Giancarlo Giambartolomei – Presidente ed Estensore
Fallimento Società I.T.I. s.r.l. (avv. D. Fasanella) c. Comune di Manfredonia (avv. N. Matassa)

in tema di convenzioni di lottizzazione

1. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Accordo ex art.11, l. n.241 del 1990 – Natura – Individuazione.

2. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Convenzione di lottizzazione – Finalità – Obblighi nascenti dalla convenzione di lottizzazione – Competenza giurisdizionale – E’ del giudice amministrativo.

3. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Convenzioni di lottizzazione – Partecipazione dei privati – Va assicurata.

1. L’ ”accordo” ex art.11, l. 7 agosto 1990 n.241, è un modulo di attività amministrativa altemativo al provvedimento, funzionalizzato (oggettivamente orientato) all’esercizio del potere amministrativo, in cui la p.a. anche dopo la stipula rimane titolare di un potere pubblicistico (più che di recesso, di autotutela in via generale) a fronte del quale la posizione soggettiva posseduta dal privato assume consistenza di interesse legittimo.

2. La convenzione di lottizzazione conclusa dalla p.a. col privato interessato al rilascio di una concessione edilizia non assume valenza privatistica ed autonoma rispetto all’atto autoritativo di concessione, ma si inserisce nel procedimento amministrativo finalizzato al rilascio di essa; pertanto, la competenza giurisdizionale in ordine alla controversia relativa all’adempimento degli obblighi nascenti dalla convenzione di lottizzazione non può non appartenere allo stesso giudice che è competente a conoscere del provvedimento di concessione edilizia, e poiché, ai sensi dell’art. 16, l. 28 gennaio 1977 n.10, quest’ultima competenza è attribuita in via esclusiva al giudice amministrativo, lo stesso giudice è competente a conoscere in via esclusiva delle controversie relative all’adempimento della convenzione di lottizzazione.

3. Le convenzioni di lottizzazione previste dalla l. 6 agosto 1967 n.765 costituiscono strumenti di pianificazione di tipo attuativo del piano regolatore generale e non atti di pianificazione generale; strumenti, cioè, attraverso i quali si attuano scelte compiute ed esauritesi ad un livello più alto di esercizio della discrezionalità rispetto ai quali, dunque, non sussistono le medesime esigenze pubblicistiche che rendono inimmaginabile una partecipazione dei privati all’attività amministrativa concordata.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Nr. 592/2005
Reg.Sent.
N. 1400/2003
Reg.Ric.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Seconda

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 1400/03 proposto dal
“Fallimento della Società I.T.I. Immobiliare Turistica Ippocampo s.r.l., in persona del suo Curatore Manfredi Franco, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Fasanella ed elettivamente domiciliati in Bari, alla Via Imbriani n. 26, presso lo studio dell’avv. A. Deramo;

contro

Comune di Manfredonia, in persona del suo legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Nino Matassa ed elettivamente domiciliato in Bari, alla Via Antera da Bari, 35;

quanto al ricorso principale:
a) per l’accertamento e la declaratoria
– dell’obbligo del Comune di Manfredonia di acquisire a titolo gratuito la proprietà degli impianti e dei servizi generali esistenti nel Villaggio turistico denominato “lppocampo”, annessi alle aree d’urbanizzazione a suo tempo già acquisite in proprietàRic. n. 1400/2003

b) previo eventuale annullamento e/o disapplicazione
– dell’atto di significazione e risposta del 22 maggio 2003 adottato dal Comune di Manfredonia a seguito di atto di diffida e di messa in mora notificato al Comune in data 22 aprile 2003, col quale l’amministrazione intimata ha espresso il suo sostanziale

a.1) nonché, per l’emissione
da parte del tribunale, di sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 c.c. che, in luogo del contratto di trasferimento non concluso, ne produca gli stessi effetti previsti e voluti in sede di stipula della convenzione di lottizzazione;

quanto ai motivi aggiunti.
per l’annullamento della delibera 5 aprile 2004 n. 30 con la quale il consiglio comunale del Comune di Manfredonia ha dato atto dell’insussistenza dei presupposti per chiedere il trasferimento delle opere di urbanizzazione primaria, esistenti nel Villaggio turistico denominato “Ippocampo”, ed assumerne la gestione;

Visto il ricorso con i relativi allegati ed i motivi aggiunti;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Manfredonia;
Viste le memorie difensive depositate nel corso del giudizio;
Relatore all’udienza pubblica del 20 gennaio 2005 il magistrato Giancarlo Giambartolomei;
Uditi gli avv.ti Domenico Fasanella, per I ricorrente e Nino Matassa, per l’Amm.ne resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

1.- Con atto notificato il 25 settembre 2003 e depositato il successivo giorno 30, il ricorrente ha proposto ricorso chiedendo:
a) l’accertamento dell’obbligo del Comune di Manfredonia di acquisire a titolo gratuito la proprietà degli impianti e dei servizi generali esistenti nel Villaggio turistico denominato “Ippocampo”, annessi alle aree di urbanizzazione a suo tempo già acquisite in proprietà della medesima amministrazione comunale, in adempimento di quanto pattuito nell’originaria convenzione di lottizzazione;
a.1) l’emissione di sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 c.c. che, in luogo del contratto di trasferimento non concluso, ne produca gli stessi effetti previsti e voluti in sede di stipula della convenzione di lottizzazione;
b) l’eventuale annullamento e/o disapplicazione dell’atto di significazione e risposta del 22 maggio 2003 adottato dal Comune di Manfredonia a seguito di atto di diffida e di messa in mora notificato al Comune in data 22 aprile 2003, col quale l’amministrazione intimata ha espresso il suo sostanziale rifiuto di acquisire in proprietà i suddetti impianti e servizi generali.
Il costituito in giudizio Comune di Manfredonia ha prodotto documenti (in data 22 settembre 2004) e memoria (in data 2 ottobre 2004).
Scritti difensivi sono stati depositati (il 2 ottobre 2004) anche dal ricorrente.
2.- In seguito al sopra riportato deposito dei documenti il Fallimento della Società I.T.l. —Immobiliare Turistica Ippocampo s.r.l., con motivi aggiunti notificati il 2 novembre 2004, ha impugnato la delibera 5 aprile 2004 n. 30 con la quale il consiglio comunale del Comune di Manfredonia ha dato atto dell’insussistenza dei presupposti per chiedere il trasferimento delle opere di urbanizzazione primaria, esistenti nel Villaggio turistico denominato “Ippocampo”, ed assumerne la gestione.
Il relazione ai motivi aggiunti ed a loro risposta, il Comune intimato ha depositato (in data 8 gennaio 2005) memoria aggiuntiva.
3.- All’udienza del 20 gennaio 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Con il ricorso principale in esame, il Fallimento della Società “ITT – Immobiliare Turistica Ippocampo s.r.l.” per il tramite del suo curatore, chiede:
a) l’accertamento dell’obbligo del Comune di Manfredonia di acquisire a titolo gratuito la proprietà degli impianti e dei servizi generali esistenti nel Villaggio turistico denominato “Ippocampo”, annessi alle aree di urbanizzazione a suo tempo già acquisite in proprietà della medesima amministrazione comunale, in adempimento di quanto pattuito nell’originaria convenzione di lottizzazione;
a.l) l’emissione di sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 c.c. che, in luogo del contratto di trasferimento non concluso, ne produca gli stessi effetti previsti e voluti in sede di stipula della convenzione di lottizzazione
b) ove necessario, il previo annullamento e/o disapplicazione dell’atto di significazione e risposta del 22 maggio 2003, adottato a seguito di atto di diffida e di messa in mora notificato in data 22 aprile 2003, col quale l’Amministrazione intimata avrebbe espresso il suo sostanziale rifiuto di acquisire in proprietà i suddetti impianti e servizi generali.
In punto di fatto, consta che:
– la convenzione di lottizzazione prevedeva la cessione gratuita al Comune delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria nonché la cessione, pure a titolo gratuito, degli impianti e servizi generali da realizzare su dette aree (strade, parcheggi, rete idrica e fognante, rete di illuminazione, aree per servizi generali);
– le aree necessarie per le opere di urbanizzazione sono state regolarmente cedute dalla società lottizzante al Comune di Manfredonia;
– per quanto riguarda gli impianti ed i servizi generali la convenzione ne prevedeva, invece, la cessione al Comune “dietro sua richiesta, dopo il loro completamento”, con l’ulteriore clausola che solo al momento del passaggio di proprietà si sarebbe trasferito dai privati al Comune anche l’onere di manutenzione dei detti impianti e servizi;
– gli impianti ed i servizi sono stati realizzati soltanto in parte;
– la società ITI è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Foggia del 6 dicembre 1999, n. 91;
– il Comune di Manfredonia ha chiesto l’insinuazione al passivo fallimentare per un credito di (vecchie) £ 3.200.000.000, assertivamente corrispondente al valore delle opere di urbanizzazione primaria non eseguite, con riserva di insinuare anche il credito per le opere di urbanizzazione secondaria e fatto salvo il diritto di agire nei confronti dei terzi, in particolare della fideiubente e degli altri soggetti eventualmente tenuti al pagamento pro-quota;
– al fine di procedere all’attività di liquidazione dei beni mobili ed immobili facenti parte del patrimonio della società fallita, con atto di diffida e messa in mora notificato il 22 aprile 2003, la Curatela si è rivolta a! Comune di Manfredonia onde conoscere la sua posizione in ordine al trasferimento a titolo gratuito in sua proprietà degli impianti e servizi generali in questione nonché per esortarlo a formulare una “formale richiesta” di acquisizione a titolo gratuito delle opere di urbanizzazione “in ottemperanza dell’obbligo stabilità all’art 4 della convenzione di lott izz azione”; invito-diffida che la Curatela ha formalizzato sul presupposto della sopraggiunta impossibilità per la società (ormai dichiarata fallita) di attendere al completamento delle opere “tanto più che il Comune, insinuandosi nel passivo del fallimento per la somma di £ 3.200.000.000 occorrenti per il completamento delle opere di urbanizzazione in questione, aveva già implicitamente, ma anche molto chiaramente, manifestato la volontà di dare attuazione al programmato acquisto a titolo gratuito delle dette opere “;
– il Comune di Manfredonia, per il tramite del suo legale, con atto di significazione e risposta datato 22 maggio 2003, ha eccepito che:
x.1) “allo stato attuale non risulta ancora concretizzato il presupposto previsto nelle citate convenzioni di lottizzazione perché il Comune possa chiedere il trasferimento delle opere di urbanizz azione, presupposto consistente nel completamento delle opere”;
x.2) “contrariamente a quanto asserito nell’atto di diffida della curatela fallimentare, occorre precisare che le opere di urbanizzazione nell’ambito della lottizzazione Ippocampo risultano tutt’altro che completate o correttamente eseguite … le opere di urbanizzazione secondarie risultano, poi, quasi interamente ineseguite”;
x.3) non incide su tale constatazione la richiesta del Comune di ammissione al passivo fallimentare; richiesta che “costituisce, invece, un atto prudenziale in presenza della dichiarazione di fallimento che di per sé non vale ad integrare o sostituire il pieno verificarsi del presupposto fondamentale assunto in convenzione per il trasferimento delle opere di urbanizzazione
x.4) le opere di urbanizzazione in parola attengono ad un villaggio turistico recintato, dotato di opere di sbarramento che consentono l’accesso solo ai proprietari degli edifìci ricadenti nella lottizzazione in sostanza al cittadino non proprietario non è consentito l’accesso al villaggio se non per raggiungere la spiaggia.
Di qui, la proposizione del ricorso principale in esame cui ha fatto seguito la notifica ed il deposito di motivi aggiunti, aventi ad oggetto la delibera 5 aprile 2004 n. 30 con la quale il consiglio comunale del Comune intimato ha fatto proprio il contenuto dell’atto di significazione e risposta 22 maggio 2003 (all’atto di diffida della Curatela notificato il 22 aprile 2003) ed ha dato atto dell’insussistenza dei presupposti per chiedere il trasferimento delle opere di urbanizzazione primaria, esistenti nel Villaggio turistico denominato “Ippocampo”, ed assumerne la gestione.
2.- Tali lc premesse in punto di fatto, preliminare è l’esame delle eccezioni di inammissibilità che il Comune resistente ha sollevato in memoria.
2.1- Non ha pregio l’eccezione per la quale difetterebbe in capo al Fallimento ITI la legittimazione attiva alla proposizione dell’impugnazione.
L’art. 6 della convenzione di lottizzazione prevede che “Qualora i lottizzanti procedono alla alienazione delle aree lottizzate potranno trasmettere agli acquirenti dei singoli lotti gli oneri percentuali di cui alla presente convenzione; in caso diverso i lottizzanti ed i loro successori o aventi causa restano solidalmente responsabili verso il Comune per tutti gli obblighi di cui al presente atto”.
L’articolato contempla una forma di responsabilità concorrente e permanente della società lottizzante che non viene meno per effetto dell’alienazione delle aree, a meno che in sede di cessione non fossero stati trasmessi agli acquirenti dei singoli lotti (ciò che in atti non consta né, sopratutto, è stato dimostrato dall’eccepiente) gli oneri percentuali di cui alla convenzione (trasmissione di oneri che deve ragionevolmente escludersi anche alla luce del comportamento concludente tenuto dal Sindaco con l’atto di insinuazione nel passivo fallimentare).
Orbene, la responsabilità solidale della società lottizzante (recte, del Fallimento l deve ritenersi giusta causa sulla quale si fonda la legittimazione attiva al ricorso della Curatela.
2.2- Ad avviso del Comune resistente, altro motivo di inammissibilità riposerebbe nella violazione dell’art. 1181 Cod.civ., in quanto il suo obbligo di acquisire le urbanizzazioni e gestirle andrebbe unitariamente considerato con riferimento alla totalità delle urbanizzazioni compiutamente realizzate a norma.
L’eccezione è infondata.
La norma in commento stabilisce che il creditore può rifiutare un adempimento parziale.
L’eccezione, siccome relativa alla misura della prestazione dovuta nonché la realizzazione stessa dell’interesse sostanziale sotteso all’accordo, pone una questione che attiene al merito e non al rito dell’azione.
2.3- Ancora in via preliminare, il Collegio ravvede l’opportunità di eliminare ogni dubbio sulla propria giurisdizione.
La presente causa ha a suo oggetto l’asserito inadempimento del Comune agli obblighi assunti con la sottoscrizione di una convenzione di lottizzazione e le determinazioni comunali fondate sulla valutazione d’inesistenza dei presupposti per addivenire al trasferimento delle opere di urbanizzazione primaria.
Con una recente pronuncia (n. 204/04) la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34 D.L.vo n. 80 del 1998 nella nuova formulazione recata dall’art. 7, c. I, lett. b), della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui sono state espunte dalla giurisdizione esclusiva le controversie in materia urbanistica recanti ad oggetto “i comportamenti” della Pubblica amministrazione laddove questi non siano riconducibili, nemmeno mediatamente, ad alcun pubblico potere.
La Corte, nel pronunciarsi sulla illegittimità costituzionale dell’art. 34, del decreto citato, ha fatto salva la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie nelle quali la P.A. esercita, anche mediatamente, “cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici” – id est accordi ex art. 11, 1. n. 241/90 contratti di diritto comune ad oggetto pubblico; concessioni-contratto; convenzioni di lottizzazioni – un pubblico potere.
Più incisivamente, il Giudice delle leggi, con la prefata sentenza n. 204/04, non ha mancato di operare un riferimento (punto 3.4.2) proprio all’art. Il della L.24 1/90, recependo (come appare dalla lettura della sentenza) la tesi che gli accordi cx art. li, L. n. 24 1/90 sono stipulati dalla Pubblica Amministrazione in veste di autorità; ciò che induce a ritenere, sotto distinto profilo, che la disposizione appena citata resta schermata, per il futuro, da ogni ipotesi di incostituzionalità in punto di giurisdizione.
La conclusione cui è giunta sul punto la Corte Costituzione induce il r Collegio a non seguire la tesi di una parte della dottrina e della giurisprudenza per la quale gli “accordi” disciplinati dall’art. 11, legge n. 241/90 sarebbero contratti di diritto comune ad oggetto pubblico in cui, nonostante il vincolo teleologico di scopo, una volta perfezionato l’accordo, e salvo il diritto di recesso della P.A., entrambe le parti restano vincolate all’esecuzione del contratto occupando reciproche posizioni giuridiche di diritto-obbligo.
Conformante all’indirizzo segnato dalla sentenza n. 204/04 citata, il Collegio fa propria, invece, la tesi per la quale l”accordo” ex art. li, L. n. 24 1/90 è un modulo di attività amministrativa altemativo al provvedimento, funzionalizzato (oggettivamente orientato) all’esercizio del potere amministrativo, in cui la P.A. anche dopo la stipula rimane titolare di un potere pubblicistico (più che di recesso, di autotutela in via generale) a fronte del quale la posizione soggettiva posseduta dal privato assume consistenza di interesse legittimo (cfr Tar Marche 29 settembre 2003 n. 1115).
Resta indiscutibilmente vero come la portata degli “accordi” sia tale da suscitare una frequente connessione tra le posizioni soggettive di interesse legittimo e diritto soggettivo; intreccio che ha suggerito al legislatore di devolvere le relative controversie al giudice amministrativo in sede di giurisdizione amministrativa.
Con specifico riguardo alle convenzioni di lottizzazione di cui alla legge n.765 del 1967, secondo una giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione.(cfr. Civ. Sez.Un. sent. 15 dicembre 2000 n.1262) i alla quale questo Collegio aderisce pienamente, le stesse costituiscono strumenti di pianificazione di tipo attuativo del PRG ed hanno natura d”accordi sostitutivi del provvedimento” disciplinati dall’art 11 della I. n. 241 del 1990 per cui le relative controversie rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Ancor più efficacemente, secondo la Suprema Corte di Cassazione ed il Consiglio di Stato (Cass. SS.UU. ed il 7 febbraio 2002 n. 1763; 15 dicembre 2000 n. 1262; C.d.s V Sez., 15 settembre 2003, n. 5152) la convenzione di lottizzazione conclusa dalla Pubblica amministrazione col privato interessato al rilascio di una concessione edilizia non assume valenza privatistica ed autonoma rispetto all’atto autoritativo di concessione, ma si inserisce nel procedimento amministrativo finalizzato al rilascio di essa (essendo imposto dalla Pubblica amministrazione come momento necessario di tal procedimento e condizionando l’adozione del Provvedimen9.
Ne consegue che “ la competenza giurisdizionale in ordine alla controversia relativa all’adempimento degli obblighi nascenti dalla convenzione di lottizzazione non può non appartenere allo stesso giudice che è competente a conoscere del provvedimento di concessione edilizia; e poiché, ai sensi dell art. 16 L. 28gennaio 1977 n. 10, quest’ultima competenza è attribuita in via esclusiva al giudice amministrativo, lo stesso giudice è competente a conoscere in via esclusiva delle controversie relative all’adempimento della convenzione di lottizzazione; attribuzione che si impone anche alla luce dell art 11 comma 5 L. 7 agosto 1990 n. 241, che riserva al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi conclusi, nel pubblico interesse, dalla Pubblica amministrazione con gli interessati, al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, se previsto dalla legge, in sostituzione di questo
Né la riconducibilità della fattispecie al paradigma dell’an. 11, della l. n.241 del 1990, potrebbe mettersi in dubbio in ragione del fatto che il successivo art. 13 esclude l’applicabilità delle disposizioni del Capo III della legge n. 241 del 1990 (tra cui anche l’art. 11), agli atti di programmazione e di pianificazione.
Le convenzioni di lottizzazione previste dalla L. 6 agosto 1967 n. 765 costituiscono strumenti di pianificazione di tipo attuativo del piano regolatore generale e non atti di pianificazione generale; strumenti, cioè, attraverso i quali si attuano scelte compiute ed esauritesi ad un livello più alto di esercizio della discrezionalità rispetto ai quali, dunque, non sussistono le medesime esigenze pubblicistiche che rendono inimmaginabile una partecipazione dei privati all’attività amministrativa concordata.
3.- Risolto in radice il problema della competenza a conoscere della materia (id est, “accordi” siccome tassativamente indicata dal legislatore), detta giurisdizione resta comunque soggetta ai principi generali che regolano il giudizio di legittimità laddove si vetta in tema di interessi legittimi.
La fattispecie, sottoposta con il ricorso all’esame del Collegio, s’incentra essenzialmente, alla stregua del petitum sostanziale dedotto, sul mancato rispetto dell’impegno assunto dal Comune di Manfredonia (d’acquisizione delle opere di urbanizzazione) e si concretizza in un caso di esercizio di potere autoritativo esplicatosi in senso opposto alle aspettative del privato (con il rifiuto di fare la richiesta d’acquisizione delle opere).
Evidente, dunque, come la posizione soggettiva concretamente azionata dalla Curatela assuma consistenza di interesse legittimo. Ed invero, l’art. 4 della convenzione ha esplicitamente statuito che “Gli impianti di tutti i servizi … passeranno gratuitamente in proprietà del Comune dietro sua richiesta dopo il loro completamento che non potrà avvenire oltre dieci anni dalla data della presente. Il passaggio di proprietà trasferisce al Comune anche l’onere di manutenzione; sino a che ciò non avverrà sarà obbligo dei privati di curare la manutenzione ordinaria e straordinaria delle dette opere”. La formulazione di apposita “richiesta” da parte del Comune si giustifica, giusta la ratio sottesa alle disposizioni che regolano la materia, con il vincolo di scopo immanente la natura giuridica degli “accordi”; vincolo che opera non solo nella fase genetica di stipula della convenzione ma anche in quella funzionale di esecuzione del rapporto nel senso che l’accordo, per rimanere in piedi, deve sempre essere capace di perseguire l’interesse pubblico.
E’evidente che spetta soltanto ed esclusivamente alla P.A. siffatta verifica di corrispondenza tra l’accordo (ovvero le sue clausole) e l’attualità dell’interesse pubblico da perseguire.
Ne consegue che l’impegno contrattualmente assunto dall’amministrazione (acquisizione delle opere), ove abbia ad oggetto l’esercizio di pubbliche potestà (formulazione di richiesta in tale direzione), non è vincolante in senso assoluto e non attribuisce un diritto soggettivo incondizionato alla controparte privata.
Le considerazioni che precedono inducono ad una prima conclusione:
d’inammissibilità dei capi di domanda indicati in premessa sotto la lett.a). Acclarato che la posizione soggettiva posseduta ed azionata ha consistenza di interesse legittimo, ne consegue che il ricorrente non può introdurre un’azione d’accertamento di un obbligo, né chiedere di costringere il Comune di Manfredonia all’adozione del postulato provvedimento con lo strumento dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto ai sensi dell’art. 2932 c.c., trattandosi di norma che presuppone un diritto soggettivo ed un corrispondente obbligo.
Il ricorrente avrebbe potuto agire esclusivamente con la procedura del silenzio rifiuto e la successiva impugnazione innanzi al giudice amministrativo con il rito semplificato di cui all’art. 2, della legge n. 205 del 2000.
Di qui, la declaratoria d’inammissibilità della domanda tesa alla declaratoria della sussistenza di un obbligo e della domanda tesa ad una pronuncia costitutiva degli effetti e sostitutiva del contratto assertivamente non concluso.
4.- D’altro canto, il ricorrente ha anche agito attivando la procedura del silenzio rifiuto.
Con atto di significazione e diffida notificato al Comune di Manfredonia il 22 aprile 2003,, il “Fallimento I.T.I.” ha messo in mora il Comune di Manfredonia invitandolo a “prendere precisa e leale posizione in ordine alla sua volontà di ritenere già acquisite al suo patrimonio, o quanto meno di acquisire a titolo gratuito, mediante formale atto di trasferimento in suo favore, le opere di urbanizzazione primaria e, precisamente, gli impianti di tutti i servizi (…) ed a formulare richiesta in tal senso in ottemperanza all’obbligo assunto dallo stesso Comune sulla base dell’art. 4 della citata convenzione di lottizzazione, entro il termine di trenta giorni dalla notifica del presente atto; con espresso avvertimento che, in difetto, si intenderà concretato il c.d. silenzio rifiuto ai sensi di legge …“.
Il diffidato Comune ha dato riscontro all’invito con atto di significazione e risposta del 22 maggio 2003, pervenuta al curatore il giorno 26 (atto redatto, sottoscritto e trasmesso dal difensore del Comune su incarico del medesimo, giusta autorizzazione — recte, procura — appositamente conferitagli dalla Giunta comunale con deliberazione n. 301 del 15 maggio 2003 nonché pedissequo mandato rilasciatogli dal Sindaco).
Successivamente il Comune di Manfredonia, con deliberazione di C.C. n. 30 del 5 aprile 2004, all’esito di una ricognizione dei fatti, ha “Ritenuto opportuno (…), allo stato, fare proprie le determinazioni dell’avv. Matassa espresse nella risposta alla diffida del curatore dell’I.T.I.” concludendo nel dispositivo nel senso “Di dare atto che allo stato non sussistono i presupposti perché il Comune di Manfredonia possa chiedere il trasferimento delle opere di urbanizzazione e di assumere la gestione delle medesime, per le motivazioni espresse nell’atto di significazione e risposta predisposto dall’avv. Matassa …”.
La sopraggiunta deliberazione n. 30 del 5 aprile 2004, depositata in giudizio il 22 settembre 2004 (di cui non consta in atti anticipata comunicazione e/o notificazione personale al destinatario diretto dei suoi effetti), ha fatto propri i contenuti della deliberazione n. 301/03 (con la quale la giunta municipale si era determinata ad autorizzare il proprio legale a formulare una risposta negativa all’atto di diffida notificato al Comune il 22 aprile 2003) nonché, segnatamente, quelli dell’atto di significazione e risposta. Nel conferire definitiva stabilità all’assetto d’interessi, siccome regolato dall’amministrazione in esito alla diffida ricevuta il 22 aprile 2003, l’atto consiliare n.30 del 2004 ha rinnovato ed attualizzato la lesione mediante un riesame che trascende e supera i meri effetti di convalida a sanatoria del difetto di legittimazione-competenza e di confermatività del preesistente provvedimento (la deliberazione giuntale n. 301 del 2003), privo di una sua propria articolata motivazione.
I motivi aggiunti, notificati il 2 novembre 2004 e depositati il 27 novembre hanno a loro oggetto la deliberazione di C.C. n. 30/04.
La loro infondatezza (meglio illustrata al successivo punto 5), va venir meno l’interesse ad una pronunzia sull’atto di significazione del 22 maggio 2003 (avente natura stragiudiziale) e sulla delibera giuntale n.301 del 15 maggio 2003, con assorbimento dei profili di tardività dell’impugnazione ditali ultimi indicati atti poichè il ricorso è stato notificato al resistente il 25 settembre 2003, ben oltre i sessanta giorni decorrenti dalla piena conoscenza di detto atto di significazione, acquisita dal curatore il 26 maggio 2003.
5.- Queste, sostanzialmente ed in sintesi, le censure sollevate con i motivi aggiunti:
a) “i’immotivata ed irragionevole decisione del Comune di non acquisire più al suo patrimonio le opere di urbanizzazione in questione, pur nella piena vigenza del piano di lottizzazione, risulta palesemente illegittima non essendo giustificata da effettive ragioni di interesse pubblico”; )
b) “il Comune non può sottrarsi all’obbligazione derivante dalla convenzione di lottizzazione di acquisire al suo patrimonio tali opere di urbanizzazione già realizzate e solo in parte da completare, né può procrastinare sine die l’adempimento ditale sua obbligazione con il pretesto che mancherebbe il presupposto del detto completamento da parte della ditta lottizzante, ormai non più in condizione di eseguire la sua obbligazione. Il surrichiamato presupposto deve, infatti, ritenersi ormai venuto meno per effetto della nuova situazione che si è venuta a creare a seguito della intervenuta dichiarazione di fallimento della ditta lottizzante e della necessità ravvisata dal Comune di provvedere direttamente alla ultimazione dei lavori di urbanizzazione residuati (….); la presa di posizione assunta in sede di risposta alla diffida (…) s’appalesa (…) dunque sicuramente viziata di illegittimità per man (festa contraddittorietà “,
c) “ove si volesse intendere il r del Comune come eccezione di inadempimento ai sensi dell’art. 1460 c.c.” … deve rilevarsi … “come tale norma sia del tutto inapplicabile al caso di specie” … in quanto
“sembra più corretto ravvisare nella obbligazione che sostanzia la convenzione lottizzatoria una obbligatio propter rem”
d) “in ogni caso, il rifiuto di adempimento ex art 1460 cc. da parte del Comune non potrebbe essere giustificato perché contrario a buona fede … dal momento che il Comune sa bene che il mancato, parziale completamento delle opere di urbanizzazione è giustificato da forza maggiore, dipendendo esclusivamente dal sopraggiunto fallimento della società lottizzante e che, pertanto, non è possibile attendere all’infinito la condizione (ormai non più verifìcabile) del detto completamento da parte della società ormai fallita “.
e) “la prestazione della società lottizzante fallita, ormai non più eseguibile né esigibile” … è … “divenuta di scarsissima importanza per il Comune in relazione al pubblico interesse di attuare comunque la lottizzazione convenzionata in questione …
f) “la richiesta di ammissione al passivo costituisce chiara ed inequivocabile manifestazione della univoca volontà del Comune di sostituirsi alla società lottizzante nella ultimazione delle opere “.
Le censure dedotte non sono condivisibili.
Rilevante, in punto di fatto, è la circostanza, pacifica in atti, che le opere in questione (impianti e tutti i servizi) non sono state affatto completate dalla società lottizzante nel termine (prorogato) del 27 gennaio 1997.
Senonché, il completamento delle opere era stato dedotto in convenzione come fattore legittimante (recte, fatto giuridico presupposto) l’esercizio del potere autoritativo di formulazione della richiesta di acquisizione degli impianti medesimi.
E’evidente che il suo mancato avveramento, per un verso, esclude la possibilità stessa per il privato di esigere l’adempimento dell’obbligazione della controparte pubblica; per l’altro, impedisce in radice che possa ritenersi radicato in capo all’amministrazione comunale l’obbligo giuridico di provvedere nei sensi sollecitati dal “Fallimento I.T.I.”.
Né vale a confutazione la tesi attorea secondo la quale la condizione dedotta in convenzione (completamento delle opere) sarebbe ormai divenuta impossibile per causa di forza maggiore (fallimento della società lottizzante).
In proposito, è sufficiente obiettare che l’assunzione degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione ha natura di obbligazione propter rem, sicché essa grava direttamente sul soggetto richiedente la concessione edilizia.
La natura di obbligazio propter rem comporta, invero, l’ambulatorietà passiva dell’assunzione degli oneri in parola con la conseguenza che questi gravano (si trasmettono solidalmente) sugli aventi causa della società lottizzante.
Di qui, l’inopponibitità al Comune della causa di forza maggiore assertivamente rappresentata dal fallimento della società I.T.I..
Ed invero, ciò che rileva in punto di diritto è che l’avveramento del fatto giuridico (materiale completamento delle opere) al quale è stato condizionato l’esercizio del potere autoritativo consistente nella “richiesta” di acquisizione degli impianti risulta tuttora ancora possibile sia giuridicamente che materialmente
In conclusione, per quanto sopra rassegnato, deve riscontrarsi l’infondatezza di tutte le censure mosse siccome (inconferentemente) articolate sul difetto di motivazione, lo sviamento di potere nonché l’indebito e contrario a buona fede rifiuto di acquisizione delle aree.
Si tratta, a questo punto, di qualificare l’atto di insinuazione nel passivo fallimentare.
Il ricorrente ricava dal tenore testuale dell’atto in parola la volontà chiara ed inequivocabile del Comune di sostituirsi alla società lottizzante nell’esecuzione delle opere di urbanizzazione nonché l’implicita intenzione dell’Ente di voler acquisire al suo patrimonio le opere già realizzate.
La tesi non convince.
Con l’insinuazione nel passivo fallimentare il Sindaco del Comune di Manfredonia, consapevole del suo ruolo di organo di vigilanza sul Comune ed agendo nell’esercizio dei poteri amministrativi non riservati agli altri organi politici e di gestione dell’Ente, ha compiuto sostanzialmente atti (non provvedimentali) di conservazione della garanzia patrimoniale a tutela della solvibilità del debitore.
Più in particolare, egli ha compiuto atti conservativi (non autoritativi) del diritto da acquisire secondo lo schema riconducibile al paradigma dell’art. 1356 c.c. (norma applicabile al caso di specie giusto il richiamo ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti siccome operato dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990).
Corrisponde al vero che nella parte motiva dell’atto di insinuazione al passivo si legge che “l’onere della esecuzione di dette opere è ora a carico del Comune istante …“.
Senonché, tale affermazione appare del tutto superflua rispetto alla causa-scopo dell’atto posto in essere; soprattutto, ed è quello che più rileva, detta dichiarazione, siccome proveniente da un organo affatto incompetente, appare improduttiva di effetti nei confronti dell’amministrazione comunale orientata com’è, la stessa, a provocare una modificazione sostanziale del contenuto della convenzione, cioè, di uno strumento alternativo al piano urbanistico attuativo come tale rientrante nelle attribuzioni proprie ed inderogabili dell’organo politico collegiale (e non monocratico) dell’Ente in base al T.U. sugli EE.LL approvato con D.Lvo n. 267/00.
Essa, dunque, in mancanza di ratifica da parte dell’organo competente (allo stato inesistente) non può affatto imputarsi, in parte qua, al Comune-Ente-Soggetto nè tanto meno impegnare la sua sfera giuridica nei rapporti esterni.
Di qui, la logica conclusione sulla infondatezza della censura di contraddittorietà che, ad avviso del ricorrente, si coglierebbe invece nella presa di posizione assunta dal Comune in sede di risposta alla diffida (mancanza del presupposto previsto nella convenzione per chiedere ed attuare il trasferimento delle opere) rispetto alla assunzione diretta dell’onere di completamento dei lavori (assertivamente) manifestata dallo stesso Comune nella istanza di ammissione al passivo fallimentare.
6.- In definitiva, alla stregua di quanto sin qui argomentato, il ricorso ed i motivi aggiunti in esame, s’appalesano in parte inammissibili e in parte infondati.
Non può sottacersi, comunque, il fatto che il Comune, in disparte l’esito del presente giudizio e della procedura fallimentare in itinere, debba comunque farsi carico (obiter), in ossequio al principio di buon andamento ed al pedissequo canone di efficienza, di valutare attraverso i suoi organi collegiali competenti – nell’ottica del perseguimento dell’interesse pubblico primario avuto in cura, il cui assetto è stato originariamente regolato mediante convenzionamento
le conseguenze del mancato completamento delle opere di urbanizzazione nel termine pattuito del 27 gennaio 1997 (id est: decadenza della convenzione, risoluzione del contratto, esecuzione coattiva delle opere in danno dei proprietari obbligati in solido e/o per quota, verifica attuale degli standards, rimozione degli eventuali impedimenti frapposti all’uso collettivo delle opere di urbanizzazione), non potendo rinviare ogni decisione di merito sul punto; anche perché è in corso la prescrizione decennale dei diritti ed eventuali omissioni potrebbero generare responsabilità, oltre che politiche, di carattere personale a carico degli amministratori comunali.
Le spese di giudizio, in considerazione della complessità della causa, possono trovare integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sede di Bari – Sezione II, dichiara in parte inammissibile ed in parte infondato, unitamente ai motivi aggiunti, il ricorso n. 1400 del 2003 nei sensi in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrativa.
Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 gennaio 2005, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Giancarlo Giambartolomei – Presidente, est.

Dott. Antonio Pasca – Consigliere

Dott.Giuseppina Adamo #NOME?

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 17 febbraio 2005
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 17/2/2005 n.592 proviene da Giustamm.

Pres. Giancarlo Giambartolomei; Est. Giuseppina Adamo
Lapenna e altro (avv. M. Rigetti, D. Moscuzza, A. Farachi) c. Comune di Vieste (n.c.).

sulla possibilità di un’elaborazione congiunta del progetto definitivo ed esecutivo di un’opera pubblica

Contratti della pubblica amministrazione – Opere pubbliche – Progetto definitivo ed esecutivo – Elaborazione congiunta – Possibilità.

In tema di realizzazione di opere pubbliche, la prassi dell’elaborazione congiunta del progetto definitivo ed esecutivo trova conforto nell’art.15, d.P.R. 21 dicembre 1999 n.554, il quale chiarisce che i tre livelli di progettazione devono tra loro necessariamente interagire, secondo uno sviluppo di definizione e di approfondimento progressivo e senza soluzione di continuità, e introduce elementi di flessibilità al sistema tripartito, sicché, in presenza di lavori di non rilevante complessità, deve ritenersi possibile il coagularsi in un unico atto dell’approvazione della progettazione di dettaglio (definitiva ed esecutiva), quando questa risulti integrare quella completa, complessa operazione tecnico-amministrativa finalizzata al massimo livello di approfondimento possibile, che consenta, in definitiva, la definizione e l’identificazione di ogni elemento progettuale in forma, tipologia, dimensione, prezzo, qualità, comprendendo tutti gli aspetti che sono necessari per la realizzazione dell’opera, in conformità con il progetto preliminare.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Seconda

Composto dai Signori
GIANCARLO GIAMBARTOLOMEI PRESIDENTE

ANTONIO PASCA COMPONENTE

GIUSEPPINA ADAMO COMPONENTE ,Rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1784 del 2004, proposto da
Lapenna Celestina, Lapenna Fausto e Lapenna Elena, rappresentati e difesi dall’avv. Mario Righetti, dall’avv. Davide Moscuzza e dall’avv. Antonio Farachi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Bari, corso Vittorio Emanuele n. 60,

CONTRO

il Comune di Vieste, in persona del Sindaco in carica, non costituitosi,

per l’annullamento
– della deliberazione della Giunta comunale di Vieste 27 febbraio 2004 n. 51, di approvazione del progetto esecutivo dei “lavori di costruzione di nuovi tronchi fognatura nera e risanamento di alcuni esistenti nella zona nord del centro abitato e zona Pet
– della comunicazione, datata 18 maggio 2004, di avvio del procedimento finalizzato all’espropriazione;
– del procedimento di espropriazione;
– di ogni altro atto o procedimento presupposto, connesso, collegato o conseguenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati e la successiva memoria;
visti gli atti tutti della causa;
udita alla pubblica udienza la relazione del consigliere, dott. Giuseppina Adamo, e udito, altresì, l’avv. Farachi per i ricorrenti.
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

I fratelli Lapenna, in occasione della comunicazione, datata 18 maggio 2004, di “avvio del procedimento finalizzato all’espropriazione del terreno o parte del terreno di Vs. Proprietà, necessario per i lavori di costruzione di nuovi tronchi fognatura nera e risanamento di alcuni esistenti nella zona nord del centro abitato e zona Petto-Torre Papagni-Poliambulatorio, individuato catastalmente al Foglio 7, part. 74”, effettuata dal Comune di Vieste, hanno avuto notizia dell’esistenza della delibera della Giunta comunale di Vieste 27 febbraio 2004 n. 51.
Con tale provvedimento è stato approvato il progetto esecutivo per i lavori fognari anzidetti.
Gli interessati impugnano gli atti citati, nonché il procedimento di espropriazione, con tutti gli atti collegati, connessi, presupposti e conseguenziali, alla stregua dei seguenti motivi:
1) violazione dell’articolo 16 e dell’articolo 14, comma 13, della legge 11 febbraio 1994 n. 109; violazione dell’articolo 12 del DPR 8 giugno 2001 n. 327; inesistenza della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera;
2) violazione dell’articolo 16, comma 4 e 10 del DPR 8 giugno 2001 n. 327; violazione dell’articolo 7, legge 12 agosto 1990 n. 241; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.
Gli istanti hanno illustrato le loro difese nella memoria conclusiva.
All’udienza del 20 gennaio 2005 la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

I fratelli Lapenna impugnano la delibera della Giunta comunale di Vieste 27 febbraio 2004 n. 51, con cui è stato approvato il progetto esecutivo per i lavori di costruzione di nuovi tronchi fognatura nera e di risanamento di alcuni esistenti nella zona nord del centro abitato e nella zona Petto-Torre Papagni-Poliambulatorio, e tutti gli atti del procedimento di espropriazione, conosciuto in occasione della comunicazione, datata 18 maggio 2004, di “avvio del procedimento finalizzato all’espropriazione del terreno o parte del terreno di Vs. Proprietà”, necessario per i detti lavori.
Deducono, con il primo motivo, la violazione dell’articolo 16 e dell’articolo 14, comma 13, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e la violazione dell’articolo 12 del DPR 8 giugno 2001 n. 327; tali vizi comporterebbero, secondo la tesi attorea, l’inesistenza della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.
Gli interessati rilevano che, dopo il progetto preliminare, non sarebbero stati predisposti distinti progetti, uno definitivo e uno esecutivo; poiché la dichiarazione pubblica utilità consegue al progetto definitivo- mentre è stato approvato solo un progetto esecutivo-, tale dichiarazione non esiste, nonostante il Comune abbia espressamente dichiarato, nella stessa delibera giuntale n. 51/2004, che la sua adozione produce gli effetti previsti dall’articolo 14, comma 13, della legge n. 109/1994, ovvero appunto la dichiarazione di pubblica utilità.
La censura non ha pregio.
Occorre premettere che, ai sensi dell’art. 16 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, l’attività di progettazione per l’esecuzione dei lavori pubblici si articola in tre progressivi livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto preliminare, progetto definitivo e progetto esecutivo.
Il progetto preliminare definisce “le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire” e consiste “in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alle valutazioni delle eventuali soluzioni possibili”, tenendo conto, tra l’altro, dei profili ambientali, della fattibilità amministrativa e tecnica, accertata mediante le indispensabili indagini di prima approssimazione.
Il progetto definitivo, “individua compiutamente i lavori da realizzare nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni”; nella relazione descrittiva in cui esso si concreta devono essere contenuti, fra l’altro, lo studio dell’impatto ambientale, gli studi e le indagini preliminari, con riguardo alla natura ed alle caratteristiche dell’opera, che, con particolare riferimento agli aspetti di tipo geognostico, idrologico, sismico, agronomico, biologico e chimico, devono essere condotti ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo.
Il progetto esecutivo, che deve essere redatto in conformità del progetto definitivo “determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità dimensione e prezzo”.
La scansione procedimentale dei tre tipi successivi di progetto risponde espressamente alla necessità di assicurare “a) la qualità dell’opera e la rispondenza alle finalità relative; b) la conformità alle norme urbanistiche ed ambientali; c) il soddisfacimento dei requisititi essenziali, definiti nel quadro normativo nazionale e comunitario”: il legislatore ha insomma fissato un procedimento progressivo di successivo affinamento dei progetti quale strumento per consentire agli organi della pubblica amministrazione di poter essere pienamente consapevole delle scelte di realizzazione di una certa opera ovvero dell’esecuzione di un certo tipo di lavori, volendo evitare l’avvio di progetti estemporanei, inutili, inefficaci, irrealizzabili con sperpero di danaro pubblico, in omaggio ai principi di legalità, buon andamento ed imparzialità della azione della pubblica amministrazione consacrati dall’art. 97 della Costituzione.
Nell’interpretazione della norma é stato comunque osservato, anche con riferimento al D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni), che “costituisce prassi diffusa a livello amministrativo l’elaborazione congiunta del progetto definitivo ed esecutivo, che vengono spesso predisposti in un’unica soluzione dal tecnico incaricato dall’amministrazione per essere poi fatti propri da quest’ultima con un’approvazione unico actu” (TAR LOMBARDIA, BRESCIA, 22 marzo 2004, n. 229).
Tale prassi trova conforto nell’articolo 15 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554, il quale chiarisce che i tre livelli di progettazione devono tra loro necessariamente interagire, secondo uno sviluppo di definizione e di approfondimento progressivo e senza soluzione di continuità, e introduce elementi di flessibilità al sistema tripartito, sicché, in presenza di lavori di non rilevante complessità, deve ritenersi possibile il coagularsi in un unico atto dell’approvazione della progettazione di dettaglio (definitiva ed esecutiva), quando questa risulti integrare quella completa, complessa operazione tecnico-amministrativa finalizzata al massimo livello di approfondimento possibile, che consenta, in definitiva, la definizione e l’identificazione di ogni elemento progettuale in forma, tipologia, dimensione, prezzo, qualità, comprendendo tutti gli aspetti che sono necessari per la realizzazione dell’opera, in conformità con il progetto preliminare.
I ricorrenti, d’altra parte, non hanno denunciato alcuna lacuna o anomalia del progetto esecutivo, che ne impedisca l’immediata cantierizzazione dei lavori (ex art. 35 del Regolamento, oggetto di penetrante indagine da parte dell’Autorità di Vigilanza dei LL.PP.- determinazione 31 gennaio 2001 n. 4/2001) o che, in generale, incida sull’interesse pubblico a ottenere opere pubbliche di qualità, sostenute da progettazione non superficiali e approssimative, sicché il motivo, di rilievo esclusivamente formale, non ha fondamento.
Denunciano ancora gli istanti che il procedimento viola l’articolo 16, comma 4 e 10, del DPR 8 giugno 2001 n. 327 e l’articolo 7 della legge 12 agosto 1990 n. 241 e che lo stesso sia affetto da eccesso di potere per il mancato rispetto del “giusto procedimento”.
Dalla documentazione processuale risulta infatti che l’Amministrazione ha solo effettuato (con atto, datato 18 maggio 2004) la comunicazione di “avvio del procedimento finalizzato all’espropriazione del terreno o parte del terreno di Vs. Proprietà”, che, in realtà, costituisce la notificazione ai proprietari, per la parte che li riguarda, dell’elenco dei beni da espropriare, con una descrizione sommaria, e dell’indicazione delle somme offerte per le loro espropriazioni, notificazione prescritta dall’art. 20, primo comma, del DPR 8 giugno 2001 n. 327, ai fini della determinazione provvisoria dell’indennità di espropriazione.
Nessun avviso invece è stato inoltrato prima dell’approvazione progetto definitivo (ovvero prima dell’emanazione dell’atto concretante la dichiarazione pubblica utilità, che, nel caso di specie, è individuabile nella delibera giuntale n. 51/2004), come invece imponeva l’articolo 16, quarto comma, del testo unico.
La rilevanza di tale omissione è indubbia. La giurisprudenza ha costantemente rimarcato l’importanza della partecipazione procedimentale nella specifica materia, osservando che “L’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento è, invero, preordinato non solo ad un ruolo difensivo, ma anche alla formazione di una più completa, meditata e razionale volontà dell’Amministrazione; mediante tale comunicazione si mira, quindi, ad attuare una democratizzazione ed una trasparenza nell’esercizio dell’attività pubblica, al fine di consentire, per il tramite del principio del contraddittorio, una efficace tutela delle ragioni del cittadino e contestualmente di apprestare a vantaggio dell’Amministrazione elementi di conoscenza utili nell’esercizio dei poteri discrezionali (Cons. Stato, ad. Pl., 15 settembre 1999, n. 14; sez. IV, 28 gennaio 2000, n. 413; sez. IV, 3 maggio 2000, n. 2609).
In altri termini, la facoltà dei privati interessati di proporre osservazioni e controdeduzioni ed il conseguente obbligo dell’Amministrazione di pronunziarsi motivatamente sulle medesime a conclusione di una vera e propria fase del procedimento svolta in contraddittorio sono intesi ad offrire elementi di valutazione non marginali ai fini del buon andamento e funzionalità dell’azione amministrativa; siffatte finalità sono certamente frustate ove, come nella specie, gli interessati vengono portati a conoscenza dell’opera pubblica quando il relativo progetto è stato già definito in tutte le sue componenti, per cui viene precluso ai medesimi di apportare alcun contributo” (Consiglio di stato, Sez. IV, 13 dicembre 2001, n. 6238).
Il ricorso proposto dunque dev’essere accolto e, per l’effetto, devono essere annullati gli atti impugnati, nei limiti dell’interesse dedotto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione II di Lecce, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune di Vieste al pagamento di euro 1.000,00, più CAP e IVA, come per legge, a favore dei ricorrenti, a titolo di spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella Camera di Consiglio del 20 gennaio 2005.

f.to GIANCARLO GIAMBARTOLOMEI – Presidente

f.to GIUSEPPINA ADAMO #NOME?

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 17 febbraio 2005
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 17/2/2005 n.594 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri, Est. Mangia

i requisiti necessari per il trasferimento di sede ex L. 104/92 vanno valutati caso per caso

Pubblica amministrazione – Discrezionalità amministrativa – Trasferimento del dipendente ex L.104/92 – Oggettiva lontananza intercorrente tra la sede di servizio ed il domicilio del disabile – Requisiti – Diniego della domanda – E’ legittimo.

In tema di trasferimento ex L.104/92, occorre tener conto dell’oggettiva distanza intercorrente fra il domicilio del disabile e quello della sede di lavoro del dipendente. In tale situazione la documentazione probatoria da allegare alla domanda di trasferimento, deve essere di una certa consistenza, non potendosi addossare all’Amministrazione l’onere di ricercare quegli elementi di supporto della domanda che normalmente dovrebbero essere nella disponibilità dell’interessato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio
Sez.I Quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9614/04, proposto dal
sig. Raitano Danilo Domenico, rappresentato e difeso dagli Avvocati E. Tanno e A. D’Andrea ed elettivamente domiciliato presso gli stessi in Roma, via Crescenzio, 9;

contro

IL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è ex lege domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. GDAP-0257344-2004, adottato dal Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria il 7.7.2004, notificato al ricorrente il 5.8.2004, con cui veniva rigettata l’istanza di trasferimento, presentata ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104;
nonché di ogni altro atto connesso e/o presupposto e/o anteriore e/o successivo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti le memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza in data 10 gennaio 2005 il Refendario Antonella Mangia; uditi altresì gli Avvocati delle parti, come da verbale di udienza;

FATTO

Attraverso il ricorso in esame, notificato in data 1 ottobre 2004, si contesta la legittimità del diniego opposto dall’Amministrazione ad una istanza di trasferimento, presentata ai sensi e per gli effetti dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104.
Nel caso di specie, l’istanza risulta respinta, in quanto “l’oggettiva lontananza che intercorre tra la sede di servizio ed il domicilio del disabile è considerata ostativa sia in senso spaziale che in senso temporale, con riguardo alla…..continuità dell’assistenza prestata”.
Avverso la predetta determinazione, nell’impugnativa vengono prospettati i seguenti motivi di gravame:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della legge n. 104/92. Violazione e falsa applicazione della Circolare n. 12855/1.1 del 6.10.2000 del Ministero della Giustizia – Violazione e falsa applicazione della Circolare n. 0213520-2003 del 16.5.2003 del Ministero della Giustizia – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/90; eccesso di potere per carenza di istruttoria – illogicità – contraddittorietà. L’oggettiva lontananza fra la sede di servizio del dipendente e il domicilio del disabile non può essere ritenuta, in assoluto, ostativa al riconoscimento del requisito della continuità dell’assistenza, prestata al disabile stesso. L’odierna resistente ha omesso di verificare se, nel caso concreto, la distanza fra la sede di servizio dell’Agente Raitano ed il domicilio della mamma disabile fosse incompatibile con riguardo alla continuità dell’assistenza. Dalla motivazione del provvedimento non si comprende quale sia stato l’iter logico giuridico che ha condotto l’Amministrazione all’adozione del medesimo.
Con atto depositato in data 30 ottobre 2004, l’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio.
Nel fornire riscontro all’ordinanza istruttoria presidenziale n. 400/2004, il Ministero della Giustizia ha fatto presente che: – i requisiti soggettivi dell’interessato sono valutati secondo le modalità descritte nella circolare n. 0213520-2003 del 16.5.2003; – i provvedimenti di rigetto delle istanze di trasferimento presentate ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/92 presuppongono una valutazione effettuata singolarmente; – nel caso di specie, non sono stati rilevati i requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza.
In data 17 dicembre 2004, il ricorrente ha depositato documenti comprovanti i giorni di permesso ed i giorni di congedo fruiti (giorni di permesso: 9 nel 2003; 30 nel 2004; giorni di congedo straordinario: 39 nel 2003; 30 nel 2004), nonché numerose richieste di distacco, non accolte dall’Amministrazione.
Con memoria depositata in data 29 dicembre 2004, il ricorrente ha precisato che già prima dell’inoltro della domanda di trasferimento – in data 22 marzo 2003 – prestava assistenza alla propria madre in modo continuativo e che l’Amministrazione – seppure sollecitata da questo Tribunale – non è stata in grado di produrre alcun documento che dimostrasse che la medesima aveva compiuto un’istruttoria al termine della quale era risultato il mancato possesso dei requisiti soggettivi necessari per ottenere l’invocato beneficio.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 10 gennaio 2005.

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne i presupposti applicativi dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104, secondo cui “il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
La norma in questione ha come scopo primario quello di ampliare la sfera di tutela del portatore di handicap, salvaguardando situazioni di assistenza in atto, accettate dal disabile, “al fine di evitare rotture traumatiche e dannose”, entro i limiti rimessi alla discrezionalità del legislatore (Corte Cost., 29.7.1996, n. 325).
Detta discrezionalità è stata esercitata, in un primo tempo, riconoscendo il diritto di cui si discute solo in caso di convivenza del dipendente con il portatore di handicap, poi (nel testo della norma, modificato con legge 8.3.2000, n. 53) anche al di fuori di tale circostanza, purchè comunque sussista il requisito attuale della continuità dell’assistenza.
Giova sottolineare, peraltro, che nella circolare n. 0213520/2003 del 16.5.2003 si indica come “termine tollerabile” di distanza, tale da non pregiudicare l’espletamento del dovere di assistere il disabile, una lontananza di 90 Km. tra la sede richiesta ed il luogo di residenza del disabile stesso (fatte salve, ovviamente, possibilità di avvicinamento anche maggiori).
In tale contesto, l’Amministrazione ha dettagliatamente indicato i presupposti soggettivi ed oggettivi, richiesti per l’istruzione delle pratiche di cui trattasi, nei termini di seguito riportati:
1) riconoscimento – da parte della competente Azienda Sanitaria Locale – dell’handicap in situazione di gravità dell’assistito;

2) insussistenza di ricovero a tempo pieno di quest’ultimo presso strutture ospedaliere o simili;

3) relazione di parentela o affinità entro il terzo grado con il dipendente;

4) continuità dell’assistenza;

5) – 6) inesistenza di altri parenti o affini che abbiano usufruito della medesima normativa o siano comunque in grado di sopperire alle esigenze del portatore di handicap;

6) gradimento del disabile all’assistenza da parte del richiedente.
In presenza di tutti i requisiti sopra indicati (che l’interessato deve attestare con idonea documentazione), la legge attribuisce al dipendente un diritto condizionato – ovvero, più propriamente, un interesse legittimo – ad ottenere in via di prima assegnazione, o per trasferimento, una sede che consenta la prosecuzione del rapporto di assistenza, purchè non ostino a tale assegnazione superiori esigenze organizzative dell’Amministrazione (esigenze, per lo più identificabili con la disponibilità di posti in organico nelle sedi richieste).
In base alla disciplina legislativa, nonché alle norme interne emanate per la relativa attuazione, deve ritenersi che siano state prese a riferimento situazioni in cui il dipendente sia il fondamentale punto di riferimento per l’assistenza del disabile, quanto meno sotto il profilo della costante organizzazione e supervisione delle cure necessarie, delle buone condizioni di vita e delle relazioni affettive, anche senza assumere necessariamente in proprio l’intera effettuazione materiale dell’assistenza stessa (la quale appare, in verità, una soluzione impraticabile ove si considerino gli impegni lavorativi del dipendente).
Quanto sopra non può, evidentemente, prescindere da una frequente presenza fisica del dipendente e da un suo attivo coinvolgimento in ogni esigenza di vita del portatore di handicap, di modo che non può ritenersi sufficiente la mera intenzione di instaurare tale rapporto, una volta ottenuto il trasferimento (con terminologia che non lascia adito ad equivoci, infatti, il legislatore – nei limiti di una discrezionalità, riconosciuta conforme al dettato costituzionale – ha accordato la tutela in questione a chi già “assista con continuità” e non anche a chi inoltri la domanda a futuri fini di assistenza).
Premesso quanto sopra, appare anche evidente la necessità di valutazioni caso per caso, sulla base della documentazione fornita dall’interessato e di considerazioni anche presuntive, circa la consistenza degli elementi probatori da ritenere necessari.
Se non si vuole svuotare la norma di qualsiasi contenuto, non può aprioristicamente escludersi l’individuazione di un rapporto di assistenza continuativa, ai fini di cui trattasi, ogni qual volta la domanda venga inoltrata per una sede lontana da quella di attuale servizio; tale lontananza tuttavia (soprattutto se in atto da tempo ed anche antecedente all’insorgere della situazione di handicap del congiunto) costituisce elemento presuntivo contrario a detta continuità di assistenza, con conseguente necessità di supporti probatori maggiori, rispetto a quelli riconducibili a mere affermazioni dell’interessato.
L’Amministrazione resistente, a sua volta, ha chiarito che – al di là della formulazione delle motivazioni poste alla base dei rigetti delle istanze di trasferimento, le quali, ad una lettura sommaria, potrebbero apparire puramente generiche e rituali – gli uffici non omettono di valutare ogni domanda in base alla specifica documentazione presentata, escludendo dal beneficio coloro che non siano in grado di produrre elementi probatori attendibili, in situazioni che appaiono oggettivamente ostative alla continuità dell’assistenza.
In tale situazione il Collegio non può che sentirsi chiamato, a sua volta, a valutazioni da effettuare caso per caso, al fine di verificare se – e sotto quale profilo – il diniego opposto dall’Amministrazione ad una domanda, presentata ai sensi del citato art. 33 della legge n. 104/92, appaia contrastante con il dettato legislativo, oppure funzionalmente deviato per carenza istruttoria ed illogicità della motivazione: un profilo, quest’ultimo, che può scaturire solo da una valutazione complessiva della situazione di fatto e delle documentate argomentazioni del singolo interessato.
Nel caso di specie, il ricorrente chiede di essere trasferito dalla sede di Alba (Cuneo), presso la Casa di Reclusione di San Cataldo, nella provincia di Caltanissetta, per assistere la propria madre, residente, appunto, a San Cataldo.
L’unico elemento, in base al quale il trasferimento in questione viene negato, risulta essere la indimostrata continuità dell’assistenza in atto.
Ad avviso del Collegio la suddetta valutazione, benché espressa in termini generici e non puntualmente dettagliati, non viene confutata dalla documentazione in atti (attinente, tra l’altro, principalmente a periodi successivi alla domanda di trasferimento).
Si deve tenere conto, infatti, dell’oggettiva distanza fra domicilio del disabile e sede di lavoro del ricorrente.
In tale situazione la documentazione probatoria, da allegare alla domanda di trasferimento, avrebbe dovuto essere di una certa consistenza, nei termini normalmente possibili in circostanze del tipo in esame, non potendosi addossare all’Amministrazione l’onere di ricercare quegli elementi di supporto della domanda, che dovrebbero normalmente essere nella disponibilità dell’interessato (si citano a mero titolo esemplificativo: attestazioni dei dirigenti dell’ufficio di appartenenza, ovvero di autorità o pubblici ufficiali locali, ove al corrente della situazione di assistenza di cui trattasi, attestazioni dei medici curanti del congiunto, ove in contatto costante col ricorrente, eventuali deleghe attribuite a quest’ultimo per la cura degli interessi del congiunto stesso, corrispondenza o altro carteggio attestante istruzioni impartite a terze persone, incaricate di prestare supporto materiale nelle ore di assoluta indisponibilità del dipendente per esigenze lavorative, ricevute per prestazioni, rese al disabile su richiesta del medesimo ricorrente, documentazione idonea ad attestare che il ricorrente si è recato nel luogo di residenza del disabile e così via).
In tale situazione il Collegio non ravvisa, allo stato degli atti, una illegittimità della pronuncia negativa dell’Amministrazione, sotto il profilo sia della violazione di legge che dell’eccesso di potere (fatta salva, ovviamente, la possibilità di un riesame, ove la continuità dell’assistenza in questione venisse, in futuro, meglio documentata).
Per le ragioni esposte il Collegio stesso ritiene che il ricorso in esame debba essere respinto, mentre ravvisa giusti motivi per disporre la compensazione delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione I Quater, RESPINGE il ricorso n. 9614/04, specificato in epigrafe; COMPENSA le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle Camere di Consiglio in data 10 gennaio 2005 e 10 febbraio 2005, con l’intervento dei Magistrati:
Presidente Pio Guerrieri

Consigliere Gabriella De Michele

Referendario est. Antonella Mangia

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 17/2/2005 n.1349 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, est. Quiligotti

sulla nomina del commissario ad acta

Processo amministrativo – Silenzio inadempimento – Rito ex art. 21 bis L. 1034/71 – Nomina del commissario ad acta nella sentenza di accoglimento del ricorso – Ammissibilità – Proposizione dell’istanza di parte nel ricorso introduttivo – Ammissibilità

Nel giudizio avverso il silenzio-inadempimento della p.a. il commissario ad acta può essere nominato già nella sentenza che accolga il ricorso. L’istanza di parte per detta nomina può essere proposta fin dalla data di proposizione del giudizio e non solo in via successiva.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sez. II bis

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10914/2004 proposto dalla

IMMOBILIARE D.D.G. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Eugenio Mingoia ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, sito in Roma, Piazza Mazzini n. 8;

contro

– il Comune di Nettuno, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;

per la declatoria
dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Nettuno sulla istanza presentata dalla società ricorrente in data 8.6.2004 di attribuzione della destinazione urbanistica all’area di proprietà della stessa, sita nel Comune di Nettuno, alla Via Ponserico, distinta in catasto al folgio n. 31 part. 75, acquistata in data 25.2.2004 con atto rep. n. 32149 racc. 12311;
e dell’obbligo del Comune di Nettuno di provvedere all’integrazione del P.R.G. relativamente all’area di proprietà della ricorrente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla camera di consiglio del 27.1.2005 il Primo Referendario Maria Cristina Quiligotti, ed udito l’Avv. Mingoia;

FATTO

La società ricorrente ha acquistato in data 25.2.2004 con atto del Notaio Giuseppe Coppola di cui al rep. n. 32149 racc. 12311 un’area sita nel Comune di Nettuno, alla Via Ponserico, distinta in catasto al foglio n. 31 part. 75, destinata dal vigente P.R.G. del 1973 in parte a zona “R” ( verde pubblico), in parte a zona “L/1” ( servizi pubblici) e per la parte residua a zona “ E/1” ( case con giardino).
Con istanza presentata in data 8.6.2004, la società ricorrente ha chiesto al Comune di Nettuno di procedere all’adozione degli atti necessari alla ricostruzione della disciplina urbanistica relativa alla suddetta area, atteso che i vincoli di destinazione imposti sulla stessa avevano perso efficacia per inutile decorso del termine di cui all’art. 2 della L. n. 1187/1968.
Nel silenzio dell’amministrazione, la società ricorrente ha notificato al Comune apposito atto di diffida e messa in mora in data 27.9.2004.
Con ricorso notificato l’8.11.2004 e depositato il 16.11.2004, la società ricorrente ha chiesto la declatoria dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Nettuno sulla istanza presentata dalla stessa ai fini dell’attribuzione della destinazione urbanistica alla predetta area e del conseguente obbligo del Comune di provvedere all’integrazione delle disposizioni del P.R.G. vigente relativamente a detta area, deducendone l’illegittimità con un unico complesso motivo di censura per violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della L. n. 241/1990, dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 2 della L. n. 1187/1968, dell’art. 9 del D.P.R. n. 327/2001 e dell’art. 50 della L. R. n. 38/199.
Il vincolo di destinazione pubblica di un’area contenuto in un P.R.G. sarebbe destinato a decadere ai sensi dell’art. 2 della L. n. 1187/1968 e dell’art. 9 del D.P.R. n. 32772001 ed il Comune avrebbe l’obbligo di provvedere sulla destinazione urbanistica dell’area rimasta libera dal vincolo ai sensi dell’art. 50 della L.r. n. 38/1999.
La società ricorrente ha, altresì, chiesto, in caso di accoglimento del ricorso, la immediata nomina del commissario ad acta.
Non si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata sebbene regolarmente evocata in giudizio:
in data
Alla camera di consiglio del 27.1.2005, il ricorso è stato preso in decisione alla presenza del procuratore del ricorrente, che ha insistito nelle proprie conclusioni.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita accoglimento per le considerazioni che seguono.
Ed infatti nel caso di specie, non v’è dubbio che la destinazione urbanistica impressa al terreno della società ricorrente integri effettivamente un vincolo soggetto a decadenza per inutile decorso del quinquennio previsto dall’articolo 2 della legge 19 novembre 1968, n. 1187.
Come emerge effettivamente dal certificato di destinazione urbanistica dell’11.2.2004, rilasciato dallo stesso Comune di Nettuno (Area urbanistica e gestione del territorio ), la particella n. 75 di cui al foglio n. 31, ricade in area destinata, anche solo in parte, a “ Nel caso di specie, pertanto, non vi è dubbio che l’Amministrazione comunale aveva l’obbligo di provvedere sulla diffida della società ricorrente e che il silenzio serbato sulla stessa deve essere dichiarato illegittimo.
Infatti, la decadenza dei vincoli urbanistici che comportano l’inedificabilità assoluta, ovvero che privano il diritto di proprietà del suo sostanziale valore economico, determinata dall’inutile decorso del termine quinquennale di cui all’articolo 2, comma 1, della legge 19 novembre 1968, n. 1167, decorrente dall’approvazione del piano regolatore generale, obbliga il Comune a procedere alla nuova pianificazione dell’area rimasta priva di disciplina urbanistica (cfr., da ult., C.d.S., sez. IV, 24.2.2004, n. 745, idem. n. 2015 del 2003) con la conseguenza che i proprietari di aree assoggettate dallo strumento urbanistico ai vincoli in questione, hanno titolo, allo scadere dei vincoli medesimi, a diffidare l’amministrazione a dotarsi dello strumento urbanistico occorrente e, qualora ciò non avvenga, possono accedere alla tutela giurisdizionale mediante impugnazione del silenzio-rifiuto formatosi su tale diffida (cfr. Cons. St., sez. IV, 25 settembre 1995, n. 745; Cons. St., sez. V, 2 dicembre 1998, n. 1721).
Tale obbligo può essere assolto sia attraverso una variante specifica, sia attraverso una variante generale, che sono gli unici strumenti che consentono all’amministrazione comunale di verificare la persistente compatibilità delle destinazioni già impresse ad aree situate nelle zone più diverse del territorio comunale rispetto ai principi informatori della vigente disciplina di piano regolatore e alle nuove esigenze di pubblico interesse (Cons. St., sez. IV, 12 giugno 1995 n. 439; id., n. 2015 del 2003 cit.).
In conclusione il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto eve essere dichiarato illegittimo il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale di Nettuno, con conseguenziale assegnazione al predetto Ente locale del termine di giorni 90 (novanta), decorrente dalla comunicazione ovvero dalla notifica, se anteriore, della presente decisione, per provvedere alla nuova destinazione urbanistica della zona.
Risulterebbe invece ultronea in rapporto al “thema decidendum”, una pronuncia che investisse i contenuti della nuova pianificazione, che resta secondo i principi ordinari rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, chiamata ad esprimere nuove scelte programmatorie, conformi alle attuali esigenze, previa concreta verifica di queste ultime (non senza, ove occorra, nuova localizzazione di servizi di pubblico interesse, ma con i limiti indicati dalla Corte Costitruzionale e dalla giurisprudenza amministrativa, in caso di reiterazione di vincoli decaduti) ( cfr. da ultimo T.A.R. Lazio, sez. II bis, 2.4.2004, n. 31269.
In relazione, infine, alla richiesta nomina di un Commissario ad acta, in caso di infruttuoso decorso del termine assegnato all’Amministrazione per provvedere, il Collegio condivide l’indirizzo giurisprudenziale, che ritiene ammissibile detta nomina nella sentenza che accoglie il ricorso per la declaratoria di inadempienza dell’Amministrazione, in rapporto ad un sussistente obbligo di provvedere (cfr., fra le tante, TAR Lazio, sez. II bis, 2.4.2004, n. 3126 e TAR Lazio, Latina, 17.9.2002, n. 851).
Quanto sopra, in considerazione del dettato dell’art. 21 bis, comma 2, della legge n. 1034/71, nel testo introdotto dall’art. 2 della legge n. 205/2000, che rende esplicita tale possibilità di nomina su istanza di parte, ad avviso del Collegio anche – come nel caso di specie – fin dalla data di proposizione del giudizio e non solo in via successiva.
Anche la predetta richiesta viene dunque accolta, nei termini di cui in dispositivo.
Le spese giudiziali, da porre a carico della parte inadempiente, vengono liquidate nella misura di €. 2000 (Euro duemila).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto dichiara illegittimo il silenzio serbato dal Comune di Nettuno sulla diffida notificata il 27.9.2004 ad istanza della Immobiliare D.D.G. s.r.l. e dichiara l’obbligo del Comune di Nettuno di avviare – entro 90 (novanta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, o dalla notifica della stessa a cura della ricorrente – la procedura di adozione di variante urbanistica, che definisca il regime di utilizzabilità dell’area di proprietà della società ricorrente.
Nomina Commissario ad acta, in caso di infruttuoso decorso del predetto termine, il funzionario tecnico, dotato di adeguata competenza e professionalità, designato dall’Assessore all’Urbanistica e Casa della Regione Lazio, affinché provveda, nei successivi 90 (novanta) giorni, all’adempimento sopra specificato.
Condanna il Comune intimato al pagamento delle spese giudiziali, nella misura di €. 2000 ( duemila), in favore della società ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 27.1.2005, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

Patrizio Giulia, Presidente
Francesco Giordano, Consigliere
Maria Cristina Quiligotti, Primo Referendario estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 17/2/2005 n.1383 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Est. Conti

sull’ordinanza sindacale di rimozione di opere in violazione di atti d’obbligo del proprietario

Edilizia e urbanistica – Ordinanza sindacale di rimozione di opere in violazione di atti d’obbligo del proprietario – Legittimità – Necessità di un imminente esproprio – Insussistenza – Necessità di motivazione in ordine all’interesse all’effettivo uso pubblico dell’area – Insussistenza

È legittima l’ordinanza sindacale con la quale si ordini al proprietario di un terreno di eliminare tutte le opere realizzate sull’area in violazione di atti d’obbligo ritualmente registrati, contenenti l’impegno a vincolare per gli “standards urbanistici” una porzione dell’area stessa (al fine di ottenere la concessione edilizia), anche in assenza di un imminente esproprio. Nè può ravvisarsi un’ipotesi di carenza di motivazione ove il provvedimento non faccia riferimento all’attuale interesse del Comune all’effettivo uso pubblico dell’area in questione per la realizzazione di “standards urbanistici”.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione Seconda bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 16456/97, proposto da

PASTORE Rocco, SEBASTIANELLI Vittorio, TOMMENCIONI Riccardo, IOVENITTI Massimo, BERNARDI Franco, LUCARELLI Enrico e dalla Società METALPRODOTTI, in persona dell’Amministratore unico Patrizia Biancone, rappresentati e difesi dall’avv. Biagio Francesco Levato ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma, Via F. Cesi n. 72.

CONTRO

il COMUNE di ROCCA di PAPA (Roma), in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Brancaccio e domiciliato ex lege (art. 35, secondo comma R.D. 26.6.1924 n. 1054) presso la Segreteria di questo T.A.R.

PER L’ANNULLAMENTO
dell’ordinanza sindacale del Comune di Rocca di Papa, in data 24.9.1997 n. 130, con la quale si ordina agli odierni ricorrente “di provvedere immediatamente alla eliminazione di tutte le opere di recinzione, ivi compreso il cancello di ingresso al condominio, e di ogni altra opera edilizia esistente sull’area, muraria o non, che non consenta l’uso pubblico delle aree destinate con gli atti d’obbligo di cui in premessa ad uso di “standards urbanistici””.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rocca di Papa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 21 ottobre 2004 il consigliere Renzo CONTI;
Uditi, altresì, gli avv.ti B. F. Levato e P. Brancaccio.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in trattazione, notificato il 24 novembre 1997 e depositato il successivo 15 dicembre, i ricorrenti indicati in epigrafe espongono:
– che, in data 23.5.1990, il Comune di Rocca di Papa rilasciava al sig. Filiberto Manaccia la concessione edilizia n. 26/90, poi volturata a favore della MA.FRA s.r.l., per la realizzazione di due fabbricati bifamiliari sul terreno sito in Rocca di Papa di complessivi mq. 2.257, distinto in catasto al f. 4, part.lle 309 (ex 105/b) e 311 (ex 106/a), ricadenti in zona B 4 di completamento, la quale, secondo il P.R.G., prevede la destinazione del 65% dell’area ad uso residenziale ed il restante 35% per “standars urbanistici”;

– che, con atto d’obbligo a rogito notaio Paolo Coppi del 3.5.1990, trascritto presso la Conservatoria RR.II. il 14.5.1990 (part. 13598), il predetto sig. Manaccia, dante causa della MA.FRA “si è obbligato per sé e aventi causa, a vincolare in favore del Comune di Rocca di Papa per gli standards urbanistici una porzione di terreno pari a mq. 790,23 (35% dell’intera area di mq. 2257);

– che, con il provvedimento impugnato, il predetto Comune, rilevato che la citata area di mq. 790,23 risulta tuttora annessa alle singole proprietà immobiliari, recintata con muri ed utilizzata a scopi privati, ha ordinato ai ricorrenti, acquirenti delle singole porzioni immobiliari realizzate dalla MA.FRA, “di provvedere immediatamente alla eliminazione di tutte le opere di recinzione, ivi compreso il cancello di ingresso al condominio, e di ogni altra opera edilizia esistente sull’area, muraria o non, che non consenta l’uso pubblico delle aree destinate con gli atti d’obbligo di cui in premessa ad uso di “standards urbanistici””

Ritenendo detto provvedimento illegittimo, ne hanno chiesto l’annullamento, deducendo al riguardo i seguenti motivi di gravame, ulteriormente esplicitati nella memoria del 10.9.2004, così dai medesimi ricorrente paragrafati:
1) eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà;

2) eccesso di potere per difetto/carenza di motivazione in relazione all’interesse attuale della P.A. per la realizzazione di “standards urbanistici” e l’uso pubblico dell’area vincolata;

3) eccesso di potere per disparità di trattamento.

Si è costituito per resistere il Comune di Rocca di Papa, il quale, con successive memorie del 30.6.2003, 1.10.2004 e 11.10.2004 ha opposto l’infondatezza del ricorso.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 21 ottobre 2004.

DIRITTO

Il ricorso ha per oggetto l’ordinanza sindacale, con la quale è stato ordinato agli odierni ricorrenti di eliminare tutte le opere, murarie e non, realizzate sull’area di 790,77 mq. che l’originario proprietario, al fine di conseguire le concessioni edilizie nn. 25/1990, 26/1990 e 27/1990 e relative varianti, si era impegnato, per ciascuna delle predette concessioni, con atti d’obbligo ritualmente registrati, a vincolare per gli “standards urbanistici”.
Con il primo motivo di gravame i ricorrenti sostengono l’illegittimità del provvedimento impugnato per eccesso di potere, sull’assunto che l’area in questione sarebbe tuttora di loro proprietà, non essendo stata ancora espropriata e che, pertanto, le opere dagli stessi realizzate sarebbero legittime. In particolare si sostiene che le opere di recinzione sarebbero state realizzate per la difesa del possesso, che la piccola piscina sarebbe stata realizzata solo su una minima parte dell’area oggetto dell’atto d’obbligo e che il cancello d’ingresso al condominio insisterebbe su una porzione di terreno di proprietà della MAFRA s.r.l. ben distinta da quella oggetto del vincolo.
Al riguardo giova preliminarmente puntualizzare che gli stessi ricorrenti riconoscono che l’area oggetto delle richiamate concessioni edilizie ricade in zona B4 di completamento, la quale, secondo le previsioni di P.R.G., è destinata per il 65% ad uso residenziale e per il restante 35% a “standards urbanistici” e che, in applicazione di detta previsione urbanistica, il Comune ha subordinato il rilascio delle citate conesssioni edilizie alla presentazione da parte dell’allora proprietario dell’area (sig. Filiberto Manaccia) di un atto, poi da questo regolarmente sottoscritto e trascritto presso la Conservatoria dei RR.II, con il quale si è obbligato, per ogni singola concessione “a vincolare per gli standards urbanistici una porzione di terreno pari a mq. 790, 77”, corrispondente al 35% dell’area relativa a ciascuna concessione edilzia.
Ciò precisato, il motivo è fondato limitatamente alla disposta eliminazione del cancello, atteso che, come risulta dagli atti depositati (v. doc. n. 3 di parte ricorrente), esso insiste sulla particella 113/a esterna all’area oggetto dell’atto d’obbligo e, pertanto, illegittimamente l’Amministrazione, con il provvedimento impugnato, ne ha disposto la rimozione sul presupposto dell’esistenza del predetto atto d’obbligo.
Lo stesso motivo di gravame risulta, invece, infondato in relazione alle altre opere realizzate dai ricorrenti (opere di recinzione e piscina), atteso che gli stessi riconoscono che esse insistono entro l’area oggetto dell’atto d’obbligo, anche se, per la piscina, in minima parte, circostanza questa peraltro nemmeno dimostrata.
Ciò nella considerazione che, con il provvedimento impugnato l’Amministrazione non ha inteso rivendicare la proprietà dell’area in questione, ma unicamente la destinazione urbanistica dell’area stessa a “standards urbanistici” ed il contrasto delle opere realizzate con detta destinazione.
Al riguardo va, infatti, precisato che è ben vero, come sostenuto dai ricorrenti che essi, anche dopo la sottoscrizione dell’atto d’obbligo, rimangono proprietari dell’area (cfr. TAR Lazio, II, 21.9.1987 n. 1492) fino all’acquisizione della stessa da parte de Comune, ma è anche vero, come evidenziato dalla difesa del Comune resistente, che all’atto d’obbligo sottoscritto dall’allora proprietario non può riconoscersi il limitato effetto, sostenuto dai ricorrenti, di obbligare i proprietari a mettere a disposizione del Comune la predetta area nel momento in cui l’Amministrazione comunale riterrà di espropriarla.
Al predetto atto d’obbligo, infatti, va riconosciuto anche e soprattutto l’effetto di individuare specificamente, con immediatezza e indipendentemente dal trasferimento o meno della relativa proprietà al Comune, l’area destinata a “standards urbanistici” che le disposizioni urbanistiche, come in precedenza evidenziato, individuano, nell’ambito della zona B4 di completamento, unicamente in termini percentuali (35%), ed è con riferimento a tale specifico effetto che va, quindi, interpretato il richiamo nel provvedimento impugnato al citato atto d’obbligo.
Legittimamente, pertanto, l’Amministrazione comunale, preso atto che nell’area destinata a “standards urbanistici”, quale specificamente individuata nell’atto d’obbligo, erano state realizzate opere in contrasto con tale destinazione, ne ha disposto la rimozione.
Le argomentazioni di cui sopra rendono altresì infondato il secondo motivo di gravame, con il quale i ricorrenti lamentano la carenza di motivazione, nel provvedimento impugnato, in ordine all’attuale interesse del Comune all’effettivo uso pubblico dell’area in questione per la realizzazione di “standards urbanistici”.
Si è gia in precedenza precisato che con il provvedimento impugnato non ha inteso reclamare la proprietà pubblica della predetta area, ma unicamente la destinazione urbanistica della stessa, quale specificamente individuata con l’atto d’obbligo, ed il contrasto delle opere realizzate dai ricorrenti sulla stessa area rispetto a tale destinazione urbanistica.
Con il terzo motivo di gravame, infine, i ricorrenti deducono il vizio di eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento, sull’assunto che in tutti gli altri casi identici, verificatisi nel Comune di Rocca di Papa, non si è provveduto ad adottare analoghi provvedimenti di rimozione.
Pur volendo prescindere dalla configurabilità o meno del predetto vizio rispetto agli atti in questione di natura vincolata, la censura è comunque inammissibile per genericità, non risultando specificati i soggetti rispetto ai quali l’Amministrazione avrebbe omesso di provvedere nel senso in cui si è provveduto nei confronti dei ricorrenti.
In conclusione e per quanto sopra argomentato, il ricorso va accolto limitatamente alla parte in cui il provvedimento impugnato ricomprende tra le opere da eliminare anche il cancello e, per l’effetto, il provvedimento impugnato va annullato limitatamente alla disposta eliminazione del cancello, mentre per il resto va respinto.
Sussistono, tuttavia, stante la parziale soccombenza, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez.II bis, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 16456/97 indicato in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato limitatamente alla disposta eliminazione del cancello.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 21 ottobre 2004, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

Patrizio GIULIA – Presidente

Renzo CONTI – Consigliere estensore

Solveig COGLIANI #NOME?

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 17/2/2005 n.1384 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Carella

sulla giurisdizione ordinaria in tema di compensi e spese per prestazioni sanitarie rese in regime di accreditamento

Giurisdizione e competenza – Sanità – Rimborso di compensi e spese sanitarie rese in accreditamento – Ricorso proposto prima della sentenza della Corte Cost. n. 204/2004 -Giurisdizione ordinaria

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario ogni questione, pur risalente a data anteriore alla sentenza della Corte Costituzionale n° 204 del 2004, inerente al rimborso di compensi e di spese concernenti prestazioni sanitarie rese in regime di accreditamento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio – sez 3^

così composto:
Stefano BACCARINI – Presidente;
Vito CARELLA – Consigliere;
Alessandro #NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 3736/2004 RG proposto da

CREDIFARMA s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, in qualità di procuratrice e mandataria dei titolari di farmacia di cui all’elenco allegato alla presente sentenza, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Macciotta con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via S.M. Pistoiese n° 73/75, presso lo studio dell’avv. Paola Fiecchi;

contro

l’AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE ROMA C, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Ricciardi e Serafino Giuliani con i quali è domiciliata in Roma, viale dell’Arte n° 68;

per ottenere
1) l’accertamento del credito vantato da taluni Dottori Farmacisti, come indicati in ricorso, nei confronti della predetta Azienda U.S.L. Roma C, a titolo di interessi, nella misura stabilita dal Decreto Legislativo n. 231/2002 (avente ad oggetto la lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali), e segnatamente, al tasso di riferimento (della Banca Centrale Europea) maggiorato di sette punti percentuali (art. 5 D.Lgs. 231/2002), in conseguenza del ritardato pagamento delle prestazioni farmaceutiche, consistenti nella pubblica erogazione di medicinali, regolarmente effettuate, nel corso dell’anno 2003, in regime di convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale, ed i cui corrispettivi sono stati, per l’appunto, erogati in ritardo rispetto alla data di scadenza convenzionale fissata al 1° del mese successivo alla data di presentazione della distinta riepilogativa contabile;
2) la conseguente condanna della medesima Azienda U.S.L. Roma C, nella persona del Direttore Generale nonchè legale rappresentante pro tempore, con sede in Roma, al pagamento delle predette somme di denaro in favore della società odierna ricorrente, quale mandataria speciale ex art. 1704 c.c., in forza delle procure che si producono ed offrono in comunicazione, anche con emanazione di ordinanza cautelare ex art. 21 della Legge n. 103/1971, che ne ingiunga e disponga l’immediato pagamento in danno della convenuta Azienda Sanitaria Locale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Azienda Sanitaria;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 24 novembre 2004, relatore il Cons. Vito Carella, uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

1. – Espone la ricorrente società, con atto introduttivo notificato il 19 marzo 2004, di perseguire la finalità istituzionale di finanziare la gestione delle farmacie attraverso l’anticipazione, a coloro che lo richiedano, dei corrispettivi mensili dovuti dalle AUSL per la fornitura di medicinali, con applicazione di un tasso di interesse.
Deduce, altresì, di agire sia in virtù di mandato irrevocabile, ex art. 1723, comma secondo, del codice civile e di essere, quindi, autorizzata a richiedere, esigere e riscuotere gli importi dovuti al mandante quale corrispettivo per le prestazioni farmaceutiche erogate in favore degli assistiti del S.S.N., a titolo di “…interessi legali e convenzionali…”, nonché a titolo di risarcimento del danno anche da svalutazione monetaria, sia ex art. 1704 c.c., al fine di agire in giudizio.
Premesse, poi, alcune notazioni sul rapporto convenzionale che si instaura tra il S.S.N. ed i singoli farmacisti, afferma di agire nella presente occasione – con riferimento all’asserito ritardato pagamento delle prestazioni farmaceutiche regolarmente erogate agli assistiti del S.S.N. da ciascun farmacista nel corso dell’anno 2003.
Si è costituita l’Azienda Sanitaria intimata che con memoria resiste alle pretese di parte ricorrente eccependo l’infondatezza delle pretese creditorie ex D.Lgs. 231/2002.

2. – Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione di questo Giudice, alla stregua delle seguenti considerazioni.

Deve rilevare il Collegio che l’articolo 33, comma 1, del D.Lgs. 31 marzo 1998, n° 80, come sostituito dall’art. 7, lettera a), della legge 21 luglio 2000, n° 205, nel testo reso conforme a Costituzione dalla sentenza della Corte Costituzionale n° 204 del 6/7/2004, limita la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo alle controversie relative a concessione di pubblici servizi, escluse quelle concernenti corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti amministrativi, all’affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.
Ciò premesso, non può non considerare lo stesso Collegio, che, in relazione alla data di deposito del presente ricorso, antecedente a quello della pubblicazione della citata sentenza della Corte Costituzionale, non opera la perpetuatio jurisdictionis di cui all’articolo 5 c.p.c., quando la norma che fonda la giurisdizione è successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima, atteso che detta norma, a differenza di quella abrogata, non può essere assunta a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pubblicazione della pronunzia di incostituzionalità, data l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunzie della Corte Costituzionale (cfr. Cassazione Sezione Unite Civili n° 6487 del 6/5/2002).
In sintesi, avuto presente che la controversia in questione, siccome inerente al rimborso di compensi e di spese concernenti prestazioni sanitarie rese in regime di accreditamento attiene a profili di meri corrispettivi rientranti nella giurisdizione del Giudice Ordinario (Cassazione Sez.Un.Civ. n° 7160 del 9/5/2003), non può questo Giudice non dichiarare il proprio difetto di giurisdizione.

3. – Il ricorso va quindi dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Circa le spese, diritti ed onorari del presente giudizio ritiene il Collegio che le stesse possano essere integralmente compensate tra le parti, sussistendo, in ogni caso, giusti motivi per disporre in tal modo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sez. 3 – definitivamente pronunziando, dichiara il proprio difetto di giurisdizione sul ricorso in epigrafe.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 24 novembre 2004.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 17/2/2005 n.1390 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, est. Riccio

sulle condizioni per il rilascio di concessione edilizia per la costruzione di un immobile su aree non comprese nei programmi pluriennali ed inserite in zona di completamento

Edilizia e urbanistica – Rilascio di concessione edilizia – Realizzazione di immobile su aree non comprese nei programmi pluriennali ed inserite in zona di completamento – Condizioni

Perché possa rilasciarsi la concessione edilizia per realizzare un immobile su aree non comprese nei programmi pluriennali ed inserite in zona di completamento, l’art. 6, comma 3, lett. b), D.L. 23 gennaio 1982 n. 9, convertito nella Legge 25 marzo 1982 n. 94, da interpretare restrittivamente, richiede una verifica della funzione di completamento dell’area e della sua obiettiva attitudine al completamento che non si risolve nella possibilità d’allaccio con presenti strutture d’urbanizzazione primaria ma si estende ad accertare l’armonico inserimento di essa in un ambito territoriale più vasto, rispetto al quale l’opera progettata si presenta come naturale completamento di una zona adibita ad edificare.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 345/1994 proposto dalla

Società Garden Center a r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianfilippo Delli Santi e Mario Lupi presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Via Monserrato n. 25;

CONTRO

il Comune di Rieti, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
della comunicazione interlocutoria sindacale n. prot. 51745 del 19 ottobre 1993 di reiezione da parte della commissione edilizia di un progetto per la realizzazione di un complesso immobiliare con destinazione direzionale-commerciale, presentato ai sensi dell’art. 6 della L. n. 94 del 1982;
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 9.2.2005 il consigliere Francesco RICCIO;
Udito, altresì, l’avv. Conti per delega di Delli Santi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso, notificato il 15 dicembre 1993 e depositato il successivo 11 gennaio 1994, l’interessata società, proprietaria di un’area con destinazione urbanistica C7 (zona direzionale-commerciale) nel Comune di Rieti, ha impugnato l’atto meglio specificato in epigrafe perché lesivo del proprio interesse connesso alla realizzazione di un complesso edilizio a destinazione direzionale e commerciale per effetto dell’art. 6 della legge n. 94 del 1982.
Al riguardo, la medesima società ha prospettato come motivi di impugnazione la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto svariati aspetti sintomatici.
Non si è costituito in giudizio il Comune di Rieti.

DIRITTO

La società Garden Center ha presentato al Comune di Rieti un progetto per la realizzazione in un’area classificata C7, ma di fatto qualificata come di completamento data la sua collocazione in un contesto quasi totalmente edificato, di un vasto complesso direzionale e commerciale, di cui tra l’altro la parte istante non allega nemmeno il progetto ed i relativi allegati tecnici.
Con la nota n. 51745 del 19 ottobre 1993 la Sezione urbanistica del Comune di Rieti ha comunicato alla Società richiedente le ragioni del diniego al rilascio della relativa concessione edilizia desumibili dal conforme parere della Commissione edilizia.
Le dettagliate ragioni tecniche enunciate nel provvedimento impugnato risultano essere contestate in fatto senza però allegare alle rispettive argomentazioni alcun principio di prova.
In ogni caso, il Collegio ritiene di dover rimarcare la necessità, nel caso che ci occupa, di una ponderata valutazione da parte dell’Amministrane comunale dello stato dei luoghi e dell’urbanizzazione della zona.
Infatti, perché possa rilasciarsi la concessione edilizia per realizzare un immobile su aree non comprese nei programmi pluriennali ed inserite in zona di completamento, l’art. 6, comma 3, lett. b), D.L. 23 gennaio 1982 n. 9, convertito nella Legge 25 marzo 1982 n. 94, da interpretare restrittivamente, richiede una verifica della funzione di completamento dell’area e della sua obiettiva attitudine al completamento che non si risolve nella possibilità d’allaccio con presenti strutture d’urbanizzazione primaria ma si estende ad accertare l’armonico inserimento di essa in un ambito territoriale più esteso, rispetto al quale l’opera progettata si presenta come naturale completamento di una zona adibita ad edificare in quanto quasi interamente edificata (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2000 n. 2874).
Ciò premesso, assume un significato rilevante e preclusivo quanto enunciato dalla compente commissione edilizia nella seduta del 16 ottobre 1993, dove, tra l’altro, viene sottolineato che “dalla progettazione proposta, data la notevole volumetria dell’intervento e l’impatto sull’area, non si evince un’adeguata soluzione delle nuove necessità conseguenti all’ulteriore carico sulle attuali opere di urbanizzazione dovuto all’insediamento stesso”……., “non si rilevano infatti nella progettazione proposta elementi risolutivi ai problemi suesposti”…….., “come il progetto sia mancante di un rilievo piano-altimetrico di tutta l’area con contestuale raffronto alla situazione catastale e con verifica delle reali delimitazioni di proprietà e delle superfici oltre che del controllo delle quote progettuali in rapporto alle urbanizzazioni limitrofe ed in particolare delle quote del piano interrato rispetto al livello di massima piena del fiume Velino e del sottopasso di Via Fundania”.
Rispetto ai rilievi sopra enunciati, la parte istante si limita ad affermare, senza fornire alcun principio di prova, di aver proposto delle generiche soluzioni ai vari problemi che, come rilevato dall’Amministrazione resistente, sono invece proprio connessi a carenze progettuali ed istruttorie desumibili direttamente dall’istanza presentata dalla Società Garden Center.
Per tutte le ragioni espresse, il Collegio respinge il ricorso perché infondato.
Non essendosi costituita in giudizio l’Amministrazione comunale, non si dispone alcunché in merito alle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dalla Società Garden Center a r.l. , come in epigrafe, lo respinge.
Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione seconda – nella Camera di Consiglio del 9 febbraio 2005 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Domenico LA MEDICA – Presidente

Francesco RICCIO – Consigliere rel. ed est.

Raffaello SESTINI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 17/2/2005 n.1376 proviene da Giustamm.

Pres. Papiano, Est. Calderoni

sul giudizio di anomalia dell’offerta

1. Verifica dell’anomalia dell’offerta di gara affidata a consulenti esterni – Facoltà non espressamente esclusa dalla lex specialis della gara –Legittimità.2. Accertamento dell’anomalia svolto dal responsabile del procedimento in collaborazione con consulenti esterni – Sussistenza di un segmento di indagine esterno all’istruttoria interna – Esclusione – Necessità dell’espressa menzione, nell’atto finale, dei pareri dei soggetti estranei nell’atto finale – Non sussiste.
3. Criterio di aggiudicazione del massimo ribasso – Composizione della commissione giudicatrice – Concomitante funzione di amministratori rivestita dai commissari di gara – Violazione art.21, comma 5, L. n. 109 del 1994 – Non sussiste.

4. Giudizio di anomalia – Discrezionalità amministrativa e tecnica – Metro di valutazione adottato dalla stazione appaltante – Principale profilo di legittimità sindacabile.
5. Dichiarazione di conformità all’originale ex art.18 D.P.R. n. 445 del 2000 – Mancata attestazione relativa di atti privati – Irregolare presentazione di documenti.

1. È consentito all’amministrazione il ricorso a soggetti, anche privati, estranei al suo organico, al fine di verificare l’anomalia dell’offerta. Tale principio è applicabile anche al caso in esame, perché non risulta espressamente escluso da contrarie disposizione della lex specialis, stante che il disciplinare di gara si limita a stabilire che il responsabile del procedimento esamini le giustificazioni “avvalendosi anche di organismi tecnici della stazione appaltante”: il posizionamento della congiunzione “anche” sta a significare, inequivocabilmente, che i suddetti apparati interni vanno ad aggiungersi al novero della potenziale platea di soggetti, al cui ausilio il RUP può ricorrere.
2. Qualora l’istruttoria e l’esame delle giustificazioni siano stati svolti dal responsabile del procedimento con la collaborazione di consulenti esterni, non occorre che le analisi e gli apprezzamenti così acquisiti vengano recepiti, con espressa menzione, nell’atto finale, di guisa da rilevare la condivisione dei relativi esiti da parte dell’amministrazione. Nel caso di specie non si è trattato dell’innesto di un segmento di indagine esterno rispetto al subprocedimento di verifica dell’anomalia, quanto dell’utilizzo di consulenti esterni nel corpo vivo dell’istruttoria interna, svolta direttamente dal RUP.

3. L’art.21, comma 5, L. n. 109 del 1994, in tema di incompatibilità nella composizione della commissione giudicatrice, non si applica nelle ipotesi in cui l’aggiudicazione avvenga mediante il metodo del massimo ribasso. Il divieto in questione, non suscettibile di applicazione analogica, opera nel solo caso in cui il criterio di aggiudicazione venga individuato nell’offerta economicamente più vantaggiosa, la cui valutazione viene affidata alla Commissione. Nell’ambito, invece, di una gara da aggiudicarsi mediante il meccanico criterio del massimo ribasso, la composizione della Commissione sfugge alla generale problematica “controllore/controllato”.
4. Il subprocedimento relativo all’accertamento dell’anomalia dell’offerta costituisce manifestazione della discrezionalità amministrativa e tecnica della stazione appaltante, sindacabile dal giudice sotto il profilo della manifesta illogicità ed irragionevolezza. Secondo la giurisprudenza le censure ammissibile sono quelle in cui si deduca l’irregolarità del metodo di valutazione applicato dall’amministrazione, non anche quelle i cui si contesti il merito del giudizio di anomalia dell’offerta (alla luce dei suddetti principi nel caso di specie le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa le giustificazioni fornite dal ricorrente relativamente a determinate voci di prezzo non si mostrano inficiate da palese irrazionalità ed incongruità).

5. L’attestazione di conformità di un copia all’originale ai sensi dell’art.18 D.P.R. n. 445 del 2000 può riguardare anche atti inter-privati, ne deriva che la mancata allegazione di copia autentica di documenti privati, se prescritta, può comportare la legittima esclusione dalla gara di una ditta sulla base del rilievo di tale inadempienza formale (nel caso di specie, tuttavia, la lex specialis non prevedeva tale requisito di forma, inoltre, la mancata presentazione, in originale o copia autentica, della documentazione richiesta ai fini della suddetta verifica di anomalia non si è rilevata preclusiva dell’effettiva indagine sulla validità o meno delle giustificazioni della ricorrente da parte della stazione appaltante)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE II

nelle persone dei Signori:
LUIGI PAPIANO Presidente – GIORGIO CALDERONI Cons. , relatore
#NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso principale n. 1377/2004 proposto da:

BENTINI SPArappresentata e difesa da:
ARGNANI AVV. STEFANOALTINI AVV. GIAN LUCAcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA RIZZOLI 9 (GALL. DEL LEONE1)presso
ARGNANI AVV. STEFANO

contro

COMUNE DI RICCIONE n.c.
CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI DI BOLOGNArappresentato e difeso da:
MASTRAGOSTINO AVV. FRANCOBIAGINI AVV. ALFREDOCORSINI AVV. SUSANNAcon domicilio eletto in BOLOGNAP.ZZA ALDROVANDI 3presso
MASTRAGOSTINO AVV. FRANCO
e nei confronti di
PALARICCIONE SPA rappresentato e difeso da:
CARULLO AVV. ANTONIOcon domicilio eletto in BOLOGNASTRADA MAGGIORE 47presso la sua sede

e sul ricorso incidentale proposto da

CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI rappresentato e difeso da:
MASTRAGOSTINO AVV. FRANCOBIAGINI AVV. ALFREDOCORSINI AVV. SUSANNAcon domicilio eletto in BOLOGNAP.ZZA ALDROVANDI 3presso
MASTRAGOSTINO AVV. FRANCO
per l’annullamento
– del bando e del disciplinare di gara relativi all’affidamento dei lavori di realizzazione del “Palacongressi” in Riccione – 2° stralcio;

– della deliberazione del Consiglio di Amministrazione di Palariccione S.p.A., in data 19 agosto 2004, di approvazione dei verbali di gara ed aggiudicazione al Consorzio controinteressato;

– del verbale 27 luglio 2004, di esclusione della ricorrente per anomalia dell’offerta;

nonché per la declaratoria
di inefficacia e/o nullità del contratto eventualmente stipulato con il suddetto Consorzio;

Udito, alla pubblica udienza del 20 gennaio 2005, il relatore Cons. GIORGIO CALDERONI e uditi, altresì, gli Avv.ti S. Argnani, S. Corsini e B. Belli, in sostituzione dell’Avv. A Carullo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

I. Nell’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente Bentini S.p.A. espone in fatto che:
– il disciplinare della gara in epigrafe ha individuato quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso, mediante offerta a prezzi unitari;

– la Commissione di gara era composta dal Presidente dell’Ente appaltante e da tre Consiglieri di amministrazione;

– in data 2 aprile 2004, la predetta Commissione ha determinato la soglia di anomalia (18, 4035%), dichiarando assoggettabili a verifica le offerte dell’ATI CO.GEL. S.p.a. (ribasso del 28, 12%) e della stessa Bentini S.p.A. (19, 971%) e trasmettendo gli atti al Responsabile del procedimento per la relativa verifica di congruità;

– in data 7 maggio 2004, il medesimo Responsabile, avvalendosi della “collaborazione del personale del Settore Lavori Pubblici del Comune di Riccione e di consulenti esterni”, ha proceduto all’esame delle giustificazioni già presentate dai concorrenti in sede di offerta (relativamente ai prezzi unitari corrispondenti all’80% dell’importo complessivo) ed ha richiesto alle imprese ulteriori giustificazioni per i prezzi già non “giustificati”, nonché le offerte dei fornitori a comprova dei costi indicati nelle analisi;

– in data 1 giugno 2004, lo stesso Responsabile, sempre avvalendosi dell’anzidetta collaborazione, ha contestato a Bentini S.p.A. una serie di voci ritenute non giustificate (costi di manodopera, spese generali, preventivi dei fornitori);

– al successivo incontro del 15 giugno 2004, Bentini si è presentata con tre rappresentanti della propria fornitrice CEU ed ha prodotto ulteriore documentazione, tra cui gli originali delle offerte e dichiarazioni; ulteriore documentazione integrativa è stata, altresì, prodotta entro il prescritto termine del 21 giugno 2004;

– il 7 luglio 2004 (terza seduta di verifica delle offerte anomale), il Responsabile del procedimento ha ritenuto gli elementi giustificativi presentati “non idonei a superare il giudizio di anomalia”;

– conseguentemente, nella seduta pubblica del 27 luglio 2004, la Commissione giudicatrice ha escluso dalla gara Bentini S.p.A. (unitamente a CO.G.E.L. S.p.a.);

– con deliberazione 19 agosto 2004, il Consiglio di Amministrazione di Palariccione S.p.A. ha approvato i verbali di gara ed ha aggiudicato definitivamente la stessa al Consorzio controinteressato.

In diritto, la ricorrente deduce le seguenti censure:
1) Violazione della lex specialis della gara, del D.P.R. n. 445/2000, dell’art. 30 Direttiva CE 93/37 e dell’art. 55 Direttiva CE 2004/18; violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità; eccesso di potere per difetto, illogicità e incongruenza di motivazione; travisamento dei fatti e difetto dei presupposti e di istruttoria; illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà manifeste.

La ricorrente non avrebbe giustificato la sua offerta solo per una esigua percentuale (1, 5675%) e tale scarto “può essere imputato” ai minori utili (3%) e alle minore spese generali (10%) indicati da Bentini S.p.A., per un totale (13%) in linea con le indicazioni giurisprudenziali al riguardo.
Vengono quindi contestate le ragioni per cui il Responsabile del procedimento ha ritenuto non giustificate alcune voci di prezzo, e cioè:
– mancanza di documentazione richiesta (in originale o copia autentica ai sensi del D.P.R. n. 445/2000), ai fini della dimostrazione della congruità e attendibilità dei preventivi presentati;

– sottostima, rispetto alle condizioni di mercato, dei prezzi dei materiali indicati nei preventivi.

Nel secondo caso, il Responsabile del procedimento si sarebbe limitato a mere illazioni, per negare la veridicità delle dichiarazioni dei fornitori: in particolare, vengono evidenziate le ragioni per cui la ditta UNICAL avrebbe potuto praticare significativi sconti nella fornitura di calcestruzzo; nel primo caso, né il bando né il disciplinare prevederebbero la presentazione in originale o copia autentica delle giustificazioni dei prezzi offerti; per quanto riguarda, poi, la Ditta CEU, i suoi rappresentanti avrebbero fornito di persona i chiarimenti del corso nella riunione del 15 giugno 2004.
Bentini sostiene ancora:
– l’assoluta congruità della percentuale (10%) di spese generali indicata;

– l’erroneità della valutazione del Responsabile del procedimento, fondata sul richiamo all’art. 9a dello schema di contratto (secondo cui, “essendo i tempi delle lavorazioni … molto compressi, l’impresa dovrà garantire lavorazioni in più turni giornalieri ed effettuare la correzione delle criticità con turni festivi”), poiché tale schema di contratto non imporrebbe all’impresa di effettuare più turni giornalieri e turni festivi, in relazione a tutte le lavorazioni e per tutta la durata dei lavori;

– l’incomprensibilità del rifiuto dell’attestazione del subappaltatore portoghese, per quanto risulta il costo orario della manodopera;

– la mancanza, nei verbali di gara, dell’iter logico-motivazionale che ha indotto il Responsabile del procedimento e la Commissione di gara a considerare anomala l’offerta Bentini.

2) Violazione dell’art. 89 D.P.R. n. 554/1999, del disciplinare di gara, della par condicio e dei principi di imparzialità e buon andamento; incompetenza; illogicità, irragionevolezza, perplessità, in quanto il responsabile del procedimento si è avvalso, non di organismi tecnici della stazione appaltante, ma di personale del Comune di Riccione e di consulenti esterni, senza identificazione di tali collaboratori e con mutamento di tale compagine da una seduta all’altra;

3) Violazione dell’art. 21, comma 5 legge n. 109/94 e dei principi di buon andamento e di terzietà/imparzialità della Commissione di gara, stante l’identità dei soggetti che hanno recepito, in sede di gara e quali componenti dell’apposita Commissione, gli esiti della verifica di anomalia ed hanno poi confermato l’esclusione della ricorrente, in veste di Consiglieri di Amministrazione di Palariccione S.p.a.

4) Violazione dell’art. 19, comma 3 legge n. 109/94, nell’assunto che il Comune di Riccione avrebbe affidato a Palariccione S.p.a. una c.d. “concessione di committenza”, attualmente non più legittima.

II. Resistono al ricorso l’intimata Palariccione S.p.a. ed il Consorzio controinteressato, il quale eccepisce l’inammissibilità del primo e del secondo mezzo di impugnazione, siccome attinente al merito dell’azione amministrativa, e la tardività del terzo e quarto motivo di ricorso.
Non si è, invece, costituito in giudizio il Comune di Riccione.
III. Il Consorzio Cooperative Costruzioni ha, altresì, proposto successivo ricorso incidentale avverso i verbali del 16 marzo 2004, 2 aprile 2004 e 27 luglio 2004, nella parte in cui la commissione giudicatrice ha ammesso Bentini S.p.a alla gara.
IV. In vista dell’odierna udienza di discussione, detta impresa ha dimesso memoria conclusiva, con cui, in particolare, replica alle eccezioni e al ricorso incidentale del Consorzio Cooperative Costruzioni.
Anche Palariccione S.p.A. ha dimesso propria memoria conclusiva.
Indi, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Poiché il ricorso incidentale di parte controinteressata è stato proposto in via dichiaratamente subordinata, come risulta dal suo stesso incipit (“nella denegata e non creduta ipotesi in cui l’adito T.A.R. dovesse ritenere meritevole di accoglimento il ricorso dell’impresa Bentini, con il presente atto il Consorzio Cooperative Costruzioni si vede costretto a proporre ricorso incidentale”), la disamina del Collegio deve muovere dal ricorso principale “risultando l’interesse alla decisione del ricorso incidentale condizionato all’accoglimento di quello principale” (così in termini, di recente: Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4437).
Il richiamo alla predetta decisione del Consiglio di Stato si rivela utile, tuttavia, non solo per l’anzidetto riferimento di carattere processuale, ma anche per la soluzione delle questioni giuridiche poste dal ricorso introduttivo del giudizio, a partire da quelle di carattere procedimentale di cui al secondo e terzo mezzo di impugnazione.

2.1. Quanto alla circostanza che il Responsabile del procedimento si sia avvalso, nell’esame delle giustificazioni presentate dai concorrenti, di consulenti esterni, il capo 4 della citata sentenza del Giudice amministrativo d’appello, enuncia con chiarezza – a fronte di analoga doglianza circa l’irregolarità dell’incarico di verifica dell’anomalia, attribuito a professionisti privati – il principio secondo cui risulta, viceversa, “consentita all’amministrazione la richiesta di pareri o di valutazioni a soggetti, anche privati, estranei al suo organico e che la correttezza di siffatto modus procedendi deve ritenersi condizionata alla circostanza che le analisi e gli apprezzamenti così acquisiti vengano recepiti, con espressa menzione, nell’atto finale, di guisa da rivelare la condivisione dei relativi esiti da parte dell’amministrazione”; per poi giungere ad escludere, in quella particolare controversia, la sussistenza del vizio dedotto, stante che, nel suddetto atto finale, l’amministrazione aveva chiaramente manifestato di avere accolto le valutazione tecniche demandate ai professionisti privati e di aver fondato il giudizio di anomalia (e la conseguente esclusione dell’offerta) proprio su quei pareri.
2.2. Un tale principio risulta particolarmente condivisibile allorché – come nella presente fattispecie deduce, senza avverse contestazioni, Palariccione S.p.A., – la stazione appaltante non disponga di “organismi con preparazione idonea”; esso è, altresì, applicabile al caso in esame, in quanto non vi ostano contrarie disposizioni della lex specialis, stante che il disciplinare di gara si limita a stabilire – come peraltro riportato in ricorso – che il Responsabile del procedimento esamini le giustificazioni, “avvalendosi anche di organismi tecnici della stazione appaltante”: il particolare posizionamento della congiunzione “anche” nella surriportata locuzione sta, invero, a significare che l’usuale valore aggiuntivo della stessa è riferito alla potenziale gamma di “avvalimenti” consentiti al Responsabile, assumendo, così, il senso inequivoco che “oltre agli altri” soggetti possibili, il Responsabile del procedimento può avvalersi “anche di organismi tecnici della stazione appaltante”, di modo che questi ultimi si aggiungono al novero della potenziale platea di soggetti e non invece, come vorrebbe parte ricorrente, escludono tutti gli altri.
Se, anziché introdurre una ipotesi di inclusione, il disciplinare di gara avesse voluto codificarne una con valore esclusivo, allora avrebbe posto la congiunzione “anche” prima e non dopo il verbo “avvalendosi”, col risultato di consentire, accanto alla valutazione in solitudine del Responsabile del procedimento, l’unica altra possibilità di ricorrere all’ausilio dei soli apparati interni di Palariccione, perché allora la frase avrebbe inequivocabilmente suonato: “il Responsabile del procedimento, anche avvalendosi di organismi tecnici della stazione appaltante, esamina … le giustificazioni”.
2.3. Poiché, in difetto di una siffatta previsione, il ricorso a “consulenti esterni” (anche privati) ai suddetti fini di verifica dell’anomalia – oltre che consentito in linea di principio – risulta non espressamente escluso, nel caso di specie, da contrarie disposizioni della lex specialis, occorre, altresì, accertare se sia stata soddisfatta o meno l’ulteriore condizione di legittimità indicata dal Consiglio di Stato (espressa condivisione dell’esito da parte dell’Amministrazione procedente). Orbene, nella gara controversa si è verificato non già che il RUP abbia richiesto in via formale pareri e/o valutazioni a soggetti (pubblici e privati) esterni, bensì, più semplicemente, che l’istruttoria e l’esame delle giustificazioni presentate sia stata svolta dallo stesso Responsabile del procedimento con la “collaborazione del personale del Settore Lavori Pubblici del Comune di Riccione e di consulenti esterni” (tale dizione risulta testualmente riportata in apertura di tutti e tre i verbali redatti dal RUP in data 7.5.2004, 1.6.2004 e 7.7.2004). In altri termini, non si è qui trattato dell’innesto di un segmento di indagine, affidato all’esterno, nel corpo del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, quanto dell’utilizzo dei consulenti esterni nel corpo vivo dell’istruttoria interna, svolta direttamente dal Responsabile del procedimento: in questa particolare fattispecie, dunque, né si è dato vita a quel particolare ed autonomo innesto di segmento esterno nell’attività propria della stazione appaltante, né un tale utilizzo “in corso d’opera” può avere sedimentato formali ed autonomi pareri di soggetti estranei alla Stazione medesima.

Ne consegue che non può essere, in questa sede, meccanicamente trasposto lo schema “espressione di parere/necessità di suo recepimento” delineato dal Consiglio di Stato nella predetta decisione, poiché la responsabilità dell’attività valutativa è sempre rimasta in capo esclusivo al RUP: l’inevitabile adattamento al presente caso di tale schema comporta, allora, che, ai fini della legittimità di questo peculiare ricorso a figure esterne, ben possa essere ritenuta sufficiente la circostanza che il medesimo Responsabile ne abbia costantemente e trasparentemente dato contezza, con ciò, man mano, suggellando la riconduzione a sé e solo a sé, quale unico soggetto responsabile dell’istruttoria, degli “esiti” di quella collaborazione di cui si era avvalso.

2.4. Non è, poi, esatto – in punto di fatto – quanto ulteriormente dedotto da Bentini S.p.A. in ordine alla circostanza che i collaboratori del Responsabile del procedimento non sarebbero neppure identificati, in quanto detta identificazione nominativa compare (sotto la significativa qualifica, per l’appunto, di “supporto al RUP”) proprio nei verbali di contraddittorio con COGEL (12.6.2004) e con la stessa Bentini (15.6.2004), prodotti dalla Società ricorrente. Né – in punto di diritto – rileva che dall’una all’altra seduta vi sia stato un parziale avvicendamento tra gli stessi soggetti “ausiliari” del RUP: e ciò per l’assorbente e condivisibile considerazione, svolta da Palariccione S.p.A., che tale insieme di collaboratori del RUP non costituisce un Collegio perfetto.

A ciò si aggiunga, comunque, che nel novero di questi ultimi figura – come sopra riportato sub. 2.3. – genericamente il personale del Settore LL.PP. del Comune di Riccione: dizione onnicomprensiva questa che, lungi dall’individuare un rapporto intuitu personae, lascia, invece, presupporre la ontologica possibilità di un avvicendamento tra le persone fisiche incardinate nel suddetto Ufficio.
2.5. L’accertata infondatezza del presente motivo dispensa il Collegio dall’esame della sua inammissibilità, eccepita dal Consorzio controinteressato.

3. Un altro capo (il quinto) della più volte menzionata sentenza Cons. Stato n. 4437/2004, consente, altresì, di giungere ad analoga declaratoria di infondatezza del terzo motivo di ricorso, con cui si deduce la violazione dell’art. 21, comma 5 della legge n. 109/94, sotto il profilo della concomitante funzione di amministratori della stazione appaltante, rivestita dai Commissari di gara. Invero, tale passo della sentenza chiarisce che la suddetta disposizione, in tema di incompatibilità nella composizione delle Commissioni di gara, “non risulta applicabile alla procedura controversa … perché il divieto in questione si riferisce alle sole ipotesi in cui l’aggiudicazione avviene con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (e, in particolare, a quelle di appalto-concorso o di licitazione privata indetta con quel criterio), nelle quali, sole, la valutazione dell’offerta viene affidata ad una commissione giudicatrice (art. 21, comma 4, l. n. 109/94). Ne consegue che la valutazione dell’anomalia dell’offerta relativa ad una procedura aperta indetta con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso (quale la presente: ed, anche, soggiunge, il Collegio quella indetta da Palariccione spa) esula chiaramente dall’ambito applicativo della disposizione asseritamente violata (che non risulta, peraltro, applicabile in via analogica, stante la manifesta diversità delle due situazioni sostanziali).”

Per le stesse ragioni, riconducibili al differente ruolo svolto dalla Commissione nell’ambito di una gara da aggiudicarsi secondo il meccanico criterio del massimo ribasso, la composizione della Commissione stessa sfugge alla generale problematica “controllore/controllato”, invece invocata dalla ricorrente quale ulteriore profilo di illegittimità.
In definitiva, non sono ravvisabili i vizi di incompatibilità, denunciati da Bentini S.p.A. con il motivo all’esame: il che consente, anche in questo caso, di non affrontare ex professo l’eccezione di tardività di tale mezzo di impugnazione, nuovamente sollevata dal Consorzio controinteressato.

4. Del pari, anche il quarto motivo – prima ancora che tardivo o inammissibile, come ancora eccepito dal suddetto Consorzio – è infondato nel merito, in quanto la Società Palariccione S.p.A. ha “per oggetto la realizzazione e la gestione del palazzo dei congressi da erigersi in Riccione” (cfr. art. 2 dell’atto costitutivo 12.7.2001; art. 4 dello Statuto): per cui la fattispecie di cui è causa – ove riguardata in via puramente astratta, come fa la ricorrente nella sintetica esposizione di questa censura – non rientra nella figura della concessione di mera committenza, prospettata da Bentini S.p.A., bensì in quella della “concessione di costruzione e gestione”, che rappresenta l’unica tipologia ammessa dall’art. 19 comma 3, l. 11 febbraio 1994 n. 109 (cfr. in termini T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 6 marzo 2002, n. 1235), viceversa ritenuto violato dalla medesima Società ricorrente.

5.1. Ma la decisione Cons. Stato n. 4437/2004 fornisce un’importante chiave interpretativa per districare anche il nodo centrale della controversia, costituito dal primo motivo di ricorso, con cui si contesta la legittimità del giudizio di anomalia riguardante l’offerta Bentini. 5.2. E’ noto, infatti, il costante insegnamento della giurisprudenza, secondo cui il sub-procedimento relativo all’accertamento dell’anomalia dell’offerta costituisce manifestazione della discrezionalità, amministrativa e tecnica, propria della stazione appaltante, bensì sindacabile dal giudice amministrativo, ma esclusivamente sotto il profilo della manifesta illogicità ed irragionevolezza (cfr. ad es., Sez. IV, 30 luglio 2003 n. 4409 e 6 luglio 2004, n. 5013; Sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6877).

A tale consolidato orientamento, si richiama – comprensibilmente – il Consorzio controinteressato per eccepire l’inammissibilità integrale del primo motivo ora in scrutinio.
Senonché il capo VI della sentenza Cons. Stato – assunta dal Collegio a puntuale e pertinente precedente giurisprudenziale da cui attingere – offre un criterio discretivo più elaborato per discernere, in questa materia, censure ammissibili da quelle inammissibili: nel senso di ritenere rientranti nel sindacato di legittimità dell’attività amministrativa solo le censure con cui si deduca l’irregolarità del metodo di valutazione applicato dall’amministrazione e non anche quelle con cui si contesti il merito del giudizio di anomalia dell’offerta.

Si tratta dello steso discrimen adottato in una recente decisione del T.A.R. Lazio (Sez. III Ter, 19 gennaio 2005 n. 389), pubblicata alla vigilia del passaggio in decisione del presente ricorso e secondo la quale “il metro di valutazione adottato dall’Amministrazione nell’esame delle giustificazioni delle offerte anomale costituisce il principale e pressoché esclusivo profilo di legittimità del procedimento di verifica suscettibile di sindacato giurisdizionale, atteso che il giudice amministrativo non può addentrarsi nel merito dei giudizi espressi dall’Amministrazione circa le giustificazioni fornite dai singoli partecipanti”:
Ne consegue:
a) il riconoscimento al giudice amministrativo di un c.d. “sindacato debole” sulla discrezionalità tecnica esercitata in materia, limitato alla verifica della ragionevolezza e coerenza della decisione amministrativa, ma esteso comunque alla verifica dei presupposti di fatto;
b) la declaratoria di inammissibilità delle censure volte – in relazione a determinate voci di prezzo (nel caso sottoposto al TAR Lazio: calcestruzzi, impermeabilizzazione, fondazioni, pavimentazioni, ecc.) – a contestare il merito dell’apprezzamento tecnico, nel “costante tentativo di sovrapporre la propria valutazione tecnica a quella compiuta dalla Stazione appaltante”. In termini analoghi si è, altresì, espressa un’ulteriore e recente decisione del Consiglio di Stato (Sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346), secondo la quale:

“la motivazione della valutazione effettuata circa l’anomalia delle offerte in una gara di appalto di opera pubblica costituisce l’elemento decisivo ai fini della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità della stessa, senza possibilità per il giudice di sostituirsi alla Pubblica Amministrazione e trasmodare nelle determinazioni che appartengono al merito dell’azione amministrativa. Invero, il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi che si atteggiano alla stregua dì espressione di discrezionalità tecnica, può limitarsi al controllo formale dell’ “iter” logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano elementi tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche; tale sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, fermo restando che esula dal compito del giudice amministrativo il riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite.
Con riferimento al sindacato sulle valutazioni amministrative in tema di anomalia, compito primario del giudice è quello di verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti. Il superamento, quindi, – grazie anche alla novità di cui all’art. 16 1. n. 205 del 2000 in tema di consulenza tecnica -, di ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo in astratto la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico, non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai finì della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto”. 5.3. Tanto premesso e venendo al caso di specie, il Collegio osserva, anzitutto, che in linea generale il modus operandi della stazione appaltante si appalesa – ad un primo controllo estrinseco – metodologicamente corretto nelle sue linee portanti, giacché esso si regge:

– su di una ampia ed estesa applicazione della regola del contraddittorio (cfr. 3° verbale esame offerte 7.7.2004, da cui risulta che il Responsabile del procedimento, al termine degli incontri con le due imprese, per le cui offerte era stata attivata la- su di una analitica disaggregazione dell’esito finale della valutazione effettuata, dopo le giustificazioni, in relazione ad ogni singola voce inizialmente sospettata di anomalia (per l’impresa Bentini: tabella F) e su di un’altrettanto analitica disagg
5.4. Alla stregua congiunta dei consolidati principi di diritto, elaborati in materia dalla giurisprudenza, e delle concrete modalità fattuali adottate da Palariccione Spa nell’esercizio della propria discrezionalità tecnico-amministrativa, il Collegio non può che considerare come esulanti dagli accennati limiti del proprio sindacato giurisdizionale quelle, tra le censure di Bentini S.p.A., palesemente attinenti al merito del giudizio di anomalia di competenza della Stazione appaltante. Si tratta, ripercorrendo l’articolazione delle doglianze utilizzata dalla medesima Società ricorrente nello svolgimento del primo motivo di ricorso, dei seguenti capi di censura, per ognuno dei quali il Collegio indica a fianco le specifiche ragioni che ostano al loro accoglimento: – profilo sub b) del punto 4.1. (preventivi dei fornitori e dei subappaltatori), concernente la “sottostima dei preventivi rispetto ai correnti prezzi di mercato”, con particolare riferimento alle varie voci concernenti il “calcestruzzo”, fornito a Bentin
– punto 4.2. (spese generali): le argomentazioni del RUP risultano ancorate ad elementi obiettivi (incidenza degli oneri finanziari sul valore della produzione, secondo la percentuale iscritta a bilancio; non corrispondenza tra somma complessiva indicata
– punto. 4.3. (manodopera): anche in questo caso il Collegio non ravvisa margini di sindacabilità delle argomentazioni del RUP, che si fondano su elementi sia sostanziali (quali l’organizzazione su più turni giornalieri delle prestazioni lavorative, impos
5.5. Dalle considerazioni sin qui svolte, discende che non è neppure ravvisabile il difetto di motivazione denunciato da Bentini S.p.a. al punto 4.4.

6.1. Residua, pertanto, un unico profilo di censura rientrante nel sindacato giurisdizionale di legittimità, in quanto potenzialmente sintomatico dell’irregolarità del metodo seguito dall’Amministrazione nella valutazione delle anomalia dell’offerta: e cioè la lett. a) del capo 4.1. del primo mezzo di impugnazione, con cui si deduce l’irrazionalità e irragionevolezza dei rilievi del RUP in ordine alla mancata presentazione, da parte di Bentini S.p.A., della documentazione giustificativa “in originale o copia autenticata ai sensi del D.P.R. 445/2000”.
6.2. In disparte l’esatta osservazione, formulata da Palariccione, per cui nel suddetto profilo di censura è richiamato erroneamente l’art. 19, anziché l’art. 18, del D.P.R. 445/2000, il Collegio non può, in primo luogo, condividere l’assunto di fondo su cui poggia tale doglianza: e cioè che la dichiarazione di conformità all’originale non potrebbe riguardare atti privati, quali i preventivi e le offerte di fornitori e subappaltatori.
La più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione civile (Sez. I, 9 settembre 2004, n. 18177) reputa, invero, che l’attestazione di conformità di una copia ad un originale, ai sensi del citato art. 18, possa riguarda atti inter-privati (quale, nella specie, una procura generale alle liti non registrata); di più, sotto il precedente vigore dell’art. 14 legge 4 gennaio 1968, n. 15 (articolo abrogato dall’art. 77 del decreto legislativo 28 dicembre 2000, n. 445, e riprodotto nei commi 1 e 2 dell’art. 18 del medesimo decreto legislativo), la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lazio, sez. II, 22 ottobre 1980, n. 806) aveva ammesso che la lettera di invito ad una gara (appalto-concorso) potesse prescrivere la allegazione alla domanda di copia autentica dei documenti probatori di determinati requisiti del bene offerto, dichiarando legittima l’esclusione di una ditta, per irregolare presentazione di documenti, in quanto l’autenticità delle copie era stata attestata non da uno dei pubblici ufficiali competenti, bensì da altra ditta privata, che aveva provveduto all’accertamento di quei requisiti.
6.3. Nel caso in esame, tuttavia, la lex specialis non prevedeva tale particolare requisito di forma, come Bentini S.p.a non ha mancato di osservare: e a superare tale elemento di criticità non sarebbe, probabilmente, sufficiente la replica di Palariccione, secondo cui siffatto adempimento, in quanto richiesto solo in sede di verifica dell’anomalia e non per le giustificazioni contestuali all’offerta iniziale, risponderebbe ad un intento di semplificazione.
Senonché, ciò che consente di non tener conto di tale difetto di previsione è, piuttosto, l’assorbente considerazione che la mancata presentazione, in originale o copia autentica, della documentazione richiesta ai fini della suddetta verifica di anomalia non ha, comunque, rappresentato una causa ostativa alla valutazione “intrinseca” delle giustificazioni presentate da Bentini S.p.A..
6.4. Infatti, risponde certamente al vero che, sia nella introduttiva “nota di carattere generale” alla citata tabella F, sia al punto 1) della successiva analisi particolareggiata delle rispettive prime voci di prezzo delle opere meccaniche (08.02.006.007) ed elettriche (15.04.004.022), il RUP abbia messo in evidenza come l’impresa Bentini non avesse prodotto in originale o copia autenticata i preventivi della ditta fornitrice CEU, concludendo, altresì, il suddetto punto 1 nel senso che “non è stato quindi consentito alla stazione appaltante di verificare la congruità e l’attendibilità dei preventivi presentati”: ma è altrettanto vero che a tale conclusione il RUP non si è arrestato, proseguendo, anzi, nell’esame del merito delle giustificazioni presentate e indicando le ulteriori e concrete ragioni “sostanziali” che lo inducevano a non ritenere congruo il costo esposto (nel caso della voce 08.02.006.007, si tratta di specifiche ragioni afferenti all’incidenza della manodopera); ovvero (e addirittura) nel caso della voce 15.04.004.022 giungendo -“nonostante quanto sopra esposto” – a ritenere, viceversa, congruo il prezzo offerto “a seguito dell’acquisizione di ulteriori elementi sui prezzi correnti”.

In altri termini, l’iniziale rilievo sulla (presunta) inadempienza formale non si è rivelato preclusivo dell’effettiva indagine sulla validità o meno delle giustificazioni presentate, tanto da giungere ad opposte conclusioni ora sulla congruità, ora sulla non congruità del prezzo inizialmente sospettato di anomalia.
A ciò si aggiunga che le due voci appena esaminate hanno svolto la funzione di “capofila” e “apripista” nell’analisi dei successivi prezzi di ciascuna delle due relative categorie di opere (meccaniche ed elettriche), nel senso che, in seguito, il richiamo al punto 1 dei rispettivi articoli 08.02.006.007 e 15.04.004.022 ha rappresentato il costanteincipit del riquadro “esito della valutazione”, per ciascuna voce in rassegna. 6.5. Ma così come per le voci capofila, anche per gli articoli successivi a tale richiamo è seguita, nel caso di giudizio di non congruità, una specifica motivazione di merito (la più ricorrente è “in particolare l’impresa anche per tale fornitura non ha prodotto listini ufficiali o copia di fatture di precedenti forniture analoghe che possano comprovare la conformità della fornitura proposta né la reale congruità dei prezzi esposti”). Ebbene, a tale specifica motivazione di merito (ovvero alle altre aggiuntive o sostitutive che di volta compaiono per ciascuna voce) non è stata opposta una puntuale censura da parte di Bentini S.p.A.

Senza dire, poi, che la stessa Bentini S.p.a. non ha, all’evidenza, alcun interesse a dedurre la violazione di carattere formale qui all’esame, in tutti i casi in cui il RUP ha “ciononostante” formulato un giudizio di congruità del prezzo (si tratta, oltre alla voce capofila, di ben 6 dei restanti 10 articoli della categoria opere elettriche).
6.6. Residua per la verità, un solo caso (voce 13.06.024.004 – Gruppo termico a gas), in cui il giudizio di non congruità è affidato al solo richiamo, senza ulteriore specificazione “sostanziale”, alla carenza formale indicata “al punto 1 dell’articolo 08.02.006.007”: ma, a parte che per questo articolo – a differenza di tutti gli altri (si veda, a conferma, anche la tabella G) – la voce di prezzo viene corretta nel senso di indicare come congruo un costo minore (di oltre cinquemila euro), anziché maggiore di quello offerto da Bentini (col risultato di diminuire e non già incrementare il differenziale finale ammontante, come detto, ad oltre 3.600.000 di euro); in ogni caso l’importo di cui si controverte è talmente esiguo rispetto a detto differenziale individuato dal RUP ed anche alla quantificazione complessiva dell’anomalia prospettata in ricorso dalla stessa Bentini S.p.A. (oltre quattrocento milioni di euro), che la censura di quest’ultima non è comunque in grado di vincere, in relazione a questa voce, la necessaria “prova di resistenza”. 6.7. Per completezza, occorre, infine, precisare che la rimanente categoria di opere (civili) contemplata nella più volte citata tabella F non è interessata dalla tematica di natura formale sollevata con il profilo sub a) del punto 4.1. del primo mezzo di impugnazione, ma è viceversa tutta governata – a partire dalla voce, colà “capofila”, B.40.D.030.a – dalla diversa questione della fornitura di calcestruzzo da parte di Unical, già esaminata (e dichiarata inammissibile) al precedente punto 5.4.

7. In conclusione, il ricorso principale proposto da Bentini S.p.a. va respinto, siccome in parte inammissibile ed in parte infondato.

Il ricorso incidentale proposto dal Consorzio controinteressato va, conseguentemente, dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese di giudizio possono, tuttavia, essere compensate tra tutte le parti in causa, in ragione della peculiarità e complessità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, RESPINGE il ricorso principale di Bentini S.p.a. e DICHIARA improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso incidentale condizionatamente proposto dal Consorzio controinteressato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.
Così deciso in Bologna, il 20 gennaio 2005.

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