Pres. Riggio, Est. Ferrari
F. Serao (Avv.ti L. Grisostomi Travaglini) c/ Ministero dello sviluppo
economico (Avv. dello Stato), L. Farenga, L. Francario, A. Zimatore (n.c.)

1) Amministrazione straordinaria – Commissari straordinari – Decadenza per mancata conferma post L. 296/06– Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Questione di legittimità costituzionale – Manifesta infondatezza – Ragioni.

2) Amministrazione straordinaria – Accorpamento degli organi commissariali – Decadenza per mancata conferma ex art. 1, comma 498, L. 296/2006 – Omessa motivazione in ordine alle ragioni della mancata conferma – Illegittimità

3) Processo amministrativo – Annullamento del provvedimento per difetto di motivazione – Risarcimento danni – Esclusione – Ragioni– Ragioni.

1) È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 498, L. 296/2006 (Legge Finanziaria 2007), per violazione degli artt. 3 e 97 Cost., nella parte in cui ha previsto la decadenza di tutti i commissari straordinari, non espressamente confermati, entro 90 giorni decorrenti dalla sua entrata in vigore. Ed invero, tale disposizione non è in contrasto né con l’art. 3 Cost., posto che l’individuazione dei commissari da confermare è fatta a conclusione di un procedimento valutativo del loro operato, né con l’art. 97 Cost., giacché, in presenza di una situazione di grave crisi economica, l’adozione di misure atte a ridurre i costi delle procedure liquidatorie, costituisce corretta e condivisibile applicazione del principio di buon andamento.
2) Poiché la decadenza dei commissari straordinari ai sensi dell’art. 1, comma 498, L. n. 296/2006, secondo l’interpretazione conforme ai principi costituzionali, riveste natura procedimentale, è illegittimo il decreto ministeriale che, nell’individuare le procedure da accorpare al fine di conseguire economie di gestione, dia conto solo dei requisiti di professionalità dei commissari prescelti e non anche delle anche delle ragioni sottese alla mancata conferma dei componenti l’organo commissariale, venendo a mancare in tal modo ogni reale comparazione tra i candidati. Infatti, una volta deciso di raggruppare più procedure di amministrazione straordinaria in capo ad un solo commissario (o ad una terna commissariale), è indispensabile motivare perché la scelta cade su uno anziché su altro professionista, poiché solo in tal modo viene dato allo stesso la possibilità di valutare l’opportunità di ricorrere alla tutela giurisdizionale.

3) L’annullamento del provvedimento per difetto di motivazione nulla esprime riguardo alla fondatezza della pretesa fatta valere dall’interessato e non esclude (ma, anzi, consente) il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all’esito del nuovo eventuale esercizio del potere.

N. Reg. Sent.
Anno 2007
N. 5440 Reg. Ric.
Anno 2007

composto dai Magistrati:
Italo Riggio Presidente

Maria Luisa De Leoni Consigliere

Giulia Ferrari Consigliere – relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5440/07, proposto dal
dott. Francesco Serao, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Grisostomi Travaglini presso il cui studio in Roma, via Alessandro Torlonia n. 33, è elettivamente domiciliato,

contro

il Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato, nonché

nei confronti
dei prof.ri Luigi Farenga, Lucio Francario e Attilio Zimatore, tutti non costituiti in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensiva,
dell’intervenuta decadenza dall’incarico commissariale per mancata conferma ex art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006; del D.M. 4 aprile 2007, con il quale è stato nominato il nuovo collegio commissariale delle società facenti parte del Gruppo Cirio, Eldo, Federici a seguito dell’intervenuta decadenza dei precedenti commissari ex art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006; della nota del Ministero dello sviluppo economico del 4 aprile 2007 nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale che leda gli interessi del ricorrente, nonché

per il risarcimento
dei danni subiti e subendi per effetto dell’intervenuta decadenza dall’incarico di commissario straordinario.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dello sviluppo economico;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 6 dicembre 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1. Con ricorso notificato in data 4 giugno 2007 e depositato il successivo 15 giugno il dott. Francesco Serao impugna il decreto del Ministro dello sviluppo economico del 4 aprile 2007 con il quale, preso atto della decadenza dall’incarico di commissario del Gruppo Eldo s.p.a. e di Eldo s.p.a. e di altre società collegate/controllate per mancata conferma da parte dello stesso Ministro in applicazione dell’art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006, è stata disposta la nomina del nuovo collegio commissariale nelle persone dei prof.ri Luigi Farenga, Lucio Francario e Attilio Zimatore.
Espone, in fatto, di essere stato nominato, con decreto del Ministro delle attività produttive (oggi, dello sviluppo economico) dell’11 febbraio 2003, componente della terna commissariale (unitamente all’avv. Giovanni Bruno e all’avv. Roberto Marraffa) commissario straordinario delle procedure di amministrazione straordinaria del Gruppo Eldo s.p.a. e di Eldo s.p.a.; con decreto del 29 ottobre 2003 la stessa terna è stata nominata organo commissariale di società alle prime collegate.
Afferma il ricorrente di aver espletato il proprio mandato in modo proficuo e senza ricevere mai alcuna contestazione sulla correttezza del suo operato. In data 13 marzo 2007 ha trasmesso la relazione informativa sui risultati raggiunti, richiestagli dal Ministero con nota del 14 febbraio 2007, dopo che l’art. 1, comma 498, L. 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria 2007) ha previsto la decadenza di tutti i commissari straordinari non espressamente confermati entro novanta giorni decorrenti dalla sua entrata in vigore.
2. Avverso il predetto provvedimento di decadenza il ricorrente è insorto deducendo:
a) Violazione di legge: violazione e falsa applicazione artt. 43 D.L.vo n. 270 del 1999 e 37 R.D. n. 267 del 1942 – Eccesso di potere per sviamento di potere – Eccesso di potere per violazione dei principi del giusto procedimento – Violazione e falsa applicazione art. 97 Cost. – Violazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi. Illegittimamente il ricorrente è stato revocato dal suo incarico senza che fosse stata accertata alcuna inadempienza a suo carico e senza che fossero rispettati i principi dettati dall’art. 43 D.L.vo n. 270 del 1999.
b) Violazione di legge per violazione e/o falsa applicazione art. 97 Cost. – Violazione di legge per violazione e/o falsa applicazione art. 3 L. n. 241 del 1990 – Eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria e sviamento di potere. Illegittimamente non sono stati esplicitati i criteri (che appaiono del tutto arbitrari) seguiti per l’accorpamento delle procedure e per la nomina della nuova terna commissariale.
c) Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, difetto dio motivazione, carenza di presupposti, illogicità manifesta – Illegittimità derivata della motivazione – Rinvio alla Corte costituzionale per contrasto tra l’art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006 e gli artt. 97 e 98 Cost. e per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost.. Il comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006, nella parte in cui introduce la decadenza automatica dei commissari straordinari il cui incarico non è stato rinnovato entro il 1° aprile 2007, viola gli artt. 3 e 97 Cost..
d) Violazione di legge: violazione e falsa applicazione artt. 2, 3, 7, 8 e 10 L. n. 241 del 1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, mancata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, manifesta ingiustizia, sviamento, illogicità e contraddittorietà. La decadenza automatica dall’incarico commissariale viola le disposizioni dettate dall’ordinamento in tema di procedimento amministrativo.
e) Violazione di legge: violazione e falsa applicazione artt. 3 e 21 quinquies L. n. 241 del 1990 – Violazione e falsa applicazione art. 97 Cost. – Eccesso di potere (sotto ulteriori ed autonomi profili) per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, carenza di presupposti, sviamento, manifesta ingiustizia. L’impugnata revoca, adottata in carenza dei necessari presupposti, non è motivata.
3. Il ricorrente chiede altresì il risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto dell’atto illegittimo posto in essere dall’Amministrazione.
4. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
5. I controinteressati evocati in giudizio non si sono costituiti.
6. All’udienza del 6 dicembre 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come si rileva dall’esposizione in fatto, i motivi dedotti in ricorso possono essere concettualmente riuniti in due gruppi, uno di illegittimità ordinaria del decreto impugnato e l’altro di illegittimità costituzionale della norma (art. 1, commi 498 e 499, L. 27 dicembre 2006 n. 296) in applicazione della quale è stato adottato il predetto provvedimento.
Prima di passare alla disamina dei diversi motivi di ricorso il Collegio ritiene necessaria una breve ricostruzione della vicenda che ha dato luogo alla presente controversia.
L’art. 1, comma 499, L. n. 296 del 2006 ha previsto la riduzione alla metà del numero di commissari straordinari in carica alla data della sua entrata in vigore. In funzione di tale statuizione e per renderla operativa il precedente comma 498 ha disposto che i commissari, che non sono confermati dal Ministro dello sviluppo economico nel proprio incarico entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore della stessa legge (id est, il 1° aprile 2007), decadono. Il Ministro, al fine di assicurare la gestione di tutte le amministrazioni straordinarie pur in presenza del dimidiamento del numero complessivo dei commissari, può affidare più procedure ad uno stesso commissario (o ad una medesima terna commissariale) dandogli il mandato di realizzare una gestione unificata dei servizi generali e degli affari comuni, per assicurare le massime sinergie organizzative e conseguenti economie gestionali. Infine, il comma 501 prevede una riduzione del compenso spettante al commissario per ogni procedura pari al 30%.
Con nota del 12 febbraio 2007 la Direzione generale per lo Sviluppo Competitivo e la Produttività del Ministero dello sviluppo economico ha trasmesso a tutti i commissari una comunicazione con la quale, in ragione dell’intervenuta riforma legislativa illustrata, ha chiesto l’invio sia di una relazione sull’evoluzione e sull’attuale stato della procedura a ciascuno affidata, con breve illustrazione dei risultati raggiunti e degli adempimenti ancora da seguire, che di eventuali osservazioni che ognuno avesse ritenuto opportuno formulare. Ha poi comunicato che, sulla base della documentazione trasmessa e delle deduzioni fatte, avrebbe dato attuazione all’art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006.
Infine, con decreto del 4 aprile 2007 – che è al contempo dichiarativo della decadenza del commissario non confermato e costitutivo del nuovo organo commissariale (monocratico o collegiale) – il Ministro ha dettato il nuovo assetto alle diverse procedure accorpate.
Da un attento esame delle citate disposizioni e dell’attuazione che delle stesse è stata data dall’Amministrazione è possibile fare alcune osservazioni, che risulteranno poi utili per risolvere i diversi motivi di ricorso, sia di illegittimità ordinaria che di illegittimità costituzionale.
2. E’ in primo luogo evidente che la ratio sottesa alla riforma in questione è assicurare una riduzione della spesa nel settore, che si otterrà grazie alla decurtazione del 30% del compenso spettante per ogni commissariamento. Tale riduzione è però possibile assegnando ad ogni commissario più incarichi che per contiguità consentano una gestione pressocché unitaria, in modo tale da assicurare a ciascun professionista un compenso totale superiore a quello precedentemente percepito. La riprova che questa è la finalità cui tende la norma è nella circostanza che tale misura è stata introdotta da una legge finanziaria.
Sotto questo profilo la riforma introdotta dalla finanziaria del 2007 non viola né l’art. 3 Cost. né il successivo art. 97 Cost..
Non è violato l’art. 3 Cost. atteso che l’individuazione dei commissari da confermare è fatta a conclusione di un procedimento valutativo dell’operato di ciascuno. Eventuali errori nel modus procedendi potrebbero dunque costituire vizi di illegittimità della procedura ma non profili di incostituzionalità della norma, quanto meno nell’interpretazione ed applicazione che della stessa ha dato il Ministero.
Costituisce inoltre mero assunto non supportato da alcuna prova la circostanza che l’aver assommato in capo ad un solo commissario (o ad una terna commissariale) più procedure comporti un pregiudizio per i creditori. Aggiungasi, con riferimento ai riflessi negativi che deriverebbero alla procedura da un cambio di gestione in corsa, che i neo commissari sono professionisti di comprovata esperienza, scelti proprio sulla base dell’ottima attività sempre svolta, con la conseguenza che deve ritenersi indubbia la loro capacità a proseguire l’attività già svolta dal commissario uscente.
Non è violato l’art. 97 Cost., atteso che in presenza di una situazione di grave crisi economica l’adozione di misure atte a ridurre i costi delle procedure liquidatorie costituisce corretta e condivisibile applicazione del principio di buon andamento.
Non è invece sindacabile la scelta del Legislatore di ricorrere a tale misura per ridurre i costi delle procedure di liquidazione. E’ sufficiente sul punto ricordare che rientra nella discrezionalità del Legislatore (e in particolare del Legislatore della disposizione finanziaria) l’individuazione dei settori nei quali, più che in altri, è possibile e/o opportuno operare tagli alle spese, con la conseguenza che tale discrezionalità può essere oggetto di censura, in sede di scrutinio di costituzionalità, soltanto ove il suo esercizio ne comporti un uso distorto o arbitrario, così da confliggere in modo manifesto con il canone della ragionevolezza, circostanza questa che, come è già stato chiarito e come si dirà anche in seguito, non si verifica nel caso in esame.
3. Dalla prima constatazione scaturisce anche una seconda, importante conseguenza. La non conferma nell’incarico non è disposta per un giudizio di disvalore sul modo con cui lo stesso è stato nel tempo espletato o per il venir meno della fiducia nei confronti del soggetto che era stato prescelto per risanare l’azienda in crisi quanto piuttosto, come si è già detto, per la necessità di realizzare una riduzione del numero dei commissari. Ciò non toglie, però, che una valutazione sull’operato del singolo commissario venga fatta, nel momento in cui occorre decidere se confermarlo o meno. In altri termini, il giudizio espresso sul commissario non costituisce il fattore determinante la mancata conferma quanto piuttosto il criterio in base al quale si decide, una volta stabilito ope legis il dimezzamento del numero di commissari (da 123 a 62), quale commissario non confermare.
La situazione in esame è dunque ben diversa da quella scrutinata dalla Corte costituzionale in un recente passato (sentenza n. 103 del 23 marzo 2007) e che ha dato luogo alla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 3, settimo comma, L. 15 luglio 2002 n. 145 (cd. spoils system una tantum). Tale norma, in relazione agli incarichi di funzione dirigenziale di livello generale, ha previsto la loro cessazione automatica il sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della stessa legge. Il giudice delle leggi ha ritenuto tale disposizione in contrasto con gli artt. 97 e 98 Cost.. Infatti, “determinando un’interruzione automatica del rapporto di ufficio ancora in corso prima dello spirare del termine stabilito, viola, in carenza di garanzie procedimentali, gli indicati principi costituzionali e, in particolare, il principio di continuità dell’azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa. Le recenti leggi di riforma della pubblica amministrazione, in precedenza illustrate, hanno, infatti, disegnato un nuovo modulo di azione che misura il rispetto del canone dell’efficacia e dell’efficienza alla luce dei risultati che il dirigente deve perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato, modulato in ragione della peculiarità della singola posizione dirigenziale e del contesto complessivo in cui la stessa è inserita. È evidente, dunque, che la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso impedisce che l’attività del dirigente possa espletarsi in conformità al modello di azione sopra indicato.
A regime, per i motivi sin qui esposti, la revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti, in questa sede presi in considerazione, può essere conseguenza soltanto di una accertata responsabilità dirigenziale in presenza di determinati presupposti e all’esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato”. La Corte costituzionale ha quindi ritenuto necessario che sia comunque garantita al dipendente la presenza di un momento procedimentale di confronto dialettico con la controparte nell’ambito del quale, da un lato, l’Amministrazione esterni le ragioni – connesse alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa – per le quali ritenga di non consentirne la prosecuzione sino alla scadenza contrattualmente prevista. Dal canto suo il dirigente deve avere la possibilità di far valere il diritto di difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall’organo politico e individuati, appunto, nel contratto a suo tempo stipulato. L’esistenza di una preventiva fase valutativa si presenta essenziale anche per assicurare, specie dopo l’entrata in vigore della L. 7 agosto 1990 n. 241, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. “Ciò anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa. Precetto, questo, che è alla base della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra l’azione di governo – che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza – e l’azione dell’amministrazione, la quale, nell’attuazione dell’indirizzo politico della maggioranza, è vincolata, invece, ad agire senza distinzioni di parti politiche e dunque al «servizio esclusivo della Nazione» (art. 98 Cost.), al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall’ordinamento”.
Non è la prima volta che la Corte costituzionale afferma tali principi. Risalendo nel tempo si può richiamare la sentenza 27 aprile 1993 n. 197, con la quale è stata dichiarata l’illegittimità, per violazione dell’art. 3 Cost., dell’art. 15, quarto comma, L. 19 marzo 1990 n. 55, introdotto dall’ art. 1 L. 18 gennaio 1992 n. 16, nella parte in cui prevede la decadenza dall’impiego dei pubblici dipendenti condannati con sentenza passata in giudicato per uno dei reati previsti dalla legislazione sulla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso, in quanto sostanzialmente reintroduce nell’ordinamento l’istituto della destituzione di diritto.
Prima ancora la Corte costituzionale (14 ottobre 1988 n. 971) aveva dichiarato l’illegittimità, per violazione degli artt. 3, 4, 25 e 97 Cost., degli artt. 85, lett. a ), T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 e 236 dell’ordinamento amministrativo degli enti locali nella Regione siciliana 29 ottobre 1955 n. 6, nella parte in cui non prevedono, in luogo del provvedimento di destituzione di diritto del condannato per taluni delitti specificamente indicati, fra cui il peculato, l’apertura e lo svolgimento di un procedimento disciplinare, implicante un’autonoma e responsabile valutazione dell’Amministrazione in ordine alla compatibilità fra i fatti penalmente accertati a carico del dipendente e le funzioni sue proprie.
Dalle predette pronunce del giudice è possibile evincere che ciò che in quelle occasioni è stato imputato al Legislatore è l’aver previsto una forma di automaticità del provvedimento di rimozione dall’incarico (decadenza o destituzione che sia) che non ha lasciato alcuno spazio al contraddittorio.
Nel caso all’esame del Collegio il Ministero, proprio per dare un’applicazione costituzionalmente orientata del comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006, ha fatto precedere il procedimento in questione dalla comunicazione di avvio, chiedendo a tutti gli interessati di partecipare presentando non solo una relazione illustrativa dell’attività sino ad allora svolta, ma anche proprie osservazioni sull’opportunità di essere confermato nell’incarico. Con tale modus procedendi l’Amministrazione ha dunque evitato un’automaticità della decadenza dall’incarico perché, nel caso in cui l’interessato non è stato confermato, ciò è avvenuto all’esito della valutazione delle documentate osservazioni dallo stesso prodotte. In tal modo si è evitato che un’interpretazione e conseguente applicazione meramente letterale della norma potessero far incorrere la stessa nella violazione dei principi sanciti dall’art. 97 Cost..
4. La procedimentalizzazione della mancata conferma dei commissari ex art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006 ha, almeno in astratto, offerto agli interessati tutte le garanzie che la L. 7 agosto 1990 n. 241 ha definitivamente sancito. L’eventuale omissione di una di esse (contraddittorio, motivazione, ecc.), denunciata da parte ricorrente con i motivi di illegittimità ordinaria, costituisce dunque un profilo di illegittimità del procedimento, e non certo della norma di cui è stata fatta applicazione. Di qui l’infondatezza del contrasto del cit. comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006 con l’art. 3 Cost.
Da quanto chiarito nei punti che precedono è possibile evincere che la questione di costituzionalità dell’art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006, nei diversi profili in cui la stessa è stata o avrebbe potuto essere posta al Collegio, pur essendo evidentemente rilevante, essendo stata la mancata conferma del ricorrente nell’incarico disposta in applicazione della citata norma, è manifestamente infondata.
Infatti, non essendo la stessa lettera della disposizione censurata preclusiva della esegesi costituzionalmente orientata datane dal Ministero – atteso che i principi generali sul corretto modus procedendi dettati dalla L. n. 241 del 1990 sono sempre applicabili anche se non espressamente previsti – la predetta disposizione deve essere interpretata nel senso che la mancata conferma dell’incarico commissariale, nell’arco temporale costituito dai novanta giorni previsti dalla legge, deve avvenire nel rispetto di tutte le garanzie procedimentali prescritte dall’ordinamento.
Tale opzione interpretativa consente di fugare i dubbi di legittimità costituzionale proposti da parte ricorrente e si impone pertanto come doverosa, in linea con l’ormai consolidato orientamento della Corte costituzionale secondo il quale «una disposizione deve essere dichiarata incostituzionale non perché può essere interpretata in modo tale da contrastare con precetti costituzionali, ma soltanto qualora non sia possibile attribuire ad essa un significato che la renda conforme alla Costituzione» (tra le tante, 30 novembre 2007 n. 403 e 27 ottobre 2006 n. 343).
5. Occorre ora passare all’esame dei motivi di illegittimità ordinaria.
Afferma il ricorrente che l’impugnata revoca (perché tale, a suo avviso, deve essere qualificata la decadenza ope legis) è stata disposta senza il rispetto della procedura dettata dall’art. 43 D.L.vo 8 luglio 1999 n. 270 ma in applicazione di un meccanismo di rimozione automatica che, in quanto tale, è del tutto immotivata.
Ai sensi del cit. art. 43 il Ministro dell’industria (oggi dello sviluppo economico) può, su proposta del Comitato di sorveglianza o d’ufficio, revocare il Commissario straordinario, previa comunicazione dei motivi di revoca o contestazione degli eventuali addebiti e dopo aver invitato il Commissario ad esporre le proprie deduzioni.
Ritiene il Collegio di poter prescindere dalla verifica del rapporto che intercorre tra la disposizione dettata dall’art. 43 D.Lvo n. 270 del 1999 e quella introdotta dal comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006, id est della possibile prevalenza della prima, norma speciale, sulla seconda. E’ assorbente infatti la considerazione che lo stesso Ministero dello sviluppo economico, nel dare attuazione alle disposizioni della finanziaria 2007, ha inteso garantire la medesima forma partecipativa prevista dal cit. art. 43.
Come già chiarito sub 1, con nota del 12 febbraio 2007 la Direzione generale per lo Sviluppo Competitivo e la Produttività del Ministero dello sviluppo economico ha trasmesso a tutti i commissari (e, quindi, anche al ricorrente) una comunicazione con la quale, partendo dall’assunto di dover dare attuazione alla riforma legislativa introdotta dal comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006, ha chiesto l’invio sia di una relazione sull’evoluzione e sull’attuale stato della procedura a ciascuno affidata, con breve illustrazione dei risultati raggiunti e degli adempimenti ancora da seguire, che di proprie osservazioni in ordine all’opportunità di essere confermato. Ha poi chiarito che la documentazione trasmessa e le deduzioni fatte dagli interessati sarebbero state valutate per scegliere i commissari da confermare e quelli ai quali affidare anche nuovi incarichi.
6. Con gli ulteriori motivi, che per ragioni di ordine logico possono essere esaminati congiuntamente, il ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per difetto di motivazione.
Da un attento esame del decreto del 4 aprile 2007 si rileva la fondatezza dei motivi.
Preliminarmente il Ministro ha individuato le procedure da accorpare, in considerazione dell’avanzato stato delle relative liquidazioni. Successivamente, dopo aver dato atto dell’inoltro delle relazioni e averle richiamate, ha scelto i commissari che avrebbero costituito la terna “in considerazione dell’esperienza e professionalità tecnico-giuridica dei medesimi” e dell’opportunità: a) di garantire alle procedure del Gruppo Cirio massima continuità della gestione commissariale, tenuto conto della particolare complessità delle procedure stesse e del contenzioso pendente; b) di aggregare al medesimo gruppo le procedure relative ai gruppi Eldo e Federici, tenuto conto dell’avanzato stato della liquidazione delle medesime e dell’insussistenza di specifiche ragioni che indicono a ritenere prevalente l’interesse al mantenimento, anche parziale, della gestione in corso rispetto al perseguimento delle finalità di semplificazione della gestione delle procedure mediante accorpamento delle medesime e riduzione del numero complessivo dei commissari; c) di affiancare ai prof.ri Farenga e Zimatore il prof. Francario, in considerazione degli elevati requisiti professionali del medesimo e della comprovata specifica esperienza e professionalità nel settore delle procedure di amministrazione straordinaria ove ha dato prova di efficiente ed efficace gestione delle procedure nella veste di commissario straordinario.
In altri termini il Ministro, che correttamente ha procedimentalizzato la scelta dei commissari da non confermare e quelli, invece, da preporre anche ad altre amministrazioni straordinarie, ha però omesso di dare un’effettiva motivazione della scelta operata.
Si è limitato a richiamare, quale criterio che informa il provvedimento, la ratio individuata dal comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006 per giustificare l’accorpamento delle procedure (assicurare sinergie organizzative e conseguenti economie gestionali). Ha poi dato un giudizio molto lusinghiero sui commissari prescelti (ma senza un’effettiva giustificazione) mentre alcun giudizio è stato reso sui commissari non confermati. Così facendo, non ha operato una reale comparazione tra i candidati, che è invece necessaria se si vuole dare del comma 498 un’interpretazione che, lungi da qualsiasi forma di automaticità, fughi ogni dubbio di incostituzionalità.
Tale motivazione era tanto più necessaria a fronte della circostanza che uno dei tre nuovi commissari prescelti, il prof. Lucio Francario, non era stato preposto ad alcuna delle procedure accorpate.
In altri termini, se una seppure sommaria giustificazione supporta la decisione di preporre alle diverse procedure i prof. Zimatore e Farenga (id est, garantire alle procedure del Gruppo Cirio massima continuità della gestione commissariale, tenuto conto della particolare complessità delle procedure stesse e del contenzioso pendente), di contro non è per nulla motivata la decisione di individuare, come terzo componente l’organo commissariale, il prof. Farenga in luogo del ricorrente il quale, a differenza del primo, era stato commissario (unitamente ad altri due professionisti) del Gruppo Eldo, e cioè di una delle procedure accorpate. Né potrebbero ritenersi sufficienti, a giustificare la scelta impugnata, le parole lusinghiere spese nei confronti del prof. Farenga (elevati requisiti professionali e comprovata specifica esperienza e professionalità nel settore delle procedure di amministrazione straordinaria ove ha dato prova di efficiente ed efficace gestione delle procedure nella veste di commissario straordinario”) mancando un seppur minimo raffronto con la professionalità dimostrata nel tempo dal dott. Serao.
Certamente non si può ritenere che un siffatto obbligo motivazionale venga meno a fronte del superiore interesse pubblico all’accorpamento di procedure che consente una riduzione delle spese. Una volta deciso di raggruppare più procedure di amministrazione straordinaria in capo ad uno solo commissario (o ad una sola terna commissariale) è indispensabile motivare perché la scelta cade su uno anziché su altro professionista. Solo in tal modo – e cioè facendo conoscere al commissario che non è stato prescelto e, quindi, confermato, le ragioni di tale decisioni e le imputazioni che alla sua gestione vengono mosse o, quanto meno, i maggiori requisiti che il professionista che si intende incaricare possiede – viene dato allo stesso la possibilità di valutare se ricorrere o no alla tutela giurisdizionale per la difesa della propria posizione. A tal fine è però indispensabile una motivazione che rifletta la situazione in concreto e non, come si è in effetti verificato, formule stereotipate adattabili a tutte le “non conferme” ex art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006.
Alle stesse conclusioni cui è pervenuto il Collegio è del resto giunto anche il giudice di appello che, sebbene in sede cautelare, ha puntualmente chiarito – con riferimento alla medesima procedura attivata dal Ministro dello sviluppo economico in attuazione della legge finanziaria 2007 – che “un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 1, comma 498, della L. n. 296 del 2006 impone che, gli atti dichiarativi della decadenza dei commissari in carica e di conferimento dei nuovi incarichi siano adottati all’esito di un giusto procedimento e assistiti da adeguata motivazione comparativa che tenga conto delle esigenze di continuità gestionale della qualità del servizio reso dai commissari in carica” (VI Sez., ord., 13 settembre 2007 n. 4753).
In conclusione, e perché sia ancora più chiaro il discorso fin qui svolto: a) la decadenza dall’incarico non deriva come conseguenza automatico dal decorso del termine prefissato dalla legge, ma dalla mancata conferma nel suddetto termine, che costituisce il presupposto dell’effetto dichiarativo della decadenza ed un prius rispetto alla nomina dei commissari subentranti; b) il provvedimento avente ad oggetto la conferma è atto ampiamente discrezionale che reca implicito l’obbligo motivazionale, sia che si concluda in senso favorevole che sfavorevole per l’interessato; c) l’obbligo motivazionale non si soddisfa con richiamo alle qualità professionali dei commissari subentranti, ma a quelle del commissario sostituito, che è il soggetto inciso dal provvedimento che non gli conferma l’incarico; d) nella specie, il provvedimento impugnato è assolutamente carente sotto tale assorbente.
Sotto questo profilo il ricorso deve dunque essere accolto, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Appare peraltro opportuno precisare che l’annullamento del D.M. 4 aprile 2007 comporta il venir meno non solo della nomina della nuova terna commissariale ma anche della non conferma del ricorrente nell’incarico, che nello stesso decreto è espressamente contemplata, seppure con valenza meramente dichiarativa di un effetto verificatosi ope legis per il decorso del termine di novanta giorni, entro il quale la verifica doveva essere effettuata.
7. Con l’atto introduttivo del giudizio il ricorrente chiede la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto dell’atto impugnato.
L’istanza non è allo stato suscettibile di positiva valutazione.
L’accertamento giudiziale dell’illegittimità di un provvedimento, come nel caso in esame, per difetto di motivazione nulla esprime riguardo alla fondatezza della pretesa fatta valere dall’interessato ed al nesso di causalità tra il danno e la condotta dell’Amministrazione, con la conseguenza che deve escludersi che l’annullamento dell’atto illegittimo per detto vizio possa ex se comportare il diritto al risarcimento dei danni subiti. Ciò in quanto l’annullamento del provvedimento per difetto di motivazione non esclude (ma, anzi, consente) il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all’esito nel nuovo eventuale esercizio del potere (Cons.Stato, IV Sez., 30 giugno 2006 n. 4231; T.A.R. Lazio, II Sez., 19 marzo 2007 n. 2387; T.A.R. Palermo, II Sez., 1 dicembre 2006 n. 3288; T.A.R. Milano, IV Sez., 5 luglio 2006 n. 1707; T.A.R. Lazio, I Sez., 1 dicembre 2005 n. 12775).
Nessun dubbio, nel caso in esame, sulla persistenza del potere in capo al Ministro di riprendere in esame la posizione del ricorrente e, con un’esplicita e motivata comparazione della posizione di tutti i contendenti, riadottare il provvedimento impugnato ora per allora.
10. Il ricorso deve pertanto essere accolto nei sensi di cui in motivazione.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il decreto del Ministro dello sviluppo economico del 4 aprile 2007.
Respinge la domanda di risarcimento danni.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 6 dicembre 2007.
Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 17/12/2007 n.13362 proviene da Giustamm.

Pres. Aldo Ravalli –Est. Enrico d’Arpe.
DO.GRE. s.r.l. (avv.ti P. di Benedetto e G. Dicuonzo) c.
Comune di Taranto (avv.ti A. De Tommaso e R. D’Innella),
Poste Italiane s.p.a. (avv.ti M. Filippetto, D. Pallottino e L. Curto).

in tema di affidamento del servizio pubblico di gestione delle contravvenzioni alle violazioni del Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative

1. Processo – Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Proposizione – Mandato conferito per il ricorso originario – Ammissibilità – Condizioni.

2. Servizi pubblici – Affidamento dei servizi pubblici – Servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni del Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative – Gestione diretta “in economia” – Opzione organizzativa da privilegiare sempre e comunque – Esclusione.

1. Nel giudizio amministrativo, la proposizione di motivi aggiunti può effettuarsi sulla scorta del mandato conferito per il ricorso originario (senza necessità di una nuova procura alle liti), allorquando vengano impugnati atti organicamente collegati a quelli già gravati, dato che il mandato originario deve ritenersi comprensivo di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente.
2. Alla stregua della normativa vigente, la gestione diretta “in economia” del servizio pubblico di gestione delle contravvenzioni alle violazioni del Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative non costituisce l’opzione organizzativa da privilegiare sempre e comunque, nemmeno nell’ipotesi di avvenuta dichiarazione dello stato di dissesto finanziario dell’Ente Locale.

N. 4256/2007 Reg.Dec

N. 1949 Reg.Ric.
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai Signori Magistrati:
Aldo Ravalli Presidente

Enrico d’Arpe Componente est.

Massimiliano Balloriani Componente

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 1949/2006 presentato dalla
DO.GRE. S.r.l., in persona del Presidente del consiglio di amministrazione Sig. Cosimo Taurino, rappresentata e difesa dagli Avvocati Pietro di Benedetto e Giuseppe Dicuonzo ed elettivamente domiciliata in Lecce, Via Zanardelli n° 7, presso lo Studio dell’Avv. Angelo Vantaggiato,

contro

il Comune di Taranto, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Annalisa De Tommaso e Raffaele D’Innella,

e nei confronti di
Poste Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, controinteressata, rappresentata e difesa dagli Avvocati Marco Filippetto, Davide Pallottino e Luigi Curto;

per l’annullamento
– della deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Taranto n° 241 del 27 Ottobre 2006, con la quale sono state fissate le regole di “indirizzo per le procedure connesse all’esecuzione del servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni al Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative, con relativo contenzioso”;

– della deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Taranto n° 264 del 16 Novembre 2006, riguardante la “indizione gara d’appalto per la gestione complessiva del servizio per le violazioni al Codice della Strada ed alle altre norme amministrative statali e locali e del relativo contenzioso giurisdizionale”;

– del “capitolato speciale d’appalto del servizio per le violazioni al Codice della Strada ed alle altre norme amministrative statali e locali e del relativo contenzioso giurisdizionale”, approvato con delibera del Commissario Straordinario del Comune di Taranto n° 264 del 16 Novembre 2006;

– di ogni altro atto connesso presupposto e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti, ex art. 1 Legge n° 205/2000, notificati in data 30 Dicembre 2006;
Visti i motivi aggiunti, ex art. 1 Legge n° 205/2000, notificati in data 6 Giugno 2007;
Visti i motivi aggiunti, ex art. 1 Legge n° 205/2000, notificati in data 6-10 Luglio 2007;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Taranto;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Poste Italiane S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato alla pubblica udienza del 5 Dicembre 2007 il Relatore Cons. Dr. Enrico d’Arpe; e uditi, altresì, l’Avv. Giuseppe Dicuonzo per la Società ricorrente, l’Avv. Raffaele D’Innella per l’Amministrazione Comunale resistente e gli Avvocati Marco Filippetto e Davide Pallottino per le Poste Italiane S.p.A..
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La DO.GRE. S.r.l. – società iscritta all’albo nazionale dei soggetti abilitati ad effettuare attività di accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate degli Enti Locali – espone:

– di essere concessionaria nel Comune di Taranto del “servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni del Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative”, come da contratto rep. n° 7790 del 23 Ottobre 2002, e di aver presentato (in data 31 Gennaio e 20 Marzo 2006) un’istanza di proroga, richiamando espressamente l’art. 3 comma 25° della Legge 2 Dicembre 2005 n° 248, con offerta di ulteriori prestazioni finalizzate al miglioramento del servizio;

– che, dopo alcuni incontri interlocutori (nei quali sarebbero state fornite assicurazioni alla Società ricorrente in ordine all’accoglimento della predetta richiesta di proroga), è stata invece assunta dal Commissario Straordinario del Comune di Taranto la deliberazione n° 241 del 27 Ottobre 2006, con la quale si è stabilito “di procedere all’avvio ed alla definizione entro il 31 Dicembre 2006 delle procedure connesse all’adozione dell’affidamento del servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni al Codice della Strada”, disponendo altresì “il mantenimento del servizio di che trattasi di cui al contratto n° 7790/2002 con la società DO.GRE., ai sensi di quanto previsto dall’art. 20 dello stesso, alle medesime condizioni e sino al 31 Dicembre 2006, intendendosi concluso a tale data il rapporto senza alcuna altra formalità”;

– che tale decisione ha destato sconcerto anche perché, dopo la dichiarazione di dissesto finanziario del Comune di Taranto, la gara per l’affidamento del servizio in questione non rientrava tra quelle per le quali il Commissario Straordinario, con delibera n° 258 del 10 Novembre 2006, aveva dato indirizzo alle competenti Direzioni “per la prosecuzione ed il perfezionamento delle procedure di appalto relative”;

– che, con deliberazione n° 264 del 16 Novembre 2006, il Commissario Straordinario del Comune di Taranto ha approvato il capitolato speciale di appalto del servizio de quo (predisposto dalla Direzione Polizia Municipale), dando mandato al Servizio Staff Amministrativo Gare e Contratti per i provvedimenti connessi all’espletamento dell’appalto, mediante indizione di procedimento di gara aperta ed aggiudicazione della stessa con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “in base agli elementi tecnici ed economici di valutazione della stessa, riportati nell’art. 18 del capitolato”;

– che (a dire della Società ricorrente) la disciplina dettata dal capitolato speciale d’appalto e dal bando della gara imporrebbe (irrazionalmente) ai concorrenti oneri talmente rigorosi, sotto il profilo sia tecnico che economico-finanziario, da precludere ingiustificatamente la partecipazione alla gara a quelle imprese (come la DO.GRE. S.r.l.) che pur sarebbero in possesso della capacità (tecnica, economica e finanziaria) idonea a garantire l’efficace ed efficiente svolgimento del servizio oggetto dell’appalto.

La S.r.l. DO.GRE., ritenendo illegittimi i provvedimenti amministrativi indicati in epigrafe, li ha impugnati (con il ricorso introduttivo del giudizio) dinanzi all’intestato Tribunale formulando i seguenti motivi di gravame.
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 25°, della Legge 2 Dicembre 2005 n° 248 – Violazione e falsa applicazione dei principi di buona fede e correttezza – Eccesso di potere per omessa istruttoria e sviamento.
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 52 e 53 del Decreto Lgs. 15 Dicembre 1997 n° 446 – Eccesso di potere per travisamento.
3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 41 e 42 del Decreto Lgs. 12 Aprile 2006 n° 163 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 52, comma 5° n° 2, del Decreto Lgs. 15 Dicembre 1997 n° 446 – Violazione e falsa applicazione dei principi di concorsualità, proporzionalità e trasparenza delle pubbliche gare – Violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione – Eccesso di potere per sviamento.
4) Violazione e falsa applicazione dei principi in tema di contratti pubblici – Violazione e falsa applicazione degli artt. 48 e 86 del Decreto Lgs. n° 163/2006 – Eccesso di potere per sviamento.
Con atto notificato alla controparte in data 30 Dicembre 2006, la Società ricorrente ha, altresì, impugnato (ex art. 1 Legge n° 205/2000) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Taranto n° 394 del 27 Dicembre 2006 (statuente la revoca in autotutela della precedente deliberazione commissariale n° 264 del 16 Novembre 2006 e di procedere alla internalizzazione del servizio di che trattasi a partire dall’1 Gennaio 2007, a titolo sperimentale per la durata di quattro mesi) e le note del Dirigente della Polizia Municipale del Comune di Taranto prot. n° 6551 del 18 Dicembre 2006 e n° 6606 del 27 Dicembre 2006 (recanti diffida alla Società ricorrente di consegna, entro il 30 Dicembre 2006, degli archivi informatici e cartacei relativi al servizio contravvenzioni, nonché dei locali comunali nella disponibilità della stessa e dei fascicoli di causa), formulando i seguenti motivi aggiunti.
A) Violazione e falsa applicazione dei doveri di lealtà, imparzialità e buona fede nell’azione della P.A. – Contraddittorietà manifesta – Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica.
B) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 25°, della Legge 2 Dicembre 2005 n° 248 – Violazione e falsa applicazione dei principi di buona fede e correttezza – Eccesso di potere per omessa istruttoria e sviamento.
Con atto notificato alla controparte in data 6 Giugno 2007, la Società ricorrente impugna (ai sensi dell’art. 1 della Legge n° 205/2000), inoltre, la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Taranto n° 680 del 12 Aprile 2007 (con la quale è stato disposto “di procedere alla definitiva internalizzazione con l’assunzione diretta del servizio di gestione complessiva delle violazioni al Codice della Strada e alle norme amministrative statali e locali e del relativo contenzioso giurisdizionale”) e la nota del Comandante del Corpo di P.M. di Taranto prot. n° 10 del 5 Aprile 2007 (recante proposta di adozione del provvedimeno di assunzione diretta del servizio in questione), proponendo ulteriori articolati motivi aggiunti (non rubricati).
Con atto notificato alle controparti in data 6-10 Luglio 2007, la Società ricorrente impugna (ai sensi dell’art. 1 della Legge n° 205/2000) la deliberazione n° 725 del 27 Aprile 2007 (con la quale il Commissario Straordinario del Comune di Taranto ha approvato “la proposta tecnica-economica presentata dalle Poste Italiane inerente la postalizzazione e notifica dei verbali di violazione al Codice della Strada, così come in premessa descritta; demandando alla Direzione Polizia Municipale l’espletamento degli atti necessari alla stipula del contratto”) formulando i seguenti motivi aggiunti.
AA) Violazione e falsa applicazione dei principi generali che regolano le modalità di affidamento dei pubblici contratti – Violazione e falsa applicazione degli artt. 56 e 57 del D. Lgs. n° 163/2006 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 52, commi 5° e 7°, del D. Lgs. 15 Dicembre 1997 n° 446 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione – Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del D. Lgs. n° 267/2000.
BB) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 86 e 90 del Trattato C.E. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione – Disparità di trattamento – Illegittimità costituzionale dell’art. 7 del D. Lgs. n° 419/1999.
Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azionate, la DO.GRE. S.r.l. concludeva chiedendo l’annullamento di tutti i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo del processo e con i motivi aggiunti proposti in corso di causa.
Si è costituito in giudizio il Comune di Taranto, depositando memorie difensive con le quali ha, ampiamente e puntualmente, replicato alle argomentazioni della controparte, concludendo per la declaratoria di inammissibilità ed, in ogni caso, per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.
Si è cosituita in giudizio la S.p.A. Poste Italiane, depositando una memoria difensiva con la quale ha replicato alle argomentazioni della controparte, concludendo per la declaratoria di irricevibilità/inammissibilità ed, in ogni caso, per la reiezione dell’impugnativa interposta dalla DO.GRE. S.r.l. con i motivi aggiunti del 6-10 Luglio 2007.
La Società ricorrente ha presentato, in via incidentale, istanze di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati con il ricorso e con i motivi aggiunti proposti in corso di causa, che sono state (rispettivamente) accolta da questa Sezione con ordinanza n° 11 del 10 Gennaio 2007 (riformata in appello dalla V Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n° 1242/2007) ed abbinate al merito nelle Camere di Consiglio dell’11 Luglio e del 5 Settembre 2007.
Alla pubblica udienza del 5 Dicembre 2007, dopo ampia discussione orale e su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Come illustrato in narrativa, la DO.GRE. S.r.l. – che (a partire dal 2002) ha gestito in concessione per conto del Comune di Taranto (in virtù di proroga, sino al 31 Dicembre 2006) il servizio di gestione delle contravvenzioni al Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative (compreso il relativo contenzioso) – con il ricorso introduttivo del giudizio impugna: 1) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Taranto n° 241 del 27 Ottobre 2006, con cui vengono fissate le regole di “indirizzo per le procedure connesse all’esecuzione del servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni al Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative, con relativo contenzioso” (di procedere all’avvio ed alla definizione entro il 31 Dicembre 2006 delle procedure connesse all’adozione dell’affidamento del servizio in questione tramite gara di appalto; di disporre il mantenimento del servizio di che trattasi di cui al contratto n° 7790/2002 con la Società DO.GRE., ai sensi di quanto prescritto dall’art. 20 dello stesso, solo sino al 31 Dicembre 2006); 2) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Taranto n° 264 del 16 Novembre 2006, riguardante la “indizione di gara d’appalto (sulla base dell’allegato capitolato speciale d’appalto) per (la esternalizzazione) della gestione complessiva del servizio per le violazioni al Codice della Strada ed alle norme amministrative statali e locali e del relativo contenzioso giurisdizionale”; 3) il capitolato speciale d’appalto del servizio di che trattasi approvato con la predetta deliberazione commissariale n° 264 del 16 Novembre 2006.
Con motivi aggiunti (ex art. 1 Legge n° 205/2000) notificati il 30 Dicembre 2006, impugna altresì: 4) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Taranto n° 394 del 27 Dicembre 2006, statuente la revoca in autotutela della precedente deliberazione commissariale n° 264 del 16 Novembre 2006 e di procedere alla internalizzazione (gestione diretta a cura del Comando della Polizia Municipale) del servizio di che trattasi a partire dall’1 Gennaio 2007, a titolo sperimentale per la durata di quattro mesi (riservando agli esiti della sperimentazione ogni ulteriore decisione sulle modalità di gestione del servizio stesso); 5) le note del Dirigente della Polizia Municipale del Comune di Taranto prot. n° 6551 del 18 Dicembre 2006 e n° 6606 del 27 Dicembre 2006, recanti diffida alla Società ricorrente di consegna (entro il 30 Dicembre 2006) degli archivi informatici e cartacei relativi al servizio contravvenzioni, nonché dei locali comunali nella disponibilità della stessa e dei fascicoli di causa (le cui prime udienze sono state fissate nel 2007).
Con ulteriori motivi aggiunti (ex art. 1 Legge n° 205/2000) notificati il 6 Giugno 2007, impugna inoltre: 6) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Taranto n° 680 del 12 Aprile 2007, con la quale è stato disposto “di procedere alla definitiva internalizzazione con l’assunzione diretta del servizio di gestione complessiva delle violazioni al Codice della Strada e alle norme amministrative statali e locali e del relativo contenzioso giurisdizionale”; 7) la nota del Comandante del Corpo di P.M. di Taranto prot. n° 10 del 5 Aprile 2007, recante proposta di adozione del provvedimeno di assunzione diretta del servizio in questione.
Infine, con motivi aggiunti (ex art. 1 Legge n° 205/2000) notificati in data 6-10 Luglio 2007, la Società ricorrente impugna la deliberazione n° 725 del 27 Aprile 2007, con la quale il Commissario Straordinario del Comune di Taranto ha approvato “la proposta tecnica-economica presentata dalle Poste Italiane inerente la postalizzazione e notifica dei verbali di violazione al Codice della Strada, così come in premessa descritta; demandando alla Direzione Polizia Municipale l’espletamento degli atti necessari alla stipula del contratto”, nonché ogni altro atto connesso.
In via preliminare, osserva il Collegio che l’impugnazione interposta dalla S.r.l. DO.GRE. con il ricorso introduttivo del giudizio è divenuta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Infatti, tutti gli atti gravati con il ricorso (con i quali era stato stabilito di indire un pubblico incanto – alle particolari condizioni e requisiti di ammissione fissati nel capitolato speciale d’appalto approvato, che impedivano la partecipazione alla gara della S.r.l. DO.GRE. – ai fini dell’esternalizzazione del servizio in questione) sono stati, nelle more del processo, ritirati (definitivamente) in autotutela dal Comune di Taranto, che ha deciso (in data 27 Dicembre 2006, con la deliberazione commissariale n° 394, sul rilievo dell’omesso esame di indicatori e parametri idonei a dimostrare l’efficacia, l’efficienza e l’economicità della gestione esterna del servizio e della carenza di un correlato dettagliato piano finanziario dei costi e dei ricavi) di procedere all’internalizzazione del servizio di gestione delle contravvenzioni al Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative (compreso il relativo contenzioso), a titolo sperimentale per la durata di quattro mesi (a partire dall’1 Gennaio 2007), riservandosi – agli esiti della sperimentazione – ogni ulteriore decisione sulle modalità di gestione del servizio stesso.
Per quanto concerne l’impugnazione dei successivi provvedimenti adottati dal Comune di Taranto nel Dicembre 2006, interposta dalla Società ricorrente (ai sensi dell’art. 1 della Legge n° 205/2000) con i motivi aggiunti del 30 Dicembre 2006, devono essere – innanzitutto – disattese le eccezioni preliminari di inammissibilità sollevate dalla difesa del Comune resistente.
E’ agevole rilevare in proposito – da un lato – che, alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale prevalente e condivisibile, la proposizione di motivi aggiunti può effettuarsi sulla scorta del mandato conferito per il ricorso originario (senza necessità di una nuova procura alle liti), allorquando, come nel caso di specie, vengano impugnati atti organicamente collegati a quelli già gravati, dato che il mandato originario deve ritenersi comprensivo di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, III Sezione 4 Aprile 2006 n° 2331; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 8 Agosto 2005 n° 233); e – dall’altro – che la Società ricorrente, in qualità di precedente concessionaria (sino alla data del 31 Dicembre 2006), ha sicuramente una posizione differenziata e qualificata che le conferisce interesse e legittimazione a censurare la scelta del Comune di Taranto di un modello organizzativo che di per sé – sia pure temporaneamente ed a titolo sperimentale – esclude l’affidamento ai privati dell’espletamento dell’attività oggetto del servizio, specie in presenza di un’esplicita istanza di proroga della gestione del servizio stesso (confronta: T.A.R. Veneto, III Sezione, 15 Ottobre 2003 n° 5321).
E’ appena il caso, poi, di segnalare che l’intervenuta scadenza del periodo (quadrimestrale) di sperimentazione della “internalizzazione” del servizio pubblico, non influisce sulla procedibilità dell’impugnazione azionata con i motivi aggiunti del 30 Dicembre 2006, tenuto conto – quanto meno – delle possibili implicazioni di carattere risarcitorio della controversia.
Nel merito, appaiono fondate le principali censure formulate dalla S.r.l. DO.GRE. a sostegno dell’impugnazione interposta (ex art. 1 Legge n° 205/2000) con i motivi aggiunti notificati in data 30 Dicembre 2006.
Il Tribunale è dell’avviso meditato che la condotta complessivamente serbata, nella vicenda de qua, dal Comune di Taranto (caratterizzata dalla rapida successione di provvedimenti amministrativi di segno opposto) sia inficiata dal vizio di eccesso di potere sotto i concomitanti denunciati profili della contraddittorietà manifesta, della carenza di un approfondimento istruttorio e di un supporto motivazionale adeguati a giustificare la praticabilità e la convenienza – e, quindi, la rispondenza all’interesse pubblico – dell’improvvisa ed innovativa decisione di procedere all’internalizzazione (peraltro, per la durata di soli quattro mesi) del servizio di gestione delle contravvenzioni al Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative (compreso il relativo contenzioso), pur nell’apparente persistenza delle condizioni di grave inadeguatezza del personale di Polizia Municipale e della strumentazione tecnica a tal fine necessari.
Infatti, non può essere obliterato il fatto che, nella recente analitica relazione prot. n° 8126 del 7 Novembre 2006 a firma del Capoufficio del I° Servizio Contravvenzioni e Contenzioso del Corpo di P.M. del Comune di Taranto (redatta a seguito di specifica richiesta del Segretario Generale dell’Ente Locale ed inerente le “previsioni di risorse umane e materiali occorrenti per la internalizzazione delle attività concesse alla DO.GRE. S.r.l. o per l’affidamento delle stesse con gara di appalto”), si afferma testualmente che: “Delle unità operative facenti parte del I° Servizio di P.M. e delle attività attualmente svolte è stato già relazionato nella stessa ipotesi; sono stati evidenziati i motivi per i quali, con l’attuale dotazione di risorse umane e materiali, non è possibile assumere nuovamente alla Direzione P.M. le attività oggi concesse con contratto alla Società DO.GRE. S.r.l.”.
La predetta relazione della Polizia Municipale di Taranto, dopo aver sottolineato che “l’attività di difesa nel contenzioso giurisdizionale non può in alcun modo essere svolta da questa Direzione (con circa 1.500 giudizi annui, sarebbero necessari almeno due avvocati a curare quotidianamente tale attività)”, precisa – poi – dettagliatamente le (notevoli) risorse umane e materiali occorrenti per l’espletamento del servizio pubblico di che trattasi (soprattutto per l’ipotesi di reinternalizzazione del servizio stesso) ed i relativi costi: tra l’altro, si indica come necessario il numero di 12 operatori interni; n° 8 postazioni informatiche; n° 8 scrivanie/cassettiere/sedie; n° 1 stampante idonea per la stampa di atti contravvenzionali; l’acquisto di circa 2.800 blocchi di verbali/annotazioni; rilevanti somme di denaro da anticipare alle Poste Italiane; eccetera.
Orbene, a fronte delle segnalate difficoltà organizzative (mancanza di risorse minime) ostacolanti l’internalizzazione del servizio pubblico in questione, l’impugnata delibera commissariale n° 394 del 27 Dicembre 2006 appare completamente priva di riferimenti motivazionali ed accertamenti istruttori idonei a dimostrare sia l’avvenuto propedeutico approntamento di adeguate risorse materiali ed umane (anche abilitate al patrocinio legale), sufficienti a garantire la possibilità pratica di gestire direttamente – con standards qualitativi accettabili – l’importante servizio di che trattasi, sia la convenienza economica della soluzione prescelta (rispetto all’ipotesi alternativa di esternalizzazione del servizio stesso, tramite gara di appalto basata su un nuovo capitolato speciale), con specifico riferimento alla breve durata (quadrimestrale) dell’opzione gestoria “sperimentale” privilegiata.
Né appare sufficiente supporto (istruttorio e motivazionale) il richiamo allo stato di dissesto finanziario dell’Ente ovvero quello che – a dire della difesa del Comune resistente – sarebbe stato operato alle “osservazioni” del Collegio dei Revisori dei Conti espresse con la nota del 29 Novembre 2006, dal momento che se può convenirsi che quest’ultima nota dà ragione delle rilevanti carenze dei contenuti del capitolato speciale d’appalto approvato dal Comune (e delle correlate delibere di indizione del pubblico incanto), la stessa non permette di ritenere superate le sopraevidenziate gravissime difficoltà materiali ed organizzative ostative alla scelta di internalizzazione del servizio comunale di gestione delle contravvenzioni al Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative (compreso il relativo contenzioso), in difetto del dimostrato preliminare approntamento delle indispensabili risorse umane e materiali, a tal fine necessarie.
Non è possibile, infatti, ritenere che – alla stregua della normativa vigente in materia – la gestione diretta “in economia” del servizio pubblico di che trattasi sia l’opzione organizzativa da privilegiare sempre e comunque (indipendentemente dalle dimensioni del servizio e dalle condizioni operative delle competenti strutture interne del Comune), nemmeno nell’ipotesi di avvenuta dichiarazione dello stato di dissesto finanziario dell’Ente Locale (dal momento che l’art. 250 del Decreto Lgs. 18 Agosto 2000 n° 267 si limita a prevedere che, nelle more della procedura di risanamento nella gestione del bilancio, l’Ente applica principi di buona amministrazione al fine di non aggravare la posizione debitoria).
Inoltre, appare fondata anche la censura con cui la Società ricorrente lamenta la radicale mancanza di una motivazione esplicita, idonea a giustificare la (implicita) decisione del Comune di Taranto di non accogliere (nemmeno per un breve periodo temporale) – nella particolare contingente situazione di difficoltà operativa – l’istanza di proroga avanzata dalla DO.GRE. S.r.l., ai sensi dell’art. 3 comma 25° della Legge 2 Dicembre 2005 n° 248 (prescindendo il Collegio da ogni questione sostanziale sulla applicabilità o meno, nel caso di specie, di tale norma che, per il vero, sembra riferirsi propriamente all’ipotesi di riscossione mediante ruolo).
Dispone, infatti, l’art. 3 della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 che la motivazione del provvedimento amministrativo deve necessariamente indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione.
Infine, sono fondate anche le doglianze di eccesso di potere formulate dalla Società ricorrente con i motivi aggiunti notificati in data 6 Giugno 2007, indirizzati (ex art. 1 Legge n° 205/2000) avverso la deliberazione commissariale n° 680 del 12 Aprile 2007, che ha stabilito di procedere alla definitiva internalizzazione del servizio pubblico in questione.
Rammentato quanto sopra evidenziato circa la necessità per l’Ente Locale (pur se in stato di dissesto finanziario) di giustificare congruamente anche l’opzione organizzativa di gestione diretta in economia del servizio pubblico, appare sufficiente rilevare che la predetta deliberazione commissariale n° 680/2007 è viziata per difetto di adeguato presidio istruttorio e motivazionale e per evidente contraddittorietà dell’azione amministrativa, nella misura in cui – affrettatamente (senza nemmeno attendere la scadenza del periodo quadrimestrale di sperimentazione) e superficialmente – presceglie definitivamente la modalità di gestione diretta internalizzata dell’importante servizio di che trattasi, da un lato, omettendo ogni effettiva analisi e comparazione (che pure era stata preannunciata nell’ambito della delibera sulla “sperimentazione”) riferita ai costi ed ai ricavi preventivabili inerenti l’ipotesi alternativa dell’affidamento esterno del servizio rispetto a quelli propri della gestione diretta (che avrebbero dovuto essere desunti dai dati del periodo di sperimentazione) e, dall’altro, nonostante la persistenza delle gravi difficoltà organizzative interne segnalate dal Dirigente del Corpo di P.M. (concernenti, in particolare, l’attività di tempestiva notificazione dei verbali contravvenzionali).
Infatti, non può essere trascurata la circostanza che il predetto Dirigente della P.M. riferisce in proposito solo di aver preso contatti con le Poste Italiane allo scopo di stipulare un contratto comprendente anche “particolari procedure per la notificazione dei verbali contravvenzionali”, ma è certo che tale contratto non era stato ancora perfezionato al momento dell’emanazione della deliberazione commissariale impugnata.
Peraltro, in quest’ultima deliberazione manca ogni valutazione sul fatto che l’attività di difesa del Comune di Taranto nel contenzioso giurisdizionale (caratterizzato da circa 1.500 giudizi annui) venga svolta unicamente (dal Gennaio 2007) da soggetti appartenenti al Corpo di P.M., privi di jus postulandi, nel mentre nella articolata precedente relazione prot. n° 8126 del 7 Novembre 2006 era stata ritenuta indispensabile per far fronte a tale contenzioso l’attività quotidiana di “almeno due avvocati”.
Più in generale, nel provvedimento impugnato del 12 Aprile 2007, in presenza di una relazione (datata 5 Aprile 2007) che parla di “fasi del procedimento avviate quasi a regime”, difetta la dovuta attenzione sulla reale adeguatezza delle risorse interne (materiali e umane) effettivamente disponibili e sulla correlata possibilità di assicurare una gestione del servizio pubblico de quo rispondente ad un livello qualitativo soddisfacente, senza compromissione degli altri compiti istituzionali degli operatori del Corpo della Polizia Municipale di Taranto.
La rilevata fondatezza dell’impugnazione interposta con i motivi aggiunti del 6 Giugno 2007 comporta l’automatica caducazione della consequenziale deliberazione commissariale n° 725 del 27 Aprile 2007 concernente l’affidamento alle Poste Italiane S.p.A. del servizio di c.d. postalizzazione dei verbali – comprensivo delle attività di “fornitura software ed hardware”, “stampa ed imbustamento degli atti” e “archiviazione elettronica e visualizzazione delle immagini relative agli atti” – (che ha quale unico presupposto il precedente provvedimento n° 680 del 12 Aprile 2007 di internalizzazione definitiva del servizio contravvenzioni al Codice della Strada), impugnata dalla S.r.l. DO.GRE. con gli ulteriori motivi aggiunti notificati in data 6-10 Luglio 2007.
Solo per scrupolo espositivo, si rileva in proposito che va disattesa l’eccezione (sollevata dalla controinteressata Poste Italiane S.p.A.) di tardività del gravame proposto con tali motivi aggiunti, considerato che l’impugnata deliberazione commissariale n° 725/2007 risulta essere stata pubblicata mediante affissione all’Albo Pretorio del Comune di Taranto sino al giorno 14 Maggio 2007, nel mentre è noto che il termine per ricorrere al G.A. (ai sensi dell’art. 21 Legge 6 Dicembre 1971 n° 1034 e ss.mm.) decorre dall’ultimo giorno dell’avvenuta pubblicazione del provvedimento amministrativo.
Per le ragioni sopra illustrate il ricorso deve essere in parte dichiarato improcedibile e per la restante parte va accolto, nei sensi sopra precisati.
Sussistono giusti motivi (la novità e la complessità delle questioni oggetto del giudizio) per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Prima Sezione di Lecce – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara in parte improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e per la restante parte lo accoglie, nei sensi precisati in motivazione, e per l’effetto annulla tutti i provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti proposti in corso di causa.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 5 Dicembre 2007.
Aldo Ravalli – Presidente

Enrico d’Arpe – Consigliere Relatore-Estensore

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 17 dicembre 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 17/12/2007 n.4256 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres – U. Giovannini Est.
E. Solari (Avv.ti F. Bassi e G. Gueli) contro il Comune di Rivergaro (non costituito) e nei confronti di M. Muselli ed altra (entrambe non costituite)

sull’accertamento della precarietà dell’opera edilizia

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Precarietà dell’opera edilizia – Nozione – Sussistenza – Titolo edilizio – Non occorre – Dimensioni – Irrilevanza

Un’opera edilizia può definirsi precaria se la stessa, indipendentemente dalla natura dei materiali usati è preordinata, sul piano funzionale, a soddisfare esigenze oggettivamente provvisorie del soggetto attuatore. Al fine di qualificare un’opera edilizia come precaria si devono valutare le concrete esigenze che l’opera stessa è diretta a soddisfare, non potendo, “a contrario”, ritenersi criterio discriminatorio altrettanto idoneo allo scopo, quello relativo alla non facile amovibilità della struttura. Nella specie non può dubitarsi che il pergolato in oggetto fosse destinato ad una funzione temporanea e pertanto non necessitava di titolo edilizio. Ne’ le dimensioni della struttura, pur non oggettivamente trascurabili, non erano di rilevanza tale da far venire meno le accertate caratteristiche di precarietà dell’opera. (Fattispecie relativa ad un pergolato non fissato al pavimento della terrazza ma solamente appoggiato ad esso, che non poteva non servire ad altro se non a riparare dal sole la terrazza nel corso della sola stagione estiva in risposta alle esigenze oggettivamente temporanee del soggetto che l’ha realizzata). L’ accertamento della natura precaria dell’opera ne fa discendere la non necessarietà della concessione edilizia.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 457 del 1999, proposto da:

Solari Elena, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Franco Bassi e Gaetano Gueli, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Parma, via Petrarca n. 20;

Comune di Rivergaro, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

Muselli Maria e Muselli Luciana, entrambe non costituite in giudizio;

dell’ordinanza in data 20/8/1999 con cui il Comune di Rivergaro ha intimato alla ricorrente di demolire n. 4 pergolati in legno, a copertura di una terrazza di pertinenza dell’edificio di cui è proprietaria, sito nel predetto Comune in frazione Ancarano di Sopra.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista, altresì, l’ulteriore memoria difensiva depositata dalla ricorrente in data 25/10/2007;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 6/11/2007, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso, la proprietaria di un fabbricato ad uso residenziale sito in Comune di Rivergaro impugna l’ordinanza con la quale la civica amministrazione le ha ordinato di demolire un pergolato costituito da quattro elementi in legno e posto a copertura della terrazza di pertinenza del suddetto edificio.
Secondo la ricorrente, il gravato provvedimento è illegittimo per falsa applicazione dell’art. 1 L. n. 10 del 1977 e per violazione dell’art.10 delle N.T.A. del P.R.G. di Rivergaro, nonché per eccesso di potere sotto i profili di: carenza di motivazione, falso presupposto di fatto, contraddittorietà ed illogicità manifesta.
L’Amministrazione Comunale intimata non si è costituita in giudizio.
Il Collegio ritiene che sia fondato il primo motivo di ricorso, con il quale si afferma che, stante l’evidente precarietà del pergolato oggetto dell’ordinanza di demolizione, ai sensi dell’art. 1 L. n. 10 del 1977 la realizzazione dell’opera non richiedesse il previo rilascio della concessione edilizia.
Osserva il Collegio, sul punto condividendo il pressoché costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa in materia, che un’opera edilizia può definirsi precaria se la stessa, indipendentemente dalla natura dei materiali usati è preordinata, sul piano funzionale, a soddisfare esigenze oggettivamente provvisorie del soggetto attuatore (v. “ex multis”: C.d.S., sez. VI, 27/1/2003 n. 419; T.A.R. Emilia – Romagna –PR- 25/9/2007 n. 469; T.A.R. Lazio –RM- Sez. I quater, 16/5/2007 n. 4458; Sez. II, 4/5/2007 n. 3873; T.A.R. Campania –SA- sez. II, 27/2/2007 n. 179; T.A.R. Toscana, sez. III, 13/4/2005 n. 1596).
Nel caso in esame, invece, l’Amministrazione Comunale, prescindendo completamente da tale criterio, ha qualificato detto pergolato, costituito da quattro elementi strutturali in legno imbullonati tra loro e semplicemente appoggiati alla pavimentazione della terrazza, quale opera che – per la notevole estensione planimetrica e per la non facile amovibilità della stessa – necessitava del previo rilascio della concessione edilizia.
Il Collegio osserva che le argomentazioni che supportano l’ordinanza impugnata non sono condivisibili.
In primo luogo si rileva che il Comune ha del tutto omesso ogni valutazione – come si è detto dirimente al fine di potere qualificare un’opera edilizia come precaria – circa le concrete esigenze che l’opera stessa è diretta a soddisfare, non potendo, “a contrario”, ritenersi criterio discriminatorio altrettanto idoneo allo scopo, quello relativo alla non facile amovibilità della struttura, su cui sono basati sia il verbale di sopralluogo redatto dai tecnici comunali sia l’ordinanza impugnata.
Una corretta valutazione della fattispecie in esame secondo il primo criterio avrebbe consentito all’Amministrazione Comunale procedente di rilevare che il pergolato in questione, che non è fissato al pavimento della terrazza ma solamente appoggiato ad esso, non possa che servire a riparare dal sole la terrazza nel corso della sola stagione estiva e che, pertanto, tale opera sia strumentale ad esigenze oggettivamente temporanee del soggetto che l’ha realizzata.
Per quanto riguarda le dimensioni della struttura in legno, il Collegio ritiene che le stesse, pur oggettivamente non trascurabili, non siano di rilevanza tale da far venire meno le accertate caratteristiche di precarietà dell’opera (stante che la stessa dovrà comunque essere smantellata al termine di ogni stagione estiva).
Dall’accertamento della natura precaria dell’opera discende, quale conseguenza, che la realizzazione della stessa non doveva essere preceduta da rilascio di concessione edilizia e, ulteriormente, che l’ordinanza comunale impugnata è illegittima.
Per quanto sopra esposto, il ricorso è accolto e, per l’effetto, è annullata l’ordinanza impugnata.
La natura assorbente del motivo accolto esime il collegio dall’esaminare l’ulteriore mezzo d’impugnazione rassegnato in ricorso.
Sussistono tuttavia, in ragione della peculiarità della questione esaminata, giusti motivi per compensare, tra le parti, le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2007 con l’intervento dei signori:

Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/12/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 17/12/2007 n.624 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Chieppa.
Lottomatica S.p.A. (Avv.ti A. Pezzana, C. Mirabile, L. G. Radicati di Brozolo e L. Torchia) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. St.) e Sisal S.p.A., G-Tech Italia S.r.l., Federazione Italiana Tabaccai (nn.cc.), Stanley International Betting Ltd (Avv.ti A. Terranova e R. A. Jacchia), Ditta Individuale Giuseppe Core (n.c.); Sisal S.p.A (Avv.ti A. Lirosi, F. Gianni e P. Fattori).

sull’accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza di cui all’art. 2 della legge n. 287/90, nel mercato dei giochi e delle scommesse, consistente nel precludere l’accesso a terzi operatori, attraverso la ripartizione del mercato e al fine di tutelare le posizioni acquisite

1. Processo amministrativo – Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva della concorrenza – Intervento in giudizio – Terzo concorrente – Mancato ottenimento di un titolo concessorio – Interesse – Sussiste – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Illegittima secretazione di documenti – Vizio del provvedimento finale – Non sussiste – Ragioni.
3. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Diritto di accesso ai documenti riservati – Sussiste – Limiti.
4. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Principio di “parità delle armi” – Definizione.
5. Processo amministrativo – Atti dell’Agcm – Sindacato giurisdizionale – Valutazioni tecniche – Controllo intrinseco – Sussiste.
6. Processo amministrativo – Atti dell’Agcm – Sindacato giurisdizionale – Estensione.

7. Concorrenza e mercato – Mercato rilevante – Individuazione funzionale al tipo di indagine antitrust – Relatività di criteri.

8. Concorrenza e mercato – Artt. 81 e 82 TCE – Applicabilità alle imprese in presenza di una normativa nazionale che imponga una condotta anticoncorrenziale – Non sussiste – Applicabilità alle imprese in presenza di una normativa nazionale che permetta una possibilità di concorrenza – Sussiste.

9. Concorrenza e mercato – Art. 81 TCE – Presenza di una normativa nazionale che imponga o favorisca comportamenti anticoncorrenziali – Poteri dell’Autorità antitrust.
10. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Documenti di rilievo probatorio – Onere dei funzionari – Contenuto – Valutazione di idoneità – Necessità.
11. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Documenti provenienti da terzi – Ammissibilità dell’utilizzo come prova a carico – Sussiste – Limiti.

12. Processo amministrativo – Concorrenza e mercato – Art. 23, comma 11, legge n. 689/1981 – Poteri di annullamento o di modifica della sanzione –Applicabilità ai giudizi in materia antitrust – Sussiste – Conseguenze – Giurisdizione di merito sulle sanzioni irrogate dall’Autorità – Ragioni.

13. Concorrenza e mercato – Art. 15 L. n. 287/90 – Sanzioni amministrative pecuniarie – Discrezionalità dell’Agcm – Adeguata motivazione della quantificazione – Necessità – Modalità.

1. Il mancato ottenimento del titolo concessorio per la gestione delle scommesse in Italia non priva un soggetto dell’interesse ad intervenire in un giudizio avente ad oggetto un’intesa intervenuta tra i due principali operatori del mercato italiano, considerato che lo stesso soggetto è uno dei principali operatori europei nel mercato delle scommesse, ha interesse all’ingresso nel mercato italiano e, di conseguenza, ha interesse anche all’accertamento dell’esistenza di pratiche escludenti limitative dell’accesso al mercato italiano e al mantenimento di una diffida dell’Autorità, finalizzata alla cessazione delle condotte anticoncorrenziali. Pertanto, tali elementi sono sufficienti per ritenere sussistente l’interesse dell’operatore all’intervento in giudizio, anche senza dover prendere in considerazione le differenti iniziative giurisdizionali, eventualmente intraprese con lo scopo dell’ingresso nel mercato italiano delle scommesse.

2. L’eventuale illegittima secretazione di singoli documenti non costituisce vizio idoneo ad invalidare il provvedimento finale dell’Autorità, ma al più consente che tali documenti siano resi accessibili in giudizio (o attraverso lo speciale rito in materia di accesso, o in via istruttoria nel giudizio avente ad oggetto il provvedimento sanzionatorio).
3. Nei procedimenti condotti dall’Autorità antitrust, l’art. 13 del DPR n. 217/1998 disciplina in modo accurato l’esercizio del diritto di accesso, prevedendo che i soggetti interessati possano accedere ai documenti formati o stabilmente detenuti dall’Autorità nei procedimenti concernenti intese, abusi di posizione dominante ed operazioni di concentrazione. Pertanto, qualora tali documenti contengano informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, il diritto di accesso è consentito, in tutto o in parte, nei limiti in cui ciò sia necessario per assicurare il contraddittorio. In tal senso, i documenti che contengono segreti commerciali sono in linea di principio sottratti all’accesso, ma, qualora essi forniscano elementi di prova di un’infrazione o elementi essenziali per la difesa di un’impresa, gli uffici ne consentono l’accesso, limitatamente a tali elementi.
4. Il principio di “parità delle armi1” non comporta che, in ogni caso, il diritto di accesso prevalga sulle esigenze di riservatezza, ma implica che venga consentito alle imprese di conoscere il contenuto dell’intero fascicolo, con indicazione degli atti secretati e del relativo contenuto e che, in relazione ai documenti costituenti elementi di prova a carico o comunque richiesti dalle imprese per l’utilizzo difensivo a discarico, la secretazione sia strettamente limitata alle c.d. parti sensibili del documento2.

1 Sul piano comunitario, un definitivo riconoscimento del principio della “parità delle armi” tra accusa e difesa si è avuto con la giurisprudenza c.d. “carbonato di sodio” (Cfr. Trib. CE, T – 30/91, 29-6-95, Solvay e Trib. CE, T – 36/91, 29-6-95, I.C.I.), con cui è stato affermato che:
a) tenuto conto del principio generale della “parità delle armi”, il quale presuppone che in una causa di concorrenza l’impresa interessata abbia una conoscenza del fascicolo relativo al procedimento pari a quella di cui dispone la Commissione, non si può ammettere che la Commissione, pronunciandosi sull’infrazione, sia stata l’unica ad avere a disposizione determinati documenti e abbia dunque potuto decidere da sola se utilizzarli o meno contro l’impresa interessata, mentre quest’ultima non ha avuto accesso a tali documenti e non ha dunque potuto decidere parallelamente se utilizzarli o meno per la propria difesa;
b) il diritto delle imprese alla tutela dei loro segreti commerciali va contemperato con la garanzia dei diritti della difesa, e non può, da solo, giustificare il rifiuto da parte della Commissione di rendere noti ad un’impresa, ancorché in versioni non riservate o sotto forma di un elenco dei documenti raccolti dalla Commissione, elementi del fascicolo che questa potrebbe utilizzare per la propria difesa.
2 Cfr. Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2001 n. 652.

5. Il giudice amministrativo può sindacare senza alcun limite tutte le valutazione tecniche, anche riferite all’individuazione del mercato rilevante, compiute dall’Autorità. Infatti, con riferimento alle valutazioni tecniche, anche quando riferite ai c.d. “concetti giuridici indeterminati”, la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, non può limitarsi ad un sindacato meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall’amministrazione1.
1 Cons. Stato, VI, n. 2199/2002 Rc Auto; n. 5156/2002 Enel/Infostrada.

6. Il sindacato del Giudice Amministrativo è pieno e particolarmente penetrante, e si estende sino al controllo dell’analisi (economica o di altro tipo) compiuta dall’Autorità, potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa, sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame1. Pertanto, devono escludersi limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, individuando quale unica preclusione l’impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all’Autorità.
1 Cons. Stato, VI, n. 926/2004, Buoni pasto Consip.

7. L’individuazione del mercato di riferimento è funzionale al tipo di indagine in corso: in ipotesi di un’operazione di concentrazione, l’accertamento della posizione dominante di un’impresa sul mercato dipende strettamente dalla struttura dell’impresa oggetto dell’indagine; mentre con riferimento ad un caso di intesa restrittiva della concorrenza, l’individuazione del mercato è invece funzionale alla delimitazione dell’ambito nel quale l’intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale1. Nella sostanza, in caso di abuso di posizione dominante la delimitazione del mercato di riferimento inerisce ai presupposti del giudizio sul comportamento che potrebbe essere anticoncorrenziale (posto che occorre preventivamente accertare l’esistenza di una dominanza nel mercato stesso), mentre nella materia delle intese la problematica dell’individuazione del mercato rileva in un momento successivo dal punto di vista logico, quello dell’inquadramento dell’accertata intesa nel suo contesto economico giuridico, in modo che l’individuazione del mercato non appartiene più alla fase dei presupposti dell’illecito, ma è funzionale alla decifrazione del suo grado di offensività. Ciò non significa che vi sono tanti mercati di riferimento quante sono le operazioni economiche avvenute o che sia irrilevante procedere ad una corretta individuazione del mercato rilevante, ma comporta solamente la diversità del criterio di individuazione del mercato, che non assume mai valore assoluto, ma relativo.
1 Cfr. Trib. I CE, 21-1-95, T 29/92, par. 73 e ss.; Cons. Stato, VI, n. 926/2004.

8. Il disposto legislativo che imponga una condotta anticoncorrenziale rileva come causa scriminante dell’illecito, solo quando l’esigenza di conformarsi al precetto non lasci al soggetto alcun margine di autonomia, neppure quanto alle modalità di adempimento1. In tal senso, solo se un comportamento anticoncorrenziale viene imposto alle imprese da una normativa nazionale o se quest’ultima crea un contesto giuridico che di per sé elimina ogni possibilità di comportamento concorrenziale da parte loro, gli art. 85 e 86 non trovano applicazione. Gli artt. 85 e 86 (ora 81 e 82) del Trattato si applicano, invece, nel caso in cui la normativa nazionale lasci sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi delle imprese.
1 Cons. Stato, VI, n. 7243/2003.
2 Corte Giust. CE, 11-11-1997, C. 359/95, Ladbroke Racing Ltd.

9. In presenza di comportamenti d’imprese in contrasto con l’art. 81, n. 1, CE, che sono imposti o favoriti da una normativa nazionale che ne legittima o rafforza gli effetti, con specifico riguardo alla determinazione dei prezzi e alla ripartizione del mercato, un’autorità nazionale preposta alla tutela della concorrenza cui sia stato affidato il compito, in particolare, di vigilare sul rispetto dell’art. 81 CE: – ha l’obbligo di disapplicare tale normativa nazionale; – non può infliggere sanzioni alle imprese interessate per comportamenti pregressi qualora questi siano stati loro imposti dalla detta normativa nazionale; – può infliggere sanzioni alle imprese interessate per i loro comportamenti successivi alla decisione di disapplicare tale normativa nazionale, una volta che quella decisione sia diventata definitiva nei loro confronti; – può infliggere sanzioni alle imprese interessate per comportamenti pregressi qualora questi siano stati semplicemente facilitati o incoraggiati da quella normativa nazionale, pur tenendo in debito conto le specificità del contesto normativo nel quale le imprese hanno agito1. Questi principi sono validi anche nell’ipotesi in cui la condotta anticoncorrenziale sia imposta o facilitata da un’autorità amministrativa in eventuale applicazione della normativa interna.
1 Corte Giust. CE, 9 settembre 2003, CIF, C-198/01.

10. In presenza di un documento, dalla cui prima lettura risalta la rilevanza probatoria, è onere dei funzionari ispettivi fornire ogni elemento di dettaglio sul reperimento del file, con indicazione della stanza e del computer, presso cui è stato rinvenuto il file e del soggetto, o dei soggetti che avevano la disponibilità del pc. In assenza di tali elementi, che – si ribadisce – è onere dell’Autorità fornire, è necessaria una rigorosa valutazione circa l’idoneità del documento a costituire prova di un’intesa restrittiva della concorrenza.

11. È ammesso l’utilizzo, come prova a carico, di documenti provenienti da terzi. Ciò, in quanto nulla vieta di ammettere, come prova del comportamento di un’impresa, documenti provenienti da terzi, purché il contenuto degli stessi sia attendibile per quanto si riferisce al comportamento stesso. In particolare, infatti, è difficile ammettere che un’impresa possa avere assolutamente inventato il contenuto di uno scritto e che, “quanto alla ingenuità consistente nell’ammettere per iscritto di aver partecipato ad una concertazione, va osservato che sarebbe ancor più strano, per un’impresa importante, simulare mediante scritti un comportamento che possa esporla a sanzioni1”.1cfr. Corte Giust CE, 16-12-75, C 40-48/73, Suiker Unie, par. 159 ss.; Cons. Stato, VI, n. 1189/2001, Rischi Comune di Milano.

12. È applicabile ai giudizi in materia antitrust l’art. 23, comma 11, della legge n. 689/1981, che prevede il potere del giudice di annullare in tutto o in parte (l’ordinanza) o di modificarla anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta. Ne deriva la giurisdizione di merito sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’Autorità (con possibilità quindi di modificarle in sede giurisdizionale), in ragione sia del principio di legalità, che tutela il diritto del privato a non subire imposizioni patrimoniali al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 23 Cost.), sia della compatibilità con i principi della legge n. 287/1990 dell’art. 23 della legge n. 689/1981, sia infine della diversità del potere esercitato dall’Autorità per l’applicazione di una sanzione amministrativa tipicamente punitiva, quale quella pecuniaria1. Del resto, il riconoscimento di tale tipo di sindacato giurisdizionale è coerente con i principi affermati in materia dalla giurisprudenza comunitaria, che ha sempre ritenuto la sussistenza di una competenza di merito del giudice, che consenta anche la modifica delle sanzioni irrogate dalla Commissione; ed è anche coerente con le prospettive di armonizzazione del diritto della concorrenza, tenuto conto che l’art. 31 del reg. CE n. 1/2003 prevede che la Corte di Giustizia possa estinguere, ridurre o aumentare le ammende irrogate dalla Commissione, qualificando tale competenza giurisdizionale “di merito”2.
1Cons. Stato, VI, 24 maggio 2002, n. 2869; 30 agosto 2002 n. 4362; 2 agosto 2004, n. 5368.
2 Trib. Ce, 11-3-99, T-141/94, Thyssen Stahl AG, par. 646 e 674 e Corte Giust. CE, 16-11-2000, C-291/98,, Sarriò – Cartoncino, par. 70-71.

13. La nuova disposizione di cui all’art. 15 della legge n. 287/90, che ha ampliato il margine di discrezionalità dell’Autorità attraverso l’eliminazione di una percentuale minima della sanzione, rapportata ora, nel massimo, al 10% del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, implica la necessità di una più adeguata motivazione della quantificazione della sanzione pecuniaria da irrogare, attraverso l’indicazione di criteri di ordine generale o in alternativa mediante specifiche e più approfondite spiegazioni relative ai singoli casi anche confrontati con le sanzioni già irrogate (1). Ciò, per una esigenza di uniformità, al fine di evitare che la quantificazione delle sanzioni venga decisa caso per caso con intervento, poi, del giudice, anche esso privo di uniformità.

— *** —

(1) Cons. Stato, VI, 30 agosto 2002 n. 4362.

sull’accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza di cui all’art. 2 della legge n. 287/90, nel mercato dei giochi e delle scommesse, consistente nel precludere l’accesso a terzi operatori, attraverso la ripartizione del mercato e al fine di tutelare le posizioni acquisite

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6469/2007 Reg.Dec.
N.2897-2929 Reg.Ric.
ANNO 2006
Disp.vo 500/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 2897/2006-2929/2006 proposti rispettivamente:

1) ric. n. 2897/2006 da

LOTTOMATICA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Aldo Pezzana, Carlo Mirabile, Luca G. Radicati di Brozolo e Luisa Torchia, con domicilio eletto in Roma via Sannio n.65, presso l’Avv. Luisa Torchia ed altri S.T.P.;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

SISAL S.P.A., G-TECH ITALIA S.R.L., FEDERAZIONE ITALIANA TABACCAI, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

STANLEY INTERNATIONAL BETTING LTD, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Antonella Terranova e Roberto A. Jacchia con domicilio eletto in Roma via Bertoloni n. 14, presso lo studio dell’Avv. Antonella Terranova;

DITTA INDIVIDUALE GIUSEPPE CORE, in persona del legale rappresentante legale pro tempore, non costituitasi;

2) ric. n. 2929/2006 da

SISAL S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Antonio Lirosi, Francesco Gianni e Piero Fattori con domicilio eletto in Roma via delle Quattro Fontane n. 20, presso Gianni Origoni Grippo & Partners;

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

e nei confronti di

DITTA INDIVIDUALE GIUSEPPE CORE, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
interveniente ad opponendum

STANLEY INTERNATIONAL BETTING LIMITED, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Antonella Terranova e Roberto A Jacchia con domicilio eletto in Roma via Bertoloni n. 14, presso lo studio dell’Avv. Antonella Terranova;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I, n. 12726/05 pubblicata il 30-11-2005;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Alla pubblica udienza del 30-10-2007 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi gli avvocati Torchia, Mirabile, Pezzana, Terranova, Jacchia, Lirosi e l’avv. dello Stato Del Gaizo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. Il 16 luglio 2003 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito, Autorità) apriva una procedura ai sensi dell’art. 2 l. n. 287 del 1990 avente ad oggetto le condotte poste in essere dai due principali soggetti operanti nel mercato italiano dei giochi e delle scommesse (Sisal e Lottomatica).
Con provvedimento n. 13780, pubblicato sul bollettino n. 48 del 13 dicembre 2004, l’Autorità deliberava:
“a) che le condotte poste in essere da Lottomatica S.p.A. e Sisal S.p.A. nel mercato dei giochi e delle scommesse, consistenti nel precludere l’accesso a terzi operatori, attraverso la ripartizione del mercato e al fine di tutelare le posizioni ivi acquisite, costituiscono una violazione molto grave dell’articolo 2 della legge n. 287/90;
b) che Lottomatica e Sisal pongano immediatamente termine ai comportamenti distorsivi della concorrenza di cui alla precedente lettera a), dando comunicazione all’Autorità delle misure adottate per la cessazione dell’infrazione entro 90 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, tenendo conto che dette misure devono essere tali da eliminare qualsiasi vincolo, di diritto o di fatto, nei confronti dei ricevitori, sia per quanto riguarda la raccolta dei concorsi pronostici a base sportiva che, più in generale, nell’ottica di consentire loro di affiliarsi alle reti di terzi operatori;
c) che, in ragione della gravità dei comportamenti tenuti, per l’infrazione di cui alla lettera a), a Lottomatica S.p.A. è applicata una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di 8 milioni di euro;
d) che, in ragione della gravità dei comportamenti tenuti, per le infrazioni di cui alla lettera a), a Sisal S.p.A. è applicata una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di 2,8 milioni di euro”.
Con separati ricorsi proposti davanti al Tar del Lazio Lottomatica s.p.a. e Sisal s.p.a. impugnavano tale deliberazione; in precedenza, Sisal s.p.a. aveva impugnato anche il provvedimento dell’Autorità del 20 maggio 2004, con il quale era stato deliberato che “la comunicazione fatta pervenire da Sisal s.p.a. in data 13 febbraio 2004 ai sensi dell’art. 13 della legge n. 287/90 e, in subordine, ai sensi dell’articolo 4 della medesima legge, è irricevibile in quanto l’intesa comunicata è già oggetto di valutazione nell’ambito dell’istruttoria di cui al procedimento n. I570”, poi concluso con la citata deliberazione n. 13780.
Con ordinanze n. 1186 e n. 1187 del 2005 il Tar del Lazio riteneva eccessivamente generico il contenuto della diffida e intimava all’Autorità di specificare le indicazioni inibitorie e le relative modalità di adempimento.
Con provvedimento n. 14184, adottato nell’adunanza del 31 marzo 2005, l’Autorità riteneva che, al fine di ottemperare alla diffida, le parti avrebbero potuto, secondo la modalità ritenuta più idonea allo scopo, impegnarsi con i ricevitori affiliati alle proprie reti a non ostacolare in alcun modo la libertà dei medesimi di mutare provider, nonché consentire loro di accettare le offerte di affiliazione di terzi operatori, in occasione delle successive gare per l’individuazione dei concessionari deputati a gestire altri giochi e/o scommesse, impegnandosi pertanto con gli stessi ricevitori a non attuare alcun tipo di ritorsione nei confronti di coloro che decidessero di sfruttare tali opportunità; di conseguenza, intimava a Lottomatica S.p.A. e a Sisal S.p.A. di assumere, secondo le modalità da esse ritenute idonee, le condotte atte a porre termine agli effetti escludenti degli illeciti loro ascritti, nei menzionati termini.
Tale ulteriore provvedimento veniva impugnato con motivi aggiunti da Sisal s.p.a..
Con sentenza n. 12726/05 il Tar del Lazio, previa riunione dei ricorsi, dichiarava improcedibile il ricorso proposto da Sisal s.p.a. avverso il provvedimento dell’Autorità del 20 maggio 2004 e respingeva gli altri ricorsi, compensando le spese del giudizio.
Tale sentenza è stata impugnata, con separati ricorsi, da Lottomatica s.p.a. e Sisal s.p.a..
Con ordinanza n. 2995 del 5 giugno 2007, questa Sezione riuniva i due ricorsi in appello ed ordinava all’Autorità di depositare in giudizio:
a) copia dell’indice di tutti gli atti del procedimento conclusosi con l’impugnato provvedimento e dell’elenco dei documenti secretati in tutto o in parte con descrizione sintetica degli stessi;
b) copia integrale dei documenti secretati non provenienti dalle imprese ricorrenti o da imprese concorrenti con particolare riguardo ad atti o verbali di audizione dell’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato o di associazioni di categoria;
c) verbale dell’atto ispettivo con cui è stato rinvenuto presso Sisal il file del 16 ottobre 2001 “Scrittura privata di manifestazioni di intenti” e comunque una relazione in cui venga indicato ogni dato relativo a tale file (su quale PC è stato rinvenuto e l’eventuale identificazione del soggetto cui è attribuibile il file);
d) una tabella riassuntiva di tutte le sanzioni irrogate dall’Autorità appellata per violazioni dell’art. 2 della legge n. 287/90 nel periodo 2004 – 2006 in cui per ciascun procedimento e per ciascuna impresa sanzionata siano contenuti i seguenti dati: qualificazione dell’infrazioni come grave o molto grave; durata dell’illecito; importo della sanzione per ciascuna impresa; eventuali circostanze attenuanti o aggravanti applicate; rapporto percentuale tra importo della sanzione e fatturato complessivo dell’impresa; eventuali altri criteri di quantificazione utilizzati.
Espletata l’istruttoria, all’odierna udienza le cause riunite sono state trattenute in decisione

2. Preliminarmente, si deve rilevare l’infondatezza dell’eccezione sollevata dall’Autorità circa l’asserita inammissibilità dei ricorsi in appello, con cui non sarebbero stati individuati specifici profili di illegittimità della sentenza impugnata.
Al contrario di quanto sostenuto dall’Autorità, con i due ricorsi gli appellanti hanno censurato, sotto diversi profili (che saranno in seguito esaminati) la sentenza del Tar e il fatto che alcune censure siano state sviluppate attraverso critiche dirette al provvedimento dell’Autorità non rende certamente inammissibile l’appello avverso la sentenza che tale provvedimento ha ritenuto legittimo, tenuto anche conto degli ampi richiami alla deliberazione n. 13780, contenuti nella decisione di primo grado.

3. E’ anche infondata la censura proposta da Lottomatica con riferimento all’asserita inammissibilità per carenza di interesse dell’intervento in giudizio di Stanley International Betting Limited
Il mancato ottenimento del titolo concessorio per la gestione delle scommesse in Italia non priva, infatti, Stanley dell’interesse ad intervenire in un giudizio avente ad oggetto una intesa intervenuta tra i due principali operatori del mercato italiano, considerato che la stessa Stanley è uno dei principali operatori europei nel mercato delle scommesse, ha interesse all’ingresso nel mercato italiano e, di conseguenza, ha interesse anche all’accertamento dell’esistenza di pratiche escludenti limitative dell’accesso al mercato italiano e al mantenimento della menzionata diffida, finalizzata alla cessazione delle condotte anticoncorrenziali.
Tali elementi sono sufficienti per ritenere sussistente l’interesse di Stanley all’intervento in giudizio, anche senza dover prendere in considerazione le differenti iniziative giurisdizionali, intraprese da Stanley con lo scopo dell’ingresso nel mercato italiano delle scommesse.

4. Con il primo motivo Lottomatica lamenta la violazione del diritto di difesa e del principio di “parità delle armi”, essendo stato precluso l’accesso a numerosi atti del procedimento.
Il punto è stato oggetto della menzionata ordinanza istruttoria della Sezione, con cui è stato richiesto all’Autorità l’indice di tutti gli atti del procedimento conclusosi con l’impugnato provvedimento e l’elenco dei documenti secretati in tutto o in parte con descrizione sintetica degli stessi.
Le acquisizioni istruttorie conducono alla reiezione della censura.
Va premesso che l’eventuale illegittima secretazione di singoli documenti non costituisce vizio idoneo ad invalidare il provvedimento finale dell’Autorità, ma al più consente che tali documenti siano resi accessibili in giudizio (o attraverso lo speciale rito in materia di accesso, o in via istruttoria nel giudizio avente ad oggetto il provvedimento sanzionatorio).
Inoltre, nei procedimenti condotti dall’Autorità antitrust l’art. 13 del DPR n. 217/1998 disciplina in modo accurato l’esercizio del diritto di accesso, prevedendo che i soggetti interessati possano accedere ai documenti formati o stabilmente detenuti dall’Autorità nei procedimenti concernenti intese, abusi di posizione dominante ed operazioni di concentrazione. Qualora tali documenti contengano informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, il diritto di accesso è consentito, in tutto o in parte, nei limiti in cui ciò sia necessario per assicurare il contraddittorio. I documenti che contengono segreti commerciali sono in linea di principio sottratti all’accesso, ma, qualora essi forniscano elementi di prova di un’infrazione o elementi essenziali per la difesa di un’impresa, gli uffici ne consentono l’accesso, limitatamente a tali elementi.
La stessa disposizione pone a carico dei soggetti che intendono salvaguardare la riservatezza o la segretezza delle informazioni fornite la presentazione agli uffici una apposita richiesta, che deve contenere l’indicazione dei documenti o delle parti di documenti che si ritiene debbano essere sottratti all’accesso, specificandone i motivi. E’ quindi previsto anche uno speciale sub-procedimento, da svolgersi nel contraddittorio degli interessati, per verificare se determinati documenti debbano essere, o meno, sottratti all’accesso.
La lettura delle disposizioni di cui all’art. 13 del DPR n. 217/98 evidenzia come nei procedimenti antitrust sia particolarmente avvertita la necessità di bilanciare l’esigenza della riservatezza di informazioni di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, con quella di assicurare il contraddittorio.
Il punto di corretto equilibrio tra tali esigenze è stato chiarito sia dalla giurisprudenza comunitaria che da quella interna.
Sul piano comunitario, un definitivo riconoscimento del principio della “parità delle armi” tra accusa e difesa si è avuto con la giurisprudenza c.d. “carbonato di sodio” (Cfr. Trib. CE, T – 30/91, 29-6-95, Solvay e Trib. CE, T – 36/91, 29-6-95, I.C.I.), con cui è stato affermato che:
a) tenuto conto del principio generale della “parità delle armi”, il quale presuppone che in una causa di concorrenza l’impresa interessata abbia una conoscenza del fascicolo relativo al procedimento pari a quella di cui dispone la Commissione, non si può ammettere che la Commissione, pronunciandosi sull’infrazione, sia stata l’unica ad avere a disposizione determinati documenti e abbia dunque potuto decidere da sola se utilizzarli o meno contro l’impresa interessata, mentre quest’ultima non ha avuto accesso a tali documenti e non ha dunque potuto decidere parallelamente se utilizzarli o meno per la propria difesa;
b) il diritto delle imprese alla tutela dei loro segreti commerciali va contemperato con la garanzia dei diritti della difesa, e non può, da solo, giustificare il rifiuto da parte della Commissione di rendere noti ad un’impresa, ancorché in versioni non riservate o sotto forma di un elenco dei documenti raccolti dalla Commissione, elementi del fascicolo che questa potrebbe utilizzare per la propria difesa.
Richiamando i precedenti comunitari, anche questa Sezione ha affermato che il principio di parità delle armi non comporta che in ogni caso il diritto di accesso prevalga sulle esigenze di riservatezza, ma implica che venga consentito alle imprese di conoscere il contenuto dell’intero fascicolo, con indicazione degli atti secretati e del relativo contenuto e che, in relazioni ai documenti costituenti elementi di prova a carico o comunque richiesti dalle imprese per l’utilizzo difensivo a discarico, la secretazione sia strettamente limitata alla c.d. parti sensibili del documento (Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2001 n. 652).
Nel caso di specie, tali principi sono stati rispettati: l’Autorità ha predisposto un indice dettagliato del fascicolo, contenente una sintetica descrizione anche dei documenti secretati; le parti hanno esercitato in plurime occasioni il diritto di accesso e hanno comunque avuto cognizione dell’intero contenuto del fascicolo.
Se alcuni dubbi potevano in astratto sussistere con riferimento ai documenti secretati non provenienti dalle imprese ricorrenti o da imprese concorrenti, l’acquisizione della versione integrale di tali atti a seguito della menzionata ordinanza istruttoria della Sezione ha consentito alle parti di prendere visione di tali atti (con particolare riguardo ad atti o verbali di audizione dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato o delle associazioni di categoria) e di utilizzarli per la difesa in giudizio.
Con riguardo alla conoscenza del fascicolo, deve, quindi, ritenersi che le parti hanno potuto esercitare in modo pieno il diritto di accesso secondo i principi giurisprudenziali richiamati in precedenza e che il loro diritto di difesa non sia stato in alcun modo limitato.

4. Sono infondate anche le censure relative alle presunte violazioni procedurali, dedotte da Sisal con particolare riguardo alla questione del presidio delle reti e dell’efficacia escludente di tale condotta; elementi che non sarebbero stato contestati alle parti neanche nella comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI).
Va innanzitutto rilevato che il par. 314 della CRI, citato dalla stessa Sisal, affronta la questione del presidio delle reti e che l’efficacia escludente dell’intesa nei confronti dei nuovi operatori è, invece, trattata nei paragrafi da 243 a 249.
Ciò è sufficiente per escludere che Sisal non abbia avuto conoscenza di tali aspetti delle contestazioni, tenuto anche conto che in procedimenti particolarmente complessi, quale quello in esame, ed aventi ad oggetto una pluralità di condotte contestate non è certo necessario che l’autorità già nel corso dell’istruttoria o alla fine di questa (CRI) segua lo stesso ordine logico del provvedimento finale e tragga tutte le conclusioni.
Ciò che è importante è che le parti siano messe in grado di comprendere la natura delle contestazioni mosse, anche con riferimento agli accertamenti istruttori, e possano così difendersi.
Certamente, le due appellanti hanno avuto conoscenza delle contestazioni relative al presidio delle reti e all’efficacia escludente dell’intesa nel suo complesso ed hanno potuto difendersi su tali punti in sede di memorie di replica alla CRI.
Il richiamo al precedente di questa Sezione “latti artificiali” (Cons. Stato, VI, n. 4362/02) non è pertinente, in quanto, in quel caso, era stata rilevata l’illegittima applicazione della sanzione anche al settore dei c.d. “latti speciali”, che non erano stati presi in considerazione nella CRI., in cui anzi l’intesa contestata era stata espressamente circoscritta al mercato del latte di partenza e a quello del latte di proseguimento, con esclusione dei latti speciali, a cui era poi invece stato esteso l’oggetto dell’intervento in sede di provvedimento finale.
In questo caso, non si tratta di un allargamento del mercato, ma del dedotto omesso approfondimento della questione del presidio delle reti (condotta richiamata nelle valutazioni giuridiche della CRI) e della natura escludente dell’accordo; punto che non costituisce una condotta, ma che integra la finalità e l’effetto dell’intesa e che era stato comunque approfondito nella CRI con piena possibilità di esercitare il diritto di difesa.

5. Si può ora passare all’esame delle censure sostanziali, proposte avverso l’impugnato provvedimento.
Le appellanti hanno contestato sotto vari profili l’individuazione da parte dell’Autorità del mercato rilevante e più in generale del contesto competitivo, in cui è stata collocata l’intesa.
In primo luogo è stato sostenuto che il giudice di primo grado si sarebbe limitato ad un superficiale richiamo delle argomentazioni dei ricorrenti, appiattendo poi il proprio giudizio sulle apodittiche affermazioni dell’Autorità, senza esercitare in realtà il controllo giurisdizionale o, comunque, esercitandolo in modo flebile.
Al riguardo, è opportuno precisare come la giurisprudenza della Sezione abbia ormai definitivamente chiarito come il giudice amministrativo possa sindacare senza alcun limite tutte le valutazione tecniche, anche riferite all’individuazione del mercato rilevante, compiute dall’Autorità.
Infatti, con riferimento alle valutazioni tecniche, anche quando riferite ai c.d. “concetti giuridici indeterminati”, la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, non può limitarsi ad un sindacato meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall’amministrazione (Cons. Stato, VI, n. 2199/2002 Rc Auto; n. 5156/2002 Enel/Infostrada).
Il sindacato del giudice amministrativo. è quindi pieno e particolarmente penetrante e si estende sino al controllo dell’analisi (economica o di altro tipo) compiuta dall’Autorità, potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa, sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame (Cons. Stato, VI, n. 926/2004, Buoni pasto Consip).
In particolare, con tale ultima decisione la Sezione ha inteso abbandonare la terminologia, utilizzata in precedenza, “sindacato forte o debole”, per porre l’attenzione unicamente sulla ricerca di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare – senza alcuna limitazione – se il potere a tal fine attribuito all’Autorità antitrust sia stato correttamente esercitato.
Tale ultimo orientamento esclude limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, individuando quale unica preclusione l’impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all’Autorità.
Deve, quindi, escludersi che la difesa in giudizio delle imprese possa essere limitata dal tipo di sindacato esercitato dal giudice amministrativo e le contestazioni mosse dalle appellanti in ordine all’insufficienza motivazionale della sentenza del Tar sono destinate ad essere assorbite nell’ambito del presente giudizio, atteso il pieno effetto devolutivo dell’appello.
Con riguardo alle specifiche contestazioni, va rilevato che Sisal ha dedotto che l’individuazione del mercato rilevante da parte dell’Autorità e la ricostruzione della fattispecie collusiva sarebbero state influenzate da una non corretta definizione dei rapporti di sostituibilità tra i prodotti.
A differenza di quanto sostenuto dall’Autorità, i prodotti di maggior importanza (lotto e superenalotto) sarebbero difficilmente erodibili dai prodotti minori, essendo al massimo sostituibili tra loro; l’opinabilità delle relazioni di sostituibilità avrebbe compromesso la lettura delle singole condotte contestate alle imprese.
Il motivo è infondato.
Va premesso che l’individuazione del mercato di riferimento è funzionale al tipo di indagine in corso: in ipotesi di un’operazione di concentrazione, l’accertamento della posizione dominante di un’impresa sul mercato dipende strettamente dalla struttura dell’impresa oggetto dell’indagine; mentre con riferimento ad un caso di intesa restrittiva della concorrenza, l’individuazione del mercato è invece funzionale alla delimitazione dell’ambito nel quale l’intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale (cfr. Trib. I CE, 21-1-95, T 29/92, par. 73 e ss.; Cons. Stato, VI, n. 926/2004).
Nella sostanza, in caso di abuso di posizione dominante la delimitazione del mercato di riferimento inerisce ai presupposti del giudizio sul comportamento che potrebbe essere anticoncorrenziale (posto che occorre preventivamente accertare l’esistenza di una dominanza nel mercato stesso), mentre nella materia delle intese la problematica dell’individuazione del mercato rileva in un momento successivo dal punto di vista logico, quello dell’inquadramento dell’accertata intesa nel suo contesto economico giuridico, in modo che l’individuazione del mercato non appartiene più alla fase dei presupposti dell’illecito, ma è funzionale alla decifrazione del suo grado di offensività.
Ciò non significa che vi sono tanti mercati di riferimento quante sono le operazioni economiche avvenute o che sia irrilevante procedere ad una corretta individuazione del mercato rilevante, ma comporta solamente la diversità del criterio di individuazione del mercato, che non assume mai valore assoluto, ma relativo.
Nel caso di specie, l’Autorità ha individuato quale mercato rilevante quello della raccolta dei giochi e delle scommesse, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, degli spostamenti della domanda e della possibilità per uno stesso operatore di agire contemporaneamente nei diversi segmenti.
Sotto il profilo geografico, il mercato dei giochi e delle scommesse è stato ritenuto di dimensione nazionale, in ragione della omogeneità delle condizioni di concorrenza dal lato dell’offerta, in particolare per quanto attiene all’ambito di validità territoriale dei titoli concessori.
Tale delimitazione del mercato è del tutto coerente con i dati istruttori e con le indagini effettuate anche nei precedenti procedimenti condotti dall’Autorità in tale settore.
Le due imprese appellanti gestiscono la quasi totalità dei giochi da ricevitoria, alcuni dei quali in esclusiva (Superenalotto e Totip per Sisal; Lotto e Gratta e vinci per Lottomatica), mentre altri sono distribuiti da più soggetti (Totocalcio, Totogol, Tris e Formula 101).
Tra tali prodotti esistono rapporti di sostituibilità di vario tipo e ciò è confermato proprio da un documento rinvenuto presso Sisal, consistente in un diagramma ottenuto sulla base dei risultati di una indagine campionaria commissionata da Sisal ad un’importante società specializzata, che la ha realizzata su un panel di giocatori altamente rappresentativo di tutte le tipologie di giocatori.
Come rilevato dall’Autorità, dal grafico emerge un panorama di prodotti differenziati, alcuni tra loro più vicini e altri più lontani, che identifica uno “spazio di sostituibilità” al quale può fare riferimento il consumatore per soddisfare la propria domanda.
I tentativi delle parti di sminuire l’importanza e l’attendibilità di tale grafico non sono supportati da alternativi elementi probatori e viene così smentita la tesi, secondo cui Lotto e Superenalotto sarebbero sostituibili tra loro, ma non aggredibili dagli altri prodotti.
Nel diagramma, infatti, Lotto e Superenalotto sono collocati abbastanza lontani tra loro e la collocazione di tutti i prodotti conferma l’esistenza di relazioni di sostituibilità, più o meno significative, tra tutti i prodotti sul mercato (dato che emerge anche dagli studi di mercato di Lottomatica, citati al par. 45 dell’impugnato provvedimento).
Deve, quindi, ritenersi che il mercato rilevante (giochi e scommesse) sia stato correttamente individuato dall’Autorità e che altrettanto correttamente la stessa Autorità abbia individuato rapporti di sostituibilità tra i vari prodotti del mercato.
Il fatto che determinate condotte delle imprese siano state dirette a proteggere determinati prodotti piuttosto che altri costituisce elemento che non attiene all’individuazione del mercato, ma che riguarda la finalità, gli effetti e il grado di offensività dell’intesa (elementi che saranno esaminati in seguito).

6. Le appellanti contestano la ricostruzione del c.d. modello co-gestorio, operata dall’Autorità, e l’erroneo peso attribuito al contesto regolatorio e normativo ed al ruolo svolto dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (di seguito, AAMS).
Viene criticata la tesi dell’Autorità, secondo cui le imprese volevano proteggere Lotto e Superenalotto attraverso la co-gestione degli altri prodotti, evidenziando che la co-gestione non differisce dal modello c.d. multi-providing, individuato (ma non ancora attuato) dalla nuova AAMS.
Non sarebbe stato dato peso al fatto che in Italia giochi e scommesse sono sottoposti ad una riserva statale, sono disciplinati dalla legge in modo tale che le principali leve concorrenziali non sono nella disponibilità delle imprese; le scelte delle imprese sono, inoltre, influenzate dalle decisioni dell’AAMS o dal potere di moral suasion che la stessa è in grado di esercitare.
In presenza di tale quadro legislativo, fortemente restrittivo e caratterizzato dall’intervento di una autorità amministrativa, le imprese non disporrebbero di un reale potere di mercato, potrebbero incidere in modo limitato sulle leve concorrenziali e non potrebbero autonomamente determinare le caratteristiche tecniche ed economiche dei prodotti.
Anche tali censure sono prive di fondamento.
Questa Sezione ha già ritenuto che il disposto legislativo che imponga una condotta anticoncorrenziale rileva come causa scriminante dell’illecito, solo quando l’esigenza di conformarsi al precetto non lasci al soggetto alcun margine di autonomia, neppure quanto alle modalità di adempimento (Cons. Stato, VI, n. 7243/2003).
Anche la Corte di Giustizia ha affermato che solo se un comportamento anticoncorrenziale viene imposto alle imprese da una normativa nazionale o se quest’ultima crea un contesto giuridico che di per sé elimina ogni possibilità di comportamento concorrenziale da parte loro, gli art. 85 e 86 non trovano applicazione; gli artt. 85 e 86 (ora 81 e 82) del Trattato si applicano invece nel caso in cui la normativa nazionale lasci sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi delle imprese (Corte Giust. CE, 11-11-1997, C. 359/95, Ladbroke Racing Ltd).
Con la nota sentenza CIF la Corte di Giustizia ha poi precisato che in presenza di comportamenti d’imprese in contrasto con l’art. 81, n. 1, CE, che sono imposti o favoriti da una normativa nazionale che ne legittima o rafforza gli effetti, con specifico riguardo alla determinazione dei prezzi e alla ripartizione del mercato, un’autorità nazionale preposta alla tutela della concorrenza cui sia stato affidato il compito, in particolare, di vigilare sul rispetto dell’art. 81 CE: – ha l’obbligo di disapplicare tale normativa nazionale; – non può infliggere sanzioni alle imprese interessate per comportamenti pregressi qualora questi siano stati loro imposti dalla detta normativa nazionale; – può infliggere sanzioni alle imprese interessate per i loro comportamenti successivi alla decisione di disapplicare tale normativa nazionale, una volta che quella decisione sia diventata definitiva nei loro confronti; – può infliggere sanzioni alle imprese interessate per comportamenti pregressi qualora questi siano stati semplicemente facilitati o incoraggiati da quella normativa nazionale, pur tenendo in debito conto le specificità del contesto normativo nel quale le imprese hanno agito (Corte Giust. CE, 9 settembre 2003, CIF, C-198/01).
Questi principi sono ovviamente validi anche nell’ipotesi in cui la condotta anticoncorrenziale sia imposta o facilitata da un autorità amministrative in eventuale applicazione della normativa interna.
Ciò premesso, nel caso di specie, tuttavia, in alcun modo la vasta tipologia di condotte contestate alle ricorrente può ritenersi imposta dalla disciplina di settore o dalle decisioni dell’AAMS.
Le scelte dell’AAMS concernenti le gare per la gestione delle scommesse lasciavano le imprese del tutto libere di adottare la migliore strategia concorrenziale sia nell’ambito delle gare (concorrenza per il mercato), sia per le attività, per le quali era consentita la gestione da parte di più operatori (concorrenza nel mercato).
Né si può dire che l’AAMS abbia facilitato condotte collusive attraverso la scelta del c.d. modello multiproviding.
Innanzitutto, ciò è escluso dal semplice fatto che la concertazione contestata ha avuto inizio ben prima che si verificasse l’unificazione delle competenze sui giochi in capo all’AAMS e che si insediasse la nuova AAMS (luglio 2002) e ciò è sufficiente a dimostrare l’impossibilità di ricondurre le condotte delle imprese all’impulso dell’amministrazione autonoma.
Anche per il periodo successivo, le conclusioni non sono diverse.
Secondo il giudice di primo grado, il modello di multiproviding ventilato da AAMS, nel quale le funzioni di gestione e promozione dei giochi rimangono in capo al regolatore mentre la raccolta viene affidata a più operatori (il cui ruolo si viene a caratterizzare in relazione alla gestione della rete commerciale), si discosta in modo netto dalla cogestione dei giochi minori attuata dalle ricorrenti; mentre il primo modello prevede che nessun gioco sia gestito in esclusiva e che, quindi, gli operatori siano indotti a promuovere in eguale misura tutti i prodotti del mercato; nel modello attuato dalle imprese, le parti hanno concordato di gestire congiuntamente i soli giochi minori e di gestire invece singolarmente Lotto e Superenalotto.
A prescindere dal fatto che il modello multiproviding non si realizzerà prima del 2012 ed anche considerando l’eventuale prolungamento della gestione in esclusiva dei due giochi principali, paventato negli atti acquisiti a seguito dell’istruttoria, si osserva che una cosa è co-gestire a seguito di gare affrontate con spirito concorrenziale, mantenendo anche in esclusiva alcuni giochi, altra è impostare una strategia comune per co-gestire alcuni giochi e per ostacolare l’ingresso di nuovi portatori nel mercato.
E’ evidente che i due giochi principali (lotto e superenalotto) non erano gestiti in esclusiva per decisioni delle imprese e che non vi era ragione di tutelare la gestione di tali giochi in quanto tale, già garantita dall’esclusiva.
Ma è altrettanto evidente che la raccolta di puntate su tali giochi poteva essere influenzata da condotte aggressive di altri operatori, risultando dallo stesso grafico, menzionato in precedenza, un relativo grado di sostituibilità tra i diversi giochi.
In questo senso deve essere intesa l’affermazione fatta dall’Autorità sul fatto che la cogestione, oltre a consentire alle parti di ostacolare l’ingresso di terzi nel mercato, ha nel contempo rappresentato uno strumento di tutela dei giochi principali.
Le imprese hanno mirato in primo luogo al presidio dei propri punti vendita, della propria rete al fine del mantenimento dello status quo e di ostacolare l’ingresso di nuovi operatori nel mercato.
Anche se nell’impugnato provvedimento può esservi stata una sopravvalutazione della finalità di protezione dei giochi in esclusiva, tale elemento non è sufficiente per scardinare l’impianto accusatorio nei confronti delle imprese, rispetto al quale il rafforzamento di lotto e superenalotto (comunque avvenuto nel senso appena detto) costituisce una delle finalità e non l’oggetto dell’intesa.
Nella sostanza; anche rilevando che alcune condotte illecite non sono idonee a proteggere lotto e superenalotto, ciò non fa venire meno il carattere anticoncorrenziale di tali comportamenti diretti anche a creare barriere all’ingresso e rafforzare (o preservare) la posizione delle imprese sul mercato, riferita a tutti prodotti offerti e, tra questi, anche a quelli gestiti in esclusiva.
Sulla base di tali considerazioni si può ritenere che la condotta delle imprese non sia stata influenzata, né tanto meno imposta, dal monopolio statale in materia di scommesse o dalle decisioni dell’autorità di settore.
Anzi, dai documenti richiamati nei par. 100 – 102 dell’impugnato provvedimento, emerge che vi è stata un influenza, o comunque una attività di lobbying delle imprese su AAMS attraverso suggerimenti sulle modifiche da introdurre sui regolamenti.
Risulta a questo fine non rilevante l’esame di specifiche questioni, introdotte dalle imprese, per dimostrare in relazione ai singoli giochi l’insussistenza di leve concorrenziali.
Anche ammettendo che non tutte le leve concorrenziali fossero nella disponibilità delle imprese (v. ad es., gli obblighi di investimenti pubblicitari o le caratteristiche tecniche dei prodotti, richiamati dalle appellanti), resta il fatto che dalla complessiva concertazione contestata e dall’effettiva sussistenza di tale concertazione (questione di seguito esaminata) dipende l’esito del presente giudizio.

7. Si deve ora passare al punto centrale della controversia, che è appunto costituito dall’accertamento della sussistenza delle varie condotte anticoncorrenziali contestate dall’Autorità.
La prima questione da affrontare è quella relativa al primo documento addotto a suffragio dell’ipotesi accusatoria, consistente nella “bozza” di accordo dell’ottobre 2001 (doc. VI.187), recante uno schema di pattuizione il cui contenuto, dettagliatamente riportato e analizzato nell’impugnato provvedimento, costituirebbe la traccia dell’intera intesa poi realizzata.
Si tratta di un documento acquisito presso Sisal (tratto da un file avente come data di creazione il 16 ottobre 2001), concernente una “Scrittura privata di manifestazione di intenti” tra Sisal e Lottomatica, in cui muovendo dalla premessa che “Sisal e Lottomatica hanno manifestato un comune interesse nel raggiungere alcuni obiettivi ritenuti di rilevante importanza per le strategie generali di ciascuna società”, le parti si impegnano a rinunciare ai procedimenti giudiziari in essere. In particolare, Sisal si impegna ad ottenere da parte di Gtech la rinuncia al ricorso avverso l’estensione della rete del Lotto e Sisal stessa avrebbe rinunciato ai ricorsi effettuati avverso l’aggiudicazione a Lottomatica delle lotterie e avverso l’attribuzione a Sarabet della Tris. Lottomatica, invece, si impegna a far sì che Trismatica S.r.l. rinunci a ricorrere contro il rinnovo della concessione per il Superenalotto nonché a quello relativo all’aggiudicazione della Tris. Nel medesimo documento, inoltre, le parti assumono impegni inerenti, nell’ordine, alla gestione della Tris, alle lotterie, alla Formula 101 e ai giochi correlati, ad altri giochi e ad altri servizi.
Il giudice di primo grado ha riconosciuto pieno valore probatorio al documento dell’ottobre 2001, ritenendo irrilevante che esso non sia stato firmato e che sia stato reperito solamente presso gli uffici di una delle parti.
Riconosciuto il suo valore probatorio, il Tar ha attribuito al documento la sostanza di un vero e proprio “trattato di non belligeranza” tra i competitori, fonte di un’alleanza strategica articolatasi nei successivi comportamenti spartitori ed escludenti (in esso si legge che “è intenzione delle parti di individuare gli obiettivi da perseguire e le linee guida che dovranno regolare la futura formalizzazione dei reciproci intenti”), il che impedirebbe di condividere la spiegazione alternativa basata sulla ventilata ipotesi di fusione.
Infatti, la stessa Autorità aveva correttamente dato atto dell’allegazione delle parti circa l’intento di procedere a una vera e propria integrazione societaria, poi accantonata in favore di un’intensa collaborazione (§ 114 e 116 ss. dell’impugnato provvedimento).
Il documento è stato oggetto di una specifica richiesta istruttoria della Sezione, con cui è stato chiesto all’Autorità di trasmettere la copia del verbale dell’atto ispettivo con cui è stato rinvenuto presso Sisal il file del 16 ottobre 2001 “Scrittura privata di manifestazioni di intenti” e comunque una relazione in cui venga indicato ogni dato relativo a tale file (su quale PC è stato rinvenuto e l’eventuale identificazione del soggetto cui è attribuibile il file).
Si deve prendere atto che l’Autorità non è stata in grado di fornire tali elementi, essendosi limitata a rispondere che, in occasione degli accertamenti ispettivi del 18 luglio 2003 presso Sisal, i funzionari hanno avuto accesso a diversi locali dell’impresa (indicati nella relazione) ed hanno visionato i computer, rinvenendo in tale contesto il file in questione.
Il fatto che il rappresentante di Sisal non abbia contestato la pertinenza del documento rispetto al procedimento è del tutto irrilevante, in quanto il semplice oggetto del file dimostra tale pertinenza, che è cosa diversa dal valore probatorio da attribuire al file.
In presenza di un documento, dalla cui prima lettura risalta l’importanza, sarebbe stato onere dei funzionari ispettivi fornire ogni elemento di dettaglio sul reperimento del file, con indicazione della stanza e del computer, presso cui era stato rinvenuto il file e del soggetto, o dei soggetti che avevano la disponibilità del pc.
Ciò avrebbe consentito una più precisa contestazione a Sisal al fine di ricostruire il significato del documento.
In assenza di tali elementi, che – si ribadisce – era onere dell’Autorità fornire, è necessaria una rigorosa valutazione circa l’idoneità del documento a costituire quel trattato di non belligeranza, di cui si è detto in precedenza.
Non rileva qui la questione dell’idoneità di un documento, rinvenuto presso una sola impresa, a costituire prova della condotta anticoncorrenziale anche nei confronti di altra impresa.
Tale questione è già stata risolta positivamente dalla giurisprudenza, che ha ammesso l’utilizzo come prova a carico di documenti provenienti da terzi (cfr. Corte Giust CE, 16-12-75, C 40-48/73, Suiker Unie, par. 159 ss.; Cons. Stato, VI, n. 1189/2001, Rischi Comune di Milano).
In particolare, la Corte di Giustizia ha ritenuto che sia difficile ammettere che un’impresa possa avere assolutamente inventato il contenuto di uno scritto e che, “quanto alla ingenuità consistente nell’ ammettere per iscritto di aver partecipato ad una concertazione, va osservato che sarebbe ancor più strano, per un’impresa importante, simulare mediante scritti un comportamento che possa esporla a sanzioni”.
Conclude la Corte di Giustizia, ritenendo vano il negare forza probatoria agli scritti provenienti da un terzo, in quanto nulla vieta alla Commissione ed alla Corte di ammettere, come prova del comportamento di un’ impresa, documenti provenienti da terzi, purché il contenuto degli stessi sia attendibile per quanto si riferisce al comportamento stesso.
Il problema deve essere, quindi, spostato dall’utilizzabilità del documento come prova, all’attendibilità e al significato da attribuire al contenuto.
Con riguardo all’attendibilità le carenze istruttorie, già evidenziate e relative all’esatta provenienza del documento, fanno sorgere dubbi sul fatto che si è trattato di una vero e proprio accordo, o comunque di una comune manifestazione di intenti, o se sia stata una semplice bozza, ipotizzata da una sola parte (Sisal), su cui non è poi intervenuto il consenso di Lottomatica.
A sostegno della seconda ipotesi depone il fatto che i vari ricorsi, che nel documento dovevano essere oggetto di atti di rinuncia, sono stati in realtà decisi senza l’intervento di alcuna rinuncia nei giorni immediatamente successivi il 16 ottobre 2001 (v. tabella a pag. 25 del ricorso in appello di Lottomatica).
Ed allora, la spiegazioni più attendibile del file è quella del tentativo di Sisal (non riuscito) di raggiungere un accordo con Lottomatica per transigere le controversie e impostare una strategia comune; indicativo di ciò è proprio la data di creazione del file (16-10-2001) che si colloca il giorno antecedente l’udienza di discussione davanti al Tar del ricorso avente ad oggetto il gioco “Gratta e vinci”.
Indicativo è il fatto che la controversia “Gratta e vinci” si è poi sviluppata con una prima sentenza del Tar favorevole a Lottomatica, che è stata annullata dal Consiglio di Stato ed è tornata all’attenzione del Tar all’udienza del 10 aprile 2002, preceduta dall’accordo del 9-10 aprile tra le due imprese.
Il tentativo di accordo posto in essere in occasione della prima udienza del Tar non è andato in porto, mentre poi l’accordo è intervenuto prima della successiva udienza.
Ciò comporta che, in accoglimento sul punto dei ricorsi in appello, al documento del 16-10-2001 non può essere attribuito il valore probatorio, dato dall’Autorità e tale circostanza, pur non essendo idonea a travolgere gli altri elementi dell’impugnato provvedimento, assume rilievo ai fini dell’accertamento della durata dell’intesa, come si dirà oltre.
8. Non sono invece fondate le contestazioni mosse dalle imprese con riguardo alle successive vicende, configurate come anticoncorrenziali dall’Autorità sulla base di idonei elementi probatori.
L’assenza di idonea valenza probatoria al documento del 16-10-2001 non esclude che in quel periodo le parti avessero avuto contatti, benché non sfociati in una complessiva strategia comune.
Non si deve dimenticare che in quel momento era ancora aperta l’ipotesi (in sé non anticoncorrenziale) dell’integrazione societaria tra Sisal e Lottomatica.
Una svolta alla strategia delle parti avviene a partire dal marzo 2002 secondo la seguente cronologia di eventi, che può essere nel seguente modo sintetizzata:
– marzo 2002: le parti esprimono la volontà di garantire ad entrambe la gestione della raccolta dei giochi ex-Coni, di “trovare una soluzione di reciproca soddisfazione circa la gestione della scommessa Tris in ricevitoria”, nonché l’impegno reciproco “di
– 18 marzo 2002: in un documento, rinvenuto presso De Agostini, riepilogativo di un incontro intercorso tra Lottomatica e Sisal le parti esaminano la possibilità tecnica e legale per un “accordo complessivo (tipo fusione)”, “che però andrebbe negoziato in
– 9 – 10 aprile 2002: prima dell’udienza davanti al Tar sulla controversia Gratta e vinci, le parti stipulano due importanti accordi, relativi, il primo, all’impegno di Lottomatica di favorire il rientro di Sisal nella gestione della Tris e, il secondo, a
– 27 maggio 2002: stipula di un accordo di riservatezza tra Sisal e Twin, controllata di Lottomatica, relativo alla cogestione della raccolta della Tris;
– estate 2002: richiesta di documenti e informazioni da parte di Sisal a Lottomatica e frequenti riunioni;
– ottobre 2002: un piano di Sisal valorizza l’opportunità di realizzare una ‘strategia di rete’ coordinata per i giochi e i servizi necessaria per poter aumentare il numero dei prodotti e dei servizi da distribuire e per porre una barriera all’entrata di- novembre 2002: ulteriore accordo sulla Tris a modifica e integrazione dell’accordo del 10 aprile, in cui viene espressa la volontà di avvalersi, nell’attività di raccolta della Tris, delle rispettive strutture di rete, concordando la costituzione di una
– nel corso del 2003: strategie comuni per la partecipazione alla gara giochi ex Coni, bandita da AAMS, con ripartizione dei punti vendita;
– inizio 2004: documenti che confermano l’obiettivo del consolidamento delle posizioni di Sisal e Lottomatica, anche relativi all’attuazione di un accordo sulle lotterie.
Tale cronologia di eventi dimostra che i contatti che a fine 2001 erano ancora in fase embrionale, o addirittura restati nell’ambito di tentativi non portati a termine, sono poi sfociati in una strategia complessiva comune, che può anche aver avuto momenti di contrasto, ma che è stata indirizzata al consolidamento delle posizioni sul mercato delle due imprese, che, anziché farsi una reciproca concorrenza, hanno optato per non disturbarsi e per porre in essere condotte, che rafforzassero le proprie reti di vendita dei giochi e che ostacolassero l’ingresso di nuovi concorrenti.
E’ significativo il fatto, emerso dai richiamati documenti, che tale strategia avrebbe potuto essere posta in essere alla luce del sole attraverso l’ipotesi della fusione, ma che tale opzione è stata scartata non per diversi obiettivi delle imprese, ma perché le stesse la hanno ritenuta troppo rischiosa a causa delle possibili condizioni, che l’Autorità avrebbe potuto imporre in sede di autorizzazione della concentrazione.
Ed allora si è cercato di raggiungere un risultato analogo sotto il profilo del confronto concorrenziale, attraverso una serie di accordi e di impegni anticoncorrenziali.
A differenza di quanto ritenuto per il documento dell’ottobre 2001, i documenti che attestano i fatti indicati in precedenza in ordine cronologico costituiscono idonei elementi probatori, rispetto ai quali le imprese tentano (invano), da un lato, di fornire spiegazioni alternative e, dall’altro lato, di parcellizzare gli eventi per cercare di confutare la contestazione di una intesa complessiva, mossa dall’Autorità.
Ciò non esime questo Collegio dall’esame delle questioni proposte dalle appellanti con riguardo ai singoli giochi, oggetto dell’intesa.

9. Con riguardo alla Tris, oggetto dei menzionati accordi del 10 aprile e del 7 novembre 2002, per effetto dei quali Sisal ha potuto riprendere detta attività di raccolta della scommessa, Sisal deduce che il consenso di Lottomatica era condizione necessaria per il suo ingresso nella raccolta di tale scommessa, in quanto il concessionario Sarabet era vincolato da accordi ad utilizzare solo Lottomatica, Snai e Twin; i due accordi non avevano, quindi, alcun intento anticoncorrenziale, ma erano invece finalizzati a consentire l’ingresso di Sisal nella Tris.
Lottomatica, invece, rappresenta di essersi opposta all’ingresso di Sisal e che comunque dopo tale ingresso la raccolta del gioco è aumentata.
Le parti sembrano affermare che l’ingresso di sisal in Tris sia l’effetto della volontà dell’AAMS, senza però giustificare come sia possibile ciò, tenuto conto che la nuova AAMS si è, come detto, insediata successivamente al primo accordo sulla Tris dell’aprile del 2002.
Le resistenze di Lottomatica all’ingresso di Sisal in Tris sono all’evidenza venute poi meno e ciò è coinciso proprio con il periodo (2002), in cui le imprese definivano una serie di strategie comuni.
Né può assumere rilievo la mera previsione negli accordi Tris della comunicazione degli stessi all’Autorità, in quanto costituisce un dato di fatto la mancata comunicazione tanto che è stata la stessa Autorità a richiedere tali accordi nel marzo del 2003
L’aumento della raccolta di giocate sulla Tris nel 2003, oltre ad aver avuto una immediata inversione di tenenza nel 2004, è un dato non idoneo a confutare l’inserimento degli accordi Tris nella più ampia strategia comune, ma che può al limite rilevare per l’individuazione delle finalità e degli effetti dell’intesa.
Anche ammettendo che l’intento delle parti non fosse quello di deprimere il gioco per tutelare i giochi gestiti in esclusiva e che vi fosse un effettivo interesse al rilancio della Tris, ciò non muta il fatto che, nei limiti degli accordi già stipulati da Sarabet anche con altri soggetti, le due imprese appellanti abbiano scelto la strada dell’accordo senza comunicarlo tempestivamente all’Autorità e che ciò sia avvenuto nell’ambito di una strategia comune più complessa.
Devono, quindi, ritenersi infondate le censure proposte dalle appellanti con riferimento alla Tris.

10. I motivi di ricorso proposti dalle appellanti in relazione alla c.d. gara cinquecerchi e all’aggiudicazione della gestione dei concorsi ex Coni sono privi di fondamento.
In questo caso è particolarmente evidente l’anticoncorrenzialità delle condotte accertate sia in relazione alla gara Cinquecerchi, che in occasione della nuova gara bandita da AAMS per quegli stessi giochi.
Per la gara Cinquecerchi, una volta abbandonati i progetti di integrazione societaria, le imprese hanno chiaramente optato per l’ipotesi spartitoria, non esistendo “i tempi per poter discutere preventivamente con l’antitrust del tema totocalcio” (incontro del 18 marzo 2002).
Scartata anche la possibilità di partecipare insieme in forma di RTI per il “rischio che l’antitrust blocchi l’accordo una volta vinta la gara con il rischio di favorire un terzo”, le parti hanno privilegiato la quinta ipotesi formulata, in base alla quale: “Lottomatica e Sisal competono con un accordo paracadute in modo che chiunque vinca possa utilizzare almeno parzialmente la rete dell’altro” (“questa soluzione permetterebbe di competere senza farsi del male”).
L’adozione di questa strategia non è contraddetta, come sostengono le parti, dalle offerte competitive presentate alla gara dalle parti, in quanto l’opzione presupponeva la partecipazione alla gara in modo effettivo con il successivo impegno del vincitore a garantire all’altra parte l’ingresso nel segmento.
La partecipazione alla gara con offerte poco competitive sarebbe stata sospetta, oltre che rischiosa, senza tenere conto del fatto che comunque il vincitore aveva il vantaggio di conservare la disponibilità di un accordo, che, in quanto obiettivamente anticoncorrenziale, sarebbe stato difficilmente reso poi pubblico, in caso di inadempimento di una parte.
Con il passaggio di competenza della gestione dei concorsi pronostici dal Coni ad AAMS cambia solo la forma dello scenario, ma non la sostanza della concertazione.
Le parti continuano a ritenere che competere liberamente è “la soluzione peggiore” in quanto “creerebbe un bad will per le future relazioni” (Doc. IX.326.).
Nella gara per i giochi ex Coni bandita da AAMS, le parti hanno, infatti, posto in essere una puntuale ripartizione dei punti vendita al fine di consentire a Lottomatica di ottenere una quota significativa in tale segmento.
Significativo è l’incarico dato da entrambe le imprese a FIT (Federazione Italiana Tabaccai) per raccogliere le adesioni per i punti vendita in modo da rispettare la ripartizione degli stessi da esse programmata.
La preferenza dei ricevitori a favore di Sisal spiega l’interrogativo posto nel documento VI.207, rinvenuto presso Sisal, dal titolo “Elementi base per un accordo” (“Come consentire a Lottomatica di raggiungere l’obiettivo?”) e spiega la necessità, per le parti, di accordarsi su ogni punto vendita e di incaricare un unico soggetto (FIT) per le affiliazioni.
Questa era l’unica modalità di selezione dei punti di vendita, che, benché senza la pretesa di una precisione assoluta, consentisse di attuare l’accordo spartitorio in modo compatibile con le regole del bando, che prevedevano il divieto per il provider di rifiutarsi di raccogliere la domanda di nulla-osta di un totoricevitore (il che avrebbe potuto comportare una affluenza di richiesta presso Sisal e una carenza per Lottomatica).
Del resto, l’Autorità ha raccolto diverse prove delle pressioni esercitate da FIT nei confronti dei totoricevitori per forzarli nelle loro scelte (pressioni che emergono dalle stesse circolari FIT, dalle affermazioni rese in audizione dai rappresentanti dell’associazione e dalle testimonianze degli stessi ricevitori).
E’ evidente che in un contesto effettivamente concorrenziale, difficilmente due imprese in concorrenza si sarebbero rivolte allo stesso soggetto per la raccolta dei nulla osta.
Ulteriore conferma di tale ricostruzione è costituita dall’invio da parte di FIT a Sisal di un resoconto sui nulla osta effettivamente “raccolti” per conto di entrambe le parti rispetto agli “obiettivi” ad essa assegnati dalle parti stesse (Doc. n. VI.172).
Solo nell’ambito di una strategia collusiva, può essere spiegata la comunicazione a Sisal da parte di FIT, tradizionalmente legato a Lottomatica, dei dati attinenti alla raccolta di nulla osta del concorrente.

11. Parimenti infondate sono le contestazioni mosse dalle parti con riguardo all’accordo Lotterie.
Nell’accordo del 9 aprile 2002 veniva espresso il consenso per la vendita delle lotterie da parte di Sisal.
Le appellanti sostengono di non aver dato attuazione a tale accordo, che sarebbe stato, comunque, notificato da Sisal ai sensi dell’articolo 13 della legge n. 287/90 solo il 13 febbraio 2004, in quanto soltanto il precedente 14 ottobre 2003 si era verificata la condizione necessaria per darvi seguito (l’effettiva aggiudicazione a Lottomatica della gestione delle lotterie).
Come correttamente evidenziato dall’Autorità, una prima forma di attuazione di tale accordo si è avuta già il giorno successivo alla sua conclusione con la rinuncia di Sisal, prevista appunto nell’accordo, al ricorso avverso l’aggiudicazione a Lottomatica della gara per le lotterie.
Ciò smentisce la mancata attuazione e la tesi della tempestività della comunicazione all’Autorità (poi dichiarata irricevibile), avvenuta peraltro quando il procedimento, oggetto del presente giudizio, era da tempo iniziato.
Inoltre, dai documenti richiamati nel par. 282 dell’impugnato provvedimento emergono riunioni tra le imprese appellanti, aventi ad oggetto i progetti di gestione e sviluppo congiunto del gioco.
Anche in relazione a tale aspetto, quindi, i ricorsi devono essere respinti.

12. Con ulteriori motivi le appellanti hanno contestato che le condotte poste da loro in essere fossero finalizzate al presidio delle proprie reti e ad ostacolare la creazione di un terzo polo o comunque l’ingresso nel mercato di nuovi operatori.
Anche tali censure sono infondate.
Premesso che i due principali giochi (lotto e superenalotto) erano garantiti dalla gestione in esclusiva, la condotta delle appellanti è stata mirata non solo ad evitare di esporsi tra loro ad una effettiva concorrenza, ma anche a consolidare le rispettive posizioni di mercato con una strategia di presidio delle proprie reti ed escludente.
La cogestione dei giochi minori è, quindi, servita per evitare l’ingresso di terzi nel mercato e, in particolare, per non correre il rischio che altri operatori potessero porre le basi per la creazione di una rete di ricevitorie alternativa alle proprie.
Significativo è il già citato documento Sisal IV.117, in cui Sisal dà conto dell’esistenza di una “strategia di rete”, emersa nel corso del 2002, necessaria “per porre una barriera all’entrata di altri potenziali players”.
Nei documenti menzionati nel par. 310 del provvedimento impugnato, sempre Sisal individua tra i punti di forza il fatto che “Il cartello dei gestori può controllare l’evoluzione del mercato, difendendo i prodotti tradizionali” nonché l’opportunità del “presidio rete con possibile ampliamento verso nuove tipologie d’esercizio ad apertura serale”.
Soprattutto per la gara per i giochi ex Coni, le trattative tra G-tech, e Formula Giochi per giungere alla creazione di un terzo polo dei giochi e delle scommesse, venivano viste da Lottomatica come un fattore di “inasprimento del contrasto competitivo” (Doc. IX.320) e commentate da Sisal con l’espressione “Warning for Sisal” (Doc. IV.123).
La preoccupazione per l’ingresso nel mercato di concorrenti è un fatto fisiologico, ma in questo caso è stata accompagnata da una strategia collusiva delle due imprese, che ha ostacolato tale ingresso.
Non si fa riferimento ai contatti (in sé non illeciti) tra Sisal e Formula Giochi o tra Lottomatica e G-Tech (peraltro successivamente andato a buon fine); né occorre qui accertare se la mancata partecipazione di Formula Giochi alla gara giochi ex Coni sia effettivamente dipesa dalla proposta di acquisizione avanzata da Sisal (al riguardo, è irrilevante verificare l’esatto contenuto dei doc. X.532 e X .534, contestati dal Sisal).
Ciò che rileva è soprattutto che la spartizione dei punti vendita per i giochi ex Coni, stanti le caratteristiche del bando, ha di fatto ostacolato la creazione di un terzo polo.
Con riferimento al presidio delle reti, è la stessa Lottomatica che, per contrastare la ritenuta difesa della “rete” del Lotto, conferma la rilevanza dell’elemento della rete dei giochi minori e di avere una estesa struttura distributiva, che gli consenta di vendere ogni gioco di cui risulterà aggiudicataria (v. pagg. 54 e 55 del ricorso in appello).
Ciò consente di ridimensionare la finalità di protezione dei giochi principali, come precisato in seguito, ma di ribadire l’importanza del presidio della rete, che è risultato rafforzato dalla descritta strategia collusiva.

12. Le precedenti considerazioni conducono a ritenere infondate anche le contestazioni mosse dalle appellanti con riguardo all’oggetto e agli effetti dell’intesa.
Anche senza considerare il documento dell’ottobre del 2001, il tentativo delle imprese di parcellizzare i fatti non è andato a buon fine, come evidenziato in precedenza.
Le condotte esaminate in precedenza non possono essere inquadrate, come pretenderebbe Sisal, solo nell’ambito di contatti con finalità transattive, senza alcun disegno unitario.
In realtà, si tratta di condotte che hanno avuto anche limitati effetti transattivi, ma che sono andate oltre fino a integrare una strategia collusiva comune, che si è differenziata sui vari giochi, ma ha avuto il medesimo fine di consolidare le posizioni delle imprese sul mercato, di escludere una effettiva concorrenza tra le due imprese e di presidiare le reti esistenti, ponendo in tal modo evidenti ostacoli all’ingresso di terzi, procedendo anche ad un intenso scambio di informazioni sensibili.
Ciò è più che sufficiente per dimostrare l’oggetto anticoncorrenziale dell’intesa.
In relazione agli effetti, va premesso che, essendo pacificamente sanzionabile anche una intesa priva di effetti, l’eventuale parziale non attuazione di alcuni accordi, che restano anticoncorrenziali, non esclude la sussistenza dell’illecito.
L’Autorità ha, comunque, dimostrato l’esistenza di effetti anticoncorrenziali: la concorrenza tra le parti è stata limitata; il consolidamento delle posizioni di mercato è avvenuto; costituiscono un dato di fatto le difficoltà incontrate dai nuovi operatori per entrare nel mercato.
A conferma della sussistenza degli effetti dell’intesa, si ribadisce che la collusione attuata in occasione della gara AAMS per i giochi ex Coni ha consentito alle parti di consolidare le loro posizioni nelle ricevitorie in ragione dell’attribuzione agli aggiudicatari di quella gara anche della gestione delle scommesse (sportive e non) in ricevitoria, così innalzando ulteriormente le barriere all’entrata, evitando che anche questa diversa tipologia di gioco potesse venirsi a trovare nella disponibilità di un terzo.
In un tale contesto, non assume rilevanza verificare l’andamento dei singoli giochi; elemento che, seppur utilizzato dall’Autorità, non è idoneo a porre in discussione oggetto ed effetti dell’intesa.
L’unico effetto, o meglio finalità, dell’intesa che può essere ridimensionato è quello, valorizzato dall’Autorità, della protezione dei giochi Lotto e Superenalotto, che, in quanto gestiti in esclusiva (non per decisioni delle imprese), erano garantiti proprio dall’esclusiva e sono stati tutelati solo indirettamente dalla strategia collusiva delle imprese, nel senso che il presidio delle reti e gli ostacoli all’ingresso di nuovi operatori ha finito per consolidare la posizione delle appellanti, anche con riferimento ai due giochi principali, che avrebbero potuto risentire di politiche aggressive di operatori nuovi entranti su altri giochi.
Va quindi ribadito che la minore idoneità di alcune condotte illecite a proteggere lotto e superenalotto, non fa venire meno il carattere anticoncorrenziale dei comportamenti diretti anche a creare barriere all’ingresso e rafforzare (o preservare) la posizione delle imprese sul mercato, riferita a tutti prodotti offerti e, tra questi, anche a quelli gestiti in esclusiva.

13. Devono a questo punto essere esaminate le censure, proposte dalle appellanti con riferimento all’irrogazione delle sanzioni pecuniarie (alcuna censura è stata mossa in appello con riferimento alla diffida, come riformulata dall’Autorità nei termini descritti in precedenza).
Tali censure sono prive di fondamento nella parte in cui viene contestata la gravità della condotta.
Coerentemente con la Comunicazione della Commissione 98/C9/03 sul calcolo delle ammende, l’Autorità ha ritenuto molto grave una intesa orizzontale di ripartizione dell’intero mercato.
La gravità dell’intesa è peraltro confermata dal grado di consapevolezza delle imprese, che emerge dalle testuali espressioni riportate nella presente decisione e nel provvedimento impugnato, con cui le imprese tendono sempre ad evitare di esporsi al gioco della concorrenza e scelgono strategie (collusive) alternative.
Con riguardo alla durata dell’intesa, il periodo individuato dall’Autorità (dal 2001 fino al giugno del 2004) non può che essere ristretto in conseguenza dell’accertata assenza di valenza probatoria del documento dell’ottobre del 2001.
L’inizio dell’intesa deve essere, quindi, riportato al marzo del 2002 e tale minore durata non può che avere riflessi anche sulla quantificazione delle sanzioni.
Entrambe le imprese contestano la proporzionalità delle sanzioni irrogate e Sisal lamenta anche una disparità di trattamento rispetto a Lottomatica, in considerazione del fatto che a Sisal è stata irrogata una sanzione pari al 2,007 % del fatturato e a Lottomatica una sanzione pari all’1,615 % del fatturato.
Entrambe le censure sono fondate.
Con riferimento alla quantificazione della sanzione, la Sezione aveva chiesto all’Autorità di produrre una tabella riassuntiva di tutte le sanzioni irrogate dall’Autorità appellata per violazioni dell’art. 2 della legge n. 287/90 nel periodo 2004 – 2006 in cui per ciascun procedimento e per ciascuna impresa sanzionata fossero contenuti i seguenti dati: qualificazione dell’infrazioni come grave o molto grave; durata dell’illecito; importo della sanzione per ciascuna impresa; eventuali circostanze attenuanti o aggravanti applicate; rapporto percentuale tra importo della sanzione e fatturato complessivo dell’impresa; eventuali altri criteri di quantificazione utilizzati.
Tale richiesta non è stata effettuata per introdurre elementi, che apparentemente possono sembrare estranei all’oggetto del presente giudizio, ma per avere dati in base cui coordinare l’eventuale esercizio del potere di riduzione delle sanzioni.
E’ noto che questa Sezione si sia ormai da tempo espressa in favore della tesi dell’applicabilità ai giudizi in materia antitrust dell’art. 23, comma 11, della legge n. 689/1981, che prevede il potere del giudice di annullare in tutto o in parte (l’ordinanza) o di modificarla anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta.
Questa Sezione ha aderito alla tesi dell’applicabilità del citato art. 23 e della conseguente giurisdizione di merito sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’Autorità (con possibilità quindi di modificarle in sede giurisdizionale), richiamando sia il principio di legalità, che tutela il diritto del privato a non subire imposizioni patrimoniali al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 23 Cost.), sia la compatibilità con i principi della legge n. 287/1990 dell’art. 23 della legge n. 689/1981, sia infine la diversità del potere esercitato dall’Autorità per l’applicazione di una sanzione amministrativa tipicamente punitiva, quale quella pecuniaria (Cons. Stato, VI, 24 maggio 2002, n. 2869; 30 agosto 2002 n. 4362; 2 agosto 2004, n. 5368).
Del resto, il riconoscimento di tale tipo di sindacato giurisdizionale è coerente con i principi affermati in materia dalla giurisprudenza comunitaria, che ha sempre ritenuto la sussistenza di una competenza di merito del giudice, che consenta anche la modifica delle sanzioni irrogate dalla Commissione; ed è anche coerente con le prospettive di armonizzazione del diritto della concorrenza, tenuto conto che l’art. 31 del reg. CE n. 1/2003 prevede che la Corte di Giustizia possa estinguere, ridurre o aumentare le ammende irrogate dalla Commissione, qualificando tale competenza giurisdizionale “di merito” (Trib. Ce, 11-3-99, T-141/94, Thyssen Stahl AG, par. 646 e 674 e Corte Giust. CE, 16-11-2000, C-291/98,, Sarriò – Cartoncino, par. 70-71).
Con riferimento alla quantificazione delle sanzioni, l’art. 15 della legge n. 287/90, come modificato dall’art. 11, comma 4 della legge n. 57/2001, ha ampliato il margine di discrezionalità dell’Autorità attraverso l’eliminazione di una percentuale minima della sanzione, rapportata ora, nel massimo, al 10% del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida.
Questa Sezione aveva subito evidenziato che la nuova disposizione implicava la necessità di una più adeguata motivazione della quantificazione della sanzione pecuniaria da irrogare, attraverso l’indicazione di criteri di ordine generale o in alternativa mediante specifiche e più approfondite spiegazioni relative ai singoli casi anche confrontati con le sanzioni già irrogate (Cons. Stato, VI, 30 agosto 2002 n. 4362).
Ciò per una esigenza di uniformità al fine di evitare che la quantificazione delle sanzioni venga decisa caso per caso con intervento poi del giudice, anche esso privo di uniformità.
L’Autorità ha in questo caso utilizzato i criteri contenuti nella citata Comunicazione della Commissione 98/C9/03 sul calcolo delle ammende.
Si tratta di criteri che prevedono misure assolute di sanzioni, correlate agli elementi del grado di gravità, della durata e della presenza di circostanze attenuanti o aggravanti (criteri, peraltro, orma modificati dai nuovi Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n. 1/2003 – 2006/C 210/02; i nuovi criteri “comunitari” sono ora riferiti in percentuale rispetto al il valore delle vendite dei beni o servizi, ai quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce).
L’applicazione dei criteri della Comunicazione della Commissione del 1998 presuppone uniformità e coerenza tra i diversi procedimenti condotti dall’Autorità e proprio per questo era stata formulata la richiesta istruttoria per ottenere dati statistici sulle sanzioni in concreto irrogate dall’Autorità nell’ultimo triennio per violazioni dell’art. 2 della legge n. 287/1990.
In realtà, i dati degli anni 2005 e 2006 assumono uno scarso valore statistico, essendo state irrogate sanzioni pecuniarie per un solo procedimento per ciascun anno.
Con riferimento al 2004, i procedimenti che hanno condotto all’irrogazione di sanzioni sono diversi, anche se emerge una disparità di quantificazione: in alcuni casi le sanzioni hanno superato il 5 % del fatturato, mentre in altre fattispecie, anche qualificate come molto gravi e di lunga durata, la quantificazione è stata limitata anche sotto l’1 % del fatturato.
L’unica sanzione del 2005 è stata dello 0,001 % per un illecito molto breve; mentre l’unica sanzione del 2006, sempre per una fattispecie molto grave e durata tredici anni, le sanzioni sono state quantificate tra l’1,2 % e il 3,9 % del fatturato.
La disomogeneità di tali dati consiglierebbe la definizione di guide-lines sulla quantificazione della sanzioni e, tuttavia, in assenza di queste, l’intervento del giudice deve tendere alla massima uniformità e coerenza.
Nel caso di specie, l’Autorità, dopo aver richiamato vari elementi, relativi alla durata dell’intesa, all’assenza di circostanze attenuanti o aggravanti, all’importanza e alle dimensioni delle due imprese, al fatturato delle stesse nel 2003, ha poi fissato in maniera apodittica l’importo base della sanzione in 8 milioni di Euro per Lottomatica e in 2,8 milioni di Euro per Sisal, senza neanche allegare una minima motivazione circa la differenza tra le due sanzioni in termini percentuali sul fatturato (2,007 % per Sisal e 1,615 % per Lottomatica).
Tenuto conto della durata della sanzione, ridotta in questa sede e del ridimensionamento di alcune finalità ed effetti dell’intesa, descritto in precedenza, e considerato anche che in altri procedimenti di gravità e durata simili, l’Autorità ha quantificato la sanzione in termini vicini all’1% del fatturato, si ritiene che quest’ultima possa essere la sanzione congrua.
Ciò per entrambe le imprese e, in tal modo, si corregge anche l’evidente disparità di trattamento, che aveva determinato, come appena detto, una quantificazione differenziata tra Sisal e Lottomatica con riguardo alla percentuale calcolata sul fatturato.
In base al fatturato di Lottomatica, pari a 495,3 milioni di euro e di Sisal pari a 139,5 milioni di euro, la quantificazione della sanzione pari all’1 % di detto fatturato, conduce a rideterminare l’importo dovuto da Lottomatica in 4,953 milioni di Euro e l’importo dovuto da Sisal s.p.a. in 1,395 milioni di Euro.
Va, infine, rilevata l’irrilevanza, ai fini della determinazione della sanzione, della transazione (richiamata da Lottomatica) intervenuta tra Sisal e Formula Giochi nell’ambito di un giudizio risarcitorio instaurato da quest’ultima, atteso il differente piano in cui opera il c.d. private enforcement rispetto all’attività sanzionatoria dell’Autorità (public enforcement).
14. In conclusione, i ricorsi in appello devono essere accolti in parte nei limiti detti in precedenza con rideterminazione delle sanzioni nei termini appena indicati.
Attesa la parziale reciproca soccombenza, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte i ricorsi in appello riuniti indicati in epigrafe e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte i ricorsi di primo grado e annulla in parte il provvedimento impugnato nei sensi di cui in parte motiva, rideterminando l’importo della sanzione applicata a Lottomatica s.p.a. in 4,953 milioni di Euro e l’importo della sanzione applicata a Sisal s.p.a. in 1,395 milioni di Euro.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 30-10-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 17/12/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 17/12/2007 n.6469 proviene da Giustamm.

L. Tosti – Presidente, F. Scano – Estensore
SECI REAL ESTATE SPA e IMPRESA COSTRUZIONI VIRGILIO VARGIU SAS (avv. prof. C. Murgia) c/ la REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, l’ASSESSORATO DEL TURISMO, ARTIGIANATO E COMMERCIO (avv. G. P. Contu) ed il COMUNE DI ELMAS (avv. G. Tavolacci)

sulla disciplina regionale sarda in tema di sospensione del rilascio di nuove autorizzazioni all’apertura di grandi strutture di vendita

Commercio ed industria – Disciplina della Regione Autonoma della Sardegna – Autorizzazione commerciale – Per grandi strutture di vendita – Sospensione del rilascio – Fino all’approvazione del piano regionale per le grandi strutture di vendita – Legittimità.

E’ legittimo il diniego di autorizzazione all’apertura di grandi strutture di vendita emesso in attuazione dell’art. 1, comma 6, L.R. Autonoma della Sardegna 25 febbraio 2005, n. 5, che prevede la sospensione del rilascio di tali autorizzazioni fino all’approvazione del piano regionale per le grandi strutture di vendita. (1)
— *** —

(1) CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 21 ottobre 2003, n. 6522, ha ritenuto manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità costituzionale delle disposizioni di cui all’art. 25, 5º e 6º comma, d.leg. n. 114 del 1998 per asserita violazione del principio di libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 cost., atteso che la stessa disposizione costituzionale attribuisce alla legge la determinazione dei programmi e dei controlli opportuni affinché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali; pertanto, la temporanea sospensione dell’esame delle istanze rivolte all’apertura di grandi strutture di vendita non pervenute alla giunta regionale entro la data del 16 gennaio 1998, fino all’emanazione della nuova disciplina regionale, non può costituire violazione del principio di libertà di iniziativa economica, proprio perché rivolta all’adozione, in tempi brevi, di una nuova programmazione regionale per fini sociali.
Cfr., sui poteri delle Regioni in tema di determinazione dei criteri per il rilascio di autorizzazioni all’apertura di grandi strutture di vendita, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 25 febbraio 2002 n. 1091, in questa rivista. (A. Faccon)

sulla disciplina regionale sarda in tema di sospensione del rilascio di nuove autorizzazioni all’apertura di grandi strutture di vendita

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. N. 2314/2007
Ric. N. 409/2005 e769/2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti nn. 409 e 769 del 2005 proposti dalla
SECI REAL ESTATE SPA e dall’impresa costruzioni Virgilio Vargiu Sas, rappresentate e difese dall’avv. prof. Costantino Murgia presso lo studio del quale in Cagliari, viale Bonaria n. 80, sono elettivamente domiciliate;

contro

la REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona del Presidente pro-tempore,

L’ASSESSORATO DEL TURISMO, ARTIGIANATO E COMMERCIO, in persona dell’Assessore pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Gian Piero Contu, dell’Ufficio legale dell’Ente, elettivamente domiciliati presso il medesimo ufficio in Cagliari, Viale Trento n. 69;

nel solo ric. 769/05,

il COMUNE DI ELMAS, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Gianmarco Tavolacci, presso il cui studio in Cagliari, via Carbonia n. 22, è elettivamente domiciliato;
per l’annullamento
nel ric. 409/05
1) della deliberazione n. 5/17/15.02.05 della Giunta della Regione Autonoma della Sardegna, avente ad oggetto: “ sospensione del rilascio di autorizzazioni per grandi strutture di vendita”;

e ove occorra:
2) della deliberazione della G.R. n. 55/108/29.12.2000;

3) della deliberazione della G.R. n.15/35/28.05.2003;

4) del decreto dell’Assessore regionale al Turismo, Artigianato e Commercio n. 1723/com./2.11.01;

5) del parere espresso dal Direttore Generale dell’Assessorato del Turismo in ordine all’impugnata deliberazione n. 5/17/15.02.05;

6) della deliberazione della G.R. in data 10.2.05, recante “disegno di legge disposizioni urgenti in materia di commercio”.

nel ric. 769/05
7) della nota prot. n. 6447/02.0502005 del Responsabile del Settore Amministrazione Generale, sviluppo economico, risorse locali e tributarie del Comune di Elmas, avente ad oggetto: domanda di autorizzazione per l’apertura di una grande struttura di vendita ns. prot. 2806/22.02.2005;
8) della nota prot. n. 7526/19.05.2005 del Responsabile del settore tecnico – servizio edilizia privata – del Comune di Elmas, avente ad oggetto: rilascio concessione edilizia per la realizzazione di un parco commerciale all’interno del centro direzionale aeroporto;
9) della nota n. 6883/02.05.2005 del direttore del Servizio Commercio dell’ assessorato al Turismo, Artigianato e Commercio della Regione Autonoma della Sardegna, avente ad oggetto: domanda di autorizzazione per grande struttura;
10) della nota prot. n. 6854/09.05.2005 della RAS, Ass.to Turismo, citata nella nota prot. n. 7526/19.05.2005;
e ove occorra:
11) della deliberazione della G.R. n. 55/108/29.12.2000;
12) della deliberazione della G.R. n.15/35/28.05.2003;
13) del decreto dell’Assessore regionale al Turismo, Artigianato e Commercio n. 1723/com./2.11.01;
14) della deliberazione della G.R. in data 10.2.05, recante “disegno di legge disposizioni urgenti in materia di commercio”.
15) della deliberazione n. 5/17/15.02.05 della Giunta della Regione Autonoma della Sardegna, avente ad oggetto: “ sospensione del rilascio di autorizzazioni per grandi strutture di vendita”;
16) del parere espresso dal Direttore Generale dell’Assessorato del Turismo in ordine all’impugnata deliberazione n. 5/17/15.02.05;
17) del parere della commissione edilizia del Comune di Elmas, prot. n. 2386/20.02.2004;
18) della legge regionale 25.2.2005 n. 5.


VISTO i ricorsi con i relativi allegati;
VISTO gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Elmas, nel ric. 769/05, e della Regione Autonoma della Sardegna, in ambedue ricorsi;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 11 luglio 2007 il consigliere Francesco Scano;
UDITI altresì l’avv. Costantino Murgia per la parte ricorrente, l’avvocato Gian Piero Contu per l’Amministrazione Regionale resistente e l’avocato Gianmarco Tavolacci per il Comune di Elmas (ric. n. 769/2007);,
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Si afferma nei ricorsi che gli atti impugnati, sono di ostacolo alla realizzazione da parte della ricorrente Seci Real Estate Spa, in un’area ricompressa nel territorio del Comune di Elmas – promessa in vendita dall’Impresa Vargiu Virgilio Spa alla stessa Seci Real Estate Spa – di un centro direzionale al servizio di rilevanti infrastrutture e anche di grandi strutture di vendita. Il progetto, si afferma ancora, ha già ottenuto il benestare del Consiglio comunale di Elmas e, allo stato, è immediatamente autorizzabile – a fronte tra l’altro della domanda presentata sia al Comune di Elmas, che all’Ass.to al commercio della Regione Sarda dall’impresa costruzioni Virgilio Vargiu Sas, in data 22.02.2005 – stante l’illegittimità degli atti impugnati, gli effetti del silenzio assenso e perchè sono venuti meno, se non altro con riferimento alle grandi strutture di vendita, i vincoli precedentemente imposti dalla deliberazione n. 55/108 e successive modifiche, da ritenersi prive di qualsiasi valore ed efficacia.
A sostegno dei ricorsi le società in epigrafe fanno valere le seguenti censure:
violazione e falsa applicazione:
1) dell’art. 41 della Costituzione;
2) dell’art. 57 dello Statuto Sardo;
3) del D.Leg.vo 31.3.1948 n. 114, in particolare: art. 1, comma 3, lettere a), b), c), d), e); art. 2; art. 6, comma 1, lettere a), b), e); comma 2 lettere a), b); comma 4; art. 9;
4) della legge 10.10.1990, n. 287;
5) del DPCM 6.10.00, n. 1271300;
6) degli artt. 2, 3, 4, 81, 82, 85 e 86 del Trattato dell’unione Europea;
7) eccesso di potere.
La difesa dell’Amministrazione regionale ha eccepito l’improcedibilità dei ricorsi chiedendone, comunque, il rigetto perché infondati.
La difesa del Comune di Elmas, dopo aver precisato che le determinazioni assunte dal Comune sono state necessitate dal contenuto delle vigenti disposizioni normative e dalle precise specifiche indicazioni in tal senso esplicitate dai competenti uffici della Regione Autonoma della Sardegna, ha chiesto il rigetto del ricorso n. 769/05.
Alla pubblica udienza del 11 luglio 2007 le cause, su concorde richiesta delle parti, sono state trattenute in decisione dal Collegio.

D I R I T T O

Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe, stante la loro connessione soggettiva ed oggettiva.
Con il ricorso n. 409/05, notificato il 12.4.2005 e depositato il 19.4.2005, la società Seci Real Estate e l’Impresa costruzioni Virgilio Vargiu hanno impugnato gli atti descritti dal n. 1 al n. 6 dell’epigrafe.
Sul ricorso la Sezione ha dovuto emettere l’ordinanza collegiale istruttoria n. 3 del 9.1.2007 per acquisire gli atti impugnati, non spontaneamente prodotti né dalla ricorrente e né dall’Amministrazione resistente. In ottemperanza all’ordinanza gli atti sono stati depositati dalla Regione il 28 giugno 2007.
Il ricorso è inammissibile.
La domanda di annullamento della deliberazione n. 5 del 15.2.05 (indicata al n. 1 dell’epigrafe) è inammissibile per carenza di interesse, poiché alla data di proposizione del ricorso in esame la stessa aveva ormai perso effetto.
Con essa era stata disposta la sospensione del “rilascio di nuove autorizzazioni per l’apertura, variazione del settore merceologico, trasferimento di grandi strutture di vendita fino all’approvazione definitiva del disegno di legge ‘disposizioni urgenti in materia di commercio’ “. L’approvazione del disegno di legge, avvenuto con la legge n. 5 del 25.2.2005, poi pubblicata sul BURAS del 1.3.2005, ha determinato il venir meno della portata lesiva della delibera.
La società ricorrente non evidenzia alcun interesse all’annullamento di essa, con riferimento al periodo di sua vigenza, di tal ché la sua impugnativa risulta inammissibile per carenza di interesse.
La stessa impugnativa è altresì inammissibile per mancata impugnazione di un atto applicativo della medesima.
Parimenti inammissibile è l’impugnativa degli atti indicati dal n. 2 al n. 4 dell’epigrafe.
Gli stessi erano stati già impugnati, con il ricorso n. 473 del 2004, dalla IMAC Maccaferri Spa, “cui è succeduta l’odierna ricorrente, Seci Real Estate Spa”, come si afferma a pagina 3 del ricorso 769/05. L’impugnativa è inammissibile anche sotto altro profilo atteso che detti atti, come rilevato dalla società istante con il ricorso n. 769/05 (pag. 4), avevano, alla data della proposizione del ricorso, perso effetto con riferimento alle prescrizioni ostative all’interesse, avuto di mira dalle ricorrenti, relativo alla costruzione e all’apertura di una grande struttura di vendita.
Anche l’impugnativa degli ulteriori atti è inammissibile.
L’atto sub 5 dell’epigrafe, essendo un mero parere, non ha natura provvedimento, mentre l’atto indicato al n. 6 dell’epigrafe, essendo una mera approvazione di un disegno di legge, non determina alcuna autonoma lesione, diversa da quella che scaturirà dalle prescrizioni della legge poi approvata.
In conclusione il ricorso n. 409/05 deve essere dichiarato inammissibile.
Può ora procedersi all’esame del ricorso n. 769/05.
Il ricorso è in parte infondato ed in parte inammissibile.
Inammissibile si rivela l’impugnazione degli atti indicati in epigrafe ai numeri 11, 12, 13, 14 e 15, essendo essi stati già impugnati con il ricorso n. 409/05 e ricorrendo, anche con riferimento al ricorso in esame, le stesse ragioni di inammissibilità prima rilevate.
Inammissibile è anche l’impugnativa degli atti di cui ai numeri 16 e 17 dell’epigrafe, essendo essi meri atti endoprocedimentali non autonomamente impugnabili.
La richiesta di annullamento della legge regionale 25.2.2005 n. 5, proposta nell’epigrafe del ricorso, deve essere correttamente intesa, in conformità alle argomentazioni ed alla richiesta finale proposte in ricorso, come richiesta di disapplicazione o di promuovimento della questione di legittimità costituzionale della stessa.
Può ora procedersi all’esame delle doglianze avverso gli ulteriori atti impugnati ed indicati ai punti 7, 8, 9 e 10 dell’epigrafe, il cui contenuto il Collegio ritiene opportuno precisare.
A) Al punto 7 viene impugnato il provvedimento, prot. n. 6447 del 2.5.2005, con il quale il Responsabile del Settore Amministrazione generale e sviluppo economico del Comune di Elmas ha negato l’accoglimento della domanda di autorizzazione commerciale per l’apertura di una grande struttura di vendita, presentata in data 22.2.2005, richiamando il 6° comma dell’art. 1 della legge regionale 25 febbraio 2005 n. 5 che così dispone: “Il rilascio di nuove autorizzazioni per l’apertura, la variazione del settore merceologico, l’ampliamento, il trasferimento di grandi strutture di vendita, così come definite dalla lettera f) del comma 1 dell’articolo 4 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, è sospeso fino all’entrata in vigore del Piano regionale per le grandi strutture di vendita.”
B) al punto 8 viene impugnato il provvedimento, prot. n. 7526 del 19.5.2005, con il quale il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Elmas, richiamando il parere espresso dalla Regione con la nota prot. n. 6854 del 9.5.2005, ha respinto la domanda di concessione edilizia sul rilievo che non potesse essere assentita in assenza della previa autorizzazione commerciale.
C) al punto 9 viene impugnata la nota, prot. n. 6883 del 2.5.2005, con la quale il Direttore del Servizio Commerciale dell’Assessorato regionale del Turismo, Artigianato e Commercio, ha espresso il parere circa la non accoglibilità della domanda di autorizzazione commerciale per l’apertura di una grande struttura di vendita, ritenendo applicabile la deliberazione della Giunta regionale n. 5/17 del 15.2.2005 che aveva disposto la sospensione del rilascio delle autorizzazioni in parola, perché vigente al momento della presentazione della domanda.
D) al punto 10 viene impugnata la nota, prot. n. 6854 del 9.5.2005, richiamata dal provvedimento indicato al precedente punto 2, con la quale l’Assessorato regionale al turismo avrebbe espresso l’avviso della non autorizzabilità dell’intervento edilizio per la costruzione della grande struttura di vendita, in assenza del rilascio dell’autorizzazione commerciale.
La domanda di annullamento degli atti indicati ai punti 9 e 10 dell’epigrafe, richiamati alle precedenti lettere C e D, è inammissibile stante la natura non provvedimentale degli atti impugnati: essi sono dei pareri espressi dalla Regione in ordine alla autorizzabilità o meno dell’intervento edilizio e dell’iniziativa commerciale proposti dalle ricorrenti.
Sulle relative domande (di concessione edilizia e di autorizzazione commerciale) sono intervenuti i provvedimenti dei competenti organi del Comune di Elmas impugnati ai punti 7 e 8 dell’epigrafe, e il cui contenuto è stato precisato alle precedenti lettere A e B, la cui legittimità deve essere valutata in relazione alle censure di ricorso, che partitamente verranno esaminate.
Con la prima censura le ricorrenti sostengono che, ai sensi dell’art 57 dello Statuto sardo, deve trovare applicazione la disciplina Statale di cui al D.Lgs 31 marzo 1998 n. 114, stante la mancanza di una specifica disciplina regionale.
La censura è infondata.
Contrariamente a quanto ritenuto dalle ricorrenti, la regione Sardegna ha dettato una disciplina al riguardo con la citata legge regionale n. 5 del 2005, imponendo una misura soprassessoria e regolando il procedimento di formazione del piano commerciale regionale, al fine di poter poi rilasciare le autorizzazioni commerciali.
Il Comune di Elmas ha proprio applicato la disposizione dettata dal comma 6° dell’articolo 1, che così dispone: “Il rilascio di nuove autorizzazioni per l’apertura, la variazione del settore merceologico, l’ampliamento, il trasferimento di grandi strutture di vendita, così come definite dalla lettera f) del comma 1 dell’articolo 4 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, è sospeso fino all’entrata in vigore del Piano regionale per le grandi strutture di vendita”.
Con la seconda censura si deduce l’omessa acquisizione del “parere obbligatorio delle rappresentanze degli Enti Locali, delle organizzazioni dei consumatori e delle imprese di commercio”.
La censura è infondata.
La riportata disposizione della legge regionale ha reso inapplicabile la norma dell’art. 6 del D.Lgs n. 31 marzo 1998 n. 114 che prevede simili pareri.
Con la terza censura si sostiene l’inapplicabilità delle disposizioni della citata legge regionale, stante l’assenza di recepimento di essa da parte del Comune di Elmas.
La censura è infondata in quanto la legge regionale non necessita di recepimento da parte dei Comuni.
Con il quarto motivo (contrassegnato in ricorso con il n. 1.4) si sostiene che gli atti impugnati sono illegittimi per difetto di motivazione, illogicità, contraddittorietà e falso presupposto.
La censura di difetto di motivazione è infondata, stante il richiamo della citata disposizione della legge regionale a sostegno del diniego.
A sostegno delle censure di illogicità, di contraddittorietà e falso presupposto le ricorrenti affermano che il periodo di un anno per la predisposizione del piano commerciale non sarebbe breve e che la previsione della legge regionale non sarebbe giustificata, in quanto avrebbe “solo l’effetto di bloccare nuove iniziative in assenza di un qualsiasi ragionevole motivo e con l’espediente della futura predisposizione di un atto programmatorio del tutto inutile”.
Le censure sono inammissibili perché rivolte avverso una disposizione di legge, non censurabile, per motivi di legittimità, in questa sede.
Al numero 1.5, le ricorrenti ripropongono la censura di difetto di motivazione sostenendo che i provvedimenti di diniego dell’autorizzazione non esplicitano il riferimento alla disposizione della legge regionale che prescrive la moratoria nel rilascio delle autorizzazioni.
La censura è infondata in fatto.
Il provvedimento di diniego dell’autorizzazione (prot. n. 6447 in data 2.5.2005 del Responsabile del Settore commercio del Comune), contiene esplicito richiamo alla disposizione ostativa dettata dall’art. 1, comma 6° della legge regionale, che viene addirittura riportata interamente in esso.
Le ricorrenti chiedono poi la disapplicazione della legge regionale, perché sarebbe in contrasto con gli articoli 2, 3, 4, 81, 82, 85 e 86 del Trattato dell’Unione Europea “che sanciscono il principio della libera concorrenza anche in campo commerciale, vietando ogni atto o comportamento dei pubblici poteri suscettibile di restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune”.
La doglianza non può essere accolta.
L’esistenza del principio della libera concorrenza non comporta che lo Stato membro della Comunità Europea non possa disciplinare lo svolgimento delle attività commerciali. La violazione di detto principio potrà essere denunciata ove una specifica disposizione comporti una discriminazione di una impresa, o categoria di impresa, nei confronti delle altre. Nella caso di specie la legge regionale censurata si limita ad imporre la sospensione del rilascio delle autorizzazione amministrative, nei confronti di tutte le imprese interessate all’apertura di grandi strutture di vendita, per un tempo limitato e ragionevole, fino all’approvazione del piano regionale per le grandi strutture di vendita. Peraltro, alla data di adozione del provvedimento di diniego opposto dal Comune (2.5.2005) erano decorsi poco più di due mesi dalla approvazione della legge regionale 22.2.2005 n. 5.
Contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, la circostanza che vi siano stati precedenti provvedimento amministrativi recanti identica previsione soprassessoria, non incide sulla legittimità della legge regionale in questione.
La domanda di disapplicazione della legge regionale n. 5 del 2005 deve, pertanto, essere respinta.
Con ulteriore motivo (indicato in ricorso al numero 1.6) le ricorrenti chiedono, in via subordinata alla domanda di disapplicazione, che venga dichiarata non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della stessa legge regionale n. 5/05, per contrasto con gli articoli 3, 41, 97 e 117 della costituzione.
La richiesta deve essere respinta perché manifestamente infondata.
Non vengono infatti violati gli articoli della Costituzione indicati, poiché la legge regionale censurata non detta prescrizioni discriminatorie in contrasto con gli articoli della Costituzione indicati, ma si limita ad imporre una misura soprassessoria per una finalità di interesse pubblico e per un tempo ragionevole. Peraltro, come innanzi precisato, l’atto impugnato è stato adottato dopo appena due mesi dall’entrata in vigore della disposizione di legge regionale censurata dalle ricorrenti,
Con il motivo indicato in ricorso a n. 1.7, le ricorrenti censurano la nota del Direttore Regionale del servizio commercio, n. 6883 del 2.5.2005, perché adottata in violazione del principio tempus regit actum.
La censura deve essere disattesa perché rivolta a censurare un atto, mero parere, non avente natura provvedimentale, e quindi non impugnabile, come innanzi rilevato.
Con il motivo indicato in ricorso al numero 1.8, le ricorrenti deducono la violazione dell’articolo 9 del D.Lgs n. 114 del 1998 rilevando che gli atti impugnati sono censurabili perché non è stata convocata l’apposita “conferenza di servizi” e perché non è stato acquisito il parere dei Comuni contermini.
Le censure sono infondate.
Il provvedimento di diniego si fonda sulla citata norma della legge regionale n. 5 del 2005, preclusiva della prosecuzione del procedimento e quindi dell’adozione degli atti indicati nella doglianza.
Con ulteriore motivo si sostiene che il Comune non avrebbe potuto respingere la domanda di concessione edilizia, stante la conformità della richiesta alla disciplina urbanistica vigente nel comune.
La censura non può essere accolta.
L’intervento edilizio proposto dalle ricorrente riguarda la costruzione di un centro commerciale, che non poteva essere assentito proprio per l’assenza dell’autorizzazione commerciale. Non ha infatti alcun senso autorizzare una costruzione se poi la stessa non può essere legittimamente utilizzata.
Con il motivo indicato in ricorso al numero 1.10 le ricorrenti ripropongono la censura di violazione degli articoli 6, 9 e 10 del D.Lgs n. 114 poiché la legge regionale non ha disciplinato in modo liberistico gli effetti dell’inutile decorso del termine di un anno, previsto per la formazione del piano regionale per le grandi strutture di vendita.
La censura è inammissibile, non incidendo sulla legittimità dei provvedimenti di diniego opposti dal Comune di Elmas.
Con ulteriori motivi di ricorso, indicati con i numeri da 2.1 a 2.4, le ricorrente propongono delle specifiche censure avverso le deliberazioni impugnate con il ricorso n. 409/05, ed indicate ai punti 2 e 3 dell’epigrafe.
Le censure vanno disattese stante l’inammissibilità del ricorso 409/05, per le considerazioni esposte in precedenza.
In conclusione il ricorso n. 769/05 deve essere respinto.
Le spese dei giudizi possono essere interamente compensate fra tutte le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNASezione seconda riuniti i ricorsi in epigrafe, così dispone:
1) dichiara inammissibile il ricorso n. 409/05;
2) respinge il ricorso n. 769/05;
3) Compensa integralmente fra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nelle camere di consiglio del 11 luglio e 14 novembre 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Francesco Scano, Consigliere, estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA OGGI 17/12/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 17/12/2007 n.2314 proviene da Giustamm.

L. Tosti – Presidente, F. Scano – Estensore
MINASSO ALDO E MURTAS ANNA MARIA (avv. R. Murgia) c/ il COMUNE DI PORTOSCUSO (n.c.), la REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA (avv.ti G. Campus ed A. Camba), la PREFETTURA DI CAGLIARI (Avv. Dist. St.) e nei confronti del dott. PUDDU ADRIANO (avv. P. Franceschi) e del signor PUSCEDDU ALESSANDRO (n.c.)

sulla disciplina regionale sarda in tema d’indizione di nuove elezioni a seguito di scioglimento del consiglio comunale per motivi diversi dalla scadenza del mandato

Elezioni – Disciplina della Regione Autonoma della Sardegna – Elezioni comunali e provinciali – Rinnovo per motivi diversi dalla scadenza del mandato – Indizione di nuove elezioni – Disciplina applicabile – Art. 2, comma 2, L 7 giugno 1991 n. 182 – Inapplicabilità – Ragioni.

n tema di rinnovo dei consigli comunali per motivi diversi dalla scadenza del mandato, nella Regione Autonoma della Sardegna è inapplicabile l’art. 2, comma 2, L 7 giugno 1991 n. 182, a mente del quale quando le condizioni che rendono necessario il rinnovo si presentano dopo il 24 febbraio, le elezioni si tengono nel periodo indicato dall’art. 1 L. cit. (15 aprile – 15 giugno, n.d.r.), dell’anno successivo; ne consegue che, in base all’art. 2, L.R. Autonoma della Sardegna 17 gennaio 2005 n. 2, lo scioglimento del Consiglio comunale con provvedimento successivo al 24 febbraio non osta allo svolgimento delle elezioni per il rinnovo degli organi del Comune nel periodo compreso tra il 1° aprile ed il 1° luglio dello stesso anno, purché venga rispettato il lasso temporale di cinquantacinque giorni tra la data di indizione e la data di svolgimento delle elezioni. (1)
— *** —

(1) Non constano precedenti in termini in questa rivista. (A. Faccon)

sulla disciplina regionale sarda in tema d’indizione di nuove elezioni a seguito di scioglimento del consiglio comunale per motivi diversi dalla scadenza dl mandato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. N. 2317/2007
Ric. N. 400/2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 400/07 proposto dai
signori MINASSO ALDO E MURTAS ANNA MARIA, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Murgia, presso il cui studio in Cagliari, via Tuveri n. 54, sono elettivamente domiciliati;

contro

il COMUNE DI PORTOSCUSO, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituitosi in giudizio;

la REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona del Presidente della Giunta in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Graziano Campus e Alessandra Camba, dell’Ufficio Legale dell’Ente, elettivamente domiciliati presso il medesimo Ufficio in Cagliari, Viale Trento n. 69;
la PREFETTURA DI CAGLIARI, in persona del Prefetto pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui uffici è legalmente domiciliata, in via Dante n. 23;

e nei confronti

del dott. PUDDU ADRIANO, rappresentato e difeso dall’avv. Piero Franceschi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Cagliari, via Sonnino n. 33;

e del signor PUSCEDDU ALESSANDRO, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
1) della deliberazione n. 11/12 del 20.3.2007, con la quale il Presidente della Giunta regionale della Sardegna ha fissato la data dello svolgimento delle consultazioni elettorali per l’elezione diretta dei Sindaci e dei Consigli Comunali nei comuni della Sardegna per i giorni di domenica 27 maggio e lunedì 28 maggio, nella parte in cui comprende nell’elenco dei comuni coinvolti nella consultazione elettorale anche il Comune di Portoscuso;
2) del decreto prot. n. 23565 del 26.3.2007, con il quale il Prefetto della Provincia di Cagliari ha convocato per domenica 27 maggio e lunedì 28 maggio i comizi per l’elezione diretta del Sindaco e del Consiglio comunale dei Comuni della Provincia di Cagliari, Carbonia-Iglesias e Medio Campidano, nella parte in cui comprende nell’elenco anche il Comune di Portoscuso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’ atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna, della Prefettura e del controinteressato dott. Puddu;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore per la pubblica udienza del 14 novembre 2007 il consigliere Francesco Scano;

Uditi gli avvocati come da separato verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Il 23 febbraio 2007 nove componenti il Consiglio comunale di Portoscuso, numero equivalente alla metà più uno dei consiglieri, avevano rassegnato le dimissioni dalla carica.
Il Presidente della Giunta della Regione Autonoma della Sardegna, con decreto n. 8/14 del 28.2.2007, ha di conseguenza disposto lo scioglimento del Consiglio comunale e nominato un Commissario straordinario.
Con l’impugnata deliberazione, n. 11/12 del 20.3.2007, lo stesso Presidente della Giunta regionale ha fissato per i giorni 27 e 28 maggio 2007 lo svolgimento delle consultazioni elettorali per l’elezione diretta dei Sindaci e dei Consigli comunali in alcuni comuni della Sardegna, tra cui il Comune di Portoscuso.
Con il decreto n. 23565 del 26.3.2007, parimenti impugnato, il Prefetto della Provincia di Cagliari ha convocato per i giorni 27 e 28 maggio 2007 i comizi per le elezioni in discorso.
I ricorrenti chiedono l’annullamento dei citati atti, sul rilievo che con essi sarebbe stata anticipata di un anno la data delle consultazioni elettorali, così determinando, a loro avviso, una illegittima compressione del loro diritto di elettorato passivo nel comune di residenza, in quanto a causa dell’anticipazione delle elezioni, affermano di non aver avuto il tempo di organizzarsi per presentare eventuali candidature .
A sostegno del ricorso deducono la violazione degli articoli 1 e 2 della legge 7 giugno 1991, n. 182.
Le parti resistenti hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso chiedendone, comunque, il rigetto perché infondato.
Alla pubblica udienza del 14 novembre 2007 la causa, su concorde richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

D I R I T T O

I ricorrenti sono cittadini elettori del Comune di Portoscuso.

Impugnano gli atti, descritti in epigrafe, relativi alla fissazione della data per le consultazioni elettorali ed alla convocazione dei comizi elettorali, nella parte in cui il Comune di Portoscuso viene inserito nella lista dei comuni coinvolti nelle elezioni.
A sostegno del ricorso deducono la violazione della disposizione di cui all’art. 2 della legge 7 giugno 1991 n. 182 che così recita:
“Le elezioni dei consigli comunali e provinciali che devono essere rinnovati per motivi diversi dalla scadenza del mandato si svolgono nella stessa giornata domenicale di cui all’articolo 1 se le condizioni che rendono necessario il rinnovo si sono verificate entro il 24 febbraio, ovvero nello stesso periodo di cui all’articolo 1 dell’anno successivo, se le condizioni si sono verificate oltre tale data “.
Ad avviso dei ricorrenti il Presidente della Regione Autonoma della Sardegna non poteva includere il Comune di Portoscuso, poiché lo scioglimento del Consiglio comunale, disposto con decreto dello stesso Presidente in data 28.2.2007, è stato adottato in data successiva al 24 febbraio.
Essi lamentano la compromissione del loro diritto di elettorato passivo nel Comune di residenza che deriverebbe dal minor lasso di tempo a disposizione per la formazione di una lista. Precisano al riguardo che “se le elezioni si tenessero effettivamente l’anno prossimo, secondo quanto previsto dalla legge, …riuscirebbero a formare una lista e potrebbero candidarsi”.
Può prescindersi dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso, stante l’infondatezza nel merito dello stesso.
Come esattamente rilevato dalla difesa del controinteressato, nella Regione Autonoma della Sardegna la materia della “indizione delle elezioni comunali e provinciali” è disciplinata dalla legge regionale 17 gennaio 2005 n. 2, perciò in luogo dell’art. 2 della legge n. 182 del 1991, invocato dai ricorrenti, trova applicazione l’art. 2 della medesima legge regionale, che così dispone:
“1. Le elezioni si svolgono in un unico turno annuale compreso tra il 1° aprile ed il 1° luglio se il mandato scade nel primo semestre dell’anno, ovvero nello stesso periodo dell’anno successivo se il mandato scade nel secondo semestre.
2. Per tutti gli organi elettivi comunali e provinciali il mandato decorre dalla data delle elezioni.
3. La data di convocazione dei comizi elettorali è fissata, non oltre il cinquantacinquesimo giorno precedente quello di votazione, con decreto del Presidente della Regione, previa deliberazione della Giunta regionale su proposta dell’Assessore competente in materia di enti locali”.

La disciplina sullo scioglimento degli organi degli enti locali è contenuta nella legge regionale 7 ottobre 2005 n. 13, come integrata dalla legge regionale 1 giugno 2006 n. 8 (le cui disposizioni hanno superato il vaglio di costituzionalità con la sentenza della Corte costituzionale n. 373 del 9.11.2007), che attribuisce (art. 1) al Presidente della Regione la competenza a disporre lo scioglimento del Consiglio comunale, previa delibera di Giunta Regionale.
L’art. 2 di tale legge nel regolare il procedimento, si richiama con rinvio dinamico alle ipotesi previste dall’art. 141 del D.lgs 267/2000, che, tra le condizioni che rendono necessario il rinnovo degli organi elettivi, prevede appunto al primo comma lettera b) n. 3 “la cessazione dalla carica per dimissioni contestuali …della metà più uno dei membri assegnati…”ed al comma 4 che “ il rinnovo del consiglio nelle ipotesi di scioglimento deve coincidere con il primo turno elettorale utile previsto dalla legge”.
L’art. 1 della legge regionale //10/2005, n.13 infine prevede che le disposizioni statali si applicano fino a quando non diversamente disciplinato con legge regionale.
Le riportate disposizioni rendono inapplicabile la norma invocata dai ricorrenti, che fissa al 24 febbraio il termine ultimo per lo scioglimento dei consigli comunali.
Il legislatore regionale, nella sua autonomia legislativa, ha ritenuto infatti di non porre un limite temporale all’adozione del provvedimento di scioglimento del Consiglio comunale ed ha regolato soltanto il termine minimo, fissato in 55 giorni, che deve intercorrere tra la data di indizione delle elezioni e la data di svolgimento delle stesse.
Pertanto lo scioglimento del Consiglio comunale con provvedimento successivo al predetto termine stabilito dalla legge dello Stato, non ripreso dal legislatore regionale, non impedisce lo svolgimento delle elezioni per il rinnovo degli organi del Comune, nel periodo compreso tra il 1° aprile ed il 1° luglio, purché venga rispettato il lasso temporale di 55 giorni che deve intercorrere tra la data di indizione e data di svolgimento delle elezioni, periodo che non irragionevolmente è stato ritenuto dal legislatore regionale sufficiente a garantire l’esercizio dei diritti riconosciuti all’elettorato passivo, essendo ispirato al fine di privilegiare il ritorno tempestivo alle urne in luogo di un lungo commissariamento.
Non appare condivisibile la tesi dei ricorrenti che interpreta il termine del 24 febbraio come limite inderogabile posto a tutela dell’elettorato passivo, per consentire agli elettori di avere un congruo lasso di tempo a disposizione per la formazione delle liste.
Anche nella legislazione Statale simile termine non è funzionale all’interesse in discorso, poiché non garantisce un termine minimo tra data di indizione delle elezioni e data di svolgimento. Infatti ove il decreto di scioglimento intervenisse il 24 febbraio, il successivo decreto di indizione delle elezioni, in ipotesi emanato il giorno successivo, ben potrebbe fissare la data per le consultazioni elettorali in una qualsiasi domenica successiva al termine del 15 aprile, termine dettato dall’articolo 1 della medesima legge n. 182 del 1991, col rispetto del periodo minimo di 55 giorni, imposto all’art. 3. Il lasso di tempo tra 24 febbraio e 15 aprile è infatti di appena 51 giorni, il che consentirebbe comunque di fissare le elezioni (dopo il 15 aprile), con un arco temporale ristretto a 55 giorni, tra data di fissazione delle elezioni e data delle consultazioni elettorali.
La disciplina dettata dal legislatore regionale, per un verso contiene un’esplicita norma che garantisce detto arco temporale minimo di 55 giorni ( art. 2 comma 3 l.r. n. 2 del 2005) e per altro verso consente il rinnovo dei consigli comunali oggetto di provvedimento di scioglimento emanati in una qualsiasi data, col solo rispetto dell’arco temporale di 55 giorni su indicato.
Pertanto, in ipotesi, se il decreto di scioglimento, unitamente al conseguente decreto di fissazione della data delle elezioni, fosse adottato in data anteriore al 1° luglio di almeno 55 giorni, il rinnovo del consiglio comunale potrebbe avvenire nel corso dello stesso anno, qualora non vi fossero ostacoli alla fissazione delle elezioni per la data del 1° luglio.
In simile ipotesi sarebbe salvaguardata l’esigenza di un congruo termine per lo svolgimento delle attività di preparazione per le elezioni, con perseguimento, altresì, dell’interesse pubblico ad avere una amministrazioni comunale scelta dagli elettori del Comune, mentre secondo la tesi avanzata in ricorso sarebbe necessario commissariale il Comune per oltre un anno.
Non va infine trascurata la circostanza che la stessa norma invocata dai ricorrenti si riferisce alle “ condizioni che rendono necessario il rinnovo”e che nelle ipotesi di dimissioni contestuali della meta più uno dei consiglieri , a parte gli effetti del decreto di scioglimento, tali condizioni si sono comunque verificate prima del termine del 24 febbraio.
Il ricorso va pertanto respinto.
Le spese del giudizio possono essere interamente compensate fra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNASEZIONE SECONDArespinge il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente fra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 14 novembre 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’ intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente,
Rosa Panunzio, Consigliere,
Francesco Scano, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi 17/12/2007

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