, ai sensi dell’art. 1419 c.c., comporterebbe la nullità dell’intero accordo.

Secondo questa prospettazione il carattere essenziale della clausola dovrebbe evincersi dalla circostanza che il Comune ha assentito l’insediamento della struttura commerciale approvando una variante urbanistica a condizione che la ditta, rinunciando all’apertura domenicale antimeridiana mediante la predetta clausola, non svolgesse concorrenza agli operatori del mercato domenicale.

2. Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento.

La convenzione oggetto della controversia è stata conclusa tra le parti nell’ambito della procedura dello sportello unico per le attività produttive di cui al DPR 20 ottobre 1998, n. 447, il cui art. 2, comma 3, prevede che “resta ferma (..) la necessità dell’esistenza delle opere di urbanizzazione o di apposita convenzione con le amministrazioni competenti al fine di procedere alla realizzazione delle medesime contemporaneamente alla realizzazione delle opere. In tal caso, la realizzazione degli impianti è subordinata alla puntuale osservanza dei tempi e delle modalità indicati nella convenzione”.

Pertanto, pur avendo dei contenuti che, non attenendo alle opere di urbanizzazione, lo avvicinano agli accordi di pianificazione urbanistica c.d. contrattata (la convenzione infatti si inserisce all’interno di un procedimento complesso finalizzato a consentire al privato di edificare su terreni di sua proprietà previa l’approvazione di una variante urbanistica, come accade con gli accordi che scaturiscono dall’approvazione di programmi integrati di intervento di cui all’art. 16 della legge 17 febbraio 1992, n. 179, o dall’approvazione dei piani di recupero di cui all’art. 30 della legge 5 agosto 1978, n. 457), l’accordo della cui validità si controverte è assimilabile alle convenzioni che accedono ai piani attuativi (ai sensi dell’art. 28, comma quinto, della legge 17 agosto 1942, n. 1150).

Nel caso di specie il privato, nel realizzare il recupero dell’immobile, ha assunto l’obbligo di eseguire le opere di urbanizzazione relative alle aree comprese nella variante urbanistica, di versare una somma di € 130.000 per la realizzazione di un’opera di interesse pubblico, e di rinunciare all’apertura domenicale antimeridiana del supermercato prevista dalla vigente disciplina sul commercio di cui beneficiano invece gli altri esercizi concorrenti.

La Società ricorrente lamenta la nullità di quest’ultima clausola.

L’art. 11, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241, con formula ampia e tendenzialmente onnicomprensiva che investe il fenomeno fin dal suo momento genetico, stabilisce che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione” degli accordi tra privati e pubblica amministrazione finalizzati a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero a sostituirlo,

La controversia all’esame pertanto, in quanto relativa ad una convenzione integrativa del contenuto della variante urbanistica e del permesso di costruire, e consistente quindi in uno strumento negoziale che presuppone l’esistenza dello strumento autoritativo (circa la compatibilità con l’art. 103 della Costituzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo cfr. Corte costituzionale, 6 luglio 2004, n. 204, punto 3.4.2 in diritto), rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ancorché venga fatta valere la nullità parziale della convenzione (cfr. Cassazione, Sezioni Unite, 13 novembre 2000, n. 1174; Cassazione, Sez. I, 1 febbraio 1999, n. 8; Tar Sardegna, Sez. II, 26 gennaio 2009 , n. 65).

La sussistenza della giurisdizione esclusiva comporta l’esistenza di una cognizione piena, estesa anche ai diritti.

Pertanto l’eccezione di inammissibilità del ricorso perché proposto avverso un provvedimento di diniego confermativo di uno precedente ormai consolidatosi, deve essere respinta, atteso che è stata congiuntamente proposta un’azione di accertamento della nullità della clausola la quale, non avendo carattere impugnatorio, non soggiace a termini di decadenza, ed è proponibile in sede di giurisdizione esclusiva indipendentemente dall’impugnazione di singoli atti amministrativi connessi al rapporto controverso.

3. L’art. 10 della convenzione prevede la rinuncia definitiva da parte della Società ricorrente di avvalersi della facoltà di apertura domenicale antimeridiana del supermercato.

La clausola ha un contenuto atipico, assimilabile ad un patto limitativo della concorrenza stipulato tra il privato ed il Comune in favore di terzi esercizi commerciali, concorrenti della Società ricorrente. Infatti non persuade l’affermazione espressa dal Comune nelle proprie difese, di voler in tal modo salvaguardare i soli operatori ambulanti del tradizionale mercato domenicale, atteso che un tale scopo potrebbe essere legittimamente perseguito solo non concedendo ad alcun esercizio commerciale in sede fissa la deroga alla chiusura domenicale, e non imponendo in modo discriminatorio tale chiusura al solo esercizio gestito dalla Società ricorrente.

Sul punto il Collegio osserva che, anche se si può ritenere ammissibile che le convenzioni urbanistiche formate nell’ambito degli strumenti della pianificazione c.d. contrattata non debbano necessariamente ridursi alla definizione del solo contenuto pianificatorio di carattere urbanistico -edilizio, una clausola siffatta esorbita dai limiti previsti dall’art. 11, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale impone in ogni caso il perseguimento del pubblico interesse, invece compromesso dalla lesione alla concorrenza che in tal modo è attuata.

Invero l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, proprio con riferimento alle deroghe all’obbligo di chiusura nei giorni festivi e domenicali degli esercizi commerciali (cfr. le segnalazioni n. AS 448 del 27 marzo 2008 e AS n. 480 del 16 ottobre 2008), ha affermato che ogni vincolo limitativo riferito solamente ad alcuni esercizi commerciali determina una distorsione ed una restrizione ingiustificata della concorrenza, nonché un ostacolo all’adozione tra gli esercenti di strategie differenziate e, quindi, all’ampliamento dell’offerta a beneficio dei consumatori.

Appare evidente che l’introduzione di siffatti limiti lesivi della concorrenza mediante l’utilizzo dello strumento convenzionale connesso all’esercizio di poteri autoritativi, confligge con l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza che, nella materia del commercio, ha carattere precipuo (e nella ripartizione delle competenze legislative, proprio perché attiene ad esigenze di carattere unitario che non tollerano ingiustificate differenziazioni territoriali, appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, per quanto attiene alla materia della concorrenza, e a quella delle Regioni, per quanto attiene alla materia del commercio).

3.1 Peraltro, come dedotto nel ricorso, deve rilevarsi che ai sensi dell’art. 11, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, agli accordi tra privati e pubblica amministrazione devono applicarsi, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili.

Orbene, anche dal punto di vista civilistico, si deve allora rilevare che i patti eccessivamente limitativi della libertà economica individuale sono nulli perché in contrasto con i principi di ordine pubblico economico ricavabili dalle norme di cui agli artt. 41 e 117, secondo comma, lett. e) della Costituzione e di cui all’art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e che le clausole di non concorrenza sono viste con sfavore dall’ordinamento al punto da essere considerate nulle ove illimitate e non contenute entro convenienti limiti di tempo (cfr. c.c. artt. 1379, 2125, 2596; Cassazione, Sez. I, 6 agosto 1997 , n. 7266).

Una clausola siffatta è pertanto nulla, anche alla luce dei principi e delle norme dell’ordinamento civile, ai sensi degli artt. 1418 e 1343 c.c..

La pretesa del Comune di ottenere, ai sensi dell’art. 1419 c.c., la dichiarazione di nullità dell’intera convenzione perché non avrebbe concluso l’operazione senza la parte della convenzione colpita da nullità, deve essere respinta.

Infatti – in disparte la considerazione che l’eventuale dichiarazione di nullità della convenzione non produrrebbe effetti diretti sulla variante urbanistica e sul permesso di costruire, i quali consolidatisi, validi ed efficaci, hanno ormai prodotto effetti non reversibili – il principio della conservazione negoziale (utile per inutile non vitiatur) è la regola, mentre l’estensione delle nullità all’intero negozio costituisce l’eccezione, e il Comune non ha fornito la prova che non avrebbe approvato la variante urbanistica senza limitare le aperture domenicali antimeridiane del nuovo esercizio commerciale (dalla documentazione versata in atti emerge il contrario: cfr. il verbale della deliberazione del consiglio comunale n. 20 del 25 febbraio 2005 di cui al doc. 8 allegato dalla ricorrente, da cui risulta che la clausola è stata inserita alla fine dell’iter procedurale in accoglimento di un’osservazione dell’Asco, e nel corso del dibattito sono stati sollevati espressamente dubbi circa la validità della clausola) e, anche dal punto di vista oggettivo, tenuto conto del complesso delle utilità pubbliche di carattere urbanistico ed economico ricavabili dal Comune, non emergono elementi atti a comprovare il carattere essenziale di detta clausola.

In definitiva pertanto il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere dichiarata nulla la clausola di cui all’art. 10 della convenzione.

La novità delle questioni oggetto della controversia giustifica peraltro l’integrale compensazione delle spese tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara nulla la clausola di cui all’art. 10 della convenzione stipulata il 9 giugno 2005, tra il Comune di Zevio e la società Rossetto Ingrosso Spa.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Elvio Antonelli, Consigliere

Stefano Mielli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 17/3/2010 n.849 proviene da Giustamm.

Giuseppe Di Nunzio, Presidente Elvio Antonelli, Consigliere

Giurisdizione e competenza – Processo amministrativo – Nomina direttore generale azienda ospedaliera per vizi inerenti il mancato inserimento nell’elenco dei soggetti idonei – Inammissibile.

La nomina dei direttori generali delle aziende sanitarie si articola in due procedimenti tra loro autonomi: il primo, connotato da forme di pubblicità proprie delle procedure ad evidenza pubblica, è volto alla formazione di un elenco di soggetti professionalmente idonei e non essendo preordinato alla copertura di specifiche posizioni conserva validità per eventuali successive nomine; il secondo è espressione del potere ampiamente discrezionale della Regione di individuare tra i soggetti idonei quello cui conferire l’incarico, mediante un scelta di tipo non concorsuale, priva di valutazioni comparative.
L’interesse all’inserimento nell’elenco dei candidati idonei ad essere nominato direttore generale di aziende sanitarie locali ha natura di diritto soggettivo e, pertanto, attiene alla giurisdizione del giudice ordinario.
La formazione dell’elenco dei candidati e l’atto di nomina del Direttore generale sono due serie procedimentali diverse, in quanto la formazione dell’elenco costituisce un mero antecedente storico – fattuale del procedimento di nomina, per cui le vicende afferenti il mancato inserimento di singoli candidati nell’elenco non riverberano alcun effetto caducante o viziante sui successivi atti di nomina. L’impugnazione della nomina del Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera non per vizi propri ma per illegittimità derivata è pertanto inammissibile per carenza di interesse.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 545 del 2008, proposto da:
Biagini Barbara, rappresentata e difesa dall’avv. Italo Begozzo, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 35 R.D. 26 giugno 1924, n. 1054;

Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Zambelli ed Ezio Zanon, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Venezia – Mestre, via Cavallotti, 22;

Cestrone Adriano, non costituitosi in giudizio;

A) quanto al ricorso originario:

– della deliberazione della Giunta regionale 28 dicembre 2007, n. 4591, pubblicata sul bollettino ufficiale della Regione Veneto n. 9 del 29 gennaio 2008, nella parte in cui dichiara non ammissibile la candidatura della ricorrente alla nomina a Direttore
– del verbale 27 dicembre 2007 della commissione per la valutazione dei requisiti di ammissibilità per la nomina a Direttore generale delle Aziende unità locali sociosanitarie ed ospedaliere del Veneto;

– del decreto del Presidente della Giunta regionale 31 dicembre 2007, n. 258, con il quale il dott. Adriano Cestrone è stato nominato Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera di Padova;

B) quanto ai motivi aggiunti:

– dei verbali del 15 maggio 2008 e del 23 maggio 2008 della commissione istituita dalla Regione Veneto per la valutazione dei requisiti di ammissibilità alla nomina di Direttore generale delle Aziende unità locali sociosanitarie, con i quali è stata riesa


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Veneto;

Visti i motivi aggiunti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2010 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori avv. Begozzo, per la parte ricorrente e avv. Zambelli per la Regione del Veneto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente in data 25 ottobre 2007 ha proposto la propria candidatura a Direttore generale delle Aziende unità locali sociosanitarie del Veneto in risposta all’avviso n. 12 del 20 giugno 2007.

Con nota prot. n. 37349/50.00.03 del 22 gennaio 2008, la Regione ha comunicato che, con deliberazione della Giunta regionale 28 dicembre 2007, n. 4591, è stata dichiarata inammissibile la sua candidatura per “mancanza dell’esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, svolta nei 10 anni precedenti la pubblicazione dell’avviso nella Gazzetta Ufficiale”.

La ricorrente, che lamenta l’illegittimità del mancato riconoscimento dell’esperienza professionale maturata dal 24 luglio 1999, in qualità di Dirigente responsabile del Comune di Monselice, impugna il provvedimento che ha dichiarato inammissibile la candidatura e, per illegittimità derivata, il provvedimento di nomina del Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera di Padova, per le censure di travisamento, difetto di istruttoria e motivazione, violazione dell’art. 3 bis del Dlgs. 30 dicembre 1992, n. 502, con richiesta di risarcimento dei danni da perdita da chance.

L’Amministrazione regionale, sollecitata dall’ordinanza cautelare n. 237 del 9 aprile 2008, per un riesame della posizione della ricorrente, ha nuovamente riunito la Commissione istituita dalla Regione Veneto per la valutazione dei requisiti di ammissibilità alla nomina di Direttore generale delle Aziende unità locali sociosanitarie.

Come risulta dai verbali del 15 maggio 2008 e 23 maggio 2008, in esito alla valutazione, è stata nuovamente dichiarata inammissibile la candidatura della ricorrente, perché il curriculum non è stato redatto in conformità a quanto previsto dall’avviso previsto per la nomina dei direttori generali e per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti previsti dall’art. 3 bis, lett. b), del Dlgs. 30 dicembre 1992, n. 502.

I verbali sono impugnati con motivi aggiunti oltre che per i motivi già introdotti con il ricorso originario, per le censure di violazione dell’art. 6 delle legge 7 agosto 1990, n. 241, dell’art. 97 della Costituzione e del principio di leale collaborazione.

Si è costituita in giudizio la Regione Veneto eccependo il difetto di giurisdizione e chiedendo la reiezione del ricorso perché infondato.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, quanto all’impugnazione del mancato inserimento nell’elenco degli idonei, e per carenza di interesse, quanto all’impugnazione della nomina del Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera di Padova.

1.1 La nomina dei direttori generali delle aziende sanitarie si articola in due procedimenti tra loro autonomi.

Il primo, connotato da forme di pubblicità proprie delle procedure ad evidenza pubblica, è volto alla formazione di un elenco di soggetti professionalmente idonei e non essendo preordinato alla copertura di specifiche posizioni conserva validità per eventuali successive nomine. Prende avvio dalla pubblicazione di un apposito avviso, volto alla ricezione delle candidature, e si conclude con l’accertamento del possesso dei requisiti normativamente previsti in capo agli aspiranti alla nomina, di cui viene formato un elenco.

Il secondo è espressione del potere ampiamente discrezionale della Regione di individuare tra i soggetti idonei quello cui conferire l’incarico, mediante un scelta di tipo non concorsuale, priva di valutazioni comparative.

2. La più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione (cfr. ord. 18 dicembre 2007 , n. 26631), cui il Collegio aderisce, ha precisato che l’interesse all’inserimento nell’elenco, che attesta il possesso dell’idoneità disegnata dalla legge “ha la consistenza del diritto soggettivo, perché la legge obbliga l’amministrazione competente ad attuarlo, inserendo nell’elenco tutti coloro che ne hanno i titoli, restando escluso l’esercizio dei poteri discrezionali” e che in tali casi “1’amministrazione è chiamata esclusivamente a verificare i presupposti (regolare e tempestiva domanda) e la sussistenza dei requisiti normativamente previsti (diploma di laurea ed esperienza dirigenziale), nello svolgimento di attività vincolata, di carattere meramente ricognitiva, della cui natura partecipa anche il giudizio tecnico (ed, impropriamente, “discrezionalità tecnica”), quale è quello concernente la verifica dell’esperienza dirigenziale” cosicché “il riparto di giurisdizione deve operarsi sulla base della regola generale secondo cui, allorché sono controversi beni della vita non investiti dal potere amministrativo, la tutela è affidata al giudice ordinario quale giudice naturale dei diritti”.

Ne consegue che la controversia, per la parte in cui ha ad oggetto il mancato inserimento nell’elenco, esula dalla cognizione del giudice amministrativo, per rientrare in quella del giudice ordinario (sul punto cfr. Tar Campania Napoli, Sez. V, 2 settembre 2008 , n. 9986; Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 30 settembre 2008 , n. 1239; id. 22 luglio 2008 , n. 992).

3. Unitamente al mancato inserimento nell’elenco, la ricorrente impugna la nomina del Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera di Padova.

L’appartenenza ad autonome sequenze procedimentali della formazione dell’elenco dei candidati e dell’atto di nomina del Direttore generale cui sono estranee valutazioni comparative, del quale la formazione dell’elenco costituisce un mero antecedente storico – fattuale, comporta che le vicende afferenti il mancato inserimento di singoli candidati nell’elenco non riverberano alcun effetto caducante o viziante sui successivi atti di nomina.

L’impugnazione della nomina del Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera di Padova non per vizi propri ma per illegittimità derivata, è pertanto inammissibile per carenza di interesse.

In definitiva il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Le peculiarità della controversia e la non completa univocità degli orientamenti giurisprudenziali giustificano l’integrale compensazione delle spese tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Elvio Antonelli, Consigliere

Stefano Mielli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2010

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 17/3/2010 n.850 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – De Berardinis Est.
Crea S.p.A. (Avv.ti M.G. Lanero, D. Micalella e V. Chierroni) contro l’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord (Avv. G. Parodi) e nei confronti del Comune di Lucca (non costituito), G.E.A.L. S.p.A. (Avv. A. Cecchi), G.A.I.A. S.p.A. (Avv. G. Toscano)

sulla inammissibilità di un ricorso proposto da una s.p.a. nella qualità di socia di minoranza di altra s.p.a. avverso atti lesivi della posizione della seconda, e sulla non applicabilità della disciplina sui RTI

Giustizia amministrativa – Azione proposta da una S.p.A. che agendo in veste di socio minoritario della di altra S.p.A. impugna provvedimenti ed atti lesivi della posizione di quest’ultima – Domanda diretta a far valere interessi dichiaratamente altrui – Carenza di legittimazione attiva – Inammissibilità

È inammissibile l’azione proposta da una S.p.A., che, agendo in veste di socio minoritario di altra S.p.A., impugna provvedimenti ed atti lesivi della posizione di altro e distinto soggetto (appunto, la seconda) ed in tal modo si pone quale soggetto la cui domanda è diretta a far valere interessi dichiaratamente altrui. A sostegno della legittimazione dell’odierna ricorrente non giova nemmeno richiamare i principi che governano i raggruppamenti temporanei di imprese: principi in base ai quali, laddove la mandante non si attivi, le mandatarie possono tutelare le posizioni del raggruppamento nel suo complesso, anche attraverso azioni autonome. Infatti, non si possono confondere i raggruppamenti temporanei di imprese con le società per azioni: i primi non costituiscono soggetti giuridici distinti dai partecipanti, pertanto ogni partecipante è titolare di un autonomo diritto ad agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e dei propri interessi e, indirettamente, dei diritti ed interessi degli altri soggetti raggruppati. Al contrario, la società per azioni costituisce soggetto giuridico distinto dai soci ed ulteriore rispetto ad essi, e che agisce attraverso i propri organi, con il corollario che il socio non è legittimato ad agire in giudizio contro atti che ledono interessi della società medesima, tranne che si munisca degli opportuni titoli legittimanti, alla stessa stregua di qualsiasi soggetto che agisca in nome e per conto di un altro: titoli legittimanti del tutto mancanti nella fattispecie qui in esame. In definitiva, pertanto, il ricorso originario e quelli per motivi aggiunti debbono essere dichiarati inammissibili per carenza di legittimazione in capo alla ricorrente

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 131 del 2008, proposto da:

Crea S.p.A., in persona del Presidente e legale rappresentante ing. Andrea Mangano, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Grazia Lanero, Dante Micalella e Vittorio Chierroni e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Firenze, via dei Rondinelli n. 2

Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord, in Presidente e legale rappresentante pro tempore avv. Carla Guidi, rappresentata e difesa dall’avv. Giampaolo Parodi e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Adone Zoli, in Firenze, via Bartolommei n. 8

Comune di Lucca, non costituito in giudizio
G.E.A.L. S.p.A., in persona del Presidente pro tempore dr. Mauro Macera, e dell’Amministratore delegato pro tempore ing. Paolo Saccani, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Cecchi e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Firenze, via Masaccio n. 172

G.A.I.A. S.p.A., in persona del Vice Presidente Delegato pro tempore, dott. Francesco Mandorli, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Toscano ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del T.A.R., in Firenze, via Ricasoli n. 40

per l’annullamento

– della deliberazione dell’Assemblea consortile dell’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord n. 32 del 30 ottobre 2007;

– della deliberazione dell’Assemblea consortile dell’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord del 27 dicembre 2007 di estremi non conosciuti;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o comunque consequenziali

per la declaratoria di decadenza

della concessione affidata a G.A.I.A. S.p.A. per la gestione del servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale n. 1 in conseguenza del mancato completamento, entro il termine perentorio del 31 dicembre 2007, del processo di privatizzazione dello stesso gestore, secondo quanto stabilito nella deliberazione dell’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord n. 13 del 22 agosto 2005

e per il risarcimento dei danni

di qualunque natura ed a qualunque titolo derivanti a Crea S.p.A. dai provvedimenti impugnati

2) quanto ai motivi aggiunti depositati in data 21 febbraio 2008:

per l’annullamento

– della deliberazione dell’Assemblea consortile dell’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord n. 37 del 27 dicembre 2007, ricevuta in copia l’11 gennaio 2008;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o comunque consequenziali, compresa la deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord n. 63 del 27 dicembre 2007

per la declaratoria di decadenza

della concessione affidata a G.A.I.A. S.p.A. per la gestione del servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale n. 1 in conseguenza del mancato completamento, entro il termine perentorio del 31 dicembre 2007, del processo di privatizzazione dello stesso gestore, secondo quanto stabilito nella deliberazione dell’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord n. 13 del 22 agosto 2005

e per il risarcimento dei danni

di qualunque natura ed a qualunque titolo derivanti a Crea S.p.A. dai provvedimenti impugnati

3) quanto ai motivi aggiunti depositati in data 29 aprile 2008:

per l’annullamento

– della deliberazione dell’Assemblea consortile dell’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord n. 37 del 27 dicembre 2007 e della deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscan
– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o comunque consequenziali

per la declaratoria di decadenza

della concessione affidata a G.A.I.A. S.p.A. per la gestione del servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale n. 1 in conseguenza del mancato completamento, entro il termine perentorio del 31 dicembre 2007, del processo di privatizzazione dello stesso gestore, secondo quanto stabilito nella deliberazione dell’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord n. 13 del 22 agosto 2005

e per il risarcimento dei danni

di qualunque natura ed a qualunque titolo derivanti a Crea S.p.A. dai provvedimenti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord, di G.A.I.A. S.p.A. e di G.E.A.L. S.p.A.;

Visti i motivi aggiunti depositati in data 21 febbraio 2008;

Visti, altresì, i motivi aggiunti depositati in data 29 aprile 2008;

Viste le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore, nell’udienza pubblica del 19 novembre 2009, il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

1. La ricorrente, Crea S.p.A., espone di essere una società operante da svariati decenni in Italia nel settore dei servizi idrici e di essere stata acquistata nel 2006 dall’A.C.E.A. S.p.A., società mista a prevalente capitale pubblico del Comune di Roma, leader nella gestione dei servizi idrici nell’Italia Centro-Meridionale.

1.1. Per quanto qui rileva, Crea S.p.A. è socio privato di minoranza (per il 48% del capitale sociale) di G.E.A.L. S.p.A., società mista pubblico-privata affidataria del servizio idrico per il territorio del Comune di Lucca in forza di convenzione con scadenza al 31 dicembre 2025.

1.2. Con atti oggetto di autonome impugnative da parte di G.E.A.L. S.p.A. (R.G. n. 22/2005), della stessa società esponente (R.G. n. 153/2005), del Comune di Lucca (R.G. n. 206/2005) e della Lucca Holding S.p.A. (R.G. n. 281/2005), l’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord (d’ora in avanti: A.A.T.O. n. 1) ha affidato senza gara la gestione del servizio idrico integrato per il territorio dell’Ambito Territoriale Ottimale, a far data dal 1° gennaio 2005 e per venticinque anni, a G.A.I.A. S.p.A.: quest’ultima, individuata come gestore unico del predetto servizio per l’A.T.O. in discorso, è una società costituita in data 22 ottobre 2004, partecipata inizialmente da trenta Comuni dell’Ambito n. 1 (ma non dal Comune di Lucca), per una copertura territoriale pari a circa il 69% di tale Ambito. G.A.I.A. S.p.A. avrebbe comunque dovuto completare entro un anno dall’affidamento la procedura ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato di minoranza, a pena di revoca dell’affidamento stesso.

1.3. Con ordinanza cautelare 26 gennaio 2005, n. 80, resa nell’ambito del contenzioso instaurato da G.E.A.L. S.p.A. (R.G. n. 22/2005), gli atti attraverso cui si è pervenuti all’affidamento del servizio idrico integrato a G.A.I.A. S.p.A. sono stati sospesi. Per conseguenza, l’A.A.T.O. ha emanato una serie di provvedimenti volti a far coesistere, all’interno dell’Ambito de quo, la gestione del servizio idrico integrato in capo a G.A.I.A. S.p.A. ed il proseguimento della gestione di G.E.A.L. S.p.A. nel territorio del Comune di Lucca. In particolare l’Autorità:

– con deliberazione dell’Assemblea consortile n. 12 del 26 aprile 2007, ha modificato le previsioni del Piano d’ambito, escludendo dalla gestione di G.A.I.A. Sp.a. il territorio del Comune di Lucca;

– onde evitare la decadenza dell’affidamento a G.A.I.A. S.p.A., con deliberazione dell’Assemblea consortile n. 13 del 22 agosto 2005 ha prorogato il termine per l’individuazione attraverso gara del socio privato della predetta G.A.I.A. S.p.A.;

– in pendenza di tale processo di privatizzazione, con deliberazione dell’Assemblea consortile n. 32 del 30 ottobre 2007, ha espresso indirizzo favorevole in ordine alla gestione secondo il modello del cd. in house providing del servizio idrico integrato
– con successiva deliberazione dell’Assemblea consortile n. 37 del 27 dicembre 2007 ha: modificato gli atti di originario affidamento a G.A.I.A. S.p.A. della gestione del servizio idrico integrato, nella parte in cui si riferivano ad una composizione mist
1.4. Considerando le deliberazioni dell’A.A.T.O. n. 1 da ultimo citate (la n. 32 e la n. 37 del 2007, ambedue dell’Assemblea Consortile) lesive dei propri interessi, l’esponente le ha impugnate con il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento. A supporto del gravame, ha dedotto quattro gruppi di censure e precisamente:

– violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di procedimento amministrativo e, segnatamente, degli artt. 1, 2, 3, 7 e ss. della l. n. 241/1990, eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione, perché
– violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, eccesso di potere per sviamento di potere, difetto di motivazione, contraddittorietà, perché i provvedimenti impugnati ometterebbero ogni cenno alla sussistenza, in capo a G.A.I.A. S.p.A.
– violazione e falsa applicazione degli artt. 12, 45, 46, 39 e 86 del Trattato CE, e delle direttive nn. 17/2004/CE e 18/2004/CE, nonché dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.), dell’art. 150 del d.lgs. n. 152/2006 e della circolare del Ministero
– violazione e falsa applicazione degli artt. 9, comma 4, e 10, comma 3, della l. n. 36/1994, nonché dell’art. 113 del T.U.E.L., dell’art. 150 del d.lgs. n. 152/2006, degli artt. 2 e 3 della l.r. n. 26/1997, nonché eccesso di potere per errore sui presupp
1.5. La ricorrente ha chiesto inoltre la declaratoria di decadenza dell’affidamento a G.A.I.A. S.p.A. del servizio idrico integrato, formulando, da ultimo, domanda di risarcimento dei danni.

1.6. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 21 febbraio 2008 la Crea S.p.A. ha impugnato la deliberazione dell’Assemblea consortile dell’Autorità n. 37 del 27 dicembre 2007, della quale aveva ricevuto copia integrale, tramite accesso agli atti, l’11 gennaio 2008. A supporto dei motivi aggiunti ha dedotto le seguenti censure:

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 26-ter del d.l. n. 159/2007, conv. con l. n. 222/2007, ed eccesso di potere, giacché l’affidamento del servizio idrico integrato a G.A.I.A. S.p.A. disposto con la citata deliberazione n. 37/2007 contrasterebbe
– violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del T.U.E.L. e dell’art. 150 del d.lgs. n. 152/2006, in quanto G.A.I.A. S.p.A. non integrerebbe i requisiti normativi per figurare come affidataria in house del servizio idrico;

– illegittimità derivata, in quanto i vizi che affliggono la deliberazione dell’A.A.T.O. n. 32/2007 si rifletterebbero sulla deliberazione n. 37/2007.

1.7. La ricorrente ha reiterato le domande di declaratoria di decadenza dell’affidamento a G.A.I.A. S.p.A. del servizio idrico integrato e di risarcimento dei danni.

1.8. Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti, depositato il 29 aprile 2008, la Crea S.p.A. è tornata ad impugnare la deliberazione dell’A.A.T.O. n. 37/2007 ed in più la deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Autorità n. 63 del 27 dicembre 2007, recante attuazione della deliberazione n. 32/2007 (impugnata con il ricorso originario). A supporto del gravame, ha riproposto nei confronti dell’indicata deliberazione n. 63/2007 le censure già avanzate con i motivi aggiunti depositati il 21 febbraio 2008, aggiungendovi la doglianza di illegittimità derivata per le illegittimità da cui sarebbe afflitta la deliberazione n. 37/2007. Anche in questa occasione la ricorrente ha reiterato le domande di declaratoria di decadenza dell’affidamento a G.A.I.A. S.p.A. del servizio idrico integrato, nonché di risarcimento dei danni.

2. Si è costituita in giudizio l’ A.A.T.O. n. 1 – Toscana Nord, depositando, in vista dell’udienza di merito, una memoria nella quale ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse a ricorrere, atteso che i provvedimenti impugnati (e la normativa transitoria di settore) consentono provvisoriamente a G.E.A.L. S.p.A. di continuare nella sua gestione, e che la disciplina in vigore precluderebbe a detta società di partecipare ad eventuali gare per l’affidamento del servizio idrico integrato nell’Ambito in discorso. Dopo aver, altresì, eccepito la decadenza della concessione di G.E.A.L. S.p.A. e l’inapplicabilità ad essa dei vari regimi di salvaguardia nazionali e regionali, nel merito ha poi evidenziato la legittimità dell’affidamento a G.A.I.A. S.p.A. secondo il cd. in house providing, anche alla luce del rafforzamento del cd. controllo analogo ottenuto con la deliberazione n. 37/2007. Ancora, ha eccepito l’infondatezza dei rilievi avversari relativi a gestione ed assetto economico, finanziario e contabile di G.A.I.A. S.p.A., concludendo per la reiezione del ricorso.

2.1. Si è costituita in giudizio, altresì, la G.A.I.A. S.p.A., illustrando le successive evoluzioni della vicenda, da cui si desumerebbe che la gestione di G.E.A.L. S.p.A. sarebbe stata “istituzionalizzata” dall’attività di esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 80/05 (resa nel giudizio instaurato con ricorso R.G. n. 22/2005). Anche la gestione di G.A.I.A. S.p.A. sarebbe stata rimodulata successivamente a siffatta ordinanza, con conseguente sopravvenuta carenza di interesse alla decisione. In ogni caso, vi sarebbe sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere in conseguenza della disciplina sopravvenuta, che consentirebbe il perdurare della gestione di G.E.A.L. S.p.A. fino al 31 dicembre 2010, o, al più, fino al 31 dicembre 2011. Nel merito, il ricorso sarebbe comunque infondato, attesa l’operatività, al presente, di G.A.I.A. S.p.A. secondo il modello dell’in house providing.

2.2. Si è costituita in giudizio, ancora, la G.E.A.L. S.p.A., depositando a propria volta una memoria in vista dell’udienza pubblica, con cui ha evidenziato la perdurante operatività dell’affidamento del servizio idrico operato nei suoi riguardi dal Comune di Lucca e l’illegittimità da cui sarebbe affetto l’affidamento del servizio a G.A.I.A. S.p.A. da parte dell’A.A.T.O. n. 1 – Toscana Nord.

2.3. All’udienza pubblica del 19 novembre 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

3. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dall’A.A.T.O. n. 1 – Toscana Nord e da G.A.I.A. S.p.A., in quanto il ricorso originario ed ambedue i ricorsi per motivi aggiunti si appalesano, sotto un profilo diverso da quelli eccepiti, manifestamente inammissibili. In particolare, sussiste un indubbio difetto di legittimazione ad agire in capo alla società ricorrente.

3.1. Costituisce principio cardine dell’ordinamento societario quello dell’autonomia patrimoniale, sancito dall’art. 2325 c.c., in forza del quale al riconoscimento della personalità giuridica consegue la completa distinzione fra la società di capitali ed i suoi soci, trattandosi di autonomi soggetti di diritto i cui patrimoni rimangono perfettamente separati e reciprocamente insensibili; se, perciò, non sono imputabili ai soci gli atti compiuti in nome e per conto della società e le relative conseguenze patrimoniali, correlativamente è soltanto in capo alla società, e non anche ai soci, che si rinviene la legittimazione ad agire ed a contraddire per la tutela delle situazioni giuridiche che ad essa, come ad ogni altro soggetto di diritto, siano imputabili. Corollario di tale principio, per quanto qui rileva, è che la legittimazione ad impugnare provvedimenti amministrativi di cui si assume il carattere lesivo per gli interessi patrimoniali della società non può che spettare in via esclusiva a quest’ultima, quale unico soggetto sul quale gli effetti dell’azione dell’Amministrazione ricadono e che, quindi, è il solo titolare delle posizioni soggettive che la abilitano ad introdurre il giudizio. Nessuna legittimazione ad impugnare quegli stessi provvedimenti può invece essere riconosciuta ai soci, i quali, in virtù del citato principio di autonomia patrimoniale, non dispongono delle situazioni soggettive facenti capo alla società e non possono ritenersi portatori di alcun autonomo interesse sostanziale e processuale all’impugnazione.

3.2. Le considerazioni appena riportate sono condivise da un’uniforme giurisprudenza, la quale ha costantemente sottolineato che il socio non è legittimato ad agire in giudizio contro atti che ledono interessi della società, poiché la società è soggetto distinto dai soci, avente la disponibilità esclusiva delle posizioni giuridiche che ad essa fanno capo (cfr., ex plurimis, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 21 maggio 2007, n. 248): il socio è, quindi, legittimato a ricorrere autonomamente dinanzi al G.A. solo quando il provvedimento amministrativo incida direttamente sulla sua posizione soggettiva, ad es. con la messa in liquidazione coatta amministrativa della società per azioni, implicante la perdita della qualità di socio (cfr. C.d.S., Sez. IV, 23 novembre 1988, n. 891; T.A.R. Lazio, Sez. I, 24 aprile 1985, n. 518). Del resto, la partecipazione azionaria attribuisce ai soci una posizione complessa nei rapporti con la società, ma non posizioni tutelabili erga omnes; vero è che un’eventuale lesione del patrimonio della seconda si ripercuote inevitabilmente sull’interesse economico dei primi: tuttavia – chiarisce la giurisprudenza – ogni possibile conseguenza negativa per i singoli rappresenta un mero riflesso di fatto del danno al patrimonio sociale, annoverabile tra i rischi connessi, per definizione, alla titolarità della partecipazione azionaria (cfr. Cass. civ., Sez. I, 8 settembre 2005, n. 17938); né il principio de quo, con i relativi corollari sul piano della legittimazione processuale, patisce deroghe pur se il socio sia il socio di maggioranza, o pervenga ad assumere il controllo pressoché totalitario della società stessa (Cass., Sez. lav., 7 aprile 2006, n. 8174). Se ne desume, sul piano processuale, che la qualità di socio, non individuando, né radicando in capo a costui interessi legittimi distinti da quelli della società nei riguardi dei provvedimenti amministrativi lesivi degli interessi di questa, ma rendendo configurabile solo un interesse di mero fatto del socio all’accoglimento del ricorso contro tali provvedimenti, lo legittima esclusivamente all’intervento ad adiuvandum nel giudizio promosso contro i provvedimenti in questione, e non all’impugnazione autonoma degli stessi (T.A.R. Liguria, Sez. II, 12 aprile 2007, n. 629; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 2 febbraio 2007, n. 776, che nota come nei confronti dei singoli soci i provvedimenti, di cui la società è destinataria, possano esplicare solo effetti riflessi e derivati). Il socio non può neppure proporre un’autonoma domanda di risarcimento dei danni provocati dai provvedimenti amministrativi, giacché in questa ipotesi l’unico pregiudizio astrattamente configurabile, in rapporto di derivazione causale diretta dall’attività amministrativa, è quello sofferto dalla società e non dal socio (mancando per quest’ultimo il nesso di consequenzialità immediata e diretta e non potendosi, in ogni caso, correre il pericolo di una duplicazione del ristoro inerente ad un unico danno: cfr. Cass. civ., Sez. I, n. 17938/2005, cit.).

3.3. In forza dei principi ora esposti, è, quindi, inammissibile l’azione proposta dalla ricorrente Crea S.p.A., che, agendo in veste di socio minoritario della G.E.A.L. S.p.A., impugna provvedimenti ed atti lesivi della posizione di altro e distinto soggetto (appunto, la G.E.A.L. S.p.A.) ed in tal modo si pone quale soggetto la cui domanda è diretta a far valere interessi dichiaratamente altrui. Come ben evidenziato da una significativa decisione (T.A.R. Lazio, Latina, 12 luglio 2002, n. 777), a sostegno della legittimazione dell’odierna ricorrente non giova nemmeno richiamare i principi che governano i raggruppamenti temporanei di imprese: principi in base ai quali, laddove la mandante non si attivi, le mandatarie possono tutelare le posizioni del raggruppamento nel suo complesso, anche attraverso azioni autonome. Infatti, non si possono confondere i raggruppamenti temporanei di imprese con le società per azioni: i primi non costituiscono soggetti giuridici distinti dai partecipanti, pertanto ogni partecipante è titolare di un autonomo diritto ad agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e dei propri interessi e, indirettamente, dei diritti ed interessi degli altri soggetti raggruppati. Al contrario, la società per azioni costituisce soggetto giuridico distinto dai soci ed ulteriore rispetto ad essi, e che agisce attraverso i propri organi, con il corollario che il socio – ribadisce la sentenza ora riportata – non è legittimato ad agire in giudizio contro atti che ledono interessi della società medesima, tranne che si munisca degli opportuni titoli legittimanti, alla stessa stregua di qualsiasi soggetto che agisca in nome e per conto di un altro: titoli legittimanti – è necessario aggiungere – del tutto mancanti in capo alla Crea S.p.A. nella fattispecie qui in esame.

4. In definitiva, pertanto, il ricorso originario e quelli per motivi aggiunti debbono essere dichiarati inammissibili per carenza di legittimazione in capo alla ricorrente.

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a carico della ricorrente nei confronti dell’Autorità di Ambito e di G.A.I.A. S.p.A., mentre sono per intero compensate nei confronti di G.E.A.L. S.p.A., per avere quest’ultima, nonostante risultasse dalla notificazione come controinteressata, assunto nella sostanza una posizione processuale favorevole all’accoglimento del gravame.. Nulla deve disporsi nei confronti del Comune di Lucca rimasto contumace.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Seconda Sezione, così definitivamente pronunciando sul ricorso originario e su quelli per motivi aggiunti indicati in epigrafe, li dichiara inammissibili.

Condanna la parte ricorrente al pagamento di spese ed onorari di causa in favore dell’A.A.T.O. n. 1 – Toscana Nord e di G.A.I.A. S.p.A., liquidandole in misura forfettaria in € 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna di dette controparti, per complessivi € 4.000,00 (quattromila/00), più gli accessori di legge.

Compensa le spese nei confronti della G.E.A.L. S.p.A..Nulla per le spese nei confronti del Comune di Lucca.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del giorno 19 novembre 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 17/3/2010 n.688 proviene da Giustamm.

Santo Balba, Presidente Paolo Peruggia, Consigliere

sulle azioni di adempimento nel processo amministrativo e sull’applicabilità dell’art. 10-bis della l. 07.08.1990, n. 241, al procedimento previsto dall’art. 43 del D.P.R. 08.06.2001, n. 327

1. Processo – Processo amministrativo – Azione di adempimento – Possibilità – Limitata ai casi disciplinati dall’art. 2, co. 8, della l. 07.08.1990, n. 241 – Casistica – Fattispecie totalmente vincolate.

2. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Procedimento disciplinato dall’art. 43 del D.P.R. 08.06.2001, n. 327 – Ad iniziativa d’ufficio – Applicabilità dell’art. 10-bis della l. 07.08.1990, n. 241 se sollecitato dal privato – Esclusione.

1. Nell’ambito del vigente sistema di giustizia amministrativa l’unica ipotesi in cui è possibile ottenere una sentenza che produca i medesimi effetti di un provvedimento illegittimamente rifiutato è quella contemplata dall’art. 2, co. 8, della l. 07.08.1990, n. 241, a mente del quale, nell’ambito dei giudizi sul silenzio ex art. 21-bis della l. 06.12.1971, n. 1034, il giudice amministrativo, oltre ad ordinare all’amministrazione di provvedere, può conoscere direttamente della fondatezza dell’istanza. Peraltro, occorre ricordare che i casi presi in considerazione da tale art. 2, co. 8, l. 241/90, sono soltanto quelli che si contraddistinguono per il carattere totalmente vincolato della pretesa azionata.

2. L’art. 43 del D.P.R. 08.06.2001, n. 327, configura un procedimento officioso e non ad istanza di parte, onde non è applicabile l’art. 10-bis della l. 07.08.1990, n. 241, neppure in caso di sollecitazione dei poteri dell’amministrazione mediante diffida.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 948 del 2007, proposto da:
Rosa Maria Grassi, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Ollari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Esposito in Genova, via Granello, 1/6;

Comune di Savona, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Palestro 2/3;

del provvedimento 1 agosto 2007 prot. 1441, che nega l’accoglimento di un’istanza della ricorrente volta ad ottenere la restituzione dell’area illegittimamente utilizzata (a strada); in subordine, l’acquisizione della stessa al patrimonio comunale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Savona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2010 l’avv. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è comproprietaria, nel territorio del comune di Savona, del fondo individuato al catasto terreni al foglio 72, mappale 90, sul quale il comune ha realizzato una strada di collegamento tra la zona 167 di Legino con via Cadorna.

Deduce che il procedimento espropriativo, iniziato con la deliberazione del consiglio comunale di Savona 6.10.1986 dichiarativa della pubblica utilità dell’opera, non si sarebbe mai concluso con l’emanazione del decreto di esproprio o con la cessione bonaria.

Esso, inoltre, sarebbe illegittimo in quanto l’opera sarebbe stata ultimata in una data (21.7.1991) successiva a quella di scadenza dei termini per il compimento dei lavori e delle procedure espropriative contenuti nella dichiarazione di pubblica utilità (1.5.1990), in tal modo dando luogo ad una fattispecie di così detta occupazione usurpativa.

Pertanto, con atto in data 14.5.2007 (doc. B delle produzioni 9.11.2007 di parte ricorrente) ha diffidato il comune di Savona: a) a restituire il mappale su cui è stata realizzata la strada, previa riduzione in pristino e cessazione della abusiva occupazione; b) a restituire e/o retrocedere la porzione di mappale non occupata dall’opera, dichiarandola libera da qualsiasi peso o vincolo; c) a risarcire il danno per il mancato utilizzo del bene per il tempo in cui è stato occupato (1988-2007), da quantificarsi in € 316.000,00; in via subordinata, ad emettere entro novanta giorni provvedimento di determinazione e liquidazione del danno integrale, nella misura di € 616.000,00.

Con il ricorso in epigrafe ha quindi impugnato la nota 1.8.2007 prot. 1441 (doc. A delle produzioni 9.11.2007 di parte ricorrente), con la quale il comune di Savona, in risposta alla diffida, ha comunicato di non voler procedere al risarcimento del danno, chiedendone, previo accertamento della fondatezza della pretesa, l’annullamento, con la condanna dell’amministrazione a pronunciarsi sull’istanza di risarcimento del danno.

A sostegno della dedotta illegittimità della procedura espropriativa e delle domande svolte deduce sette motivi di ricorso, rubricati come segue.

1. Violazione di legge – in particolare dell’articolo 13 della legge 2359/1865 – art. 1 legge 1/1978 – Eccesso di potere per errore nei presupposti.

2. Violazione di legge – in particolare dell’articolo 13 della legge 2359/1865 – art. 1 legge 1/1978 – Eccesso di potere per errore nei presupposti.

3. Violazione di legge – in particolare dell’articolo 13 della legge 2359/1865 – art. 1 legge 1/1978 – Eccesso di potere per errore nei presupposti per violazione del termine di inizio lavori (12 mesi dall1.5.1987).

4. Violazione di legge – in particolare dell’articolo 13 della legge 2359/1865 – art. 1 legge 1/1978 – Eccesso di potere per errore nei presupposti. Violazione anche del termine di fine lavori (36 mesi dal 1.5.1987, cioè 1.5.1990).

5. Violazione dell’art. 43 del D.P.R. 327/2001: scomparsa della occupazione acquisitiva – non rilevanza della proroga della occupazione di urgenza né della possibile (ex lege) proroga della dichiarazione di pubblica utilità.

6. Violazione dell’art. 43 del D.P.R. 327/2001 e art. 2 legge n. 241/1990 – circa il dovere di provvedere espressamente in merito all’istanza ex art. 43 D.P.R. n. 327/2001.

7. Violazione dell’art. 10-bis L. n. 241/1990.

Si è costituito in giudizio il comune di Savona, che ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, all’uopo proponendo ricorso preventivo per regolamento di giurisdizione alla Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Con ordinanza 6.3.2008, n. 37 la Sezione, attesa la non manifesta infondatezza del regolamento preventivo di giurisdizione, ha sospeso il giudizio.

La Suprema Corte, con ordinanza 11.9.2009, n. 19610, ha dichiarato la giurisdizione dell’autorità giudiziaria amministrativa e, con atto notificato in data 15-16.10.2009, la ricorrente ha provveduto a riassumere il giudizio dinanzi a questo Tribunale.

Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2010 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

DIRITTO

Giova trascrivere il tenore delle conclusioni rassegnate nel ricorso, con le quali è stato chiesto che questo Tribunale: “accertata la fondatezza della pretesa del ricorrente di accoglimento dell’istanza [trattasi della diffida 14.5.2007, n.d.r.] proposta (stante l’illegittimità della procedura, mancante di decreto di esproprio), poiché a) è infondato l’unico motivo addotto per sostenere la legittimità della procedura espropriativa (“proroga legislativa dei termini di occupazione d’urgenza”), per i motivi sopra dedotti (da 1 a 5 e 7); b) sussiste l’obbligo di provvedere in merito all’istanza (sesto motivo); annulli, previa sospensione, il provvedimento impugnato e, per l’effetto, condanni l’amministrazione a pronunciarsi sull’istanza (oggi rigettata), la quale era tesa alla restituzione dell’area o – in subordine – all’emissione di provvedimento di acquisizione (ex articolo 43 D.P.R. 327/2001)”.

Alle domande così formulate segue la richiesta di invio degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale per gli aspetti penalmente rilevanti ed alla Procura della Repubblica presso la Corte dei Conti per gli aspetti di danno erariale.

Al di là di questo il ricorso – diversamente da quanto preannunciato con l’atto di diffida – non contiene un’azione volta direttamente alla restituzione del bene utilizzato per scopi di interesse pubblico ed al risarcimento del danno da abusiva occupazione: né, in assenza di una apposita domanda in tal senso, può il Tribunale statuire sulla stessa, ostandovi il disposto dell’art. 112 c.p.c., pacificamente applicabile anche al processo amministrativo (Cons. di St., IV, 21.4.2008, n. 1781).

Così circoscritto il thema decidendum, occorre rilevare come i primi cinque motivi di ricorso non attengano però in via diretta alla nota impugnata (1.8.2007, prot. 1441. doc. A delle produzioni 9.11.2007 di parte ricorrente) – in relazione alla quale non sono dedotti vizi di illegittimità in via propria – ma mirino a dimostrare la affermata illegittimità della procedura espropriativa.

Orbene, come definitivamente statuito dalla Corte di Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione (Cass., SS.UU., 11.9.2009, n. 19610), l’accertamento della illegittimità del procedimento espropriativo e delle proroghe del termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità “costituisce oggetto principale del giudizio promosso davanti al T.A.R., con la conseguenza che la situazione soggettiva fatta valere, a fronte dell’esercizio di un potere autoritativo che si assume essere stato illegittimamente esercitato, ha consistenza di interesse legittimo”.

Ne consegue che una tale azione di accertamento (e i relativi motivi di ricorso), anche a voler prescindere dalla sua eccepita tardività, non concernendo un diritto soggettivo, bensì un interesse legittimo, è da ritenersi inammissibile, finanche in sede di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr., per tutte Cons. di St., IV, 9.9.2009, n. 5404).

Né rileva in questa sede la dibattuta problematica della così detta pregiudiziale amministrativa, posto che, nel presente giudizio, non è stata affatto esercitata – giova ribadirlo ancora una volta – un’azione risarcitoria ex art. 2043 c.c.: ciò che – soltanto – nell’ottica accolta dalla Suprema Corte (cfr. Cass., SS.UU., ordinanze 13.6.2006, nn. 13659 e 13660), imporrebbe al giudice amministrativo di conoscere incidentalmente dell’illegittimità dell’atto amministrativo (nel caso di specie, della procedura espropriativa), in vista della valutazione dell’elemento della responsabilità aquiliana costituito dell’ingiustizia del danno.

Dunque, i motivi di ricorso dall’uno al cinque sono inammissibili, non essendo consentito azionare dinanzi al giudice amministrativo una domanda di accertamento concernente un interesse legittimo, né potendo altrimenti il giudice amministrativo conoscere incidenter tantum della legittimità di atti amministrativi ormai inoppugnabili (gli atti della procedura espropriativa, censurati con i motivi dall’uno al cinque), in mancanza di una domanda di risarcimento del danno.

Ed è appena il caso di osservare che ad una tale conclusione, che attiene ai limiti interni della giurisdizione amministrativa, non osta affatto la pronuncia delle sezioni unite della Suprema Corte 11.9.2009, n. 19610, che ha avuto esclusivamente riguardo ai limiti esterni della giurisdizione.

Ma inammissibile si rivela anche il sesto motivo di ricorso, con il quale si afferma che sussisterebbe un obbligo per l’amministrazione di provvedere espressamente in merito all’istanza di adozione di un provvedimento ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. 8.6.2001, n. 327.

Secondo la ricorrente “sussistono gli estremi per chiedere l’emanazione del provvedimento ex art. 43 D.P.R. 327/2001, sussistendone i presupposti, cioè la modifica dello stato dei luoghi, l’utilizzo pubblico e la mancata emanazione del decreto di esproprio. Il comune, pertanto, oltre a deliberare l’acquisizione dell’area (unico fatto che può impedire la restituzione dell’area adibita a strada) deve determinare il risarcimento danni complessivo” (così il sesto motivo del ricorso introduttivo, p. 24).

Orbene, ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. 8.6.2001, n. 327, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, “può” disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni.

Nella elementare logica sottesa all’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001, al rifiuto espresso dell’amministrazione (quando in tal senso sollecitata) di procedere all’adozione dell’atto di acquisizione del bene al proprio patrimonio, deve dunque fare seguito non tanto un’azione di annullamento in sede di giurisdizione generale di legittimità, bensì la domanda giudiziale di restituzione del bene e di risarcimento del danno.

Nell’ambito del vigente sistema di giustizia amministrativa non esiste infatti un’azione generale di adempimento, attraverso la quale si possa ottenere una decisione che produca i medesimi effetti del provvedimento illegittimamente rifiutato.

L’unica disposizione in tal senso è quella di cui all’art. 2 comma 8 della legge n. 241/1990, a mente del quale, nell’ambito dei giudizi sul silenzio ex art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il giudice amministrativo, oltre ad ordinare all’amministrazione di provvedere, può conoscere direttamente della fondatezza dell’istanza.

Si tratta peraltro di una disposizione dettata con esclusivo riguardo al giudizio sul silenzio rifiuto, che, anche in tale limitato ambito, soffre di una interpretazione restrittiva, concernendo i soli casi contraddistinti dal carattere totalmente vincolato e non discrezionale della pretesa azionata (cfr., per tutte, T.A.R. Campania-Napoli, VIII, 24.4.2009, n. 2166).

Nel caso di specie, la domanda di cui al sesto motivo di ricorso, per come azionata, non può trovare accoglimento, vuoi perché l’amministrazione ha provveduto sull’istanza con un provvedimento espresso, vuoi perché non sussiste comunque un obbligo (bensì una mera facoltà) dell’amministrazione di provvedere all’acquisizione del bene ex art. 43 D.P.R. n. 327/2001, vuoi – soprattutto – perché la norma postula espressamente la previa valutazione degli interessi in conflitto, onde, avendo il relativo provvedimento natura eminentemente discrezionale (sull’an e sul quantum, in relazione alla determinazione della misura del risarcimento del danno), in nessun caso il giudice potrebbe sostituirsi all’amministrazione, indicando il contenuto del provvedimento da adottare.

Infondato è invece il settimo motivo di ricorso, l’unico che concerne direttamente la legittimità della nota comunale 1 agosto 2007 prot. 1441, di rifiuto di adottare un provvedimento ex art. 43 D.P.R. n. 327/2001.

Ai sensi dell’art. 10-bis L. n. 241/1990, “nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda”.

Come detto, l’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001 non configura però un procedimento ad istanza di parte, bensì officioso, onde non è applicabile l’art. 10-bis L. n. 241/1990, neppure in caso di sollecitazione dei poteri dell’amministrazione mediante diffida (T.A.R. Veneto, II, 14.11.2008, n. 3550).

Da ultimo, occorre dare atto della inammissibilità delle nuove domande formulate con la memoria conclusiva depositata il 5.1.2010, con la quale la ricorrente, innovando sulle conclusioni rassegnate con il ricorso introduttivo e con l’atto di riassunzione del giudizio, ha chiesto al Tribunale di utilizzare lo schema procedimentale previsto dall’art. 35 del D. Lgs. 31.3.1998, n. 80 per la quantificazione del danno.

A prescindere dalla circostanza che la disposizione non può trovare applicazione per il fatto che una domanda di risarcimento del danno non è stata neppure formulata, è dirimente il rilievo che la nuova domanda è contenuta in una memoria non notificata alle altre parti del giudizio, ed è pertanto inammissibile (Cons. di St., VI, 29.12.2008, n. 6588).

La peculiarità della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

In parte dichiara il ricorso inammissibile ed in parte lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Santo Balba, Presidente

Paolo Peruggia, Consigliere

Angelo Vitali, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2010

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 17/3/2010 n.1174 proviene da Giustamm.