G. Petruzzelli Pres. S. Toschei Est.

ai sensi del D.L.vo 267/00 l’Ufficio elettorale, nel fissare il numero dei seggi consiliari da assegnare a ciascuna coalizione, deve prendere in considerazione le cifre elettorali conseguite dai singoli gruppi di candidati

Elezioni – Disciplina elettorale – D.L.vo n. 267/00 – Ha abrogato la L. 81/93 – D.P.R. n. 132/93 recante il Regolamento di attuazione della L. 81/93 – Inapplicabilità – Attribuzione del numero dei seggi – Modalità di calcolo – Utilizzo delle cifre elettorali conseguite dai singoli gruppi di candidati e non dalle singole coalizioni – Legittimità

Il D.P.R. n. 132/93, recante il Regolamento di attuazione della L. 81/93, in materia di elezioni comunali e provinciali, non è più applicabile in quanto strettamente collegato alla legge alla quale dava attuazione, ormai abrogata dal D.L.vo n. 267/00. Tale sopravvenuta modifica normativa ha fatto sì che al precedente sistema che intendeva valorizzare il riferimento alla coalizione si è ora sostituito un sistema che valorizza il riferimento, nell’attribuzione del numero dei seggi, ai gruppi. Pertanto è corretto l’operato dell’Ufficio elettorale centrale il quale, all’esito del scrutinio svoltosi per le elezioni provinciali nella Provincia di Grosseto, ha preso in considerazione non le cifre elettorali conseguite dalle singole coalizioni, ma quelle conseguite dai singoli gruppi di candidati

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI Presidente

Raffaele POTENZA Componente;

Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 1414 del 2004 proposto da
PIACESI Irvando e PIGNATELLI Marianna, rappresentati e difesi dall’avv. Silvio Crapolicchio ed elettivamente domiciliati in Firenze, Via Lamarmora n. 53, presso lo studio dell’avv. Nicola Rotondaro;

contro

la PROVINCIA DI GROSSETO, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

e nei confronti
di CECCHERINI Bruno, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gian Paolo Sardos Albertini e Domenico Iaria ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo difensore in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

per l’annullamento
– del verbale delle operazioni dell’Ufficio elettorale centrale relativo all’elezione diretta del Presidente della Provincia e del Consiglio provinciale di Grosseto, Anno 2004 nonché dei relativi allegati;

– dell’atto di proclamazione degli eletti alla carica di consigliere della Provincia di Grosseto del 17 giugno 2004, riportato alle pagg. 231-238 del verbale di cui sopra, nella parte in cui ha escluso il ricorrente Signor Irvando Piacesi ed ha proclamato eletto il Signor Bruno Ceccherini, candidato nel gruppo n. 7 avente il contrassegno “A.N.” Alleanza Nazionale;

– di tutti gli atti e documenti relativi alle operazioni elettorali per il rinnovo del Consiglio provinciale di Grosseto, nella parte in cui sono stati posti in essere atti lesivi dell’interesse dei ricorrenti;

– di ogni altro atto precedente, contestuale, successivo o comunque connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio del controinteressato Ceccherini e gli atti prodotti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 gennaio 2005 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Nicola Rotondaro, in sostituzione dell’avv. Silvio Crapolicchio nonché, per il controinteressato Bruno Ceccherini, l’avv. Lia Belli, in sostituzione dell’avv. Domenico Iaria;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premettevano i ricorrenti – il Signor Irvando Piacesi nella qualità di candidato per i Comunisti italiani e la Signora Marianna Pignatelli nella qualità di delegato della lista dei candidati per i Comunisti italiani –che nel corso delle consultazioni elettorali del 12 e 13 giugno 2004, per il rinnovo del Consiglio provinciale della Provincia di Grosseto, il Signor Piacesi era risultato il primo della lista dei Comunisti italiani con cifra individuale 5,64 mentre la lista predetta aveva ottenuto 3.739 voti validi.
Riferivano che il gruppo Comunisti italiani si era presentato nella coalizione collegata al candidato n. 1 alla carica di Presidente della Provincia, insieme con i gruppi S.D.I., Italia dei valori, Margherita, Verdi, Repubblicani europei, D.S. e Rifondazione ottenendo, detta coalizione, consensi che le attribuivano 69.717 voti.
Lamentavano che l’Ufficio elettorale, all’esito dello scrutinio, attribuiva alla coalizione legata al candidato n. 1, Signor Lio Scheggi eletto Presidente al primo turno, 14 seggi, in luogo di 15, come sarebbe stato più corretto, mentre alla coalizione legata alla candidatura a Presidente della Signora Laura Cutini le erano stati assegnati 10 seggi in luogo di 9.
Posto che, qualora fossero stati assegnati 15 seggi alla lista del candidato n. 1, il ricorrente Piacesi sarebbe stato nominato eletto, in quanto egli aveva ottenuto il 15° quoziente elettorale della coalizione di appartenenza, i ricorrenti tacciavano di illegittimità gli atti della procedura e, in particolare le modalità di attribuzione dei seggi, chiedendo l’annullamento dei predetti risultati.
Nel silenzio dell’Amministrazione provinciale intimata, si è costituito il controinteressato, il quale ha contestato analiticamente le avverse prospettazioni, chiedendo la reiezione del gravame.
Entrambe le parti hanno depositato ulteriori memorie.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. – Con il ricorso indicato in epigrafe il Signor Irvando Piacesi, in qualità di candidato nella lista denominata Partito dei Comunisti Italiani e la Signora Marianna Pignatelli, nella qualità sia di delegato dei candidati del Partito dei Comunisti Italiani sia di elettore, chiedono l’annullamento in parte qua dei risultati delle operazioni elettorali relative alla tornata, per l’elezione del Presidente della Provincia di Grosseto e del Consiglio provinciale, svoltasi nelle date del 12 e del 13 giugno 2004, con riferimento alla esclusione del Signor Piacesi ed alla proclamazione tra gli eletti del candidato Bruno Ceccherini, del gruppo n. 7 avente il contrassegno A.N. Alleanza Nazionale.
I ricorrenti ricordano, prospettando un unico e complesso motivo di doglianza, che l’Ufficio centrale elettorale, in sede di assegnazione dei seggi, “eliminate le coalizioni che non avevano superato lo sbarramento del 3%, assegnava alla coalizione collegata al candidato n. 1 Lio Scheggi, eletto Presidente al primo turno avendo ottenuto il 61,1% dei suffragi, un numero pari a 14 seggi, mentre alla coalizione collegata al candidato n. 4 (Laura Cutini), che con una cifra elettorale di 44.376 (…) aveva ottenuto il 38,9% dei suffragi, assegnava un numero di seggi pari a 10” (così, testualmente, a pag. 3 del ricorso introduttivo).
Affermano, tuttavia, i ricorrenti che le assegnazioni dei seggi, così come sopra sinteticamente riferito, è avvenuta in modo errato da parte dell’Ufficio centrale elettorale, in quanto alla coalizione collegata al candidato n. 1 alla carica di Presidente avrebbero dovuto essere assegnati 15 seggi, mentre alla coalizione collegata al candidato n. 4 avrebbero dovuto essere assegnati 9 seggi.
L’errore, in cui sarebbe incorso l’Ufficio centrale elettorale, è costituito dalla errata applicazione dell’art. 75 del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267.
Infatti, per effetto della disposizione contenuta nell’art. 75, comma 6, del decreto legislativo n. 267 del 2000, coordinato con l’art. 10 del D.P.R. 28 aprile 1993, si sarebbe dovuto dividere la cifra elettorale di ciascuna delle due coalizioni, in base al c.d. metodo d’Hondt, per 1, 2, 3, fino a 24, di talché all’esito si sarebbe determinata una assegnazione dei seggi in numero di 15 per la coalizione di maggioranza e di 9 per quella di minoranza. Ciò avrebbe determinato, altresì, l’elezione del ricorrente Piacesi, perché risultato in possesso del quindicesimo quoziente.

2. – La difesa del controinteressato sostiene, invece, che il D.P.R. n. 132 del 1993, recante il Regolamento di attuazione della legge 25 marzo 1993 n. 81, in materia di elezioni comunali e provinciali, non sia più applicabile in quanto strettamente collegato alla legge alla quale dava attuazione (cioè la legge n. 81 del 1993), ormai abrogata dal decreto legislativo n. 267 del 2000.
Tale sopravvenuta modifica normativa avrebbe fatto sì che al precedente sistema che intendeva valorizzare il riferimento alla coalizione si è ora sostituito un sistema che valorizza il riferimento, nell’attribuzione del numero dei seggi, ai gruppi.

3. – Il Collegio osserva che la controversia è risolvibile sulla scorta della corretta applicazione delle disposizioni in vigore al momento dello svolgimento della tornata elettorale del 12 e 13 giugno 2004.
In particolare, come si è sopra descritto, la presente controversia verte sull’operato dell’Ufficio centrale elettorale che, all’esito del scrutinio svoltosi per le elezioni provinciali nella Provincia di Grosseto, nel fissare il numero dei seggi consiliari da assegnare a ciascuna coalizione, ha preso in considerazione non le cifre elettorali conseguite dalle singole coalizioni, ma dai singoli gruppi di candidati, assegnando, così, quattordici seggi (e non quindici) ai candidati della coalizione che aveva ottenuto la maggioranza (liste collegate al candidato n. 1 Lio Scheggi, con i gruppi S.D.I., Italia dei valori, Margherita, Verdi, Repubblicani europei, D.S. e Rifondazione e Comunisti italiani) e dieci (anziché nove) alla coalizione che aveva ottenuto la minoranza dei voti (liste collegate al candidato n. 4 Laura Cutini).
4. – La legge n. 81 del 1993, come è noto, è stata abrogata dal decreto legislativo n. 267 del 2000, conseguentemente le norme regolamentari attuative della legge del 1993 non possono trovare oggi applicazione.
Fermo quanto sopra, in materia di elezione dei consigli provinciali, trova oggi applicazione il disposto dell’art. 75 del decreto legislativo n. 267 del 2000. Di tale norma viene in emersione, per quel che è qui di interessa, la prescrizione di cui al comma 6, che testualmente recita “Per l’assegnazione dei seggi a ciascun gruppo di candidati collegati, si divide la cifra elettorale conseguita da ciascun gruppo di candidati successivamente per 1, 2, 3, 4,…. sino a concorrenza del numero di consiglieri da eleggere. Quindi tra i quozienti così ottenuti si scelgono i più alti, in numero eguale a quello dei consiglieri da eleggere, disponendoli in una graduatoria decrescente. A ciascun gruppo di candidati sono assegnati tanti rappresentanti quanti sono i quozienti ad esso appartenenti compresi nella graduatoria. A parità di quoziente, nelle cifre intere e decimali, il posto è attribuito al gruppo di candidati che ha ottenuto la maggior cifra elettorale e, a parità di quest’ultima, per sorteggio. Se ad un gruppo spettano più posti di quanti sono i suoi candidati, i posti eccedenti sono distribuiti tra gli altri gruppi, secondo l’ordine dei quozienti”.
Orbene, in ragione della prima parte della norma sopra riportata, si evince che:
– l’Ufficio centrale, all’esito dei risultati della tornata elettorale, deve dapprima assegnare i seggi a “a ciascun gruppo di candidati collegati”, prendendo in considerazione la cifra elettorale conseguita da ciascun gruppo di candidati;
– successivamente l’Ufficio deve, al fine di abbinare ciascun seggio al candidato da eleggersi, “divide(re) la cifra elettorale conseguita da ciascun gruppo di candidati successivamente per 1, 2, 3, 4,…. sino a concorrenza del numero di consiglieri da e

5. – Deve, dunque, ritenersi che l’Ufficio centrale abbia correttamente, sulla base delle disposizioni normative in vigore al momento della tornata elettorale del 12 e 13 giugno 2004, assolto al proprio mandato, prevedendo di assegnare il 60% dei 24 seggi in palio ai gruppi di maggioranza, in numero di 14 – non essendovi stata necessità di alcun arrotondamento, nella specie, poiché la coalizione aveva già ottenuto il 60% dei suffragi – mentre alla coalizione di minoranza sono andati i restanti 10 seggi.

6. – Per completezza va osservato che il Consiglio di Stato, in epoca recente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2001 n. 794), con riferimento ad una tornata elettorale per il rinnovo dei consigli provinciali precedente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 267 del 2000, ha avuto modo di affermare che, con la precedente normativa (legge n. 81 del 1993 e D.P.R. n. 132 del 1993), era dato rilievo alla coalizione, piuttosto che ai singoli gruppi, come esattamente precisato dall’art. 10 del D.P.R. n. 132 del 1993 nello stabilire che “ogni riferimento a gruppo di candidati è esteso anche alle coalizioni di gruppi di candidati”.
Tuttavia, come si è più sopra chiarito, l’abrogazione della legge n. 81 del 1993, per effetto dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 267 del 2000 (oltre che per la espressa disposizione dell’art. 275 del citato decreto legislativo) ha reso inapplicabili le norme del D.P.R. n. 132 del 1993 create per l’attuazione di quella legge ormai abrogata.
Va infatti affermato che, in via generale, in forza dell’art. 4, primo comma, disp. prel. c.c. “i regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi”. In questo dato testuale risulta così specificato una parte del contenuto dei più ampi principi di gerarchia delle fonti normative e di supremazia della legge sulle altre fonti, principi i cui punti di emersione nell’ordinamento positivo si rinvengono essenzialmente, oltre che nel predetto art. 4, negli artt. 1, 2 e 8 disp. prel. c.c. e nel sistema delle fonti sulla produzione delineato dalla Costituzione. Il limite, fissato dall’art. 4, primo comma, in esame della prevalenza o preferenza della legge (formale o materiale) sui regolamenti (atti normativi di un’Autorità amministrativa, composti da una serie articolata di disposizioni aventi solitamente carattere di generalità ed astrattezza) si compendia nell’impossibilità giuridica per tali fonti secondarie (o, a volte, di terzo grado) di dettare efficacemente norme contrastanti con quelle superiori e prevalenti contenute, per la stessa materia, in leggi formali o materiali (abrogando tali norme di legge in tutto o in parte) o di derogare ai principi generali del diritto, a meno che, ovviamente, non sia espressamente previsto dalla legge che il regolamento possa derogare alle norme in essa contenute (ipotesi, ad esempio, dei regolamenti di delegificazione e dei regolamenti delegati), fermo restando che, se il regolamento attiene a materia non disciplinata dalla legge (ipotesi dei regolamenti indipendenti), in tal caso e sino a quando non interverrà la legge, il regolamento indipendente si porrà come l’unica fonte regolatrice della materia.
Nella specie il D.P.R. n. 132 del 1993 va inquadrato, più propriamente, tra i regolamenti di attuazione e, quindi, nella categoria di quelle fonti normative di secondo grado strettamente ancorate alla legge – in quanto manifestazioni di una funzione normativa ancillare rispetto alla fonte primaria – che intendono attuare.
Conseguentemente (e per effetto dello stesso divieto posto dall’art. 4, primo comma, disp. prel. c.c.), ove disciplinino in modo differente la stessa materia ed al di fuori delle ipotesi cennate, le contrarie o diverse disposizioni sovraordinate contenute in un testo legislativo prevalgono e si sostituiscono di diritto, se anteriori, a quelle posteriori contenute nei regolamenti, senza che quindi occorra una loro espressa modifica, mentre è da ritenersi che il loro sopravvenire determini piuttosto (anche se sostanzialmente l’inefficacia che ne deriva è identica in entrambe le ipotesi) l’abrogazione tacita per incompatibilità (ex art. 15 disp. prel c.c.). delle stesse norme regolamentari.
7. – In ragione di tutte le suesposte osservazioni, può conclusivamente affermarsi la infondatezza dei motivi di ricorso così come dedotti dai ricorrenti, dovendosi per tal guisa respingersi il gravame proposto.Sussistono, nondimeno, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 13 gennaio 2005.

Il Presidente
Giuseppe Petruzzelli

Il relatore ed estensore
Stefano Toschei

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 17 MARZO 2005
Firenze, lì 17 marzo 2005

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Presidente Rosas – Relatore O’ Caoimh

1. Industria e commercio – Marchi e brevetti – Direttiva 89/104/CEE – Art. 6, n. 1, lett. c) – Limiti alla tutela conferita dal marchio – Liceità dell’uso da parte di un terzo ove necessario per indicare la destinazione di un prodotto – Inesistenza di regole specifiche per accessori e/o pezzi di ricambio – Identità di disciplina per tutte le destinazioni possibili.
2. Industria e commercio – Marchi e brevetti – Direttiva 89/104/CEE – Art. 6, n. 1, lett. c) – Usi consueti di lealtà in campo industriale e commerciale – Uso non autorizzato da parte di un terzo del marchio – Insufficienza del fatto in sé per provare che si presenta il prodotto come avente pari qualità o caratteristiche equivalenti a quelle del prodotto recante il marchio – Competenza del giudice nazionale nel verificare la conformità agli usi consueti di lealtà nel caso di specie.

3. Industria e commercio – Marchi e brevetti – Direttiva 89/104/CEE – Art. 6, n. 1, lett. c) – Terzo che usi marchi altrui per vendere pezzi di ricambio e/o accessori, vendendo anche gli stessi prodotti insieme ai quali i primi vanno usati – Irrilevanza sotto il profilo dell’applicabilità della disciplina considerata.

1. Secondo l’art. 6, n. 1, lett. c) della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/104/CEE, è lecito servirsi del marchio altrui quando ciò sia necessario per indicare la destinazione di un prodotto in modo da fornire al pubblico un’informazione comprensibile e completa, senza distinzione di disciplina per quanto riguarda gli accessori e i pezzi di ricambio, che risultano assimilati a tutte le altre categorie di destinazioni possibili dei prodotti.

2. Il requisito degli “usi consueti di lealtà” previsto dall’art. 6, n. 1, lett. c) della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/104/CEE, va inteso come un obbligo di lealtà con riferimento ai legittimi interessi del titolare del marchio. L’uso del marchio non è conforme a tale previsione in particolare quando: – avvenga in modo tale da far pensare che esista un legame commerciale tra i terzi e il titolare del marchio; – pregiudichi il valore del marchio traendo indebitamente vantaggio dal suo carattere distintivo o dalla sua notorietà; – causi discredito o denigrazione di tale marchio; – il terzo presenti il suo prodotto come una imitazione o una contraffazione del prodotto recante il marchio di cui egli non è titolare. Inoltre il giudice nazionale del merito deve anche verificare l’eventualità che il terzo presenti il prodotto che mette in commercio come avente pari qualità o caratteristiche equivalenti a quelle del prodotto recante il marchio.

3. Rientra nel campo di applicazione dell’art. 6, n. 1, lett. c) della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/104/CEE, così come interpretato in questa pronuncia, anche il caso di un terzo che usi il marchio di cui non è titolare e metta in commercio non solo un pezzo di ricambio o un accessorio, ma anche il prodotto stesso con cui l’uso del pezzo di ricambio o dell’accessorio è previsto.

— *** —

Con nota della Dott.ssa Elisa Lenzi

la Corte interpreta la disciplina comunitaria sui limiti alla tutela del marchio d’impresa

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Pres. TROTTA, Est. RUSSO
A.N.A.S. s.p.a. (Avv. F. de Luca) c/ C.I.D. – CENTRO ITALIA DISTRIBUZIONE s.r.l ( Avv.ti D. Iaria e M. Montini) e c/ /UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI SIENA (Avv. Stato) e SALINI COSTRUTTORI s.p.a. (n.c.)

va rimessa all’Adunanza Plenaria la questione di giurisdizione sulle pretese risarcitorie derivanti dall’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità

1. Processo amministrativo – Appello al Consiglio di Stato – Procura conferita con riferimento al giudizio di primo grado – Art. 17 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642 – Nullità del ricorso – Sussiste – Motivi

2. Giurisdizione e competenza – Espropriazione per pubblica utilità – Annullamento ex tunc della dichiarazione di pubblica utilità – Risarcimento del danno – Questione sulla giurisdizione – Va rimessa all’Adunanza Plenaria – Fattispecie

1. E’ nullo il ricorso in appello al Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 17 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, per carenza di procura non essendo sufficiente quella conferita con riferimento al giudizio di primo grado ed apposta in calce alla copia notificata del ricorso a suo tempo proposto.

2. Va rimessa alla decisione dell’Adunanza Plenaria la questione di giurisdizione sulle pretese risarcitorie derivanti dall’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità ai fini dell’individuazione della nozione di comportamento della P.A. con riferimento alle fattispecie di occupazione usurpativa od acquisitiva.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:

1) n. 6636/2003 R.G., proposto

dall’A.N.A.S. s.p.a. (già Ente Nazionale per le strade), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Flavio de Luca ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, viale Carso, n. 20,

contro

C.I.D. – CENTRO ITALIA DISTRIBUZIONE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Domenico Iaria e Mauro Montini, ed elettivamente domiciliato presso il dott. Gian Marco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46 (pal. IV, sc. B),

e nei confronti di

– UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI SIENA, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

– SALINI COSTRUTTORI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita,

per la riforma e/o l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione III, 5 marzo 2003, n. 857, resa tra le parti e non notificata;

2) n. 1305/2004 R.G., proposto da

C.I.D. – CENTRO ITALIA DISTRIBUZIONE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Vittorio Chierroni e Mauro Montini ed elettivamente domiciliato presso lo studio del dott. Gian Marco Grez, in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46,

contro

– UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI SIENA, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

– A.N.A.S. s.p.a. (già Ente Nazionale per le strade), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti R. Carta e F. De Luca e presso la prima domiciliata in Roma Piazza Mancini, n.4;

– SALINI COSTRUTTORI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita,

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione III, 10 ottobre 2003, n. 5239, resa tra le parti e non notificata;

3) n. 1502/2004 R.G., proposto da

A.N.A.S. s.p.a. (già Ente Nazionale per le strade), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Flavio de Luca ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, in Roma, viale Carso, n. 20,

contro

C.I.D. – CENTRO ITALIA DISTRIBUZIONE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Vittorio Chierroni, Domenico Iaria e Mauro Montini ed elettivamente domiciliato presso lo studio del dott. Gian Marco Grez, in Roma, viale Flaminio, n. 46,

e nei confronti di

– UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI SIENA, in persona del Prefetto pro tempore, non costituito,

– SALINI COSTRUTTORI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita,

per la riforma e/o l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione III, 10 ottobre 2003, n. 5239, resa tra le parti e non notificata.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Relatore, alla pubblica udienza del 28 ottobre 2004, il Consigliere Nicola Russo.
Udito l’Avv. Pirocchi su delega dell’Avv. De Luca, l’Avvocato dello Stato Gentili e l’Avv. Chierroni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (n. 298/2002), la “C.I.D. – CENTRO ITALIA DISTRIBUZIONE s.r.l.”, impugnava il decreto del Prefetto di Siena del 22 ottobre 2001 n. 5391 avente ad oggetto autorizzazione all’occupazione d’urgenza di alcuni terreni tra i quali quelli della società ricorrente, la disposizione n. 714/751 del 24 maggio 2001 e il provvedimento n. 1090 del 24 maggio 2001 a firma, rispettivamente, dell’Amministratore e del Dirigente della Direzione Generale dell’ANAS, recanti l’approvazione del progetto di variante per l’adeguamento a quattro corsie della strada di grande comunicazione E-78, nonché il verbale di consistenza ed immissione in possesso del 21 dicembre 2001, il decreto del Prefetto di Siena n. 5867 del 16 settembre 1998, di occupazione d’urgenza dei terreni di proprietà della CID, chiedendo, altresì, l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima occupazione dei terreni di proprietà, nonché di quelli conseguenti all’intervenuta realizzazione della strada in assenza di valida dichiarazione di pubblica utilità, con conseguente condanna delle Amministrazioni pubbliche alla corresponsione delle somme dovute a titolo di risarcimento dei danni, oltre ad interessi al tasso legale ed alla rivalutazione monetaria dal dì del fatto illecito e fino al soddisfo.
Nel ricorso la suddetta società esponeva che, con la notifica del decreto del Prefetto della provincia di Siena in data 22 ottobre 2001, aveva appreso che, a seguito dell’approvazione della suddetta variante, una porzione del terreno di proprietà sarebbe stata occupata dalla progettata sede stradale.
Sia il decreto prefettizio n. 5391/2001, sia il richiamato provvedimento n. 1090/2001 e la contestuale disposizione del 24 maggio 2001 della Direzione Generale dell’Anas venivano impugnati per i seguenti motivi:
1) “violazione degli artt. 3, 7 e seguenti della legge 8 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e carenza di motivazione”; alla società ricorrente non sarebbe stata data comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo che ha condotto all’emanazione degli atti impugnati, i quali sarebbero illegittimi anche per difetto di motivazione;
2) “violazione dell’articolo 13 della legge 25 giugno 1865 n. 2359”, risultando omessi i termini entro i quali devono essere iniziati ed ultimati i lavori nonché le relative espropriazioni;
3) anche la disposizione 3 aprile 1998 n. 281 dell’Ente Nazionale per le Strade, con la quale é stato approvato il progetto 22 ottobre 1996, sarebbe affetta da tutti i vizi di illegittimità sopra indicati;
4) “illegittimità derivata” del decreto del Prefetto di Siena in data 22 ottobre 2001;
5) “ulteriore violazione degli artt. 3, 7 e seguenti legge n. 241/90”, in quanto il decreto prefettizio citato sarebbe illegittimo anche nella parte in cui protrarrebbe apoditticamente sino al 29 aprile 2006 la durata dell’occupazione d’urgenza, senza dar conto delle ragioni e delle esigenze pubbliche che giustificano una così prolungata lesione dell’interesse e delle legittime aspettative dei proprietari incisi dal provvedimento ablatorio;
6) le censure illustrate al quarto e al quinto motivo venivano proposte anche avverso il decreto del Prefetto di Siena del 16 settembre 1998, non comunicato alla società ricorrente e del quale la medesima avrebbe avuto notizia solo a seguito della lettura dell’elenco dei terreni da espropriare allegato al decreto n. 5391/2001.
La società ricorrente chiedeva, altresì, l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni subiti per effetto della illegittima occupazione dei terreni di proprietà, nonché di quelli conseguenti alla intervenuta realizzazione della strada; chiedeva, inoltre, la condanna delle pubbliche amministrazioni convenute alla corresponsione delle somme a titolo di risarcimento dei danni che a tale titolo risultassero dovute, oltre ad interessi legali e alla rivalutazione monetaria dal giorno del fatto illecito e fino al soddisfo su tutte le componenti di danno.
Con motivi aggiunti di ricorso, notificati il 31 ottobre 2002, la ricorrente estendeva la proposta impugnativa anche alle delibere ed ai seguenti provvedimenti: deliberazione n. 91/96 del 18 dicembre 1996 del Consiglio di amministrazione dell’ANAS, recante l’approvazione del progetto dei lavori di adeguamento a quattro corsie della S.G.C. E /78, provvedimento del 17 gennaio 1997 n. 172 recante approvazione del progetto redatto dal Compartimento della viabilità di Firenze in data 22 gennaio 1996 n. 16194; nota del 17 gennaio 1997 n. 172; provvedimento del 6 agosto 1998 n. 2453/2534, avente ad oggetto la riapprovazione del progetto del 22 gennaio 1996.
I motivi aggiunti erano i seguenti:
1) “violazione degli artt. 3, 7 e seguenti della legge n. 241/90, violazione dell’articolo 13 legge n. 2659 del 1865, eccesso di potere per violazione del procedimento e carenza di motivazione”; rispetto al progetto di opera pubblica approvato nel ‘97 e quindi riapprovato nel ‘98, gli unici adempimenti sarebbero consistiti nella asserita pubblicazione di un “trafiletto” sul quotidiano “La Nazione” di Firenze e sul quotidiano “Il Giorno” in data 27 ottobre ‘93, e cioè quasi cinque anni prima; né il progetto approvato sarebbe rimasto quello del 1993, essendo stato esso modificato nel corso dell’esame condotto dalla conferenza dei servizi in data 29 febbraio 1996, con la conseguenza che il progetto esecutivo sarebbe stato predisposto dal Compartimento Anas di Firenze solo in data 22 novembre ‘96, e cioè tre anni dopo l’asserita comunicazione dell’ avvio del procedimento;
2) “violazione dell’articolo 13 legge n. 2359 del 1865”, in quanto il provvedimento del ‘98, che ha riapprovato il progetto, sarebbe stato adottato allorché i termini a suo tempo stabiliti con il provvedimento n. 172 del ’97 erano scaduti; la cosiddetta riapprovazione sarebbe quindi illegittima anche perché non reca la minima indicazione delle ragioni che hanno costretto l’Anas ad operare una proroga dei termini originariamente fissati;
3) “illegittimità in via derivata” del decreto del prefetto di Siena n. 5391/2001 nonché del precedente decreto n. 5867/1998.
Si costituiva in giudizio, l’Ente Nazionale per le Strade, che preliminarmente eccepiva la tardività del ricorso, essendo stati i lavori eseguiti ancor prima della notificazione del decreto di occupazione d’urgenza del 24 maggio 1998; nel merito, sosteneva la legittimità degli atti impugnati, valendo quale comunicazione di avvio del procedimento le pubblicazioni antecedenti l’approvazione del progetto effettuate sui due quotidiani sopra citati; quanto alla domanda di risarcimento danni, essa spetterebbe alla giurisdizione della Corte d’appello territorialmente competente e, comunque, le somme richieste sarebbero esorbitanti anche con riferimento al p.r.g. del Comune che ha previsto una fascia di rispetto equiparata a zona agricola, all’interno della quale sarebbero compresi tutti i lavori e gli espropri conseguenti.
Si costituiva in giudizio anche l’Ufficio territoriale del Governo, in persona del Prefetto pro tempore, che chiedeva la reiezione del ricorso in quanto infondato.
Con successiva memoria la società ricorrente contestava l’eccezione di tardività del ricorso, insisteva sui motivi dedotti, anche in sede di motivi aggiunti e, in ordine al risarcimento del danno, chiedeva che esso fosse quantificato in primo luogo nel valore venale del terreno occupato dalla realizzazione della sede stradale e quindi nella correlata diminuzione di valore del lotto residuo.
A tal fine, produceva una relazione tecnica contenente una perizia di stima dei danni, ai quali avrebbero dovuto aggiungersi quelli derivanti dall’illegittima occupazione dei terreni sottratti alla disponibilità della società, quanto meno dalla data di emanazione del decreto del 16 settembre ‘98, atteso che i lavori erano iniziati anche prima della emanazione del decreto di occupazione d’urgenza.
In via istruttoria, la ricorrente chiedeva che il Tribunale disponesse apposita c.t.u. al fine di determinare il valore venale del terreno occupato e la correlata diminuzione di valore del lotto residuo nonché il pregiudizio arrecato agli stessi dallo spossessamento subito, a far data dal 16 settembre ‘98.
Con ulteriore memoria, la ricorrente insisteva sui motivi dedotti e quantificava il danno subito in € 160.000,00, somma alla quale avrebbe dovuto aggiungersene una ulteriore per l’illegittima occupazione dei terreni dal 16 settembre ‘98, il tutto con interessi al tasso legale e rivalutazione monetaria.
Con sentenza n. 857 del 5 marzo 2003 il T.A.R. adito, disattesa l’eccezione di tardività del ricorso, sollevata dalla resistente ANAS, riteneva fondati il primo motivo del ricorso introduttivo ed il primo motivo aggiunto, con cui la ricorrente aveva dedotto la violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, per omessa comunicazione di avvio del procedimento che ha condotto all’approvazione del progetto dell’opera pubblica, nonché il secondo motivo del ricorso introduttivo ed il secondo motivo aggiunto, con i quali si deduceva la violazione dell’art. 13 della legge n. 2359 del 1865, e, pertanto, accoglieva il ricorso, con conseguente annullamento degli atti impugnati in relazione alla posizione soggettiva della ricorrente.
Quanto alla proposta domanda di risarcimento dei danni, veniva preliminarmente respinta, in quanto manifestamente infondata, l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla resistente ANAS, rilevandosi che la competenza della Corte d’appello, invocata dalla resistente, è limitata alla cognizione delle controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa (art. 34, comma 3, del d. lgs. n. 80/98, come sostituito dall’art. 7 l. n. 205/00) e che ai sensi dell’art. 35, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 (come modificato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205), che ha novellato l’art. 7 comma 3, della legge n. 1034 del 1971, “il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
Rilevava, inoltre, il Tribunale che l’annullamento giurisdizionale del provvedimento approvativo del progetto comporta la caducazione automatica della dichiarazione di pubblica utilità, con effetto ex tunc, con la conseguenza che, nella fattispecie in esame, la successiva attività della pubblica amministrazione configurerebbe un illecito originario e permanente tale da generare il diritto del privato al risarcimento del danno. In altri termini, venuto meno per effetto dell’annullamento il collegamento con la dichiarazione di pubblica utilità, non sarebbe più apprezzabile il nesso teleologico tra l’opera realizzata ed il pubblico interesse e non sarebbe più configurabile il fenomeno dell’occupazione acquisitiva, ma residuerebbe solo un illecito permanente, il quale genera un danno che dev’essere liquidato, qualora il privato opti per la tutela risarcitoria, nella forma del risarcimento per equivalente senza i limiti previsti dall’art. 5 bis, comma 7- bis, d.l. 333/1992.
Nel merito della domanda risarcitoria, il Tribunale, premesso che il risarcimento del danno non sarebbe una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale, ma richiederebbe la positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge, e cioè oltre alla lesione della situazione soggettiva tutelata, la colpa dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno al patrimonio, la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito e che nella fattispecie sussisterebbero tutti i presupposti per accordare la tutela invocata dalla ricorrente, rilevava che: a) trattandosi nella specie di occupazione illegittima, l’illecito si perfezionerebbe, con effetto estintivo della proprietà privata, al momento della irreversibile trasformazione del fondo: nella specie, essendo stati i lavori già eseguiti, l’irreversibile trasformazione coinciderebbe sostanzialmente con la data di ultimazione dei lavori stessi; b) l’ammontare del danno, consistente nella sottrazione del bene alla disponibilità dell’avente diritto, corrisponderebbe, pertanto, al valore di mercato del medesimo alla data del verificarsi dell’illecito; c) per il periodo anteriore alla perdita del suolo, il danno per l’illegittima occupazione andrebbe computato in misura percentuale pari al saggio degli interessi legali per ciascun anno di occupazione, da rapportare al valore del suolo come sopra determinato; d) trattandosi di debito di valore, gli importi di cui sopra andrebbero rivalutati sulla base degli indici Istat dei prezzi al consumo, in considerazione della diminuzione del potere di acquisto della moneta e spetterebbero, infine, gli interessi legali, come risarcimento del mancato guadagno provocato dal ritardato pagamento dell’equivalente monetario del fondo, da calcolare sul suo valore alla data dell’illecito, incrementato sulla base dell’indice medio di rivalutazione monetario registrato nel periodo intercorrente dalla data dell’illecito fino alla liquidazione del danno.
Nel contrasto tra le parti, il Tribunale, però, riteneva di disporre, sul punto, apposita verificazione, ai sensi dell’art. 35, comma 3, d. lgs. n. 80/98, come sostituito dall’art. 7 l. 205/00, e dell’art. 26 del r.d. n. 642 del 1907 e, per l’effetto, ne affidava l’incarico al Direttore dell’Agenzia del Territorio competente, il quale avrebbe dovuto provvedere: 1) alla determinazione della superficie complessiva dei terreni occupati dall’ANAS; b) alla stima del valore di mercato dei medesimi, in relazione alla loro destinazione urbanistica; c) alla stima del valore di mercato del lotto residuo.
A seguito della sentenza n. 857 del 5 marzo 2003, veniva eseguita la verificazione disposta dal Tribunale, il quale, vista la relazione depositata e considerato che, sulla base della eseguita verificazione, non fosse possibile procedere alla diretta liquidazione del danno risarcibile, anche in relazione al parziale accertamento degli elementi di valutazione individuati nella sentenza richiamata, nonché in ragione della non del tutto univocamente e completamente rappresentata dimensione del danno e ritenuto, altresì, che il giudice può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine (art. 35 comma 2 del d. lgs. 31.3.1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 l. n. 205 del 2000), tutto ciò premesso, il Tribunale, ad integrazione della disposta verificazione ed in applicazione della norma precitata, con sentenza n. 5239 del 10 ottobre 2003, disponeva quanto segue:
“a) l’ente nazionale delle strade dovrà corrispondere alla società ricorrente la somma di 30.000 (trentamila) euro, a titolo di risarcimento per la perdita definitiva del bene;
b) sulla somma liquidata, trattandosi di un debito di valore, va riconosciuta la rivalutazione monetaria secondo indici Istat, dalla data di ultimazione dei lavori fino alla data di deposito della sentenza, momento in cui il debito di valore si trasforma in debito di valuta;
c) sulla somma rivalutata vanno riconosciuti gli interessi compensativi nella misura legale come per legge, decorrenti dalla data di ultimazione dei lavori fino alla data di deposito della sentenza, i quali devono essere calcolati non dalla data dell’illecito sulla somma liquidata siccome rivalutata, ma anno per anno sul valore della somma via via rivalutata nell’arco di tempo compreso fra la perdita del diritto di proprietà ed il soddisfo;
d) per il periodo anteriore alla perdita del suolo, il danno per l’illegittima occupazione va computato in misura percentuale pari al saggio degli interessi legali per ciascun anno di occupazione, da rapportare al valore del suolo come sopra determinato;
e) sulla somma liquidata va calcolata la rivalutazione monetaria, secondo indici Istat, e sulla somma rivalutata vanno calcolati gli interessi legali, al tasso via via vigente, decorrenti entrambi dalla data di immissione in possesso fino alla data di ultimazione dei lavori;
f) su tutte le somme dovute ai sensi delle precedenti lettere a), b), c), d), e) decorrono altresì gli interessi legali, aventi natura compensativa del mancato godimento delle somme liquidate, dalla data di deposito della presente sentenza e fino al soddisfo;
g) il medesimo ente dovrà offrire alla ricorrente una somma pari all’eventuale diminuzione di valore dell’area residua, consistente nella minore disponibilità della superficie interessata alla realizzazione dell’impianto artigianale per quanto concerne la (eventualmente) ridotta volumetria dell’impianto medesimo. In alternativa, potrà essere preso in considerazione l’onere economico correlato alla esigenza di acquisire un’ulteriore superficie in funzione delle dotazioni infrastrutturali la cui esecuzione è prevista dal piano di lottizzazione approvato;
h) per quanto attiene alla eventuale somma da corrispondersi a titolo di diminuzione di valore dell’area residua, nelle due ipotesi contemplate in alternativa dalla pregressa lettera g), il meccanismo di calcolo relativo agli interessi e alla rivalutazione monetaria, avuto riguardo alla peculiare natura della decisione in commento, decorre dal momento in cui, eventualmente realizzata la minore volumetria della struttura artigianale, ovvero acquisita l’ulteriore area necessaria alle richiamate dotazioni infrastrutturali, la ricorrente avrà fornito la prova rispettivamente del minor valore dell’impianto o del maggior onere economico sostenuto”.
Tale proposta, stabiliva il T.A.R. nella sentenza n. 5239/2003 cit., avrebbe dovuto essere formulata entro il termine di giorni 90 (novanta), decorrente dalla notifica della decisione.
L’ente nazionale per le strade, inoltre, veniva condannato al pagamento delle spese di giudizio, a favore della società ricorrente, nella misura liquidata in dispositivo, mentre vanivano compensate le spese tra la ricorrente e l’intimata prefettura.
L’ente nazionale per le strade, infine, veniva condannato a corrispondere al Dirigente dell’Agenzia del territorio di Siena, a titolo di compenso per l’incarico espletato, la somma liquidata in dispositivo, detratte le spese eventualmente anticipate.
Avverso la sentenza del T.A.R. Toscana n. 857 del 2003, che ha accolto il ricorso, annullando gli atti della procedura espropriativa e disponendo la prosecuzione del giudizio per la quantificazione del risarcimento danni spettante alla società CID, ha proposto appello la società ANAS (R.G. n. 6636/2003).
Avverso la sentenza del T.A.R. Toscana n. 5239/2003, che ha quantificato le somme spettanti a titolo di risarcimento danni alla società ricorrente, hanno proposto due distinti appelli sia la società CID (R.G. n. 1305/2004) che la società ANAS (R.G. n. 1502/2004).
Agli appelli proposti dalla società ANAS (R.G. n. 6636/2003 e n. 1502/2004) resiste la società CID, che eccepisce la nullità, inammissibilità e l’infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.
All’appello proposto dalla società CID (R.G. n. 1305/2004) resiste l’Ufficio Territoriale di Governo, a mezzo del patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato, che eccepisce l’inammissibilità e l’infondatezza dell’impugnazione, con conseguente rigetto delle domande proposte nei confronti dell’ex Prefettura di Siena.
Le parti illustravano ulteriormente le loro tesi mediante il deposito di memorie difensive.
Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2004, i ricorsi, chiamati congiuntamente, sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

-1 Occorre preliminarmente disporre la riunione degli appelli in epigrafe in quanto aventi ad oggetto l’uno (R.G. n. 6636/2003) la sentenza di accoglimento della domanda (pregiudiziale) di annullamento degli atti della procedura espropriativa e di occupazione d’urgenza, nella parte in cui incidono sui terreni di proprietà della società CID, ricorrente in primo grado ed afferenti alla realizzazione del progetto di variante per l’adeguamento a quattro corsie della strada di grande comunicazione E-78 “Grosseto-Fano” tronco Siena Bettole, lotto 3° Armaiolo-Rigomagno-Bettolle, e gli altri (R.G. n. 1305/2004 e n. 1502/2004) la sentenza di accoglimento delle domande risarcitorie conseguenti all’annullamento in sede giurisdizionale di quegli atti.

-2 Ciò disposto, il Collegio deve darsi carico in via pregiudiziale dell’eccezione di nullità ed inammissibilità degli appelli R.G. n. 6636/2003 e 1502/2004 proposti dall’ANAS dispiegata dall’appellata CID.

Deduce l’appellata che i predetti ricorsi in appello sarebbero entrambi nulli in quanto privi di specifica ed apposita procura speciale ex art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, sottoscritta dal legale rappresentante dell’ANAS.
L’eccezione è fondata, in quanto in entrambi i giudizi manca del tutto, sia a margine che in calce al ricorso, o su foglio separato congiunto materialmente all’atto (cfr. art. 1 della l. 27 maggio 1997, n. 141, che ha modificato l’art. 83 c.p.c.), la procura speciale, con autografia della sottoscrizione autenticata dal difensore.
E, infatti, è nullo ai sensi dell’art. 17 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, il ricorso in appello al Consiglio di Stato sottoscritto da avvocato abilitato al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori ma non munito di procura, e non sottoscritto dall’appellante (cfr. Cons. St., Sez. V, 10 dicembre 1990, n. 849).
Né, ad avviso del Collegio, nella specie può soddisfare il requisito in questione la procura conferita con riferimento al giudizio di primo grado ed apposta in calce alla copia notificata del ricorso a suo tempo proposto dalla società CID, in quanto – a prescindere dal fatto che si tratta di mandato a resistere – occorre comunque un nuovo mandato, dato che nel processo amministrativo – non diversamente da quanto avviene nel giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione – vale il principio del conferimento di una nuova delega per il superiore grado di giudizio (cfr. Cons. St., Sez. V, 22 giugno 1989, n. 389).
Ne consegue che entrambi i ricorsi in appello n. 6636/2003 e n. 1502/2004 proposti dalla società ANAS devono essere dichiarati inammissibili per nullità del ricorso derivante dalla mancanza della procura speciale con firma autenticata dal difensore e che non possono esaminarsi, in quanto assorbiti dalla declaratoria di inammissibilità, i motivi con gli stessi proposti.

-3 La materia del contendere rimane pertanto circoscritta all’esame delle questioni risarcitorie di cui all’appello R.G. n. 1305/2004, proposto dalla società CID avverso la sentenza del T.A.R. Toscana n. 5239/2003, con la quale, in conseguenza della sentenza n. 857/2003, di annullamento degli atti impugnati, è stato riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni dovuti alla stessa dall’ANAS per la perdita definitiva del bene, oltre al danno da illegittima occupazione per il periodo anteriore alla perdita del suolo ed a quello derivante dal minor valore dell’area residua, il tutto maggiorato della rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat e degli interessi compensativi nella misura legale come per legge.

Occorre, tuttavia, preliminarmente esaminare la questione relativa alla giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia de qua.
E, infatti, il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio (art. 30 L. 6 dicembre 1971, n. 1034) in ogni stato e grado del giudizio (art. 37 c.p.c.), essendo irrilevante che sulla giurisdizione il giudice di primo grado si sia pronunciato con una espressa statuizione e che la stessa non sia stata specificamente impugnata sul punto, poiché si deve escludere, fino a quando il rapporto processuale resti pendente e sempre che sulla giurisdizione non sia intervenuta una decisione della Corte di cassazione, che tale statuizione sia passibile di passare in giudicato, non essendo preclusiva della declaratoria in sede di appello una pronuncia espressa del giudice di merito non espressamente impugnata dalla parte soccombente (cfr. Cons. St., Sez. IV, 2 luglio 2002, n. 3606; id., 8 giugno 2000, n. 3215; Sez. VI, 1° dicembre 1999, n. 2052; id., 10 aprile 2002, n. 1939; id., 23 novembre 1999, n. 1922; id., 25 marzo 1998, n. 390; Sez. V, 15 marzo 2001, n. 1519; Ad. Plen., 28 ottobre 1980, n. 42; contra: Sez. VI, 11 giugno 1999, n. 774).
Come risulta dall’esposizione in fatto che precede, la CID fonda le proprie pretese risarcitorie sull’avvenuto annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento implicante la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e, in via derivata, di quello di occupazione d’urgenza.
Ai fini della soluzione della questione di giurisdizione in esame va tenuto conto che la domanda introduttiva del giudizio di merito è stata proposta nel vigore della legge 21 luglio 2000 n. 205 (i ricorsi di primo grado sono stati incardinati nel 2002), onde tale questione va esaminata, ai sensi dell’art. 5 c.p.c., con riferimento a detta normativa, ed in particolare all’art. 7, comma 3°, lett. b), che sostituendo l’art. 34 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia, precisando che agli effetti del presente decreto, la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio.
A completamento di tale quadro normativo occorre, tuttavia, rammentare il recente intervento della Corte Costituzionale (sent. n. 204 del 6 luglio 2004) in ordine alla delimitazione della giurisdizione nelle materie di cui agli articoli 33 e 34 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come novellati dall’articolo 7 della legge n. 205, con il quale si è, peraltro, precisato che la declaratoria di incostituzionalità non si estende alle disposizioni concernenti il risarcimento danni, compresa la reintegrazione in forma specifica, perché offrono al giudice amministrativo uno strumento ulteriore di tutela, rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004, a ben vedere, è destinata a produrre effetti non soltanto per il futuro ma anche nei giudizi in corso ancorchè correttamente instaurati davanti al giudice amministrativo. Infatti, il principio di cui all’articolo 5 c.p.c. secondo cui la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda in sede giudiziaria, deve coordinarsi con quello del carattere retroattivo delle sentenze della Corte Costituzionale, il quale preclude che la norma dichiarata costituzionalmente illegittima possa essere ancora applicata alle cause pendenti. Pertanto, la giurisdizione, quale delineata dalla citata sentenza n. 204 del 2004 ha effetto anche sulle controversie anteriormente promosse, salvo il limite dei rapporti esauriti al momento della pubblicazione della decisione, intendendosi per tali quelli accertati con sentenza passata in giudicato o per altro verso già consolidati (cfr. Cass., Sez. Un., 6 maggio 2002, n. 6487; Cons. St., Sez. IV, 5 ottobre 2004, n. 6489). Il carattere retroattivo è inteso in senso estensivo da una recente decisione di questo Consiglio (cfr. Cons. St., Sez. IV, 27 settembre 2004, n. 6328, che richiama numerose precedenti pronunce), la quale ritiene applicabile il nuovo riparto al fine della declaratoria del difetto di giurisdizione anche nel giudizio d’appello ed anche se il giudice di primo grado si sia già pronunciato espressamente a favore della giurisdizione del giudice amministrativo (con sentenza emessa, come nella specie, anteriormente alla pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004) e ciò anche se il capo della sentenza concernente la giurisdizione non sia stato espressamente impugnato e contestato dalla parte soccombente.

-4 L’affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi della richiamata disposizione postula, dunque, la verifica della riconducibilità della controversia in oggetto nell’ambito applicativo in essa delineato, e più specificamente l’accertamento della ricorrenza degli elementi oggettivi necessari perché il comportamento della pubblica amministrazione sia riferibile alla materia urbanistica.

L’art, 34 comma 1, del d. lgs. n. 80/1998, al fine di concentrare presso un unico giudice tutte le controversie relative ad una determinata materia, nell’ottica del c.d. riparto di giurisdizione per blocchi di materie, aveva attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche i comportamenti dell’amministrazione rientranti nella materia urbanistica, precisando che essa dovesse essere intesa, ai soli fini del riparto di giurisdizione, come concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio.
In tale nozione di urbanistica – nonostante la non chiara formulazione del testo – tanto la dottrina che la giurisprudenza hanno inteso far rientrare anche la materia dell’espropriazione (cfr. Cass., Sez. Un., 14 luglio 2000, n. 494; Cass.. Sez. Un., ord., 25 maggio 2000, n. 43).
Il riferimento ai «comportamenti» in materia urbanistica è apparso inoltre immediatamente rilevante proprio per il riparto di giurisdizione in materia di occupazione c.d. appropriativa e c.d. usurpativa.
Com’è noto (cfr. Cass. civ., sez. I, 21 settembre 2004, n. 18916), l’occupazione acquisitiva, denominata anche accessione invertita, è illecito di carattere istantaneo, postula che il fondo sia occupato nell’ambito di procedura espropriativa (cioè in presenza di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera), e si determina quando vengano a concorrere l’illegittimità dell’occupazione stessa, originaria o sopravvenuta (in quanto mai autorizzata od autorizzata per un periodo venuto a scadenza), e l’irreversibile trasformazione del bene, segnata dall’esecuzione di detta opera, senza che sia stato reso decreto d’espropriazione o sia intervenuto altro atto idoneo alla legittima traslazione della proprietà (cessione convenzionale); per contro, l’illecito cosiddetto usurpativo, che ha carattere permanente, si configura in dipendenza dell’apprensione del bene altrui ab initio in carenza di titolo, per l’assenza della dichiarazione di pubblica utilità, in quanto mai pronunciata, o per il suo annullamento con effetto ex tunc, o per la sua pregressa inefficacia per inutile decorso dei relativi termini, non incide sul diritto di proprietà, collegandosi a comportamenti non riconducibili ad esigenze di pubblica utilità, e lascia integra la facoltà del proprietario di agire in via restitutoria, fino a quando non opti, esplicitamente od implicitamente, per la rinuncia al bene ed il conseguimento dell’equivalente in denaro.
La giurisprudenza, pur con qualche distinguo di cui si dirà tra poco, si era, dunque, assestata, in relazione alla prima questione nel senso della spettanza alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie sull’occupazione appropriativa, costituente uno sbocco del procedimento amministrativo caratterizzato da un’efficace dichiarazione di pubblica utilità, e alla giurisdizione del giudice ordinario delle questioni concernenti l’occupazione usurpativa, qualificati come meri comportamenti.
Per quanto attiene alla tutela possessoria, la Cassazione – ritenendo ininfluente la questione della qualificazione della situazione soggettiva del possessore (non riconducibile né al diritto soggettivo né al l’interesse legittimo in quanto situazione di fatto) – è giunta a riconoscerne la spettanza al giudice amministrativo, purché si verta nell’ambito della giurisdizione esclusiva e cioè il comportamento di molestia o di spoglio sia stato posto in essere «al fine di realizzare l’opera pubblica progettata dall’amministrazione e quindi nell’esercizio dei poteri direttamente attinenti al governo del territorio» (Cass. civ., Sez. Un., 27 giugno 2003, n. 10289 e Cass. civ., Sez. Un., 11 marzo 2004, n. 5055).
La nozione di «comportamento» rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – come si diceva – è stata variamente intesa dalla giurisprudenza, ma attraverso il sindacato sulla sua riconducibilità alla materia urbanistica; la Cassazione e il Consiglio di Stato sono sempre giunti ad affermare la necessità di un collegamento con l’esercizio di funzioni amministrative, intendendolo talvolta in senso restrittivo e altre volte in senso più ampio.
Alcune pronunce, infatti, hanno rinvenuto il collegamento con l’esercizio del potere (e quindi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) solo in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace e cioè nelle sole ipotesi riconducibili alla c.d. occupazione appropriativa.
Ad esempio, in una recente pronuncia, resa a Sezioni Unite (9 giugno 2004, n. 10978), la Cassazione ha ritenuto riconducibili alla materia urbanistica solo quei comportamenti che, esprimendo l’esercizio di un potere amministrativo, siano collegati ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato. Pertanto, nei casi in cui manchi una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell’opera in ragione della quale è stata disposta l’occupazione di un fondo, o per mancanza «ab initio» della dichiarazione di pubblica utilità o perché questa sia venuta meno in seguito all’annullamento dell’atto in cui era contenuta ovvero sia divenuta inefficace – riconducibile all’occupazione c.d. usurpativa – sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario, non essendo tali fattispecie in alcun modo riconducibili all’esercizio di un potere amministrativo in materia urbanistica (cfr., negli stessi termini, Cass. Civ., Sez. Un., 6 giugno 2003, n. 9139).
Anche questo Consiglio (cfr. Sez. VI, 20 aprile 2004, n. 2221) ha ritenuto che solo i comportamenti in cui ricorra la sussistenza dei requisiti dell’esercizio di un pubblico potere (esplicazione di funzione amministrativa) possano rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In altre pronunce (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 22 ottobre 2003, n. 15843 e Cass. civ., Sez. Un., 11 marzo 2004, n. 5055), invece, tale collegamento è stato rinvenuto pur in assenza di una formale dichiarazione di pubblica utilità, in ragione dell’espressa onnicomprensività della totalità degli aspetti dell’uso del territorio della materia urbanistica ed edilizia, purché si tratti di comportamenti della p.a. che, diretti alla realizzazione od alla modifica di un’opera pubblica mediante trasformazione del territorio, si risolvano in un’occupazione, permanente o temporanea, di un bene di proprietà privata, come condotta strumentale alla realizzazione della suddetta finalità pubblica. Si trattava nel caso di specie di uno sconfinamento nell’esecuzione dell’opera rispetto ai confini del terreno legittimamente espropriato.
In particolare, il Supremo Organo regolatore della giurisdizione (Cass. Civ., Sez. Un., 27 giugno 2003, n. 10289) ha precisato che in presenza di un’occupazione di un tratto di strada, avvenuta nell’ambito di un procedimento espropriativo diretto all’esecuzione dei lavori previsti nel progetto per la realizzazione di una strada pubblica, si verte – pur in difetto di atti ablativi aventi ad oggetto il bene del quale si è chiesta la tutela possessoria – quanto meno in tema di comportamenti della p.a. in materia urbanistica, devoluti anch’essi dal citato art. 34 D.Lgs. n. 80 del 1998 alla giurisdizione amministrativa, in quanto il concreto modo di essere o di realizzare un’opera pubblica a seguito della dichiarazione di pubblica utilità ed approvazione del relativo progetto, nell’ambito di un procedimento espropriativo diretto all’esecuzione dei lavori per la realizzazione di un’opera pubblica, costituisce estrinsecazione di una potestà della p.a.
Anche questo Consiglio (cfr. Sez. V, 4 febbraio 2004, n. 373) ha fatto propria la tesi della non necessità della previa adozione degli atti di contenuto ablatorio, facendo rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia una controversia concernente i comportamenti materiali di un Comune, che abbiano comportato la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria (nella specie si trattava della realizzazione da parte di un comune di un impianto di pubblica illuminazione).
In questo contesto, la Corte costituzionale (sent. 6 luglio 2004, n. 204, cit.) è pervenuta alla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 34, comma 1, del d. lgs. n. 80/1998, nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie relative ai comportamenti dell’amministrazione in materia urbanistica.
La parte della sentenza espressamente dedicata a tale questione è, tuttavia, alquanto scarna, dal momento che ci si è limitati a rilevare che rilievi analoghi a quelli esposti a proposito dell’incostituzionalità dell’art. 33 del d. lgs. n, 80 del 1998 investono la nuova formulazione dell’art. 34 del d. lgs. n. 80 del 1998, quale recata dall’art. 7, comma 1, lett. b), della L. n. 205 deI 2000, la quale non è conforme a Costituzione in quanto, comprendendo nella giurisdizione esclusiva anche «i comportamenti». delle pubbliche amministrazioni o soggetti equiparati, «la estende a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita – nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun pubblico potere».
Le argomentazioni della Corte, tuttavia, si rinvengono agevolmente nelle restanti parti della motivazione della sentenza, volte a definire i limiti costituzionali entro i quali il legislatore può prevedere ipotesi di giurisdizione esclusiva.
Come è noto, in base a quanto affermato dalla Corte, l’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione anche dei diritti soggettivi è limitata dalla Costituzione alle sole «particolari materie» in cui si ravvisi una compresenza di interessi legittimi e diritti soggettivi legati da un «inestricabile nodo gordiano».
Le materie di giurisdizione esclusiva devono essere «particolari» rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità nel senso che «devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo.» Deve trattarsi, cioè, di materie che, anche in assenza della previsione della giurisdizione esclusiva, «contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità».
Se, dunque, la giurisdizione esclusiva può essere giustificata solo dall’inerenza della «particolare materia» all’esercizio di poteri autoritativi, ci si chiede se i comportamenti che la Corte costituzionale ha ritenuto non possano essere ricompresi nella giurisdizione amministrativa esclusiva in materia urbanistica, in quanto del tutto disancorati dall’esercizio di poteri pubblicistici, non siano a ben vedere altro che quei comportamenti che già la giurisprudenza non riteneva afferenti alla materia urbanistica perché privi di un qualche collegamento (stretto o più ampio) con l’esercizio della funzione pubblica, oppure se la Corte non abbia inteso estromettere del tutto l’attività non provvedimentale dalla sfera riconducibile alla giurisdizione esclusiva.
Nel primo caso, gli effetti della sentenza n. 204/04 sarebbero pressoché nulli, mantenendo sostanzialmente inalterato il quadro precedente; nel secondo caso, invece, l’effetto della sentenza della Corte sarebbe dirompente, privando in pratica di rilievo la previsione di una giurisdizione esclusiva in materia urbanistica, giacché il giudice amministrativo già conosce ordinariamente degli atti e dei provvedimenti amministrativi nella propria giurisdizione generale di legittimità.
Ciò che occorre stabilire, dunque, per una migliore comprensione della incidenza in concreto della sentenza della Consulta n. 204/2004 sui singoli comportamenti dell’amministrazione in materia urbanistica, è se tutta l’attività materiale posta in essere dall’amministrazione pubblica possa essere ricondotta alla nozione di «comportamento», che la Corte costituzionale ha in teso far rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario, o se essa comprenda solo quell’attività materiale che non costituisce esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi e che non sia quindi riconducibile, nemmeno mediatamente, all’esercizio del potere autoritativo della p.a.

-5 La tematica, a ben vedere, attiene alla ricostruzione della responsabilità della pubblica amministrazione.

In particolare, occorre considerare come il danno derivante dal provvedimento amministrativo ablativo in realtà non è cagionato dal provvedimento in sé, se non in casi particolarissimi e marginali, ma in genere deriva dal comportamento materiale dell’impossessamento del bene oggetto della procedura espropriativa illegittima. Secondo la giurisprudenza della Cassazione antecedente alla sentenza n. 500 del 1999, dopo l’annullamento del provvedimento ablativo illegittimo, la situazione soggettiva lesa dall’impossessamento del bene, che costituisce l’esecuzione del provvedimento amministrativo poi annullato, è il diritto soggettivo su quale il provvedimento incideva, per cui è il diritto soggettivo ad essere risarcito. L’interesse legittimo non può essere leso che da un provvedimento e non da comportamenti di fatto.
Tali considerazioni paiono ancora oggi assolutamente valide nonostante il riconoscimento della risarcibilità dell’interesse legittimo. Inoltre, lo stesso iter argomentativo seguito dalla Cassazione nelle recentissime pronunce sopra citate in materia di occupazione usurpativa non pare discostarsi di molto dalla ricostruzione tradizionale sul danno da illegittima occupazione del bene.
Utilizzando questa ricostruzione, potrebbe dirsi che il risarcimento dei danni derivanti da lesione dell’interesse legittimo, ora riservati al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7 della L. n. 205 del 2000, dovrebbe riguardare nelle fattispecie di occupazione illegittima solo quei danni cagionati direttamente da provvedimenti amministrativi, che producono conseguenze dannose solo sul piano degli effetti giuridici e non della loro materiale esecuzione. In tale ambito, il giudice amministrativo conosce, in sede di giurisdizione di legittimità, anche delle pretese risarcitorie, giacché esse hanno ad oggetto appunto la lesione di interessi legittimi.
Diversa dovrebbe essere tuttavia la questione in materia di lesione di situazioni soggettive in caso di impossessamento di un bene a seguito di dichiarazione di pubblica utilità annullata o divenuta inefficace per scadenza dei termini. In questo caso il danno derivante dall’esecuzione di un provvedimento amministrativo illegittimo (e pertanto annullato dal giudice amministrativo) consiste appunto nella lesione del diritto soggettivo di proprietà, il quale riemerge in tutta la sua pienezza dopo l’annulla mento del provvedimento ablativo.
Tuttavia, è proprio in questo caso che la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo appare rilevante. Infatti, in mancanza di una previsione legislativa espressa che conferisca la questione alla cognizione del giudice amministrativo, in base agli ordinari criteri di riparto la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario, con duplicazione dei fori di giudizio (il G.A. per l’annullamento del provvedimento illegittimo e il G.0. per il risarcimento del danno). L’espressa attribuzione al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva delle controversie in materia urbanistica (comprensiva dell’espropriazione) giustifica, invece, in tali ipotesi che sia il giudice amministrativo a conoscere anche di una pretesa risarcitoria avente ad oggetto la lesione di un diritto soggettivo e non di un interesse legittimo. Non può inoltre porsi in dubbio che in questo caso – seguendo il ragionamento della Corte costituzionale – dovrebbe ritenersi costituzionalmente legittima la previsione di una «particolare materia» di giurisdizione esclusiva, posto che non può negarsi che l’inerenza con un procedimento amministrativo ablativo, ancorché viziato, abbia l’effetto di connotare il comportamento dell’amministrazione di impossessamento del bene come un comportamento che costituisce esercizio di un potere amministrativo, anche se in modo illegittimo.
Si potrebbe concludere, quindi, che la sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, non abbia ritenuto contraria a Costituzione la giurisdizione esclusiva in materia di comportamenti di impossessamento posti in essere in esecuzione di provvedimenti amministrativi, ancorché viziati, ma solo quei comportamenti di impossessamento posti in essere in via di mero fatto o in carenza di potere (recuperando in sostanza il criterio di riparto antecedente, fondato sulla dicotomia tra carenza – in astratto o in concreto – di potere e cattivo esercizio del potere).
Ma, si potrebbe obiettare, la Corte costituzionale ha proprio voluto escludere completamente dall’ambito della giurisdizione esclusiva tutti i comportamenti della p.a., come si evince dalla formula adottata per la declaratoria di incostituzionalità.
Tale obiezione, secondo questo Collegio, non pare, tuttavia, cogliere nel segno se solo si pone attenzione al modo in cui la Corte costituzione costruisce la nozione di comportamento.
Il riferimento – contenuto nella sentenza n. 204/2004 – alla necessità di un collegamento con l’esercizio del potere per poter giustificare una previsione di giurisdizione esclusiva non può che essere inteso – ad avviso del Collegio – come indicativo della volontà del giudice costituzionale di ricondurre nell’alveo dell’attività provvedimentale in senso ampio anche l’attività materiale esecutiva dei provvedimenti amministrativi (ancorché illegittimi), limitando la declaratoria di incostituzionalità alle sole ipotesi di giurisdizione esclusiva in cui il comportamento materiale della pubblica amministrazione è assunto in totale carenza di potere e cioè con modalità del tutto estranee all’esercizio del potere autoritativo (ad esempio occupazione di suoli non preceduta da alcun provvedimento ablativo).
Se infatti la Corte costituzionale avesse voluto limitare l’ambito della giurisdizione esclusiva costituzionalmente legittima ai soli casi di comportamenti materiali esecutivi di provvedimenti amministrativi legittimi (come sembrerebbe ritenere la Cassazione nelle pronunce in cui si riserva la giurisdizione per l’occupazione usurpativa a seguito di caducazione giurisdizionale del provvedimento dichiarativo della p.u. dell’opera), avrebbe finito per ricollegare il criterio di riparto ad una questione di merito: la legittimità o meno del provvedimento impugnato. Non solo la giurisdizione ordinaria potrebbe essere riconosciuta solo dopo l’annullamento da parte del giudice amministrativo del provvedimento impugnato, ma anche finirebbe per non residuare alcun aspetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Se in fatti il provvedimento ablativo non è illegittimo non potrebbe farsi questione di lesione di diritti soggettivi né di risarcimento del danno.

-6 In conclusione, può dirsi che l’interpretazione, che appare preferibile perché più in linea con la ratio che anima la stessa sentenza n. 204/2004, dei comportamenti in materia urbanistica, estranei secondo la Corte costituzionale all’ambito della giurisdizione esclusiva, dovrebbe ricomprendere solo i comportamenti assunti in assenza di un previo provvedimento amministrativo e cioè senza alcun collegamento con l’esercizio del potere, vale a dire quelle ipotesi di occupazione usurpativa in cui non vi è mai stata alcuna dichiarazione di pubblica utilità. Se, invece, il comportamento di impossessamento del bene è stato assunto in esecuzione di un provvedimento amministrativo efficace, ancorché viziato, o comunque nell’ambito di un procedimento amministrativo, sussiste il collegamento con l’esercizio dei potere e pertanto la lesione del diritto di proprietà derivante dalla illegittimità della procedura espropriativa può legittimamente essere conosciuto dal giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva.

Tuttavia, una recente pronuncia dei giudici di prima istanza (cfr. T.A.R. Parma, 12 ottobre 2004, n. 669), si è espressa sul punto nel senso della giurisdizione del giudice ordinario, proprio a seguito della Corte cost. n. 204/2004. Tale sentenza ha specificato inoltre che la spettanza al G.O. si fonda sulla intervenuta caducazione degli atti del procedimento espropriativo cosicché l’occupazione dell’immobile era da considerarsi addebitabile, sia pure in base ad un giudizio ex post, nel momento in cui la domanda di risarcimento è stata azionata, al mero comportamento dell’Amministrazione. Secondo il T.A.R., invece, diversamente avrebbe potuto dirsi se la dichiarazione di pubblica utilità fosse stata ancora valida – ancorché non seguita da regolare atto di esproprio – nel momento in cui tale irreversibile modificazione era stata attuata (c.d. occupazione appropriativa) ovvero se la domanda di risarcimento fosse stata proposta prima dell’annullamento degli atti di cui trattasi.
Una recente pronuncia di questo Consiglio (Cons. St., Sez. IV, 27 settembre 2004, n. 6328) ha ritenuto, invece, che <> (v. Cons. St., Sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3267).
Tuttavia, ad avviso del Collegio, le considerazioni che si sono più sopra svolte a proposito dell’occupazione usurpativa, valgono a maggior ragione in relazione alla c.d. occupazione appropriativa.
Si tratta tuttavia di conclusioni cui, come si è visto in precedenza, già la Cassazione era giunta in alcune pronunce attraverso l’interpretazione della nozione di materia urbanistica e mediante la distinzione tra meri comportamenti (che la Cassazione nell’ordinanza n. 10289/2003, richiamando Cass. n. 14218 del 2002, qualifica come “meri atti materiali, non ricollegabili, neppure implicitamente all’esercizio di un potere amministrativo”, formula suggestivamente molto simile a quella usata dalla Corte costituzionale nella sentenza 204/2004, laddove si parla di comportamenti che non costituiscono esplicazione «nemmeno mediatamente, avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici» del potere amministrativo) e comportamenti in materia urbanistica.
Ci si riferisce a quelle pronunce giurisprudenziali che seguono l’orientamento che si potrebbe definire più largo, in quanto fondato sulla strumentalità in concreto del comportamento dell’amministrazione all’esercizio della funzione pubblica (Cass., Sez. Un., n. 10289/2003, cit. e Cass., Sez. Un., n. 15843/ 2003, citt.).
La Cassazione, tuttavia, in altre pronunce (caratterizzate dall’orientamento che può qualificarsi come più restrittivo) aveva esteso la giurisdizione del giudice ordinario anche per le ipotesi di occupazione usurpativa in cui il provvedimento ablativo, originariamente emanato, era venuto meno in seguito ad annullamento o a scadenza dei termini, limitando la giurisdizione amministrativa ai soli casi in cui vi fosse una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace.
Tuttavia, come si è detto, appare al Collegio preferibile un’altra opzione interpretativa (anche se, al momento minoritaria e non condivisa dalla Cassazione) per quanto concerne l’ipotesi di occupazioni usurpative in cui la irreversibile trasformazione del fondo e la realizzazione dell’opera pubblica avvenga in vigenza di una dichiarazione di pubblica utilità, esplicita od implicita nell’approvazione di un progetto, ancorchè annullata, poi, dal giudice amministrativo. In tal caso, nel momento in cui è tenuto il comportamento (che diverrà illecito a seguito dell’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità) esso avveniva in attuazione di un provvedimento autoritativo ed esecutorio e, quindi, connesso con 1’esercizio di un potere espropriativo. Vero è che l’annullamento, con effetto retroattivo, della dichiarazione di pubblica utilità ha fatto venir meno l’esistenza del potere; tuttavia in questa particolare ipotesi l’operatività dei rimedi all’occupazione usurpativa (sempre che non intervenga un provvedimento amministrativo di acquisizione ex articolo 43 del T. U. in materia espropriativa) sembrano porsi come una vera e propria forma di risarcimento danni conseguente all’annullamento del provvedimento. Quindi, alla luce di quanto affermato dalla stessa sentenza della Corte Costituzionale la domanda risarcitoria dovrebbe essere attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo; tale interpretazione assicurerebbe anche l’auspicata concentrazione dei giudizi, insita nell’art. 7 della legge n. 205, che costituisce un obiettivo espressamente contemplato dalla sentenza della Corte Costituzionale stessa, al fine di non costringere il ricorrente, una volta ottenuta tutela davanti al giudice amministrativo con l’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità, ad adire il giudice ordinario per vedersi riconosciuto il risarcimento danni a seguito dell’operare dell’istituto dell’occupazione usurpativa. Non così per le occupazioni usurpative scollegate da ogni provvedimento e dalla dichiarazione di pubblica utilità, costituendo queste ultime dei meri comportamenti materiali, sine titulo ab origine, per i quali, in applicazione dei principi della Corte Costituzionale, la giurisdizione non può che essere del Giudice Ordinario.
In tale prospettiva, adottando una lettura secundum constitutionem, anche le controversie incentrate su richieste risarcitorie per occupazione usurpativa (o anche acquisitiva), purché relative a progetti successivi al 30 giugno 2003 (art. 57 del Testo unico), i cui presupposti, cioè, si siano prodotti ab initio dopo il 30 giugno 2003, rientrerebbero nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 53 (non toccato dalla sentenza n. 204/2004, ma che riproduce lo stesso riferimento in materia espropriativa ai comportamenti), sempre che strumentali all’esercizio della funzione pubblica nella materia urbanistica.
Tuttavia, su tale questione si attende un intervento chiarificatore del Giudice delle leggi, in quanto il T.A.R. Pescara, con ordinanza n. 868 del 21 ottobre 2004, ha ritenuto non manifestamente infondata, con riferimento all’art. 103 Cost., e alla luce della sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, T.U. 8 giugno 2001, n. 325 (e del conforme art. 53, comma 1, T.U. 8 giugno 2001, n. 327) nelle parti in cui prevedono che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto i “comportamenti” delle Amministrazioni pubbliche, e dei soggetti ad esse equiparati in materia di espropriazione per pubblica utilità.

-7 Il Collegio ritiene, pertanto, opportuno rimettere la decisione delle questioni di giurisdizione sulle pretese risarcitorie de quibus, derivanti dall’annullamento degli atti della procedura espropriativa in esame, all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’articolo 45, commi 2 e 3 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, in quanto trattasi di questioni di massima di particolare importanza e che hanno dato luogo o possono continuare a dar luogo a contrasti giurisprudenziali sia in sede di legittimità che di merito.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in Sede giurisdizionale, Sezione quarta, parzialmente pronunciando sugli appelli di cui in epigrafe, previamente riuniti, così provvede:
1) dichiara inammissibili nei sensi di cui in motivazione gli appelli proposti dalla società ANAS, iscritti al n. 6636/2003 e al n. 1502/2004 di R.G.;

2) rimette le questioni di giurisdizione sulle pretese risarcitorie avanzate dalla società CID nella presente controversia all’Adunanza Plenaria.

3) Spese al definitivo.

Così deciso in Roma, il 28 ottobre 2004, dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, riunita in camera di consiglio con l’intervento dei signori:

Gaetano Trotta – Presidente

Filippo Patroni Griffi – Consigliere

Anna Leoni – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere rel. est.

Eugenio Mele – Consigliere

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