Pres. Varrone, est. Taormina
G. A. (Avv. C. Maceri) c. ENTE REGIONALE PER IL DIRITTO ALLO STUDIO UNIVERSITARIO DI TRIESTE (Avv. A. Sinagra) e altri

sugli effetti del giudicato amministrativo, con particolare riferimento al dedotto e deducibile

Processo amministrativo – Giudicato – Effetti – Dedotto e deducibile – Copertura – Sussiste – Conseguenze – Nuova impugnativa – Motivi nuovi – Violazione di disposizioni normative antecedenti la data di pubblicazione della sentenza passata in giudicato – Inammissibilità – Sussiste

Con particolare riferimento alle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il giudicato sul rapporto controverso si estende, oltre che sulle questioni effettivamente proposte in giudizio (dedotto), anche quelle deducibili in via di azione ed eccezione (deducibile) che costituiscono precedenti logici essenziali e necessari alla pronuncia. Di conseguenza risulta inammissibile una impugnazione con lo stesso petitum – già oggetto di precedente impugnativa – fondata su motivi diversi ed attinenti alla violazione di disposizioni normative precedenti rispetto alla data di pubblicazione della sentenza passata in giudicato.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8506/2006, proposto da

GALLO ALCIDE rappresentato e difeso dall’Avv. Corrado Mauceri con domicilio eletto in Roma, Viale Angelico, n. 45 presso Fausto Buccellato

ENTE REGIONALE PER IL DIRITTO ALLO STUDIO UNIVERSITARIO DI TRIESTE in persona del Presidente rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Augusto Sinagra, con domicilio eletto presso il suo studio in Viale Gorizia, n. 14,

OPERA UNIVERSITARIA DI TRIESTE,

REGIONE AUTON. FRIULI VENEZIA GIULIA in persona dei legali rappresentanti pro-tempore, non costituitisi,

MINISTERO DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA SCIENTIFICA in persona del Ministro pro-tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto ex lege presso la stessa in Roma, Via dei Portoghesi n. 12,

per la riforma e/o l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, – Sede di Roma, n. 794/1996;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 12 dicembre 2008, il Cons. Fabio Taormina;

Udito l’avv. Buccellato per l’Avv. Maceri in dichiarata sostituzione per l’appellante;

e l’ Avvocato dello Stato Barbieri per l’appellata amministrazione;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con due distinti ricorsi erano stati impugnati dall’odierno appellante gli atti di inquadramento resi nei propri confronti dalle appellate amministrazioni.

Egli aveva dedotto in primo grado numerosi motivi di ricorso, invocando le disposizioni di cui alla legge n. 808/1977, n. 38/1980, e gli artt. 74 e 76 del Reg. Gentile dell’Opera Universitaria di Trieste.

I primi Giudici, riuniti i predetti ricorsi, li hanno dichiarati inammissibili atteso che, in precedenza, il Tar del Lazio, con la decisione n. 1089/1990, aveva rigettato il ricorso dell’odierno appellante, ritenendo irrilevanti le pregresse prestazioni di lavoro rese dal predetto nei confronti dell’Opera Universitaria di Trieste, con rapporto a termine.

Detta pronuncia era passata in giudicato, e pertanto la questione non era nuovamente proponibile.

Avverso la sentenza in epigrafe l’originario ricorrente di primo grado ha proposto un articolato appello depositando altresì una nota difensiva. Ha contestato la fondatezza della exceptio rei judicatae, facendo presente che la propria richiesta formulata nei due ricorsi dichiarati inammissibili con l’appellata decisione, si fondava su disposizioni diverse da quelle a suo tempo invocate e respinte dal Tar del Lazio con la decisione n. 1089/1990.

Nel merito, ha reiterato le censure già rappresentate nei ricorsi di primo grado, con riferimento alla fondatezza della propria pretesa di inquadramento in un livello superiore.

La sentenza appellata, in quanto illogica, meritava di essere annullata.

Con la nota difensiva depositata il 29.11.2008 l’appellante ha fatto rilevare la ininfluenza della produzione documentale effettuata dall’amministrazione e relativa al proprio licenziamento, posto che egli aveva mantenuto interesse alla decisione della controversia.

L’amministrazione ha chiesto respingersi il ricorso perché infondato.

DIRITTO

La sentenza deve essere confermata previa declaratoria di infondatezza dell’appello.

Invero l’amministrazione condivide la tradizionale impostazione della giurisprudenza amministrativa secondo la quale “il giudicato amministrativo copre il dedotto e il deducibile, determinando le conseguenti preclusioni processuali.” (da ultimo, si veda Consiglio Stato , sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1580).

Già in passato, peraltro, la Sezione aveva avuto modo di chiarire la portata di tale principio, affermando che “ai sensi dell’art. 2909 c.c., il giudicato fa stato tra le parti, i loro eredi ed aventi causa, nei limiti oggettivi costituiti dai suoi elementi costitutivi, ovvero il “titolo” della stessa azione ed il “bene della vita” che ne forma oggetto; entro tali limiti, il giudicato copre il “dedotto ed il deducibile “, cioè non soltanto le questioni di fatto e di diritto fatte valere in via di azione e di eccezione e, comunque, esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni che, pur non dedotte in giudizio, costituiscano un presupposto logico ed indefettibile della decisione stessa, restando salva ed impregiudicata soltanto la “sopravvenienza di fatti e situazioni nuove”, verificatisi dopo la formazione del giudicato.”(Consiglio Stato , sez. VI, 07 giugno 2005, n. 2920).

Con particolare riferimento poi alle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si è precisato (e la decisione si attaglia perfettamente alla presente controversia) che “nell’ambito della giurisdizione esclusiva il giudicato sul rapporto controverso si estende, oltre che sulle questioni effettivamente proposte in giudizio (dedotto), anche quelle deducibili in via di azione ed eccezione (deducibile) che costituiscono precedenti logici essenziali e necessari alla pronuncia.”(Consiglio Stato , sez. IV, 12 gennaio 2005, n. 38).

Nel caso di specie, lo stesso appellante ha lealmente ammesso che con riguardo alla pretesa sostanziale sottesa all’odierno giudizio era stata già in passato proposta analoga azione (quanto al petitum) e che la stessa era stata respinta con pronuncia regiudicata.

Ritiene però – in contrario avviso rispetto alla impugnata decisione- che tale circostanza non esplichi gli effetti preclusivi ravvisati dai primi Giudici, posto che l’odierna domanda giudiziale era fondata su aspetti diversi.

Senonchè è agevole riscontrare dalla stessa esposizione contenuta nel ricorso in appello che la domanda giurisdizionale azionata nel presente giudizio si fonda su disposizioni normative precedenti rispetto alla data in cui fu resa la sentenza n. 1089/1990 del Tar del Lazio.

Il giudicato formatosi, pertanto, preclude il riesame della controversia, atteso che, diversamente argomentandosi, potrebbe consentirsi una -teoricamente infinita- riproposizione di azioni giudiziali aventi lo stesso oggetto e fondate di volta in volta su differenti (ed anche preesistenti) motivi di doglianza, così frustrando l’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche che è posta alla base dello stesso concetto di “cosa giudicata”.

Esattamente, pertanto, i primi Giudici hanno dichiarato l’inammissibilità dell’impugnazione di primo grado, con statuizione che resiste alle censure contenute nell’appello e che pertanto merita conferma.

Possono nondimeno essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo respinge e per l’effetto conferma l’appellata sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 12 dicembre 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Domenico Cafini – Consigliere

Roberto Garofoli – Consigliere

Francesco Bellomo – Consigliere

Fabio Taormina – Consigliere, Rel.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 17/2/2009 n.873 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore
Di.A. Distribuzione Automatica s.r.l. (avv. L. Paccione) c. A.S.L. di Bari (avv.ti L. Digirolamo, E. Trotta e C. Tangari), SGD Vending s.r.l. (avv.ti M. Lucci, I. Lagrotta e A. Loiodice)

sulla natura di concessione di servizio pubblico dell’installazione da parte di un’a.s.l. di distributori automatici di generi di ristoro/conforto nelle proprie strutture sanitarie

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Azienda sanitaria – Installazione di distributori automatici – Concessione di servizio pubblico.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Servizio pubblico – Svolgimento – Appalto di servizi o concessione – Presupposti – Differenze.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Installazione di distributori automatici all’interno di strutture sanitarie – Concessione di servizio pubblico – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste.

1. Nel caso in cui un’Azienda sanitaria scelga d’installare distributori automatici di generi di ristoro/conforto, invece di organizzare un punto di ristoro, nelle proprie strutture sanitarie, si ha una concessione di servizio pubblico e non un appalto di servizio.

2. Un servizio pubblico si rivela quale appalto di servizi quando il suo onere sia interamente a carico dell’amministrazione, mentre se il servizio venga reso non a favore dell’amministrazione ma di una collettività indifferenziata di utenti, e venga pagato, almeno in parte, dagli utenti all’operatore del servizio, allora si è in ambito concessorio.

3. In forza dell’art.244 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo anche nel caso di controversia avente ad oggetto la concessione di servizio consistente nell’istallazione di distributori automatici all’interno di strutture sanitarie.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 350 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

Di.A. Distribuzione Automatica S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto in Bari, via Q. Sella, 120;

l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari, rappresentata e difesa dagli avvocati Leonardo Digirolamo, Edvige Trotta e Carlo Tangari, con domicilio eletto presso l’avv. Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150;

Sgd Vending S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Lucci, Ignazio Lagrotta e Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso il terzo in Bari, via Nicolai, 29;

con il ricorso principale: dell’avviso pubblico, pubblicato il 2.1.2008 dalla ASL Bari, per l’affidamento del servizio di distribuzione di generi di ristoro/conforto da destinare alle proprie strutture ospedaliere e territoriali; del Capitolato speciale d’appalto allegato all’avviso pubblico del 2.1.2008; di ogni atto presupposto e/o connesso, ancorché ignoto, in quanto lesivo;

con l’atto di motivi aggiunti, depositato il 12 marzo 2008: del provvedimento del seggio di gara, di data ed estremi sconosciuti, di esclusione della ricorrente dalla gara informale per l’affidamento del servizio suddetto, comunicato alla ricorrente con nota prot. n. 40870/uor 5 del 26.2.2008, a firma del Direttore Area Patrimonio; della citata nota di comunicazione prot. n. 40870/uor 5 del 26.2.2008; di ogni atto presupposto e/o connesso, ancorché ignoto, in quanto lesivo;

con l’atto di motivi aggiunti, depositato il 2 agosto 2008: della deliberazione n. 1297 del 16.5.2008 del Commissario straordinario della ASL Ba, recante “annullamento d’ufficio delibera n. 4884/2007 e atti conseguenziali indizione nuova gara informale approvazione nuovo bando di gara e capitolato speciale di appalto”; della nota del 25.5.2008, prot. n. 103098/uor 5, a firma del Direttore Area Gestione del Patrimonio dell’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari, recante annullamento d’ufficio della predetta procedura di gara; di ogni atto presupposto e/o connesso, ancorché ignoto, in quanto lesivo;

e con l’atto di motivi aggiunti depositato il 21 novembre 2008: della deliberazione n. 550 del 30.6.2008 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari, recante il seguente oggetto: «Politiche di accoglienza e sistema telematico per la comunicazione. Approvazione proposta progettuale»; della determinazione di affidamento a trattativa diretta e privata in favore della SGD Vending DIMATIC S.r.l., con sede in Modugno, del servizio di distribuzione di generi di conforto/ristoro per le strutture ospedaliere e territoriali dell’ASL Ba; di ogni atto presupposto e/o connesso, ancorché ignoto, in quanto lesivo.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Sgd Vending S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2008 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. La società Di.A. -Distribuzione Automatica -originariamente impugnò gli atti inditivi (in epigrafe meglio indicati) della gara informale, ai sensi dell’articolo 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, bandita dalla ASL Bari, per l’affidamento del servizio di distribuzione di generi di ristoro/conforto da destinare alle proprie strutture ospedaliere e territoriali.

Lamentava l’istante non solo l’indeterminatezza della prestazione, oggetto della procedura, e quindi l’impossibilità di formulare l’offerta, ma anche la sproporzione dei requisiti richiesti per l’ammissione (secondo l’articolo 22 del capitolato speciale d’appalto, aver “installato in una pubblica amministrazione almeno 40 distributori automatici di bevande calde, fredde e alimenti per ciascun anno (le installazioni forniture in più enti non sono cumulabili tra loro)”), rispetto al servizio di ristoro richiesto, da effettuare mediante l’installazione di 80 distributori automatici.

La Di.A. veniva effettivamente esclusa con provvedimento comunicato con nota prot. n. 40870/uor 5 del 26 febbraio 2008, a firma del Direttore Area Patrimonio, tempestivamente impugnato con atto recante motivi aggiunti, depositato il 12 marzo 2008.

La relativa istanza cautelare veniva accolta con ordinanza 13 marzo 2008 n. 154, “Considerato che la scelta d’installare distributori automatici, invece di organizzare un punto di ristoro, in strutture sanitarie non appare estranea alla gestione complessiva del servizio pubblico, sì da potersi predicare il rilievo esclusivamente privatistico della gara;

considerato che, date le caratteristiche dell’oggetto dell’appalto, il requisito di ammissione, come richiesto al bando, pare prima facie ingiustificatamente restrittivo della concorrenza”.

Successivamente l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari provvedeva ad annullare d’ufficio la contestata procedura selettiva nella prospettiva dell’indizione di una nuova gara informale, di cui venivano approvati il rinnovato bando di gara e il capitolato speciale (deliberazione n. 1297 del 16 maggio 2008 del Commissario straordinario). Anche tale atto veniva gravato, alla stregua dei motivi aggiunti, depositati il 2 agosto 2008.

Il Tribunale prendeva atto della rinuncia alla contestuale domanda di sospensiva, con ordinanza 3 settembre 2008 n. 435.

Successivamente, espletata la nuova gara informale (che aveva visto prevalere la società SIGMA s.r.l. di Napoli), anch’essa veniva annullata dall’Azienda sanitaria, essendo risultati il bando e il disciplinare carenti e indeterminati in relazione alle condizioni della prestazione, con deliberazione del Direttore generale 2 settembre 2008 n. 1022; veniva preannunciata una nuova gara informale per la quale sarebbe stato predisposto altro bando e altro capitolato.

Con i motivi aggiunti, depositati il 21 novembre 2008, infine, la società contestava la deliberazione n. 550 del 30 giugno 2008 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari (recante ad oggetto: “Politiche di accoglienza e sistema telematico per la comunicazione. Approvazione proposta progettuale»).

Sosteneva sostanzialmente la ricorrente che l’Azienda non potesse affidare il servizio alla SGD Vending DIMATIC S.r.l., visto che esso aveva già formato oggetto della procedura avviata con la pubblicazione dell’avviso pubblico, in data 2 gennaio 2008.

Il Collegio sospendeva l’efficacia della deliberazione n. 550 del 30 giugno 2008, con ordinanza 4 dicembre 2008 n. 729, “Considerato che il servizio assicurato dalla Sgd Vending S.r.l. è in gran parte sovrapponibile a quello oggetto della gara, contestata con il ricorso;

considerato che tale tipo di affidamento dev’essere effettuato a seguito di procedura ad evidenza pubblica, a tutela sia della concorrenza sia dell’interesse pubblico, anche di tipo finanziario”.

Sulle conclusioni delle parti costituite (oltre al ricorrente, l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari e la Sgd Vending S.r.l.), la causa passava in decisione all’udienza pubblica del 18 dicembre 2008.

Alla camera di consiglio di pari data l’istanza di revoca dell’ordinanza di questa Sezione 4 dicembre 2008 n. 729, presentata dalla società Sgd Vending S.r.l., veniva respinta.2.a. Nell’esame delle questioni, deve darsi precedenza a quella relativa alla giurisdizione del Tribunale adito.

L’Azienda sanitaria ha sollevato dubbi sulla spettanza del potere di conoscere e decidere la controversia: sul presupposto che il costo del servizio graverà sugli utenti e l’affidatario ritrarrà i proventi della sua attività esclusivamente dalla gestione, la resistente deduce che la selezione non presenti alcun’attinenza con la categoria dell’appalto pubblico di servizio e sia pertanto esclusa dall’ambito di applicazione dell’articolo 244 del codice dei contratti pubblici approvato con D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

In realtà, come già osservato nell’ordinanza 13 marzo 2008 n. 154, la scelta d’installare distributori automatici, invece di organizzare un punto di ristoro, in strutture sanitarie, di proprietà e di uso pubblici, rappresenta una modalità di gestione complessiva del servizio, offerto dall’Azienda sanitaria, che ha ritenuto di dover garantire un determinato grado di confort agli utenti attraverso prestazioni aggiuntive e strumentali.

Chiarita la natura pubblica del servizio offerto alla generalità dei fruitori, risulta allora evidente che, nella fattispecie, non si possa qualificare la selezione in termini di appalto di servizio, bensì si debba riconoscere che essa sia finalizzata alla concessione di un servizio pubblico. Quest’ultima, nel quadro del diritto comunitario, non si distingue dagli appalti di servizi per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, né per la sua natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato.

In concreto, quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sull’utente, allora si ha concessione: è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi. Pertanto un servizio pubblico si rivela quale appalto di servizi quando il suo onere sia interamente a carico dell’amministrazione, mentre se il servizio venga reso non a favore dell’amministrazione ma di una collettività indifferenziata di utenti, e venga pagato, almeno in parte, dagli utenti all’operatore del servizio, allora si è in ambito concessorio (Consiglio Stato, Sezione VI, 15 maggio 2002 n. 2634).

La concessione di servizi è stata invero caratterizzata nel decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 dal fatto che “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio” (articolo 30, II comma); essa non è stata assoggetta in generale al codice dei contratti pubblici (comma I), pur essendo imposto che “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.

In ogni caso, a tali procedure, secondo il comma VII, “si applicano le disposizioni della parte IV”, ovvero quelle relative al contenzioso, compreso l’articolo 244, I comma, per il quale “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

Di conseguenza, vista la specifica disciplina, l’eccezione di difetto di giurisdizione dev’essere respinta.

2.b. Dalla ricostruzione in fatto si evince che il ricorso originario, i primi e i secondi motivi aggiunti sono divenuti improcedibili in quanto l’originaria lesione della posizione giuridica della ricorrente è venuta meno per l’annullamento della prima edizione della gara (che comunque non era giunta ad alcun esito selettivo), ad opera della deliberazione n. 1297 del 16 maggio 2008 del Commissario straordinario, e della riedizione della stessa, disposta dalla deliberazione del Direttore generale 2 settembre 2008 n. 1022, atto che non risulta impugnato.

2.b.1. La conclusione non cambierebbe anche se si volesse, al limite, ritenere che la deliberazione del Direttore generale 2 settembre 2008 n. 1022 abbia inteso annullare la precedente deliberazione n. 1297 del 16 maggio 2008 solo nella parte in cui indiceva una nuova gara informale e non in quella in cui disponeva il ritiro degli originali atti di gara, con la conseguenza che il Collegio debba esaminare i motivi aggiunti depositati il 2 agosto 2008, prodotti contro tale provvedimento commissariale.

Le censure sono infatti infondate.

Lamenta la società Di.A. che la deliberazione n. 1297/2008 illegittimamente si porrebbe in contrasto con l’ordinanza 13 marzo 2008 n. 154, precludendo alla ricorrente la possibilità di ottenere una sentenza favorevole ovvero di aggiudicarsi la gara, visto che il rinnovo della stessa consente a nuove ditte di partecipare; il tutto senza che l’autoannullamento sia stato preceduto dal doveroso avviso di avvio procedimentale.

In realtà, l’ordinanza 13 marzo 2008 n. 154, che ammetteva la ricorrente al prosieguo della procedura, fondava l’accoglimento dell’istanza cautelare sul rilievo che, date le caratteristiche dell’oggetto dell’appalto, il requisito di ammissione, come richiesto al bando, appariva ingiustificatamente restrittivo della concorrenza.

Di conseguenza, si presenta del tutto logica e congrua (e pienamente conforme all’indicazione contenuta nella decisione interinale) la determinazione dell’Azienda sanitaria di riformulare gli atti di gara, in modo che quest’ultima consenta una migliore scelta dell’affidatario, attraverso un confronto più ampio delle varie offerte. Né tale scelta abbisognava di un previo avviso di avvio del procedimento: in generale la giurisprudenza invero non richiede tale adempimento fino all’aggiudicazione definitiva, non ravvisando alcun affidamento tutelabile nella posizione dei concorrenti; affidamento ancor meno percepibile nel caso concreto, in cui la società era stata esclusa dalla procedura selettiva.

2.c. I motivi aggiunti, notificati il 20-21 novembre 2008 e depositati il 21 novembre 2008, con cui la società contesta la deliberazione n. 550 del 30 giugno 2008 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria, sono invece meritevoli di accoglimento.

2.c.1. L’Azienda Sanitaria ha sollevato in proposito eccezione di tardività della notifica di tale atto recante ulteriori censure, affermando che la delibera gravata, adottata in data 30 giugno 2008, era stata altresì pubblicata sull’albo della stessa Azienda dal 4 luglio 2008 al 18 luglio 2008.

Il rilievo deve essere disatteso.

A prescindere dalla questione dell’interferenza tra la gara ufficiosa e l’offerta della SGD Vending Dimatic S.r.l. (che sarà in prosieguo meglio affrontato) e del conseguente dovere di informazione e di pubblicità nei confronti dei soggetti interessati al servizio di ristoro mediante distributori automatici, è comunque indubbio che l’eccezione di tardività debba essere provata da chi la deduce ed anzi questa, “essendo destinata ad incidere sul fondamentale diritto alla tutela giurisdizionale, postula una prova rigorosa” (Consiglio Stato, Sez. V, 6 febbraio 2008 n. 322).

In concreto, la parte, che pure non produce copia della delibera con l’indicazione dell’avvenuta affissione, si limita a invocare un precedente della Sezione (30 agosto 2005 n. 3698), il quale, a sua volta, richiama principi giurisprudenziali elaborati nella considerazione della versione dell’articolo 21 della legge n. 1034/1971, precedente alle modifiche apportate dalla legge n. 205/2000, oggi non più applicabile, in quanto per il vigente articolo 21, il termine decadenziale per la notifica decorre dall’ultimo giorno di pubblicazione, ma solo “se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento”, elemento quest’ultimo del tutto ignorato nella formulazione dell’argomento difensivo.

In modo analogalmente inadeguato la controinteressata ha individuato come fonte dell’adempimento pubblicitario atti regionali non normativi.

D’altra parte lo stesso Consiglio di Stato, con decisione della V Sezione 23 ottobre 2007 n. 5564 (in riforma della sentenza T.A.R. Puglia, Bari, I Sez., 26 gennaio 2006 n. 240), ha escluso che l’effetto decadenziale possa radicarsi “nell’art. 23 comma 1”, [della legge regionale della Puglia n. 22 del 22 giugno 1994] “concernente la pubblicità degli atti degli enti sottoposti al controllo, dalla quale il giudice di primo grado ha desunto la regola di portata generale (secondo la sentenza impugnata applicabile anche al caso in esame) in forza della quale “tutte le deliberazioni sono pubblicate entro 30 giorni dalla loro adozione, a pena di decadenza, mediante affissione all’Albo pretorio nella sede dell’ente, per quindici giorni consecutivi salvo specifiche disposizioni di legge””, poiché “la legge della Regione Puglia 25 giugno 2002 n. 10 (contenente norme di adeguamento alla L. Cost. 18 ottobre 2001, n. 3, in tema di disciplina dei controlli) ha abrogato (art. 5) l’intero corpo delle norme contenute nella legge regionale della Puglia n. 22 del 1994 (in tema di controllo)”.

Di conseguenza, anche se potesse ammettersi l’interpretazione estensiva all’epoca operata dal Tribunale di una norma che invece sembra specificamente riferirsi agli atti degli enti locali, rimane il fatto, chiaramente affermato dalla decisione d’appello, che “La legge regionale sopravvenuta non contiene una norma equivalente in tema di pubblicità, né risultano altri atti normativi (anche di natura regolamentare) che, in tema di atti delle Aziende sanitarie della Regione Puglia, conferiscano alle affissioni agli albi aziendali l’effetto di conoscenza legale”.

In particolare si deve aggiungere che né la L.R. 26 maggio 1980, n. 51 (“Norme per l’organizzazione ed il funzionamento delle Unità sanitarie locali”), abrogata dalla L.R. 13 agosto 1998 n. 28 (all. A, n. 84), né la successiva L.R. 28 dicembre 1994, n. 36 (“Norme e principi per il riordino del Servizio, sanitario regionale in attuazione del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”) recano una normativa che specificamente preveda l’istituzione di un albo e le regole di affissione degli atti, ai fini degli effetti della pubblicazione.

2.c.2. La Di.A ha contestato la deliberazione n. 550 del 30 giugno 2008, alla stregua dei seguenti motivi:

1) violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, anche in relazione agli articoli 24 e 113 della Costituzione, nonché alla Carta fondamentale dei diritti dell’uomo in tema di accesso alla decisione giurisdizionale per la protezione di diritti e interessi legittimi;

2) violazione dell’ordinanza del Tar Puglia, Bari, prima sezione 13 marzo 2008 n. 154, in relazione agli articoli 24 e 113 della Costituzione; violazione del decreto legislativo 163/2006; eccesso di potere per erronea presupposizione e contraddittorietà;

3) violazione degli articoli 24 e 113 della Costituzione; violazione della Carta europea di tutela dei diritti dell’uomo;

4) violazione dell’articolo 30 del decreto legislativo n. 163/2006; violazione dei principi della par condicio nelle pubbliche gare d’appalto; eccesso di potere per contraddittorietà, abnormità procedimentale; sviamento di potere e di procedura;

5) violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del decreto legislativo n. 163/2006; violazione dei principi della par condicio e della concorrenza nell’assegnazione di servizi pubblici; eccesso di potere per contraddittorietà, abnormità procedimentale; sviamento di potere e di procedura.

La società ricorrente in definitiva qualifica la delibera n. 550/2008 come affidamento del servizio pubblico a trattativa privata, che sarebbe stato effettuato senza alcuna comunicazione ai soggetti comunque interessati al servizio di ristoro mediante distributori automatici e, in particolare, al ricorrente. Tale operazione impedisce che l’azione giurisdizionale dallo stesso promossa (nonché la stessa ordinanza di sospensiva concessa dal Tar) possa sortire un qualunque effetto utile.

Le parti resistenti oppongono sostanzialmente due argomenti, che ambedue convergerebbero nel dimostrare l’estraneità del progetto predisposto dalla controinteressata all’oggetto della gara per la collocazione di 80 distributori.

Il primo si fonda sugli elementi testuali della delibera n. 550/2008, laddove il provvedimento inquadra la proposta progettuale della SGD Vending Dimatic S.r.l. nell’ambito delle politiche aziendali miranti al miglioramento dell’accoglienza e della comunicazione con gli utenti e nell’azione diretta a consentire un inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati (fruitori del Servizio di salute mentale).

Il secondo argomento fa leva sulla circostanza che, in effetti, con delibera del Direttore generale 9 dicembre 2008 n. 1959, sia stata effettivamente indetta la nuova gara per l’affidamento del servizio di ristoro mediante distributori automatici, preannunciata nella deliberazione 2 settembre 2008 n. 1022.

Prima di esaminare le censure sopra sommariamente riportate, è necessario osservare che la controinteressata, mentre, ai fini del rigetto dei motivi aggiunti, esalta la complessità del disegno sotteso alla delibera n. 550/2008, contraddittoriamente sostiene (nell’eccepire il difetto di giurisdizione del Tribunale adito) che la portata del rapporto con l’azienda si limiterebbe ad una semplice “locazione di spazi”.

Tale ultima ricostruzione però non corrisponde al senso della proposta e della deliberazione, dalla quale si evince che il rapporto debba essere qualificato in termini di concessione di pubblico servizio. Di conseguenza, dev’essere respinto il rilievo della SGD Vending Dimatic S.r.l. , per le stesse ragioni esposte al punto 2, a proposito dell’analoga eccezione sollevata dall’Azienda.

È necessario a tal punto verificare il contenuto della delibera 30 giugno 2008 n. 550.

Essa, pur presentando una lunga premessa, sulle singole prestazioni promesse dalla SGD Vending Dimatic e sugli impegni derivanti per l’Azienda sanitaria, non fornisce indicazioni specifiche se non quella che la società si è obbligata ad un contributo forfettario annuo di € 250.000, a titolo di rimborso per l’occupazione degli spazi.

Gli elementi del rapporto quindi devono essere rintracciati nella proposta progettuale, acquisita al protocollo della A.U.S.L. il 4 giugno 2008, che espressamente della delibera fa parte integrante.

Il progetto premette di voler costituire “supporto alle politiche di Accoglienza, Comunicazione e Inclusione già avviate dall’Asl Bari”, attraverso “il connubio “distribuzione di generi di conforto articoli vari” e videocomunicazione”, offrendo anche “la redazione e pubblicazione della carta dei servizi che sarà distribuita gratuitamente tramite le isole accoglienza, oltre che al finanziamento di 12 edizioni annue di una rivista edita dalla ASL BA”.

Vengono poi precisati i dettagli del progetto:

Pareti modulari attrezzate e videocomunicazione: viene descritto il tipo di macchinario per la distribuzione automatica, specificando che esso comprende un contenitore per i rifiuti a scomparsa, un cassetto di sanificazione e un cassetto di cortesia (pagina 1, seconda parte, e pagina 2); s’indica inoltre genericamente che tali “isole” saranno dotate di attrezzature per la comunicazione video e telefonica, con un sistema in rete con postazioni Internet e sistemi telefonici per collegamento con operatore URP/CUP, utilizzabili dalla stessa Azienda e in parte (a quanto sembra) dagli utenti (pagina 2, parte finale, e prima parte della pagina 3);

assunzione/inclusione lavorativa di persone in situazione di disagio psicosociale: viene espresso l’impegno di assumere, nella misura del 10%, persone svantaggiate, nonché, per il 25%, personale femminile (pagina 3, seconda parte);

sconto dipendenti: la SGD Vending DIMATIC garantisce, nell’utilizzo di distributori automatici, uno sconto del 10% sui prezzi ai dipendenti, attraverso l’acquisto con la chiave elettronica (pagina 4, prima parte);

progetto prodotti salutari, “intolleranze alimentari”: la ditta preannuncia che i prodotti dietetici e quelli che più spesso provocano intolleranze o allergie saranno contrassegnati con appositi bollini (pagina 4, seconda parte, e pagina 5, prima parte);

prodotti di prima necessità: sempre attraverso di distributori automatici, saranno offerti prodotti come slip, canottiere o asciugamani, per l’ipotesi di ricovero improvviso (pagina 5, seconda parte);

protezione ambientale: viene introdotta una generica esposizione sui problemi di gestione dei rifiuti, richiamando il decreto legislativo 5 febbraio 1997 n. 22 (pagina 6), per poi descrivere brevemente il compattatore ecologico Eurocompact con relativo disegno dall’esterno (pagina 6, prima parte).

Tale scritto prosegue con una pagina in cui viene fornito il disegno dei distributori con le relative parti; una pagina in cui vengono elencati i prodotti di prima necessità; una sezione, nella pagina successiva in cui vengono preannunciate iniziative in favore dei bambini ospiti nelle strutture ospedaliere.

Viene allegato inoltre il “dettaglio tecnico”, composto di 6 pagine.

Nella prima pagina viene individuato il modello di distributore automatico e si conferma che i distributori automatici (distinti in distributore bevande calde, distributore bevande fredde e distributore snack e fresco) saranno installati in accordo con l’Azienda e in numero da definire.

Nella seconda pagina sono elencate le bevande calde e le bevande fredde.

Nella terza pagina vengono indicate le modalità di conservazione del prodotto fresco e vengono elencate le marche relative alla maggioranza dei prodotti (bevande calde, bevande fredde e snack), lista che occupa anche la prima parte della quarta pagina.

I restanti fogli sono occupati dagli “oneri di esercizio”, che sostanzialmente riepilogano obblighi contrattuali o legali.

In allegato viene poi offerto il listino prezzi.

Da tale pur sommaria descrizione è evidente che il servizio offerto dalla SGD Vending Dimatic è costituito in misura assolutamente prevalente dall’installazione e gestione di apparecchiature per la distribuzione automatica di prodotti, in maggioranza di tipo alimentare.

Orbene, alla luce di tale osservazione, non è necessario verificare precisamente quanto le prestazioni offerte dalla SGD Vending Dimatic coincidano con l’oggetto della gara informale, annullata con deliberazione del Direttore generale 2 settembre 2008 n. 1022 e nuovamente indetta con delibera del Direttore generale 9 dicembre 2008 n. 1959; d’altra parte, tale controllo si presenta assai difficoltoso, visto che, da un lato, nel bando della selezione informale non era specificata la collocazione degli 80 distributori, mentre il progetto approvato dalla delibera 30 giugno 2008 n. 550 non definisce il numero degli apparecchi.

Rimane indubbia infatti l’illegittimità della citata delibera, la quale impedisce che un servizio sostanzialmente costituito dall’installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari (nello specifico arricchito di alcune prestazioni integrative) sia assegnato attraverso il confronto concorrenziale tra le imprese del settore (fra cui anche la Di.A. Distribuzione Automatica), in aperto contrasto con l’articolo 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163, secondo il quale “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.

Tale conclusione peraltro elimina qualsiasi dubbio sulla legittimazione della ricorrente, in quanto la stessa rappresenta sicuramente un’impresa operante nello specifico settore della distribuzione automatica di beni di consumo, interessata alla gara.

In definitiva, il ricorso originario e i motivi aggiunti depositati il 12 marzo 2008 devono essere dichiarati improcedibili; devono essere respinti i motivi aggiunti depositati il 2 agosto 2008; mentre devono essere accolti i motivi aggiunti depositati il 21 novembre 2008. Per l’effetto, la delibera 30 giugno 2008 n. 550 del direttore generale della Ausl Ba, con questi ultimi impugnata, deve essere annullata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione I, dichiara improcedibili il ricorso in epigrafe e i motivi aggiunti depositati il 12 marzo 2008; respinge i motivi aggiunti depositati il 2 agosto 2008; accoglie i motivi aggiunti depositati il 21 novembre 2008 e, per l’effetto, annulla la delibera 30 giugno 2008 n. 550 del direttore generale della Ausl Ba.

Condanna l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Bari e la Sgd Vending S.r.l. nella misura di 1.500,00 per ciascuna, al pagamento di complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), più CU, CPI e IVA, come per legge, a favore della ricorrente, a titolo di spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Gianluca Di Vita, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 17/2/2009 n.315 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. De Leoni
Società PRM S.p.a. (Avv.ti L. Scognamiglio e F. Iuliano) c/ Società AUTOSTRADE per l’ITALIA S.p.A (Avv. C. Guccione) ed altri

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara e dell’escussione della cauzione nelle ipotesi di omessa dichiarazione di condanne penali relative alla moralità professionale

1. Contratti della P.A. – Gara – Condanne penali – Omessa dichiarazione – Esclusione – Legittimità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Condanne penali – Omessa dichiarazione – Cauzione – Escussione – Legittimità.

1. In una gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici, la omessa dichiarazione da parte di una impresa concorrente della esistenza di condanne a carico dei soggetti a ciò tenuti per reati che incidono sulla moralità professionale nell’ambito della autocertificazione ex art.38 d.lgs. 163/2006 si manifesta come dichiarazione non veritiera, cui consegue necessariamente l’esclusione dalla gara. Infatti, ciascuna società concorrente alle pubbliche gare è tenuta a dichiarare qualsiasi condanna a carico dei propri rappresentanti, a nulla rilevando il tipo di reato, la gravità, il tempo o eventuali provvedimenti di riabilitazione, amnistia o estinzione (1).

2. Nelle procedure di gara, l’escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla stazione appaltante per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l’assenza della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni. Di conseguenza, è legittima l’escussione della cauzione nei casi di omessa dichiarazione della esistenza di condanne per reati relativi alla moralità professionale.

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 1° ottobre 2007, n. 5053; 27 giugno 2007, n. 3750; TAR Sardegna, 7 luglio 2006, n. 1433.

composto dai Magistrati:

Italo RIGGIO – Presidente

Maria Luisa DE LEONI – Consigliere, relatore

Giulia FERRARI – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3840/2008 Reg. Gen., proposto dalla

Società PRM S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese (R.T.I.) con la Società Pikappa S.p.a.; dalla predetta Società Pikappa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, nella qualità di mandante del suindicato R.T.I.; dal dott. Giancarlo Abete in proprio e nella qualità, di legale rappresentante della Società PRM, rappresentati e difesi dagli avv.ti Lucia Scognamiglio e Franca Iuliano ed elettivamente domiciliate presso il loro studio in Roma, Via Pisanelli, n. 40;

la Società AUTOSTRADE per l’ITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Guccione, con domicilio eletto in Roma, Via Bertoloni, n. 29;

l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato;

della Società POSTEL PRINT S.p.a.; in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

della Società POSTEL S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

della Società ETA.RO – Lavorazione Carta in Rotoli S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Fioretti, presso lo studio del quale ha eletto domicilio in Roma, Lungo Tevere Arnaldo da Brescia, n. 9/10;

del provvedimento di esclusione dalla gara n. 115/2007 per l’affidamento dell’appalto di fornitura di biglietti di pedaggio autostradale lotto 2; del verbale di gara con cui stata disposta l’esclusione; del provvedimento, ove emesso, con il quale la Società Autostrade per l’Italia segnalava l’esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; di eventuali provvedimenti di aggiudicazione della gara;

per il risarcimento dei danni subiti dai ricorrenti;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio della Società Autostrade per l’Italia S.p.a. e della Società ETA.RO – Lavorazione Carta in Rotoli S.p.a.;

Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato il 5 giugno 2008;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI tutti gli atti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 5 febbraio 2009 il Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 15 aprile 2008, i ricorrenti impugnano gli atti specificati in epigrafe e ne chiedono l’annullamento, oltre al risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza degli atti stessi.

Espongono in fatto che con nota del 23 gennaio 2008, la Stazione Appaltante comunicava l’aggiudicazione provvisoria della gara per la fornitura di biglietti di pedaggio autostradale – Lotto 2 – gara n. 115/2007, avendo le ricorrenti offerto il prezzo più basso, in conformità al criterio di aggiudicazione previsto dal bando di gara.

Sennonché, con comunicazione del 15 febbraio 2008, la S.A. informava che, a seguito di verifica dei requisiti dichiarati in sede di offerta ex d.P.R. n. 445 del 2000, venivano riscontrate difformità rispetto alle dichiarazioni rese in sede di gara, tali da impedire di procedere all’aggiudicazione definitiva, disponendo, nel contempo, l’esclusione dalla gara dell’Impresa PRM S.p.a.. Con la predetta nota si preannunciava, anche, lo svolgimento degli ulteriori adempimenti previsti dalla normativa vigente, ivi comprese le comunicazioni alle competenti Autorità.

Avverso i predetti provvedimenti vengono dedotti i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8, 10, 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 e successive modificazioni e integrazioni, in quanto il provvedimento di esclusione non è stato preceduto da alcuna comunicazione di avvio del procedimento né è stato adeguatamente motivato;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere nelle forme della carente o insufficiente motivazione; difetto di istruttoria. La S.A. non ha motivato in ordine all’incidenza della fattispecie di reato sull’affidabilità morale e professionale della Società PRM S.p.a. non avendo precisato quale fosse la dichiarazione che si assumeva mendace e da quale soggetto fosse stata resa, né indicato quali fossero i fatti accertati in relazione ai quali la dichiarazione è risultata mendace. Inoltre, nulla ha riferito in ordine all’istruttoria effettuata, né ha esplicitato le valutazioni che la medesima S.A. avrebbe dovuto svolgere in relazione all’accertata incongruenza delle dichiarazioni. Tanto meno ha motivato in ordine ai presupposti del giudizio di gravità relativamente all’infrazione ed alla conseguente non affidabilità morale e professionale dell’Impresa;
3) violazione e/o falsa dichiarazione dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, lettere b) e c); eccesso di potere sotto vari profili, poiché dalle disposizioni della lex specialis si evinceva che venivano presi in considerazione solo reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale e nessuno dei rappresentanti delle imprese ricorrenti si è reso colpevole di reati di tal genere e, quand’anche la ragione risiedesse nelle risultanze del Casellario giudiziale relative al dott. Giancarlo Abete, nessuna attinenza queste avrebbero con le previsioni di cui all’art. 38, lettere b) e c) del citato decreto legislativo, poiché attengono ad un reato per lesioni personali colpose conseguenti ad infortunio sul lavoro occorso il 19.9.1991, in relazione al quale il dott. Abete rispondeva a titolo di responsabilità oggettiva nella qualità di legale rappresentante di una società peraltro oggi estinta;
4) violazione dei principi generali di trasparenza, buona amministrazione e correttezza dell’azione amministrativa; violazione dell’art. 97 Cost. Tale disposizione di rango costituzionale, che detta le regole di correttezza e buona fede, costituisce un limite alla discrezionalità dell’Amministrazione.
Con atto di motivi aggiunti, notificato il 5 giugno 2008 e depositato l’11 giugno 2008, parte ricorrente impugna, altresì, la “comunicazione per gli eventuali provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, e ai fini dell’inserimento nel casellario informatico di dati per l’individuazione degli operatori economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex artt. 34, comma 2, e art. 38 del decreto legislativo 12 maggio 2006, n. 163 nonché per l’annotazione di tutte le altre notizie ritenute utili, ivi comprese le dichiarazioni di avvalimento, ai sensi dell’art. 49, comma 11, del d. lgs. 163/2006” inoltrata dalla Società Autostrade per l’Italia S.p.a. all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici in data 11 aprile 2008, conosciuta da parte ricorrente in data 15 maggio 2008; il verbale di gara con il quale la Commissione disponeva l’esclusione della S.p.a. PRM e la relativa determinazione di approvazione; la determinazione con la quale è stata disposta l’indizione di procedura negoziata e l’affidamento dell’appalto in questione e gli eventuali atti con i quali è stata aggiudicata la gara ad altro concorrente; eventuali provvedimenti adottati dall’Autorità di Vigilanza, ivi compresa la segnalazione ed iscrizione nel Casellario informatico delle Imprese gestito dall’Osservatorio dei Lavori Pubblici; la comunicazione 23.5.2006 di diniego di accesso agli atti.

Chiede, altresì, il risarcimento dei danni conseguenti ai provvedimenti impugnati.

Deduce i seguenti motivi:

5) violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8, 10, 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 e successive modificazioni e integrazioni. La comunicazione dell’11 aprile 2008 è parimenti viziata dagli stessi vizi dedotti sub 1);
6) illegittimità della procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto di fornitura di biglietti di pedaggio autostradale di cui al lotto 2.
Dalla illegittimità dell’esclusione dalla gara dell’Impresa ricorrente e, quindi, dalla caducazione di tale provvedimento, consegue necessariamente la illegittimità della procedura negoziata;

7) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 57 d. lgs. n. 163 del 2006, poiché la procedura negoziata è stata avviata in violazione della normativa rubricata;
8) violazione dei principi generali dell’ordinamento in tema di accesso al mercato pubblico, della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost.; eccesso di potere sotto vari profili.
Con questo motivo parte ricorrente si duole della negata ostensione da parte della S.A. degli atti della procedura negoziata, sussistendo in capo alla medesima l’interesse qualificato a conoscere tali atti;

9) violazione dei principi generali di trasparenza, buona amministrazione e correttezza dell’azione amministrativa; violazione dell’art. 97 Cost.
Vengono reiterate le censure esposte nel ricorso introduttivo sub 4).

Concludono gli istanti per l’accoglimento del ricorso con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

La Società Autostrade per l’Italia S.p.A., costituitasi in giudizio, eccepisce, preliminarmente, la inammissibilità del ricorso proposto dal signor Giancarlo Abete, non essendo egli destinatario del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria; nel merito, conclude per il rigetto.

Anche l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture si è costituita in giudizio. Parimenti la Società ETA.RO – Lavorazione Carta in Rotoli S.p.a., risultata aggiudicataria a seguito della procedura negoziata, ha concluso per il rigetto del ricorso.

All’udienza del 5 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Va, in via preliminare, esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata da parte resistente in relazione al ricorso proposto in proprio dal dott. Giancarlo Abete.

Egli, invero, nella sua qualità di Presidente del Consiglio di Amministrazione della Società PRM S.p.a. non è legittimato ad impugnare un provvedimento il cui destinatario è esclusivamente l’ATI PRM-PIKAPPA., risultata aggiudicataria provvisoria della procedura concorsuale de qua.

Parimenti inammissibile è la domanda di accesso ai documenti proposta con l’atto di motivi aggiunti, in quanto, con un unico rimedio impugnatorio, sono state proposte due azioni: a) – di accertamento del diritto all’accesso della documentazione di gara, soggetta al rito speciale di cui all’art. 25 della legge n. 241 del 1990, caratterizzata da un procedimento camerale, che ne evidenzia le caratteristiche di celerità; b) – di annullamento degli atti di gara, sottoposta al rito ordinario, incompatibile con la specialità del rito in materia di accesso (TAR Puglia, Bari, Sez. I, 3.4.2003, n. 1566).

Nel merito, il ricorso è infondato.

La Società PRM S.p.a. che ha reso dichiarazione di inesistenza di precedenti penali pur in presenza di condanna riguardante il Presidente del consiglio di amministrazione della società medesima, con il primo motivo, ripreso nei motivi aggiunti, deduce la violazione delle garanzie partecipative e dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento.

La censura è infondata.

Per costante giurisprudenza, invero, (TAR Campania-Salerno, I, 10.1.2008, n. 16; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 20.1.2005, n. 460), l’esclusione dalla gara di un concorrente non costituisce autonomo procedimento, distinto da quello concorsuale al quale il concorrente ha chiesto di partecipare, sicché non necessita di previa comunicazione di avvio del procedimento.

A ciò si aggiunga che qualora un concorrente sia privo di un requisito specificamente richiesto a pena di esclusione, il provvedimento che lo esclude dalla gara non sarebbe comunque annullabile ex art. 21-octies, comma 2, della legge n 241 del 1990, avendo esso carattere spiccatamente vincolato, non potendo il suo contenuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Del pari infondato è il secondo motivo di ricorso, con cui si deduce il difetto di istruttoria e di motivazione in ordine all’incidenza della fattispecie di reato sull’affidabilità morale e professionale della Società PRM S.p.A..

Invero, l’istruttoria risulta regolarmente effettuata con la richiesta al Casellario giudiziario della Procura della Repubblica del relativo certificato, da cui sono scaturite le notizie che hanno condotto all’esclusione dalla gara; inoltre anche le considerazioni che parte ricorrente svolge in ricorso, laddove ipotizza l’oggetto dell’addebito, dimostrano la piena consapevolezza delle ragioni che hanno indotto alla contestata esclusione .

Con il terzo motivo di ricorso parte ricorrente deduce che dalle disposizioni della lex specialis era possibile evincere che sarebbero stati presi in considerazione solo reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale e quand’anche la ragione dell’esclusione risiedesse nelle risultanze del Casellario relative al dott. Giancarlo Abete, queste nessuna attinenza avrebbero con le previsioni di cui all’art. 38, lettere b) e c) del citato decreto legislativo.

L’assunto non può essere condiviso.

L’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e la preclusione alla stipula dei relativi contratti, per i soggetti (lettera c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna o emesso decreto penale divenuto irrevocabile oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale.

Il divieto opera, quando si tratta di società di capitali, se la sentenza è stata emessa a carico degli amministratori muniti di potere di rappresentanza.

Nella specie, parte ricorrente ha completamente trascurato di indicare nella autocertificazione l’esistenza della sentenza di condanna.

La omessa dichiarazione da parte di una impresa concorrente in una gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici, nell’ambito della autocertificazione della esistenza di condanne a carico dei soggetti a ciò tenuti per reati che incidono sulla moralità professionale si manifesta già come dichiarazione non veritiera, cui consegue necessariamente l’esclusione dalla gara.

Sul punto la giurisprudenza è unanime nel ritenere che ciascuna società concorrente alle pubbliche gare è tenuta a dichiarare qualsiasi condanna a carico dei propri rappresentanti, a nulla rilevando il tipo di reato, la gravità, il tempo o eventuali provvedimenti di riabilitazione, amnistia o estinzione (Cons. Stato, Sez. IV, 1° ottobre 2007, n. 5053; 27 giugno 2007, n. 3750; TAR Sardegna, 7 luglio 2006, n. 1433) .

Giova, tuttavia, sottolineare che l’emergenza penale riguardante il signor Abete, essendo relativa a violazione della normativa antinfortunistica, incide sostanzialmente anche sul rapporto fiduciario che si deve instaurare con la P.A..

Comunque, va ricordato che è pacifico il principio secondo cui la valutazione di incidenza o meno della fattispecie penale consumata sulla moralità professionale dell’impresa, appartiene esclusivamente all’amministrazione, rientrando nella sua discrezionalità ritenere o meno sussistente siffatta incidenza (Cons. Stato, Sez. V, 22.2.2007, n. 945).

Tuttavia, nella specie, pur non valorizzando l’incisività, pure esistente, di tale precedente penale sulla moralità professionale, l’amministrazione ha individuato come causa di esclusione, nell’ambito della disposizione di legge che non le lascia alcuno spazio discrezionale, la falsità della dichiarazione.

Nè può valere, in contrario, l’affermazione secondo cui il signor Abete ha risposto solo a titolo di responsabilità oggettiva.

Infatti, anche ai sensi dell’art. 17, lett. m), del d.P.R. n. 34 del 2000, l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti per l’ammissione agli appalti si configura come causa di esclusione (Cons. Stato, Sez. V, 25.1.2003, n. 352)

La ratio della norma è quella di assicurare che la P.A. contragga con società i cui titolari, amministratori e direttori tecnici siano persone affidabili moralmente e professionalmente (Cons. Stato, sez. V, 12.10.2002, n. 5523).

La giurisprudenza, invero, ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione da una gara in relazione ad una sentenza di condanna passata in giudicato per delitto che incide sul rapporto fiduciario che si deve instaurare con la P.A. (Cons. Stato, Sez. IV, 20.1.2004, n. 2358).

D’altro canto il bando richiamava espressamente l’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, ed il relativo disciplinare prescriveva di inserire nella busta relativa alla documentazione amministrativa “a pena di esclusione” una dichiarazione sostitutiva attestante l’insussistenza di cause di esclusione dalla partecipazione alle gare d’appalto di cui al medesimo art. 38, indicando anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione.

Dalle argomentazioni che precedono deriva la infondatezza della dedotta violazione dell’art. 97 Cost., stante la legittimità della disposta esclusione.

Quanto al rilievo diretto a censurare la legittimità della escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, si osserva, in relazione al primo profilo, che già con l’art. 10 della legge n. 109 del 1994 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario (in precedenza era prevista a garanzia dell’adempimento, da parte dell’aggiudicatario, dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto), assumendo così una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell’offerta, sicché può affermarsi che l’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta (Cons. Stato, Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098). In sostanza l’escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l’assenza della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.

Quanto al secondo profilo di censura relativo alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza, giova sottolineare che l’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, tuttora vigente in assenza del regolamento di cui p. 4 dell’art. 256 del d. lgs. n. 163 del 2006, alla lettera s), prevede in generale, l’inserzione nel Casellario Informatico di dati negativi a carico dell’impresa, con la finalità di rendere pubblicamente noti i fatti ivi annotati, tra cui vi è l’ipotesi di “eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara(…)” .

L’attività di inserimento, da parte dell’Autorità per la vigilanza, dei dati nel Casellario informatico è attività meramente esecutiva, senza che competa all’Autorità medesima alcuna funzione preliminare di verifica dei contenuti della segnalazione pervenuta (Cons. Stato, sez. IV, 19.10.2006, n. 6212). I dati sono a disposizione di tutte le stazioni appaltanti per l’individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici.

L’argomentazione che precede è idonea a dichiarare inammissibili le censure dirette a contestare la procedura negoziata cui si è determinata la S.A..

Infatti, la falsità commessa dall’Impresa ricorrente, ragionevolmente nota alla S.A. già prima dell’inserimento nel Casellario informatico, comporta che la medesima non venga invitata alla procedura negoziata. La S.A., infatti, conserva il potere di valutare i fatti che hanno condotto all’esclusione dalla gara dell’impresa interessata e, quindi, qualora la medesima impresa fosse stata invitata alla procedura negoziata, avrebbe dovuto successivamente essere esclusa ai sensi dell’art. 38, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Per le suesposte argomentazioni, il ricorso deve essere respinto.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile, in parte lo respinge.

Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 5 febbraio 2009.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 17/2/2009 n.1541 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi – est. L. Pasanisi
F. Santocchio Francesco (avv. M. Ventrella e W. Vincelli) c. Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali e Soprintendenza Archeologica di Pompei (avv. P. Del Vecchio)

sulla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie in materia di pubblico impiego in ordine a controversie proposte dopo il 15 settembre del 2000

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Controversie anteriori alla data di entrata in vigore del D. Lgs. n. 80/1998 – Non proposte entro il 15 settembre 2000 – Disciplina prevista dall’art.69, c. VII D. Lgs. 165/2001 – Giurisdizione del Giudice amministrativo – Non sussiste – Giurisdizione del Giudice ordinario – Sussiste.

2. Giurisdizione e competenza – Pubblico Impiego – Controversie – Termine del 15 settembre 2000 – Natura perentoria – Ricorso depositato successivamente – Inammissibilità – Sussiste

1. Appartiene alla giurisdizione del Giudice ordinario una controversia in materia di pubblico impiego relativa ad atti adottati prima dell’entrata in vigore del D.L.vo n. 80/1998 o comunque a pretese relative ad un periodo anteriore a quest’ultimo D.L.vo, proposta dopo la data del 15 settembre 2000, atteso che – ai sensi degli artt. 63 e 69 del D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165 – sono devolute al giudice ordinario le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della P.A. successive al 30 giugno 1998, mentre quelle relative a rapporti anteriori a tale data restano attribuite alla giurisdizione del Giudice amministrativo solo se proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.

2. Deve essere dichiarato inammissibile, per tardività, il ricorso relativo ad una controversia di lavoro alle dipendenze della P.A. proposto successivamente al 15 settembre del 2000, atteso che tale termine ha natura perentoria e deve essere rispettato a pena di decadenza (1)

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, A.P., sentenza del 21 febbraio 2007, n. 4

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 318 del 2005, proposto da:


Santocchio Francesco, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Ventrella, Wanda Vincelli, con domicilio eletto presso Mario Ventrella in Napoli, c.so Umberto I,22;

Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali, Soprintendenza Archeologica di Pompei, rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Del Vecchio, con domicilio eletto presso Paolo Del Vecchio in Napoli, Avvocatura Stato via Diaz 11;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soprintendenza Archeologica di Pompei;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11/02/2009 il dott. Leonardo Pasanisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con il gravame in epigrafe, notificato in data 16 dicembre 2004 e depositato il 15 gennaio 2005, il ricorrente, dipendente del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in servizio presso la Soprintendenza Archeologica di Pompei con la qualifica di “addetto ai servizi di vigilanza”, chiedeva il riconoscimento del proprio diritto a percepire emolumenti da lavoro straordinario non corrisposti in relazione agli anni dal 1988 al 1996 (per le ore e gli importi indicati in ricorso), con conseguente condanna dell’amministrazione intimata al pagamento in suo favore delle relative somme, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

2. L’intimato Ministero si costituiva in giudizio, contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

3. All’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2009, il ricorso veniva introitato in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile, essendo stato proposto oltre il termine decadenziale di cui all’art. 45, comma 17, D. Lgs. n. 80/1998.

Detta disposizione, come modificata dall’art. 69, comma 7, D. Lgs. n. 165/2001, stabilisce che <>.

Come affermato dal pacifico orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto (cfr., per tutte, C.d.S., Ad. Plen., 21 febbraio 2007, n. 4), il suddetto termine del 15 settembre 2000 ha natura perentoria e deve essere rispettato a pena di decadenza, con la conseguenza che va dichiarato inammissibile, per tardività, il ricorso relativo ad una controversia di lavoro alla dipendenze delle pubbliche amministrazioni proposto successivamente a tale data.

Nella fattispecie in esame, il ricorrente (dipendente del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e quindi soggetto di un rapporto di impiego “privatizzato”) avrebbe dovuto proporre la sua pretesa (riguardante un periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30 giugno 1998) entro e non oltre il 15 settembre 2000.

Il presente ricorso è stato invece notificato e depositato successivamente alla suddetta data, per cui, in applicazione della richiamata disposizione normativa, deve essere dichiarato inammissibile.

2. In relazione alla natura della controversia, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Compensa le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 17/2/2009 n.856 proviene da Giustamm.

Pres. F. Giamportone est. A. Pagano
F. Giacomo (avv. Luca Parillo) c. Comando Generale della Guardia di Finanza e Ministero della Economia e Finanze (Avv. Distrettuale dello Stato)

sulla necessità di notificare il ricorso ad almeno uno dei controinteressati nei casi di impugnazione di una graduatoria concorsuale

Pubblico Impiego – Concorso – Impugnazione della graduatoria finale – Ricorso deve essere notificato ad almeno uno dei controinteressati – Necessità – Sussiste

In tema di procedura concorsuale l’inconfigurabilità di controinteressati rispetto ad atti infraprocedimentali può essere utilmente invocata soltanto allorché l’impugnazione venga proposta anteriormente all’adozione del provvedimento conclusivo, cioè della graduatoria; al contrario, nell’ipotesi in cui l’impugnazione stessa avvenga successivamente all’emanazione dell’atto conclusivo e contestualmente all’impugnativa di esso, il ricorso va notificato ad ogni controinteressato individuabile dal medesimo atto, dal momento che l’annullamento, anche parziale, dei criteri sulla cui base è stata compilata la graduatoria determina l’annullamento o la modifica della stessa e i controinteressati sono ben individuati o individuabili. Infatti, è assolutamente necessario che il ricorso introduttivo del giudizio venga notificato ad almeno uno di coloro che rivestono tale posizione (1)

— *** —

1. cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 16 settembre 2008, n. 4347

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2533 del 2005, proposto da:

Federico Giacomo, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Parillo, con domicilio eletto in Napoli, V. Vicinale S. Severino n. 2 (avv. Puorto);

il Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del legale rapp.te p.t.;

il Ministero della Economia e Finanze, in persona del legale rapp.te p.t.;
rappresentati e difesi dall’Avv. Distrettuale dello Stato, con domicilio eletto in Napoli, v. Diaz n. 11;

della graduatoria finale del concorso a luogotenente della Guardia di Finanza per l’anno 2003;

per il riconoscimento dell’attribuzione di punti 18,39;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/02/2009 il cons. Alessandro Pagano e uditi per le parti i difensori: come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.– La parte ricorrente, militare della Guardia di Finanza, si duole che l’amministrazione lo abbia valutato, in modo deteriore, nella graduatoria finale per il conferimento della qualifica di luogotenente per l’anno 2003.

Articola pertanto un unico, complesso motivo con cui deduce la violazione di legge (Dlgs. 199/96; Foglio d’ordini n. 16/2004) e l’eccesso di potere sotto molteplici profili, concludendo per l’accoglimento.

1.– Ha depositato successiva memoria.

2.– Resiste l’amministrazione, concludendo per la reiezione.

3. – La causa è stata trattenuta per la decisione nel merito all’udienza indicata.

DIRITTO

4.– Il Tribunale giudica il ricorso inammissibile.

Il Comando Generale della Guardia di Finanza ha indetto, per l’anno 2003, una selezione per titoli per il conferimento di n. 575 qualifiche di luogotenente (di cui 525 per il contingente ordinario), riservate ai marescialli aiutanti.

L’attuale istante ha conseguito il punteggio di 12,62 che non lo ha collocato nei primi 525 posti utili della graduatoria, ma al posto n. 988: ritiene, per contro, di meritare il punteggio di 18,39.

Proprio però il rilievo che un diverso punteggio comporta ai fini graduativi, evidenzia che l’impugnazione della graduatoria “de qua” doveva essere accompagnata dalla necessaria estensione della presente lite anche ai controinteressati, vulnerati dall’eventuale accoglimento del presente ricorso con conseguente poziore posizione del ricorrente. (Graduatoria, si precisa, conosciuta dal ricorrente sin dal 13.1.2005, come da dichiarazione in atti).

Come afferma la giurisprudenza, “In tema di procedura concorsuale l’inconfigurabilità di controinteressati rispetto ad atti infraprocedimentali può essere utilmente invocata soltanto allorché l’impugnazione venga proposta anteriormente all’adozione del provvedimento conclusivo, cioè della graduatoria; al contrario, nell’ipotesi in cui l’impugnazione stessa avvenga successivamente all’emanazione dell’atto conclusivo e contestualmente all’impugnativa di esso, il ricorso va notificato ad ogni controinteressato individuabile dal medesimo atto, dal momento che l’annullamento, anche parziale, dei criteri sulla cui base è stata compilata la graduatoria determina l’annullamento o la modifica della stessa e i controinteressati sono ben individuati o individuabili. Infatti, è assolutamente necessario che il ricorso introduttivo del giudizio venga notificato ad almeno uno di coloro che rivestono tale posizione”: Consiglio Stato , sez. VI, 16 settembre 2008, n. 4347.

5.– Le spese di causa possono interamente compensarsi, stante la particolare natura della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo della Campania–Napoli (sezione sesta) pronunciando sul ricorso summenzionato, così provvede:

Dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile.

Compensa interamente le spese di causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 04/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Filippo Giamportone, Presidente

Alessandro Pagano, Consigliere, Estensore

Roberta Cicchese, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 17/2/2009 n.829 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. E. Di Santo Est.
Ricorsi riuniti proposti rispettivamente da :
– M. Di Bella (Avv.ti F. Arrigoni, A. Pettini) contro il Comune di Signa, (Avv. A. Mazzanti) nei confronti di S. Pancani (non costituito)
– A. Matulli Alberto (Avv.ti F. Arrigoni, A. Pettini) contro il Comune di Signa, (Avv. A. Mazzanti) nei confronti di S. Pancani (non costituito)
– S. Pancani ora gli eredi E. Pancani ed altri (Avv. A. Sandrucci) contro il Comune di Signa (Avv. A. Mazzanti)
– S. Pancani ora gli eredi E. Pancani ed altri (Avv. A. Sandrucci) contro il Comune di Signa (Avv. A. Mazzanti) e nei confronti di M. Di Bella (non costituito)

sulla necessità del previo avviso di inizio del procedimento per l’ordine di sospensione lavori di lottizzazione abusiva di cui all’art. 18 L. 47/85

Edilizia ed urbanistica – Ordine di sospensione lavori di lottizzazione abusiva ex art. 18 L. 47/85 – Previa comunicazione di avvio del procedimento – Necessità

In tema di lottizzazione abusiva di tipo prevalentemente formale l’accertamento, quale quello svolto e contestato (nel quale vi è solo la realizzazione dei presupposti giuridici senza una apprezzabile trasformazione urbanistica e materiale), non può essere affidato al mero riscontro del frazionamento o della vendita di un terreno, ma richiede la ricostruzione di un quadro indiziario dalla quale sia possibile desumere in via non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti. La partecipazione del privato consente spesso, nella fase istruttoria, di conoscere elementi e circostanze che in un procedimento di tipo indiziario qual è quello collegato ad una lottizzazione abusiva di tipo formale, evidenziano spesso una certa complessità e margini di valutazione discrezionale dei fatti da parte della pubblica amministrazione sui quali la partecipazione dei soggetti interessati potrebbe fornire una quadro chiarificatore utile ad escludere la sussistenza dell’abuso sospettato e quindi non necessario alcun provvedimento restrittivo. Ne consegue che è illegittima l’ordinanza di sospensione non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento. La natura vincolata del provvedimento di sospensione è in tal senso un argomento inconferente, posto che la vincolatività dello stesso consegue ad un accertamento compiuto in ordine all’abuso sospettato e quindi si pone in un momento successivo allo stesso.

N. 00256/2009 REG.SEN.

N. 01113/1993 REG.RIC.

N. 01114/1993 REG.RIC.

N. 01209/1993 REG.RIC.

N. 01825/1993 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1113 del 1993, proposto da:

Di Bella Mariano, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Arrigoni, Andrea Pettini, con domicilio eletto presso Andrea Pettini in Firenze, via Landucci 17;

contro

Comune di Signa, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Mazzanti, con domicilio eletto presso Andrea Mazzanti in Firenze, piazza Indipendenza 13;



nei confronti di

Pancani Silvano;

Sul ricorso numero di registro generale 1114 del 1993, proposto da:

Matulli Alberto, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Arrigoni, Andrea Pettini, con domicilio eletto presso Andrea Pettini in Firenze, via Landucci 17;

contro

Comune di Signa, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Mazzanti, con domicilio eletto presso Andrea Mazzanti in Firenze, piazza Indipendenza 13;

nei confronti di

Pancani Silvano;



Sul ricorso numero di registro generale 1209 del 1993, proposto da:

Pancani Silvano, ora gli eredi, Elio Pancani, Francesco Pancani, Nicola Pancani, Maria Grazia Chiappi, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Sandrucci, con domicilio eletto presso Andrea Sandrucci in Firenze, via U. Foscolo N. 26;

contro

Comune di Signa, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Mazzanti, con domicilio eletto presso Andrea Mazzanti in Firenze, piazza Indipendenza 13;

Sul ricorso numero di registro generale 1825 del 1993, proposto da:

Pancani Silvano, ora gli eredi Elio Pancani, Francesco Pancani, Nicola Pancani, Maria Grazia Chiappi, e Buzzegoli Guerrando, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Sandrucci, con domicilio eletto presso Andrea Sandrucci in Firenze, via U. Foscolo N. 26;

Comune di Signa, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Mazzanti, con domicilio eletto presso Andrea Mazzanti in Firenze, piazza Indipendenza 13;

nei confronti di

Di Bella Mariano;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

quanto ai ricorsi n. 1113 e 1114 del 1993:

quanto al ricorso n. 1209 del 1993:

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Signa n. 2030 del 02/02/93, mediante il quale il Sindaco del Comune medesimo ordinava la sospensione di una supposta lottizzazione di terreni a scopo edificatorio relativa alle particelle 72 e 74 del Foglio 14 del Comune suddetto;

di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguente, anche se ignoto al ricorrente..

quanto al ricorso n. 1825 del 1993:

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Signa n. 2051 del 05/03/1993, mediante il quale il Sindaco del Comune medesimo ordinava:

la demolizione delle opere eseguite in assenza di concessione edilizia, meglio descritte al punto A) dell’ordinanza medesima, e la rimessa in pristino dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica del provvedimento medesimo;

la demolizione delle opere eseguite in difformità dalla autorizzazione edilizia n, 1809/89, meglio descritte al punto B) dell’ordinanza medesima, entro novanta giorni dalla notifica del provvedimento medesimo;

di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguente, anche se ignoto al ricorrente..

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Signa in tutti i ricorsi ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/02/2009 il dott. Maurizio Nicolosi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con i primi tre ricorsi, notificati e depositati ritualmente, i nominati Di Bella Mariano, Matulli Alberto e Pancani Silvano hanno impugnato l’ordinanza 2030 del 2.2.1993 emessa dal sindaco del comune di Signa e ne hanno chiesto- previa la sospensione (le relative istanze sono state respinte rispettivamente con ordinanze 272/93, 273/93 e 269/93)- l’annullamento per i motivi dedotti negli atti introduttivi dei giudizi.

Con il quarto ricorso di cui in epigrafe (1825/93), ritualmente notificato e depositato, Pancani Silvano e Buzzegoli Guerrando hanno impugnato l’ordinanza 2051 del 5.3.1993, emessa dal sindaco del comune di Signa e ne hanno chiesto- previa la sospensione (la relativa istanza è stata accolta con ordinanza 373/93)- l’annullamento per i motivi dedotti nell’atto introduttivo del giudizio.

Si è costituito il comune di Signa in tutti i gravami, svolgendo difese.

Con ordinanza n. 35 del 2008 è stato interrotto il giudizio con riguardo ai ricorsi 1209 e 1825/1993 per il decesso del Pancani Silvano.

Con atti notificati il 10 ottobre 2008 e depositati il 20 ottobre seguente, hanno riassunto il giudizio, in ambedue i ricorsi, gli eredi Pancani Elio, Pancani Nicola, Pancani Francesco e Chiappi Marita Grazia insistendo sulle domande e conclusioni di cui ai ricorsi proposti dal loro dante causa.

All’udienza pubblica in data 4 febbraio 2009, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1) La vicenda contenziosa di cui ai primi tre ricorsi in epigrafe indicati, muove da una segnalazione della polizia municipale del comune di Signa nella quale si denunciava che Pancani Silvano, Di Bella Mariano e Matulli Alberto avevano dato corso all’esecuzione di opere in loc. Arrighi, consistenti nel frazionamento, attraverso successivi atti, in più lotti delle particelle distinte al N.C.T. del comune di Signa con foglio n. 14, nn. 72 e 74 e nella successiva vendita di alcuni di detti lotti che per dimensione numero e ubicazione si configurano come predisposizione alla trasformazione urbanistica dell’area.

A seguito di tale segnalazione, il sindaco del comune di Signa emetteva l’ordinanza 2030 del 1993 con la quale si intimava l’immediata sospensione delle opere di lottizzazione, ivi comprese le opere di urbanizzazione o trasformazione urbanistica, nonché l’eventuale frazionamento del terreno. L’ordinanza avvertiva anche che essa comportava il divieto di disporre dei suoli e delle opere con atti tra vivi e sarebbe stata trascritta nei registri immobiliari, con acquisizione delle aree lottizzate al patrimonio disponibile del Comune in caso di mancata revoca del provvedimento.

Avverso tale atto sono insorti gli intimati tre ricorrenti che con separati ricorsi hanno contestato la legittimità del provvedimento emesso.

Nei ricorsi 1113/93 e 1114/93, in tutto identici, il Di Bella e il Matulli deducono:

che l’amministrazione non avrebbe preventivamente comunicato l’avvio del procedimento precludendo qualsiasi forma di partecipazione;

che non sussisterebbero gli estremi per l’applicazione dell’art. 18 della legge 47 del 1985 nei confronti del ricorrente, ma semmai nei confronti del Pancani che aveva presentato domanda di frazionamento per la divisione in più lotti di un suo terreno: l’ordinanza sarebbe sul punto carente nell’istruttoria;

l’ordinanza sarebbe contraddittoria e discriminante perché l’Amministrazione aveva prima autorizzato il Pancani ad effettuare il frazionamento richiesto adottando poi l’ordinanza impugnata inducendo in errore il ricorrente che avrebbe acquistato in buona fede il terreno. L’Amministrazione avrebbe dovuto colpire, quindi, solo i frazionamenti successivi al gennaio 1993;

il provvedimento sarebbe illogico ed ingiusto nei confronti del ricorrente che ha operato nel rispetto della legge.

Nel ricorso 1209/93, il Pancani deduce da parte sua:

che l’ordinanza sarebbe carente di motivazione, non indicando gli elementi di fatto e di diritto che dimostrerebbero il contestato frazionamento;

che l’amministrazione non avrebbe preventivamente comunicato l’avvio del procedimento, precludendo qualsiasi forma di partecipazione in assenza di ragioni di urgenza;

che l’ordinanza sarebbe stata emessa da organo incompetente (l’assessore all’urbanistica invece del sindaco);

che non sussisterebbero gli estremi per l’applicazione dell’art. 18 della legge 47 del 1985, non configurandosi dai frazionamenti chiesti alcuna dissimulazione di lottizzazione.

Pendenti i ricorsi, il sindaco del comune di Signa emetteva l’ordinanza 2051 del 93 con la quale ordinava tra l’altro al Pancani Silvano e a Buzzegoli Guerrando la demolizione delle opere eseguite in assenza di concessione edilizia e in difformità dell’autorizzazione edilizia 1809/89 sui terreni oggetto della precedente ordinanza.

Avverso tale nuovo atto i nominati hanno proposto il ricorso 1825/93 deducendo:

che l’ordinanza sarebbe carente di motivazione, non indicando gli elementi di fatto e di diritto che dimostrerebbero il contestato frazionamento;

che l’amministrazione non avrebbe preventivamente comunicato l’avvio del procedimento, precludendo qualsiasi forma di partecipazione; in assenza di ragioni di urgenza;

che l’ordinanza sarebbe stata emessa da organo incompetente (l’assessore all’urbanistica invece del sindaco);

che non sussisterebbero i contestati abusi edilizi quanto alle opere di cui al punto A) dell’ordinanza, mentre quanto alle opere di cui al punto B) dell’atto, si tratterebbe di differenze irrilevanti e comunque in suscettibili di sanzione demolitoria, ma pecuniaria.

2) Controdeduce in tutti i giudizi l’Amministrazione comunale sostenendo la piena legittimità degli atti emessi nei confronti di tutti i soggetti ritenuti responsabili, sussistendo diversi elementi che comprovano l’avvio di una lottizzazione abusiva a scopo edificatorio. Di essa costituirebbero prova proprio le opere abusive contestate con la successiva ordinanza 2051/93.

Con successiva memoria i ricorrenti (per i rr. 1209 e 1825/93 gli eredi di Pancani Silvano) hanno ulteriormente illustrato le loro tesi difensive evidenziando che in sede penale il giudice ha assolti i presunti responsabili della contestata lottizzazione dall’imputazione loro mossa.

Ha ulteriormente argomentato le proprie controdeduzioni la difesa dell’Amministrazione con successive memorie nelle quali ha eccepito la tardività ed inammissibilità dei motivi aggiunti dedotti nella memoria depositata in data 26.11.2007 dagli eredi del Pancani.

3) Così riassunti in fatto ed in diritto gli elementi all’attenzione del Collegio per la decisione da assumere, va preliminarmente disposta la riunione di tutti e quattro i ricorsi per motivi di connessione oggettiva e soggettiva.

3.1 I primi tre ricorsi possono essere trattati congiuntamente, contenendo essi un nucleo di censure identiche che per ragioni di economia possono essere trattate congiuntamente dopo avere esaminato il motivo attinente al vizio di incompetenza, dedotto solo nel ricorso 1209/93.

Si tratta di un vizio che può ritenersi infondato alla luce delle deduzioni della difesa dell’Amministrazione resistente nella quale si evidenzia che l’Assessore ha adottato il provvedimento impugnato previa delega del sindaco. A tale controdeduzione i ricorrenti non hanno replicato alcunché, limitandosi a rinviare ai motivi dell’atto di ricorso.

Il nucleo di censure comuni sui quali può, dunque, condursi il giudizio di legittimità demandato al Collegio riguarda due profili, dei quali il primo, la violazione dei principi che presiedono alla partecipazione al procedimento, assume nella logica e nella dinamica dell’attività repressiva della P. A. un ruolo assorbente in ordine al sindacato giurisdizionale richiesto, dovendo l’Amministrazione, in caso di favorevole apprezzamento della doglianza rinnovare l’intero procedimento.

La trattazione di tale profilo impone una breve ricognizione del contenuto degli atti e degli accertamenti posti a base dell’ordinanza 2030 del 1993.

Nella premessa di tale atto si richiama una segnalazione del 18.1.1993 prot. 50 dell’Ufficio Polizia e dell’Unità, Uso ed Assetto del Territorio dalla quale si desume che i ricorrenti hanno dato corso all’esecuzione di opere in Signa, loc. Arrighi, consistenti nel frazionamento attraverso successivi atti, in più lotti delle particelle distinti al n.c.t. con il foglio 14, nn. 72 e 74 e nella successiva vendita di alcuni di detti lotti che per forma, dimensione, numero e ubicazione si configurano come predisposizione alla trasformazione urbanistica dell’area secondo quanto previsto dall’art. 18 della legge 47 del 1985, il tutto meglio descritto nel sopraccitato verbale del 18.1.1993; e preso atto degli elementi oggettivi della violazione analiticamente sopradescritti ha ordinato l’immediata sospensione delle opere di urbanizzazione in corso o di trasformazione urbanistica, il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atti tra vivi, con trascrizione dell’atto nei registri immobiliari.

La segnalazione prot. 50, richiamata nell’ordinanza, premettendo che era giunta la notifica di un tipo di frazionamento relativo ad un’area localizzata in Signa (dati catastali già indicati) di proprietà del Pancani e che relativamente alla stessa area era stato chiesto dal medesimo proprietario un certificato di destinazione urbanistica al fine di stipulare un atto tra vivi di trasferimento di terreno, nella supposizione che il frazionamento, unito alla volontà di vendita, potesse condurre ad una lottizzazione abusiva nell’area, evidenziava che si era proceduto ad una verifica di eventuali altri frazionamenti depositati in precedenza riscontrando che era stata frazionata anche la contigua particella 72 e che l’insieme di tali frazionamento faceva presupporre la volontà di lottizzare l’area di cui alle particelle 72 e 74 del foglio 14 anche in considerazione che ai frazionamenti erano seguiti tre contratti di compravendita stipulati in data 30.3.1992 e 15.7.1002 fra il Pancani e il Matulli.

La segnalazione precisava anche che al Pancani era stata rilasciata un’autorizzazione per la realizzazione di un passo carraio adibito all’accesso di mezzi agricoli, ma che in corso di sopralluogo era stata riscontrata la realizzazione di un allargamento della sede stradale con relativo muro di retta in cemento armato rivestito di pietra per una lunghezza di metri 107 ed altezza 1,05, nonché la realizzazione di una baracca in lamiera. Inoltre lungo il muro risultavano essere stati predisposti per tutto il fronte alloggiamenti costituiti in tubi di calcestruzzo atti a ricevere impianti di illuminazione stradale con pozzetti e canalizzazioni lungo il margine della strada. Si dava atto che l’area era classificata dal vigente P.R.G. quale area assimilata alle zone “A” e sottoposta a vincolo di cui alla legge 1497/1939 e che per la strada in questione lo strumento urbanistico non consentiva allargamento.

Quanto al profilo partecipativo, ritiene il Collegio che le doglianze dei ricorrenti siano fondate.

Ancorché il provvedimento di sospensione impugnato svolga in parte una funzione cautelare e, quindi, secondo la costante giurisprudenza una finalità necessitata da un’urgenza implicita che non consente di assicurare la garanzie proprie della partecipazione dei destinatari, la quale semmai viene recuperata in un secondo momento allorché al provvedimento cautelare, insuscettibile di consolidare effetti preclusivi definitivi sulla posizione giuridica dei medesimi destinatari, dovesse seguire un provvedimento inibitorio definitivo, le peculiarità proprie del provvedimento regolato da citato art. 18 manifestano in realtà teleologicamente uno sbocco del tutto vincolato verso un esito esiziale per i diritti e gli interessi dei destinatari, ove non sopraggiunga una sua revoca. Esso, infatti, comporta- senza che occorra l’intermediazione di altro provvedimento- l’acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del Comune delle aree lottizzate e comunque la nullità degli atti aventi per oggetto i lotti di terreno interessati dal provvedimento di sospensione dopo la sua trascrizione nei registri immobiliari.

Consegue da ciò che la tesi dell’ìrrilevanza del momento partecipativo rispetto ad un atto a effetti del tutto vincolati appaia recessiva, dovendosi di contro affermare la necessità della partecipazione al procedimento dei soggetti interessati ad un concreto atto idoneo a legittimare una confisca di un loro bene.

Ed infatti, come ha avvertito una giurisprudenza attenta al rispetto delle esigenze di tutela già nella fase prodromica a un procedimento incidente gravemente sulle posizioni giuridiche dei privati, l’accertamento in tema di lottizzazione abusiva di tipo prevalentemente formale, quale quello accertato e contestato (nel quale vi è solo la realizzazione dei presupposti giuridici senza una apprezzabile trasformazione urbanistica e materiale), non può essere affidato al mero riscontro del frazionamento o della vendita di un terreno, ma richiede “la ricostruzione di un quadro indiziario dalla quale sia possibile desumere in via non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti” (cfr. Cons. Stato, IV^, 5500/08; V^, 6810/04). La natura vincolata del provvedimento di sospensione è in tal senso un argomento inconferente, posto che la vincolatività dello stesso consegue ad un accertamento compiuto in ordine all’abuso sospettato e quindi si pone in un momento successivo allo stesso. Ed infatti, la partecipazione del privato consente spesso, nella fase istruttoria, di conoscere elementi e circostanze che in un procedimento di tipo indiziario qual è quello collegato ad una lottizzazione abusiva di tipo formale, evidenziano spesso una certa complessità e margini di valutazione discrezionale dei fatti da parte della pubblica amministrazione sui quali la partecipazione dei soggetti interessati potrebbe fornire una quadro chiarificatore utile ad escludere la sussistenza dell’abuso sospettato e quindi non necessario alcun provvedimento restrittivo.

Ora, nel caso di specie è pacifico dagli atti che il comune di Signa ha omesso del tutto tale fase partecipativa, non inviando l’avviso di inizio del procedimento e impedendo così ai ricorrenti di intervenire nel procedimento stesso. Ciò comporta che l’ordinanza di sospensione impugnata sia illegittima e da annullare, con assorbimento – per le ragioni già spiegate prima- delle altre censure.

3.2. Resta da esaminare il ricorso 1825/03 riguardante l’impugnazione dell’ordinanza 2051 con la quale è stata intimata la demolizione e rimessa in pristino delle opere di allargamento della sede stradale e del muro realizzato, nonché la demolizione della modifica del prospetto del passo carraio autorizzato con atto 1089/83.

Il primo motivo è infondato.

Il provvedimento contiene nelle sue premesse adeguata e congrua indicazione delle ragioni di fatto e dei presupposti giuridici che lo supportano. Irrilevante è la circostanza che non sia stato messo a disposizione dei ricorrenti il rapporto prot. 50 del 1993, essendo il suo contenuto riportato nell’ordinanza impugnata. Del resto i ricorrenti hanno depositato ai loro atti il rapporto in questione dimostrando di avere avuto piena conoscenza del suo contenuto.

Infondato è anche il secondo motivo.

L’atto impugnato ha natura di mera diffida e la costante giurisprudenza ha escluso in tali casi la necessità di una comunicazione dell’avvio del procedimento, assumendo tale atto sostanzialmente funzione partecipativa in ordine ai successivi atti e/o adempimenti e tra questi ultimi la presentazione di una richiesta di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 13 della legge 47 del 1985.

Sulla infondatezza del vizio di incompetenza si può richiamare quanto detto supra in relazione all’identica censura contenuta nel ricorso 1209/93.

Infondato è anche il quarto motivo nella parte relativa agli abusi edilizi di cui alla lett. “A” dell’ordinanza.

L’allargamento della sede stradale e la realizzazione di un muro in c.a. che si sviluppa per 107 metri in lunghezza e circa un metro il altezza, contrariamente a quanto affermato nel ricorso, non costituiva oggetto dell’autorizzazione edilizia 1809/89 riguardano essa esclusivamente l’apertura di un passo carraio ed l’allargamento della sede stradale funzionale esclusivamente a tale apertura.

Lo sviluppo dato alle opere suddette è stato realizzato, quindi, senza titolo e le stesse opere, per la loro consistenza e impatto, nonché irreversibile e permanente trasformazione territoriale, richiedevano il previo rilascio di una concessione edilizia (cfr., tra la altre, T.A.R. Lazio, Sez. 2^, 3 luglio 2007 n.5968; Cons. Stato, Sez. V, 26 ottobre 1998, n. 1537; T.A.R. Emilia – Romagna, Parma, 31 luglio 2001, n. 651; T.A.R. Basilicata Potenza, 19 settembre 2003 , n. 897).

Con riguardo all’abuso di cui alla lett. “B”, ossia modifiche alla forma e alle dimensioni del cancello rispetto a quanto autorizzato, sul relativo capo di domanda deve ritenersi venuto meno l’interesse in ragione della domanda di sanatoria presentata dal Pancani in data 21.2.1995 sulla quale l’Amministrazione comunale dovrà pronunciarsi adottando un provvedimento che priverebbe comunque di effetto giuridico in parte qua l’atto impugnato, in quanto in tutto sostituito dal nuovo provvedimento. Peraltro va registrato che l’istanza di sanatoria è stata già esaminata favorevolmente dalla Commissione edilizia e ha anche ottenuto il parere favorevole del responsabile del Settore 3, Programmazione del territorio, del comune di Signa (come da atti depositati in data 7.11.2007).

La difesa dell’Amministrazione precisa nella propria memoria depositata in data 16 novembre 2007 che su tale istanza il procedimento non si è ancora concluso con il rilascio del provvedimento di sanatoria per la mancata integrazione della documentazione richiesta, ma tale situazione non muta l’esito del giudizio sul capo di domanda giudiziale di che trattasi, dovendo comunque il Comune emettere un provvedimento finale (positivo o negativo) sull’istanza medesima.

In conclusione, i ricorsi 1113, 1114 e 1209/93, assorbito quant’altro, vanno accolti con il conseguente annullamento dell’ordinanza 2030/93. Il ricorso 1825/93, va in parte respinto e, in parte dichiarato improcedibile per carenza sopravvenuta d’interesse.

Sussistono giustificati motivi, anche per la reciproca soccombenza, per compensare integralmente le spese in tutti i giudizi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione 2^, riuniti i ricorsi in epigrafe indicati e definitivamente pronunciando sugli stessi, accoglie i ricorsi 1113, 1114 e 1209/93 e per l’effetto annulla l’ordinanza 2030/93.

Respinge in parte ed in parte dichiara improcedibile il ricorso 1825/93.

Compensa integralmente le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 04/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 17/2/2009 n.256 proviene da Giustamm.

Pres. K. Lenaerts, Est. de Lapuerta
Commune de Sausheim c/ Pierre Azelvandre

1. Ambiente e territorio – OMG – Emissione deliberata – Sito di emissione – Definizione

2. Ambiente e territorio – OMG – Emissione deliberata –Art. 25, n. 4 Direttiva 2001/18 – Protezione dell’ordine pubblico – Informazioni – Riservatezza –Non sussiste

1. Con riguardo alle emissioni deliberate di OMG per “sito di emissione” si intende qualsiasi informazione relativa all’ubicazione dell’emissione che sia fornita dal notificante alle autorità competenti dello Stato membro sul cui territorio deve avvenire l’emissione stessa; tali informazioni non sono soggette ad alcun limite di riservatezza,

2. Alla comunicazione delle informazioni di cui all’art. 25, n. 4 della Direttiva 2001/18 non può opporsi alcuna riserva correlata ad esigenze di protezione dell’ordine pubblico né ad altri interessi tutelati dalla legge.

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

17 febbraio 2009

«Direttiva 2001/18/CE – Emissione deliberata di organismi geneticamente modificati – Sito dell’emissione – Riservatezza»

Nel procedimento C 552/07,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Conseil d’État (Francia) con decisione 21 novembre 2007, pervenuta in cancelleria l’11 dicembre 2007, nella causa

Commune de Sausheim

contro

Pierre Azelvandre,

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dal sig. T. von Danwitz, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta (relatore), dai sigg. E. Juhász e J. Malenovský, giudici,

avvocato generale: sig.ra E. Sharpston

cancelliere: sig.ra R. Şereş, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 14 ottobre 2008,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Commune de Sausheim, dall’avv. D. Le Prado, avocat;

– per il governo francese, dal sig. G. de Bergues e dalla sig.ra A. L. During, in qualità di agenti;

– per il governo ellenico, dalle sig.re S. Papaioannou e V. Karra nonché dal sig. I. Chalkias, in qualità di agenti;

– per il governo dei Paesi Bassi, dalle sig.re C. Wissels e M. de Mol nonché dal sig. M. de Grave, in qualità di agenti;

– per il governo polacco, dai sigg. M. Dowgielewicz e B. Majczyna, in qualità di agenti;

– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. C. Zadra e J. B. Laignelot, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 22 dicembre 2008,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale, come formulata dal giudice del rinvio, verte sull’interpretazione dell’art. 19 della direttiva del Consiglio 23 aprile 1990, 90/220/CEE, sull’emissione deliberata nell’ambiente di organismi geneticamente modificati (GU L 117, pag. 15).

2 Oggetto della causa principale è la contestazione di una decisione amministrativa emanata nel corso del 2004. In forza dell’art. 34, n. 1, primo comma, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/18/CE, sull’emissione deliberata nell’ambiente di organismi geneticamente modificati e che abroga la direttiva 90/220/CEE (GU L 106, pag. 1), gli Stati membri dovevano mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi a quest’ultima entro e non oltre il 17 ottobre 2002. Ai sensi dell’art. 36, n. 1, della direttiva 2001/18, la direttiva 90/220 è stata abrogata con decorrenza da quella stessa data. In tale contesto, la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere esaminata alla luce delle disposizioni della direttiva 2001/18.

3 La domanda in questione è stata presentata nel contesto di una controversia che vede contrapposti il Comune di Sausheim al sig. Azelvandre in relazione al rifiuto di trasmettere a quest’ultimo le lettere prefettizie e le schede d’impianto relative a esperimenti di emissione deliberata di organismi geneticamente modificati (in prosieguo: gli «OGM»).



Contesto normativo comunitario

4 L’art. 1 della direttiva 2001/18 così recita:

«Nel rispetto del principio precauzionale, la presente direttiva mira al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri e alla tutela della salute umana e dell’ambiente quando:

– si emettono deliberatamente nell’ambiente organismi geneticamente modificati a scopo diverso dall’immissione in commercio all’interno della Comunità,

– si immettono in commercio all’interno della Comunità organismi geneticamente modificati come tali o contenuti in prodotti».

5 Ai sensi dell’art. 2, punto 3, di detta direttiva, per «emissione deliberata» si intende qualsiasi introduzione intenzionale nell’ambiente di un OGM o una combinazione di OGM per la quale non vengono usate misure specifiche di confinamento, al fine di limitare il contatto con la popolazione e con l’ambiente e per garantire un livello elevato di sicurezza per questi ultimi.

6 L’art. 4, nn. 1 e 2, della stessa direttiva definisce come segue gli obblighi generali degli Stati membri in materia:

«1. Gli Stati membri, nel rispetto del principio precauzionale, provvedono affinché siano adottate tutte le misure atte ad evitare effetti negativi sulla salute umana e sull’ambiente che potrebbero derivare dall’emissione deliberata o dall’immissione in commercio di OGM. Gli OGM possono essere deliberatamente emessi o immessi in commercio solo a norma, rispettivamente, della parte B o della parte C.

2. Prima di presentare una notifica ai sensi della parte B o della parte C, i notificanti effettuano una valutazione del rischio ambientale. Le informazioni necessarie all’esecuzione di tale valutazione figurano nell’allegato III. (…)».

7 Quanto alla «procedura normale di autorizzazione», l’art. 6, nn. 1 e 2, lett. a), della direttiva 2001/18 dispone quanto segue:

«1. Senza pregiudizio dell’articolo 5, chiunque intenda effettuare un’emissione [deliberata] di un OGM o di una combinazione di OGM è tenuto a presentare preventivamente una notifica all’autorità competente dello Stato membro sul cui territorio avverrà l’emissione.

2. La notifica di cui al paragrafo 1 comprende:

a) un fascicolo tecnico contenente le informazioni di cui all’allegato III necessarie per valutare il rischio ambientale connesso all’emissione deliberata di un OGM o di una combinazione di OGM (…)».

8 L’art. 9 di detta direttiva ha il seguente tenore:

«1. Fatti salvi gli articoli 7 e 25, gli Stati membri consultano il pubblico e, se opportuno, determinati gruppi in merito all’emissione deliberata proposta. Gli Stati membri prevedono a tal fine modalità per la consultazione, compreso un periodo di tempo ragionevole, per dare al pubblico o ai gruppi la possibilità di esprimere un parere.

2. Fatto salvo l’articolo 25:

– gli Stati membri rendono accessibili al pubblico informazioni su tutte le emissioni di OGM sul loro territorio contemplate nella parte B,

(…)».

9 Quanto alla «procedura di notifica», l’art. 13, n. 2, lett. a), della stessa direttiva così dispone:

«Nella notifica figurano:

a) le informazioni di cui agli allegati III e IV, le quali tengono conto della diversità dei luoghi di impiego dell’OGM come tale o contenuto in un prodotto e riportano dati e risultati relativi agli effetti sulla salute umana e sull’ambiente delle emissioni effettuate a scopo di ricerca e sviluppo».

10 L’art. 25 della direttiva di cui trattasi è formulato come segue:

«1. La Commissione e le autorità competenti non comunicano a terzi le informazioni riservate notificate o scambiate in base alla presente direttiva e tutelano la proprietà intellettuale dei dati ricevuti.

2. Il notificante può indicare quali siano le informazioni contenute nella notifica effettuata in base alla presente direttiva la cui divulgazione potrebbe pregiudicare la sua posizione concorrenziale e che quindi dovrebbero essere considerate riservate. In tali casi deve essere fornita una giustificazione verificabile.

3. L’autorità competente decide, previa consultazione del notificante, quali informazioni saranno tenute riservate e ne informa il notificante.

4. In nessun caso sono considerate riservate le seguenti informazioni, se presentate a norma degli articoli 6, 7, 8, 13, 17, 20 o 23:

– descrizione generale del o degli OGM, nome e indirizzo del notificante, scopo dell’emissione, sito dell’emissione e usi previsti,

– (…)

– valutazione del rischio ambientale».

11 L’art. 31 della stessa direttiva, relativo allo scambio di informazioni e relazioni, così prevede al suo n. 3:

«Senza pregiudizio dell’articolo 2 e del punto A.7 dell’allegato IV,

a) gli Stati membri stabiliscono registri pubblici dove è annotata la localizzazione [dell’emissione] degli OGM emessi in virtù della parte B della presente direttiva;

b) gli Stati membri istituiscono altresì dei registri intesi ad annotare la localizzazione degli OGM coltivati in virtù della parte C della direttiva, in particolare per consentire il monitoraggio degli eventuali effetti di tali OGM sull’ambiente (…). Senza pregiudizio (…) tali localizzazioni

– sono notificate alle autorità competenti e

– sono rese pubbliche,

nei modi che le autorità competenti ritengono opportuni e a norma delle disposizioni nazionali».

12 L’allegato III della direttiva 2001/18 include precisazioni sulle informazioni obbligatorie per le notifiche di cui alle parti B e C di tale direttiva, vale a dire gli artt. 5 24 di quest’ultima.

13 La direttiva del Consiglio 7 giugno 1990, 90/313/CEE, concernente la libertà di accesso all’informazione in materia di ambiente (GU L 158, pag. 56), prevede, al suo art. 3, n. 2, quanto segue:

«Gli Stati membri possono disporre che una richiesta di informazioni di tal genere sia respinta ove riguardi:

– la riservatezza delle deliberazioni delle autorità pubbliche, le relazioni internazionali e la difesa nazionale,

– la sicurezza pubblica,

(…)

– la riservatezza commerciale ed industriale, ivi compresa la proprietà intellettuale,

(…)

– il materiale che, se divulgato, potrebbe rendere più probabile un danno all’ambiente cui esso si riferisce.

(…)».

14 La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 28 gennaio 2003, 2003/4/CE, sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale e che abroga la direttiva 90/313/CEE del Consiglio (GU L 41, pag. 26), la quale, ai sensi del suo art. 10, primo comma, doveva essere attuata entro e non oltre il 14 febbraio 2005, stabilisce, all’art. 4, n. 2, primo comma, lett. b), e) ed h), che gli Stati membri possono disporre che la richiesta di informazione ambientale sia respinta qualora la divulgazione di tale informazione rechi pregiudizio, rispettivamente, alla sicurezza pubblica o alla difesa nazionale, a diritti di proprietà intellettuale nonché alla tutela dell’ambiente cui si riferisce l’informazione.



Causa principale e questioni pregiudiziali

15 Con lettera del 21 aprile 2004, il sig. Azelvandre chiedeva al sindaco del Comune di Sausheim di trasmettergli, per ciascuna emissione di OGM effettuata nel territorio di tale Comune, l’avviso al pubblico, la scheda d’impianto, che consente di individuare la particella sfruttata a coltivazioni, e la lettera prefettizia accompagnatoria di tali documenti. Egli ha altresì chiesto le schede informative riguardanti ciascuna nuova emissione da realizzarsi nel 2004.

16 A motivo della mancata risposta alla sua domanda il sig. Azelvandre, con lettera 1° giugno 2004, ha presentato alla Commission d’accès aux documents administratifs (commissione per l’accesso ai documenti amministrativi) (CADA) una richiesta di comunicazione dei documenti menzionati nella sua lettera del 21 aprile 2004. Il 24 giugno 2004 la citata commissione ha emesso un parere favorevole in merito alla comunicazione dell’avviso al pubblico e della prima pagina della lettera prefettizia accompagnatoria. Per contro, essa si è pronunciata a sfavore della comunicazione della scheda d’impianto particellare e della mappa di ubicazione delle emissioni, argomentando che tale comunicazione avrebbe arrecato pregiudizio alla riservatezza e alla sicurezza degli operatori interessati. Detta commissione, inoltre, ha dichiarato inammissibile la domanda diretta alla divulgazione delle schede informative relative a ciascuna nuova emissione.

17 In seguito a detto avviso, il sindaco di Sausheim, in data 24 maggio e 4 agosto 2004, ha reso noti al sig. Azelvandre gli avvisi al pubblico relativi alle cinque emissioni di OGM effettuate sul territorio di tale Comune e le lettere prefettizie accompagnatorie riguardanti due dei detti avvisi.

18 Il 16 settembre 2004 il sig. Azelvandre ha presentato dinanzi al Tribunal administratif (Tribunale amministrativo) di Strasburgo un ricorso diretto, da una parte, all’annullamento della decisione implicita con cui il sindaco di Sausheim aveva respinto la sua domanda volta a ottenere la divulgazione delle lettere prefettizie e delle schede di impianto per ciascuna emissione di OGM effettuata nel territorio di tale Comune e, dall’altra parte, a far ingiungere al sindaco che provvedesse a comunicargli i detti documenti.

19 Con sentenza 10 marzo 2005 il Tribunal administratif di Strasburgo, da un lato, ha annullato la decisione implicita di rifiuto da parte del sindaco di Sausheim di trasmettere al sig. Azelvandre le lettere prefettizie relative alle altre sperimentazioni in ambito di emissione di OGM e le schede di impianto relative alle cinque sperimentazioni, fatta eccezione per le informazioni nominative, e, dall’altro, ha ingiunto al sindaco di quel Comune di procedere alla divulgazione dei sopracitati documenti a favore del sig. Azelvandre.

20 Il 30 maggio 2005 il Comune di Sausheim ha impugnato detta sentenza dinanzi al Conseil d’État con un ricorso diretto all’annullamento di quest’ultima.

21 Il Conseil d’État nutre dubbi relativamente all’interpretazione degli obblighi di informare il pubblico in materia di emissione deliberata di OGM, quali risultano in particolare dall’art. 19 della direttiva 90/220.

22 In tale contesto, il Conseil d’État ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se per “luogo in cui verrà effettuata la disseminazione degli organismi geneticamente modificati”, che, ai sensi dell’art. 19 della direttiva (…) 90/220 (…), non può ritenersi riservato, debba intendersi la particella catastale oppure un’area geografica più vasta, corrispondente al comune nel cui territorio avviene la disseminazione o ad una zona ancor più estesa (cantone, dipartimento).

2) Qualora il luogo dovesse intendersi nel senso che designa la particella catastale, se sia possibile opporre alla comunicazione dei riferimenti catastali della località di disseminazione una riserva relativa alla protezione dell’ordine pubblico o di altri segreti tutelati dalla legge, sulla base dell’art. 95 [CE] o della direttiva (…) 2003/4 (…), sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale, o di un principio generale del diritto comunitario».



Sulle questioni pregiudiziali



Sulla prima questione

Osservazioni presentate dinanzi alla Corte

23 Il Comune di Sausheim reputa che per «sito dell’emissione» ai sensi dell’art. 25, n. 4, primo trattino, della direttiva 2001/18 debba intendersi il territorio del comune sul quale le sperimentazioni sono realizzate.

24 Il governo francese reputa che il sito dell’emissione possa riguardare un’area geografica più ampia della particella catastale e, quindi, una siffatta area può essere costituita dal comune o dal cantone.

25 Secondo il governo ellenico, il sito dell’emissione dovrebbe essere definito come una particella registrata presso il catasto e individuata come tale o, in mancanza di catasto, una particella determinata e localizzata in modo preciso, nel sistema di individuazione nazionale delle particelle, grazie al sistema di informazioni geografiche.

26 Il governo dei Paesi Bassi sostiene che la nozione di sito dell’emissione si deve riferire alla particella catastale solo in determinati casi. Onde determinare il contenuto di detta nozione, le autorità amministrative e giurisdizionali degli Stati membri disporrebbero di un certo potere discrezionale.

27 Il governo polacco rileva che per sito dell’emissione si deve intendere non già la particella catastale quanto un’area geografica più ampia, determinata in modo tale da garantire un accesso appropriato del pubblico alle informazioni sulle operazioni di emissione di OGM nell’ambiente, tutelando al contempo gli interessi economici degli operatori che procedono a tali operazioni.

28 La Commissione delle Comunità europee osserva che il luogo dell’emissione deve essere determinato in funzione dei dati presentati alle autorità nazionali dal soggetto che presenta la notifica a queste ultime, caso per caso, ai sensi delle procedure previste nelle parti B e C della direttiva 2001/18.

Risposta della Corte

29 Al fine di risolvere tale questione occorre osservare, in via preliminare, che l’art. 25, n. 4, della direttiva 2001/18, ai sensi del quale talune informazioni relative alle emissioni deliberate di OGM nell’ambiente sono considerate riservate, rientra in un complesso di norme relative alle varie procedure applicabili a siffatte emissioni. Tali norme si ispirano agli obiettivi perseguiti da detta direttiva, come risultano configurate nei ‘considerando’ quinto, sesto, ottavo e decimo di quest’ultima, vale a dire la tutela della salute umana, il principio dell’azione preventiva e il principio di precauzione nonché la trasparenza delle misure relative all’elaborazione e all’attuazione delle emissioni di cui trattasi.

30 Per quanto riguarda l’ultimo degli obiettivi sopracitati occorre sottolineare che il regime di trasparenza introdotto dalla direttiva 2001/118 si riflette in particolare nell’art. 9 così come negli artt. 25, n. 4, e 31, n. 3, di quest’ultima. Infatti con tali disposizioni il legislatore comunitario ha tentato di istituire non soltanto meccanismi di consultazione del pubblico in generale e, se del caso, di determinati gruppi in relazione a una prevista emissione deliberata di OGM, ma anche un diritto di accesso del pubblico alle informazioni relative a una siffatta operazione nonché la predisposizione di registri pubblici nei quali deve figurare l’ubicazione di ciascuna emissione di OGM.

31 Come ha rilevato l’avvocato generale ai paragrafi 45 e 48 delle sue conclusioni, risulta altresì da queste disposizioni che i diritti in esse enunciati si collegano strettamente alle informazioni che devono essere fornite nell’ambito della procedura di notifica cui occorre attenersi per ogni emissione volontaria di OGM per qualsiasi fine diverso dalla loro immissione in commercio, in conformità agli artt. 5 8 della direttiva 2001/18.

32 Dal nesso così stabilito tra la procedura di notifica e l’accesso ai dati relativi all’operazione di emissione deliberata di OGM prevista risulta che, salva deroga prevista dalla direttiva in questione, il pubblico interessato può chiedere la divulgazione di qualsiasi informazione trasmessa dal notificante nell’ambito della procedura di autorizzazione relativa a una siffatta emissione.

33 Per quanto riguarda la natura di tali dati, l’art. 6, nn. 1 e 2, della direttiva 2001/18 dispone che chiunque intenda effettuare un’emissione deliberata di OGM è tenuto a presentare una notifica all’autorità competente dello Stato membro sul cui territorio avverrà l’emissione, e detta notifica deve includere un fascicolo tecnico contenente le informazioni richieste dall’allegato III di detta direttiva. Inoltre, conformemente all’art. 13, n. 2, lett. a), della stessa direttiva, le informazioni in questione devono tener conto della diversità dei luoghi di impiego degli OGM.

34 È proprio tenendo conto dell’insieme di tali elementi che gli Stati membri provvedono, conformemente all’art. 4, nn. 1 e 2, della direttiva 2001/18, affinché siano adottate tutte le misure atte ad evitare effetti negativi sulla salute umana e sull’ambiente che potrebbero derivare da un’emissione deliberata di OGM e a effettuare una valutazione adeguata degli eventuali rischi ambientali derivanti da una tale operazione.

35 Quanto al grado di precisione dei dati da fornire, occorre osservare che, come indicato nell’allegato III della direttiva 2001/18, esso varia in rapporto alle caratteristiche della prevista emissione deliberata di OGM. A tale proposito, l’allegato III B di detta direttiva, riguardante i progetti di emissione di piante superiori geneticamente modificate, include disposizioni particolareggiate relative alle informazioni che devono essere fornite dal notificante.

36 Tra i dati che devono essere menzionati nei fascicoli tecnici accompagnatori delle notifiche, in conformità a quanto disposto nell’allegato III B, sub E, della direttiva 2001/18, figurano l’ubicazione e le dimensioni dei siti di emissione nonché la descrizione dell’ecosistema locale di emissione, inclusi clima, flora e fauna, così come la prossimità di biotopi ufficialmente riconosciuti o di aree protette che potrebbero essere interessati dal fenomeno.

37 Con riferimento all’emissione di organismi geneticamente modificati diversi dalle piante superiori, l’allegato III A, parte III, sub B, enuncia, tra i dati che devono essere menzionati nei fascicoli tecnici accompagnatori delle notifiche, l’ubicazione geografica e le coordinate del sito o dei siti di emissione nonché la descrizione degli ecosistemi, bersaglio o non bersaglio, che possono essere interessati.

38 Pertanto, gli elementi relativi all’ubicazione geografica di un’emissione deliberata di OGM che devono figurare nella notifica di quest’ultima rispondono a esigenze dirette a determinare gli effetti concreti di una tale operazione sull’ambiente. Le indicazioni riguardanti il sito di una tale emissione devono essere quindi definite rispetto alle caratteristiche di ogni operazione e del suo eventuale impatto sull’ambiente, secondo quanto risulta dai due punti precedenti della presente sentenza.

39 Si deve quindi risolvere la prima questione nel senso che il «sito dell’emissione», ai sensi dell’art. 25, n. 4, primo trattino, della direttiva 2001/18, è determinato da qualsiasi informazione, relativa all’ubicazione dell’emissione, fornita dal notificante alle autorità competenti dello Stato membro sul cui territorio deve avvenire l’emissione nel contesto delle procedure di cui agli artt. 6-8, 13, 17, 20 o 23 della medesima direttiva.



Sulla seconda questione

Osservazioni presentate dinanzi alla Corte

40 Il Comune di Sausheim sostiene che l’art. 95 CE e la direttiva 2003/4 consentono alle autorità nazionali di decidere che l’informazione riguardante l’ubicazione delle sperimentazioni relative a un’emissione deliberata di OGM possa restare riservata per motivi afferenti alla protezione dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica.

41 Il governo francese rileva che, qualora la Corte dovesse considerare che il sito dell’emissione si riferisce alla particella catastale, l’art. 4, n. 2, della direttiva 2003/4 dovrebbe essere interpretato nel senso che consente alle autorità competenti di verificare caso per caso se, indipendentemente dagli interessi del notificante, interessi relativi in particolare alla tutela della sicurezza pubblica ostino alla divulgazione delle informazioni relative al detto sito.

42 Secondo il governo ellenico, se per «sito dell’emissione» si dovesse intendere una particella catastale, solo in via eccezionale si potrebbe opporre alla comunicazione dei riferimenti catastali del luogo di emissione una riserva relativa alla protezione dell’ordine pubblico o di altri segreti tutelati dalla legge, e ciò a condizione che essa non sia formulata in termini generali ma, al contrario, che sia sufficientemente motivata.

43 Il governo polacco sostiene che, ove la nozione di sito dell’emissione riguardi la particella catastale, la riserva relativa alla protezione dell’ordine pubblico, in via di principio, può essere opposta alla comunicazione dei riferimenti catastali sul fondamento della direttiva 2003/4 e dell’art. 95 CE.

44 La Commissione rileva che il diritto comunitario non prevede alcuna riserva di ordine pubblico o di altra natura che possa essere opposta alla regola enunciata all’art. 25, n. 4, primo trattino, della direttiva 2001/18.

Risposta della Corte

45 Al fine di risolvere la seconda questione sottoposta dal giudice del rinvio, occorre rammentare che l’art. 25, nn. 1 3, della direttiva 2001/18 instaura un regime che definisce in termini precisi la riservatezza di cui possono beneficiare i vari dati comunicati nell’ambito delle procedure di notifica e di scambio di informazioni previste dalla medesima direttiva.

46 Da queste disposizioni emerge che le informazioni riservate notificate alla Commissione e all’autorità competente o scambiate in forza della direttiva 2001/18, nonché le informazioni che possono pregiudicare una posizione concorrenziale, non possono essere divulgate e che i diritti di proprietà intellettuale afferenti a tali dati devono essere tutelati. Inoltre, in conformità ai nn. 2 e 3 di detto art. 25, l’autorità competente decide, previa consultazione del notificante, quali informazioni debbano rimanere riservate alla luce della «giustificazione verificabile» fornita da quest’ultimo, il quale è informato in merito alla decisione adottata nei suoi confronti da detta autorità.

47 Mediante il complesso di tali disposizioni, la direttiva 2001/18 ha quindi istituito una disciplina esaustiva relativa al diritto di accesso del pubblico nel settore preso in considerazione e all’esistenza di eventuali deroghe a tale diritto.

48 Per quanto riguarda l’informazione relativa al luogo dell’emissione, occorre sottolineare che, conformemente all’art. 25, n. 4, primo trattino, della direttiva in questione, in nessun caso è considerata riservata.

49 In tale contesto, considerazioni relative alla salvaguardia dell’ordine pubblico e ad altri segreti tutelati dalla legge, enunciate dal giudice del rinvio nella sua seconda questione, non possono costituire motivi tali da limitare l’accesso ai dati elencati nell’art. 25, n. 4, della direttiva 2001/18, nel novero dei quali figura in particolare quello relativo al sito dell’emissione.

50 Infatti, la Corte ha già dichiarato che il timore di difficoltà interne non può giustificare l’omissione da parte di uno Stato membro nell’applicare correttamente il diritto comunitario (v., in particolare, sentenza 9 dicembre 1997, causa C 265/95, Commissione/Francia, Racc. pag I 6959, punto 55). In particolare, per quanto riguarda l’emissione deliberata di OGM nell’ambiente, la Corte ha dichiarato, al punto 72 della sua sentenza 9 dicembre 2008, causa C 121/07, Commissione/Francia (non ancora pubblicata nella Raccolta), che, anche supponendo che le turbative evocate dalla Repubblica francese trovino effettivamente, in parte, la loro origine nell’attuazione di norme di origine comunitaria, uno Stato membro non può eccepire difficoltà di attuazione emerse nella fase dell’esecuzione di un atto comunitario, comprese quelle connesse alla resistenza di privati, per giustificare l’inosservanza degli obblighi e termini risultanti dalle norme del diritto comunitario.

51 Tale interpretazione della direttiva 2001/18 è suffragata dall’esigenza, figurante all’art. 25, n. 4, terzo trattino, di quest’ultima, secondo cui i dati relativi alla valutazione dei rischi ambientali non sono considerati riservati. Infatti, una tale valutazione è realizzabile solo qualora vi sia una piena conoscenza della prevista emissione, giacché, in mancanza di una siffatta indicazione, le eventuali conseguenze derivanti da un’emissione deliberata di OGM per la salute umana e per l’ambiente non possono essere validamente valutate (v., in tal senso, sentenza 9 dicembre 2008, Commissione/Francia, cit., punti 75 e 77).

52 Per quanto riguarda le direttive 90/313 e 2003/4, si deve inoltre osservare che, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 56 delle sue conclusioni, uno Stato membro non può invocare una disposizione derogatoria figurante in dette direttive per rifiutare l’accesso a informazioni che dovrebbero essere di dominio pubblico, in applicazione delle disposizioni di cui alle direttive 90/220 e 2001/18.

53 Infine, poiché il giudice del rinvio ha richiamato l’art. 95 CE, è sufficiente rilevare che lo Stato membro interessato non si è avvalso della facoltà prevista da questo articolo.

54 Dalle considerazioni che precedono risulta che le disposizioni di cui all’art. 3, n. 2, della direttiva 90/313 così come dell’art. 4, n. 2, della direttiva 2003/4, ai sensi delle quali una domanda di informazioni ambientali può essere respinta ove la divulgazione delle informazioni richieste sia in grado di nuocere alla tutela di taluni interessi, tra i quali figura la sicurezza pubblica, non possono essere utilmente opposte alle esigenze di trasparenza risultanti dall’art. 25, n. 4, della direttiva 2001/18.

55 Di conseguenza, occorre risolvere la seconda questione nel senso che non si può opporre alla comunicazione delle informazioni indicate nell’art. 25, n. 4, della direttiva 2001/18 una riserva relativa alla protezione dell’ordine pubblico o di altri interessi tutelati dalla legge.



Sulle spese

56 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

1) Il «sito dell’emissione», ai sensi dell’art. 25, n. 4, primo trattino, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/18/CE, sull’emissione deliberata nell’ambiente di organismi geneticamente modificati e che abroga la direttiva del Consiglio 90/220/CEE, è determinato da qualsiasi informazione, relativa all’ubicazione dell’emissione, fornita dal notificante alle autorità competenti dello Stato membro sul cui territorio deve avvenire l’emissione nel contesto delle procedure di cui agli artt. 6 8, 13, 17, 20 o 23 della medesima direttiva.

2) Non si può opporre alla comunicazione delle informazioni indicate nell’art. 25, n. 4, della direttiva 2001/18 una riserva relativa alla protezione dell’ordine pubblico o di altri interessi tutelati dalla legge.

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Pres. Carbone – Rel. Bonomo – P.M. Iannelli
OCMA spa (avv.ti Trezza, Liberati) c. Ministero dello Sviluppo Economico (Avvocatura Generale dello Stato)

sulla necessità della formulazione del quesito di diritto anche in relazione al motivo attinente la giurisdizione

1. – Giustizia civile – Corte di Cassazione – Quesiti di diritto – Questione inerente la giurisdizione – Necessità

2. – Giustizia civile – Corte di Cassazione – Quesiti di diritto – Mancanza di riferimento alla situazione concreta – Inammissibilità

1. – Il quesito di diritto deve essere formulato anche per il motivo attinente alla giurisdizione.

2. – Il quesito di diritto è inadeguato e comporta l’inammissibilità del motivo di ricorso, quando la formulazione è priva di qualsiasi indicazione sulla questione di diritto oggetto della controversia.

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